Serwis Internetowy Portal Orzeczeń używa plików cookies. Jeżeli nie wyrażają Państwo zgody, by pliki cookies były zapisywane na dysku należy zmienić ustawienia przeglądarki internetowej. Korzystając dalej z serwisu wyrażają Państwo zgodę na używanie cookies , zgodnie z aktualnymi ustawieniami przeglądarki.

XXIII Ga 95/18 - wyrok z uzasadnieniem Sąd Okręgowy w Warszawie z 2018-06-15

Sygn. akt XXIII Ga 95/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 czerwca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący – SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Bernard Litwiniec

SO Aneta Łazarska

Protokolant sądowy: Mariusz Bajsztok

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2018 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

odwołującego się Konsorcjum wykonawców (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) w W. (R.), (...) spółki akcyjnej w N. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

na skutek skarg:

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. (sygn. akt XXIII Ga 95/18);

Konsorcjum wykonawców S. (...) a.s. w P. (R.), S. (...) a.s. w O. (R.) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (sygn. akt XXIII Ga 103/18)

od pkt. 1, 1.2 oraz 2. – 2.2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO (...)

I.  oddala skargę (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. i zasądza od skarżącego na rzecz Konsorcjum wykonawców (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) w W. (R.), (...) spółki akcyjnej w N. kwotę 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego, w postępowaniu skargowym;

II.  oddala skargę Konsorcjum wykonawców S. (...) a.s. w P. (R.), S. (...) a.s. w O. (R.) i zasądza na rzecz Konsorcjum wykonawców (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) w W. (R.), (...) spółki akcyjnej w N. kwotę 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego, w postępowaniu skargowym.

SSO Bernard Litwiniec SSO Wiktor Piber SSO Aneta Łazarska

Sygn. akt XXIII Ga 95/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2017 r., Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum wykonawców (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) w W., (...) spółki akcyjnej w N. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w dalszej części skrótowo określone Konsorcjum (...) – od jej lidera), w postępowaniu prowadzonym przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (pkt 1).

Ponadto, m.in. nakazała Zamawiającemu odtajnienie:

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

informacji o wartości zużycia energii elektrycznej (tam i z powrotem E+Er oraz średnia arytmetyczna),

informacji o systemie utrzymania pojazdu,

informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,

informacji o zastosowaniu sprężarki suchej,

informacji o masie pojazdu według zawartych zastrzeżeń.

Powyższe nakazania Izby dotyczyły ofert (pkt 1.2):

a)  (...) spółki akcyjnej w C.;

b)  (...) S.A. w B.;

c)  Konsorcjum wykonawców S. (...) a.s. w P. (R.), S. (...) a.s. w O. (R.) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w dalszej części skrótowo określone Konsorcjum (...));

d)  (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S..

Konsekwencją powyższego, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego tych oferentów, którzy przystąpili do postępowania po stronie Zamawiającego (ww. trzej oferenci wskazani pod literami b) – d).

Orzeczenie o kosztach postępowania – zarówno odnośnie zasad jak i wysokości – znalazło swoje odzwierciedlenie w pkt. 2 oraz 2.1 – 2.2 wyroku.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się ze stanowiskami zarówno Odwołującego jak i Przystępujących po stronie Zamawiającego, doszła bowiem do przekonania o bezzasadności, a tym samym bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wskazanych wykonawców.

Izba – w uzasadnieniu swojego wyroku – wskazała, na poparcie powyższego twierdzenia następujące twierdzenia:

1.  uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera w ogóle informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

2.  każdy z parametrów wskazanych w odwołaniu i wymienionych w pkt. 1.2 sentencji wyroku jest parametrem końcowym nie odkrywającym technologii czyli chronionego prawem know-how każdego z producentów;

3.  Przystępujący nie wykazali, aby zbiór pojedynczych parametrów – w tym konkretnym przypadku – stanowił informacje, która spełniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa;

4.  Przystępujący w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazali wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji.

Izba uznała więc, że postępowanie Przystępujących po stronie Zamawiającego (w zakresie zakwestionowanej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) zmierzało jedynie do gry konkurencyjnej, a nie jako prawo każdego wykonawcy zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, w granicach zdefiniowanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej – uznk).

KIO podzieliła także zapatrywanie Odwołującego, iż postępowanie tych wykonawców (Przystępujących) zagrażało jego interesowi w uzyskaniu zamówienia, wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych w ich ofertach. Odwołujący mógł zostać pozbawiony skutecznej możliwości zaskarżenia czynności Zamawiającego, w postaci oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Dlatego też, KIO uznała za naruszone wskazane w odwołaniu przepisy ustawy prawo zamówień publicznych (dalej – Pzp), tj. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.

Izba skonstatowała także, iż stwierdzone naruszenia mają wpływ na wynik postępowania przez zagrożenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Z powyższym wyrokiem nie zgodziły się dwa podmioty występujące w charakterze Przystępujących po stronie Zamawiającego: (...) oraz Konsorcjum (...).

Każda z tych skarg została zarejestrowana oddzielnie. Na mocy jednak art. 219 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c., Sąd Okręgowy połączył je do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i obie prowadził pod sygn. akt XXIII Ga 95/18.

W skardze złożonej przez Konsorcjum (...) , zaskarżono wyrok w zakresie w jakim KIO uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie informacji wskazanych w pkt. 1.2 wyroku.

Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 190 ust. 7 Pzp oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk.

W skardze wnioskowano do tut. Sądu o jej uwzględnienie poprzez zmianę wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania. Ponadto o zasądzenie od Odwołującego/Przeciwnika skargi na rzecz Konsorcjum (...) kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Uzasadnienie skargi stanowiło jej rozwinięcie i uszczegółowienie.

Pisemną odpowiedź na powyższą skargę złożyło Konsorcjum (...), wnioskując o jej oddalenie i zasądzenie od Konsorcjum (...) na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Stanowisko powyższe także zawierało szeroką argumentację faktyczną i prawną.

W skardze złożonej przez (...) , zaskarżono wyrok w zakresie w jakim KIO uwzględniła odwołanie, w części dotyczącej Skarżącego (pkt 1 wyroku) oraz nakazała Zamawiającemu odtajnienie informacji wskazanych w pkt. 1.2 wyroku.

Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 196 ust. 4 Pzp, art. 190 ust. 7 Pzp oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 11 ust. 4 uznk oraz art. 39 ust. 2 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (dalej – (...)).

W skardze wnioskowano do tut. Sądu o jej uwzględnienie poprzez zmianę wyroku i oddalenie odwołania w całości. W przypadku zaś ujawnienia przez Zamawiającego informacji wskazanych w zaskarżonym wyroku – wnioskowano o stwierdzenie naruszeń przepisów ustawy. W każdym jednak przypadku, wnioskowano o zasądzenie od Odwołującego/Przeciwnika skargi na rzecz (...) kosztów postępowania.

Uzasadnienie skargi stanowiło jej rozwinięcie i uszczegółowienie.

Pisemną odpowiedź na powyższą skargę złożyło Konsorcjum (...), wnioskując o jej oddalenie i zasądzenie od (...) na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Stanowisko powyższe także zawierało szeroką argumentację faktyczną i prawną.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym, pełnomocnicy obu skarżących sprecyzowali stanowiska swoich mocodawców i zgodnie oświadczyli, iż przedmiotem skargi:

nie był punkt 1.1 wyroku;

przedmiotem skargi oprócz punktu 1. i 1.2, był także punkt 2 oraz punkty 2.1 i 2.2 wyroku;

są wszystkie zarzuty uwzględnione przez KIO w pkt. 1.2 wyroku.

Na kolejnej rozprawie, pełnomocnicy skarżących podtrzymali dotychczasowe stanowisko w sprawie, analogiczne zachowanie było także pełnomocników Odwołującego – wnioskowali konsekwentnie o oddalenie skarg jako całkowicie bezzasadnych.

Na rozprawie, do merytorycznej zasadności skarg ustosunkował się także pełnomocnik Zamawiającego, wnioskując o ich oddalenie.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Obie skargi nie zasługiwały na uwzględnienie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej był prawidłowy i zasługiwał na pozostawienie go w obrocie prawnym w niezmienionej treści.

Stanowisko zaprezentowane przez KIO, w uzasadnieniu orzeczenia nie zostało skutecznie podważone przez żadnego ze skarżących, a tym samym formułowane zarzuty okazały się chybione.

Na wstępie stwierdzić należy, iż spór nie dotyczył faktów lecz był – w ocenie Sądu Okręgowego – czysto jurydyczny. Strony postępowania z bezspornych faktów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wysnuwały bowiem diametralnie odmienne skutki prawne.

Sąd Okręgowy podda przede wszystkim szczegółowej analizie prawnej te przepisy prawa materialnego, które były objęte ramami skarg, w powiązaniu z przedmiotem skargi odnoszącym się do pkt. 1.2 wyroku KIO.

Na końcu zaś odniesie się do zarzutów procesowych, które miały charakter wtórny i nie mający zasadniczego znaczenia na rozstrzygnięcie skarg. Odnosiły się bowiem do rzetelności i trafności oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego przez KIO (art. 190 ust. 7 Pzp) oraz przedstawienia tej oceny przez Izbę w uzasadnieniu wydanego wyroku (art. 196 ust. 4 Pzp).

Najważniejsza bowiem jest ocena Sądu Okręgowego trafności/słuszności rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. Oceny tej Sąd Okręgowy dokonuje zawsze jako sąd meriti. Nie tylko bowiem analizuje skargę ale także immanentnie ze skargą związane odwołanie, nie ograniczając się do analizy postępowania odwoławczego.

Na wstępie, Sąd Okręgowy informuje, iż podziela w pełni stanowisko zaprezentowane przez jednego ze skarżących, tj. (...), iż analizę „instytucji” utajniania/nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa należy oceniać nie tylko przez pryzmat ustaw tworzonych w P., tj. art. 8 Prawo zamówień publicznych i art. 11 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także konieczne jest oparcie się na dyspozycji art. 39 ust. 2 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej.

Porozumienie TRIPS stało się bowiem w (...) systemie prawnym aktem prawa wspólnotowego. Wynika to jednoznacznie z art. 9 oraz 91 Konstytucji RP. W związku z powyższym można w tym miejscu skonstatować, iż Sąd Najwyższy w uzasadnieniu swojego wyroku z dnia 28 lutego 2007 r. (Sygn. akt V CSK 444/06), jedynie ten bezsporny fakt wyeksponował.

Trafnie także SN stwierdził:

„Zarówno art. 39 ust. 2 TRIPS, jak i art. 11ust. 4 z.n.k. nie precyzują dokładnie, jakim konkretnie działaniom ochronnym muszą być poddane tajemnice przedsiębiorstwa (informacje nie ujawnione), aby można było traktować je jako poufne. W unormowaniach tych mówi się jedynie, że działania te muszą być "odpowiednie" (art. 11 ust. 4 z.n.k.), "rozsądne w danych okolicznościach" (art. 39 ust. 2 TRIPS). Ocena określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. Może być ona jednak prawidłowo przeprowadzona jedynie w odniesieniu do skonkretyzowanych informacji, które jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów są obiektywnie poufne (niedostępnych dla innych podmiotów).”

Odwołując się dalej do wywodów SN, poczynionych w uzasadnieniu ww. orzeczenia i przenosząc je „odpowiednio” (a nie analogicznie) w rozpoznawanej sprawie, najistotniejsze było należyte rozważenie działań Skarżących w kontekście ich odpowiedniego/rozsądnego zastosowania w realiach przedmiotowego zamówienia publicznego.

Należy więc w tym miejscu przywołać treść ww. przepisów prawa.

Art. 8 ust. 1 – 3 PZP

1. – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. – Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3. – Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zdanie pierwsze – istotne w sprawie).

Dwa pierwsze ustępy są normami ogólnymi, potwierdzającymi jako „zasadę” jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odstępstwo od tej zasady może nastąpić tylko w konkretnych – w ustawie wskazanych przypadkach.

Ustęp trzeci ma kluczowe znaczenie albowiem expressis verbis wskazuje pod jakimi warunkami zasada jawności poddana zostaje ograniczeniu:

1.  informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (czyli uznk),

2.  wykonawca, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane;

3.  wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

4.  wykonawca zrobił czynności wskazane w pkt 2 i 3 – nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W sprawie bezsporny był wyłącznie fakt, iż obaj skarżący wykonali pkt 2 – 4. Sporne zaś było czy informacje zastrzeżone tajemnicę przedsiębiorstwa stanowiły.

Art. 11 ust. 4 ZNK

4. – Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Ta norma prawna definiuje na gruncie ustawy co należy rozumieć pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa:

1.  są to informacje,

2.  informacje te muszą być nieujawnione do wiadomości publicznej,

3.  informacje muszą mieć jedną z cech (charakter) – techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa albo inną informacją posiadającą wartość gospodarczą;

4.  przedsiębiorca podjął działania niezbędne w celu zachowania ich poufności.

W sprawie za wyjątkiem faktu „utajnienia informacji”, wszystkie pozostałe aspekty były sporne, strony postępowania (Odwołujący i Skarżący) odmiennie interpretowali przesłanki z ww. punktów 2 – 4, a zwłaszcza 3 i 4.

W związku z powyższym należy przywołać poniższy przepis rzeczonego Porozumienia, który zdaniem Sądu Okręgowego precyzyjnie wyjaśnia kiedy określone informacje spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i w jakie muszą być spełnione warunki, aby podmiot uprawniony mógł skutecznie (obiektywnie) zapobiegać temu, aby informacje nie zostały ujawnione a contrario – zostały utajnione.

Art. 39 ust. 2 TRIPS

Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo, jak takie informacje:

a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji;

b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne;

i

c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.

Wypunktowując wszystkie ww. przesłanki:

1.  informacje pozostają w sposób zgodny z prawem pod kontrolą podmiotu zastrzegającego;

2.  informacje są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji;

3.  mają wartość handlową dlatego, że są poufne;

i

4.  poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.

(celowe wytłuszczenie dokonane przez SO)

W ocenie Sądu Okręgowego wszystkie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Nie jest możliwe skuteczne twierdzenie, że konkretna informacja ma przymiot „tajemnicy przedsiębiorstwa” jeśli chociażby jedna z tych przesłanek nie występuje.

W przedmiotowej sprawie najistotniejsze znaczenie – co już zostało wspomniane – miała przesłanka wskazana ww. punkcie 4. Porozumienie TRIPS wprowadziło bowiem także kryterium nieznane w polskich ustawach, tj. „rozsądku”, inaczej mówiąc kryterium racjonalności/proporcjonalności – w realiach konkretnej okoliczności – działań Skarżących podjętych w celu utajnienia informacji.

Powyższe wywody należy więc odnieść do poszczególnych dokumentów i informacji w nich zawartych, objętych zakwestionowanym pkt. 1.2 wyroku. KIO uznała w nim za niezasadne zastrzeżenie poniższych informacji, także przez obu Skarżących i zaakceptowanie tych decyzji przez Zamawiającego:

I.  uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

II.  informacji o wartości zużycia energii elektrycznej (tam i z powrotem E+Er oraz średnia arytmetyczna),

III.  informacji o systemie utrzymania pojazdu,

IV.  informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych,

V.  informacji o zastosowaniu sprężarki suchej,

VI.  informacji o masie pojazdu według zawartych zastrzeżeń.

Ad. I

Zaznaczyć na wstępie należy, iż przedmiotem badania sądu nie były załączniki dołączone do każdego z uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Skarżących, gdyż odwołanie w tym zakresie zostało umorzone w pkt. 1.1 niezaskarżonego (w tej części) wyroku KIO.

Sąd Okręgowy zapoznał się szczegółowo z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (...) (dokument z dnia 19 października 2017 r.).

Uzasadnienie (...) (strony 3 – 13) nie zawiera żadnych informacji, które można zdefiniować jako posiadające przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Są tam natomiast informacje w postaci argumentacji prawnej z powołaniem się na orzecznictwo WSA w Warszawie, SN oraz KIO.

Ponadto, znajdują się tam informacje odnoszące się do poszczególnych załączników, takich jak Załączniki nr 5, 6 i 7 do oferty oraz informacje odnoszące się do dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego, tj. B1., B2. oraz B3. Znajdują się w tym uzasadnieniu także wywody na temat podejmowanych przez (...) (w ramach grupy (...)) środków fizycznych i prawnych ochrony informacji.

Informacje w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawierają jednak żadnych danych poufnych i o wartości handlowej nie są też informacją techniczną, technologiczną i organizacyjną przedsiębiorstwa – to jest treść stanowiąca wyłącznie argumentację/motywy/usprawiedliwienie/objaśnienie, a więc synonimy słowa „uzasadnienie” dlaczego informacje w konkretnych już dokumentach/załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nic ponadto.

Dlatego też słusznie KIO nakazała Zamawiającemu odtajnienie tych informacji.

Analogiczna sytuacja dotyczyła utajnienia „uzasadnienia” zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum (...) z dnia 20 października 2017 r. (strona 79 – 81). Jedyna różnica polegała na tym, iż to utajnione uzasadnienie było znacznie krótsze niż (...) i siłą rzeczy zawierało mniej rozbudowaną argumentację. Esencja pozostała ta sama – Sąd nie mógł się dopatrzeć w informacjach zawartych w tym uzasadnieniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Nasuwa się więc oczywista konkluzja – bezpodstawne utajnienie uzasadnienia – uniemożliwiło Konsorcjum (...) poznanie argumentacji Skarżących (konkurentów do przedmiotowego zamówienia), jaka legła u podstaw zastrzeżenia informacji. Nie znając przyczyn takiej decyzji, zmuszało Konsorcjum (...) niejako do skorzystania z jedynego możliwego sposobu ich ustalenia – wywiedzenia odwołania do KIO.

Ad. II – VI

Sąd Okręgowy nie kwestionuje, iż wszystkie te informacje mają charakter techniczny (wartość zużycia energii elektrycznej, masa pojazdu) lub technologiczny (system utrzymania pojazdu, system łożyskowania zestawów kołowych, rodzaj sprężarki).

Wbrew jednak usilnym staraniom Skarżącym informacje, których odtajnienie nakazała Izba nie miały charakteru swoistego „know – how”.

Sąd Okręgowy wskazuje, iż Know How (z ang. „wiedzieć jak”) – to informacje o sposobie produkcji. Dotyczą one zawartości poszczególnych składników w produkcie finalnym lub w określonej fazie przerobu, sposobów łączenia poszczególnych elementów w całość, również metod technicznych związanych już z opatentowanymi procesami i wyrobami, niezbędnych do praktycznego wykorzystania patentów i wdrożenia ich do produkcji.

Pojęcie to określa także wiedzę techniczną i specjalne właściwości odkryte przez producenta w rezultacie prowadzonych przez siebie badań, a nie znane konkurencji. Przedstawione w słownikach definicje know-how obejmują wiedzę specjalistyczną oraz zwykłe czynności manualne.

Terminologia

Know How w literaturze fachowej określane jest jako zespół doświadczeń, wiedzy technicznej i pozatechnicznej, które mają charakter poufny. Charakteryzuje się możliwością zidentyfikowania i opisu oraz możliwością potencjalnego bądź rzeczywistego praktycznego wykorzystania w działalności gospodarczej. Termin jest często zastępowany zwrotem „tajemnica gospodarcza”.

Rodzaje know-how

techniczne dotyczące zagadnień produkcyjnych,

handlowe, rozumiane jako doświadczenia w dziedzinie obrotu towarowego lub usług, pozwalające osiągnąć przewagę nad konkurencją,

organizacyjne mówiące o strukturze wewnętrznej zarządzania, a także o metodach organizacji pracy, czy wysokości wynagrodzeń,

finansowym, określającym metody wewnętrznej sprawozdawczości, zasady analiz finansowych, czy też zdolności kredytowej lub handlowej przedsiębiorstwa.

W ocenie Sądu Okręgowego informacje jakie zostały bezpodstawnie utajnione mieściły się w ramach pojęcia „know – about” , po polsku można to przetłumaczyć jako „wiedzieć o”.

Takie pojęcie wprawdzie nie występuje jako termin techniczny, Sąd jednak przywołuje je w sposób świadomy, w celu unaocznienia różnicy między tym czego oczekiwał Odwołujący, a tym co subiektywnie i błędnie uznawali Skarżący.

Odwołujący nie chciał bowiem znać zagadnień dotyczących sposobu produkcji pojazdu trakcyjnego, czy też metod i parametrów technicznych poszczególnych jego elementów, niezbędnych do praktycznego ich wykorzystania i zastosowania w produkcji. Nie oczekiwał także ujawnienia wiedzy specjalistycznej czy nawet zwykłej wiedzy dotyczącej montażu poszczególnych ich elementów.

Odwołujący oczekiwał, że każdy z oferentów poda jakie jest zużycie energii elektrycznej według wzoru – tam i z powrotem E+Er oraz średnia arytmetyczna. Nie wymagał natomiast „wyjawienia tajemnicy” w jaki sposób każdy z producentów doszedł do takiego wyniku. Z samej zaś wartości zużycia energii nie można wysnuć wniosku o możliwości poznania sposobu produkcji i zastosowanej technologii, aby daną wartość uzyskać. Takiego dowodu nie przedstawiono, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach.

Odwołujący sam zaś to uczynił spełniając tym samym wymóg pkt. 9.5, ppkt 4 SIWZ i zajęło to łącznie 10 linijek tekstu (k. 0162 w zielonym segregatorze nr 3, w części jawnej) – stanowi to odpowiedź na argument Skarżących o nieprecyzyjności żądania sposobu odtajnienia.

Analogiczna sytuacja dotyczyła informacji czy łożyskowanie zestawów kołowych ma system zamknięty. Odwołujący oczekiwał tylko jednego słowa odnoszącego się do tej kwestii – TAK/NIE, ewentualnie zamknięte/otwarte, nic ponadto. Nie oczekiwał odtajnienia informacji o budowie systemu łożyskowania, użytych materiałów do jego produkcji czy technologii jego montażu.

Pełna analogia z ww. informacją dotyczyła sprężarki. Odwołujący oczekiwał, że padnie słowo – sucha/mokra, tylko tyle. Identycznie przemyślenia sądu dotyczą masy pojazdu. Czy z faktu poznania wagi pojazdu można ustalić coś więcej na temat zastosowanych w nim rozwiązań technicznych i technologicznych, w celu osiągnięcia efektu w postaci „konkurencyjnej” (czytaj niższej niż innych oferentów) wagi. Odwołujący nie oczekiwał informacji jakie materiały użyte zostały do zbudowania pojazdu i w których miejscach je zastosowano, nie oczekiwał także informacji w jaki sposób materiały/części te stworzyły efekt finalny i jaką technologię montażu stosowano, aby zbudować pojazd trakcyjny o określonej masie własnej.

Także kwestie dotyczące informacji o systemie utrzymania pojazdów (z wyłączeniem danych wskazanych w pkt. 1.1 wyroku), a podnoszone zwłaszcza w skardze Konsorcjum (...) nie zyskały aprobaty sądu z ww. względów. Zauważyć jedynie należy, iż argumentacja odnośnie jakoby niemożności wykonania tego obowiązku w sposób wskazany przez KIO nie mieści się w ramach zarzutu naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie dotyczy kryterium technicznego/sposobu wykonania nałożonego przez KIO obowiązku.

Sąd nie bez powodu podawał w ustnych motywach adekwatny przykład (a z pewnością adekwatniejszy niż strony postępowania), dotyczący materii z definicji objętej tajnością – sprzętu wojskowego, na dodatek produkcji F., który to kraj słynie z niechęci do ujawniania tajemnic związanych z szeroko pojętą obronnością. Mimo to dostępne są szczegółowe informacje na temat myśliwca najnowszej generacji, takie jak:

(...) ( prototyp myśliwca najnowszej generacji, określanej jako 4++)

Jednomiejscowy. Kabina zakryta, wyposażona w fotel katapultowany.

Dane techniczne:

Rozpiętość- 12,0 m, długość- 17,4 m, wysokość- 4,73 m.

Masa startowa normalna- 18500 kg,

masa startowa max- 2400 kg.

Prędkość max- 2400 km/h, prędkość max na małej wysokości- 1400 km/h, pułap praktyczny- 17000 m, zasięg- 3000 km; zasięg przebazowania- 4000 km.

Napęd - 2 dwuprzepływowe silniki (...) o ciągu 81,4 kN (8300 kG) każdy z wektorem ciągu regulowanym we wszystkich kierunkach, w dalszej przyszłości silniki(...) o ciągu 98,1 kN(10000 kG) każdy.

stałe działko(...) kal. 30 mm. Uzbrojenie podwieszane na 10 węzłach podskrzydłowych:

rakiety powietrze-powietrze (...) , (...), (...) , (...) , (...) , (...) ;

rakiety powietrze-ziemia (...) , (...), (...) i (...) ;

rakiety powietrze-woda (...) ;

bomby korygowane telewizyjnie, laserowo lub satelitarnie o wagomiarze 250 do 1500 kg, bomby klasyczne, rakiety niekierowane.

Udźwig uzbrojenia podwieszanego- do 5000 kg.

stacja radiolokacyjna (...) z anteną ze skanowaniem fazowym,

wersja dla Indii- system celowniczo-nawigacyjny (...) ze stacją radiolokacyjną (...) (...), wbudowana stacja optoelektroniczna (...) do śledzenia celów powietrznych oraz kontenerowa stacja optoelektroniczna (...) do nawigacji i śledzenia celów powierzchniowych.

Oczywistym natomiast jest, iż producent samolotu nie ujawnia swojego know-how, tj. w jaki sposób zbudował poszczególne elementy konstrukcyjne i eksploatacyjne oraz w jaki sposób je zamontował i stworzył z nich jedną spójną całość – samolot bojowy o określonych parametrach.

Konkludując, zdaniem Sądu Okręgowego zarówno rozpatrując każdą z tych informacji oddzielnie jak i wszystkie łącznie, nie sposób było doszukać się naruszenia przepisów prawa materialnego, wskazanych w obu skargach. Nie przedstawiono przekonującej argumentacji, iż rozsądnym w danych okolicznościach, działaniem było utrzymywanie zakwestionowanych informacji w poufności. Tym samym informacje te nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na sam koniec Sąd Okręgowy odniesie się do argumentacji pełnomocnika Konsorcjum (...), który wskazywał na orzeczenie tut. Sądu, wydane pod sygn. akt XXIII Ga 2237/17. Sąd zapoznał się z uzasadnieniem wyroku w tej sprawie i autorytatywnie stwierdza, iż żadnej analogii w tych dwóch sprawach nie dostrzega.

Cytując fragmenty z uzasadnienia ww. orzeczenia:

…. Kwestię tę badał już sam zamawiający, który zauważył, że obowiązek wskazania dokładnych lokalizacji OR (Obiektów Radiowych) mógłby wskazywać na przyjęte przez wykonawcę rozwiązania techniczne, czyli na OTR (Opis Techniczny Rozwiązania). Z tych względów zamawiający dokonał modyfikacji, gdzie ograniczył swoje wymagania wyłącznie do podania liczby obiektów OR.

… W szczególności ujawnienie lokalizacji OR wskazywałoby na know-how w zakresie planowania pokrycia radiowego, co jest pilnie strzeżoną tajemnicą . Kompetencja w tym zakresie gwarantuje przewagę konkurencyjną i zapewnia wysoką pozycję na rynku. Zatem przyjął, że informacje te wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i z tego powodu uznał, że są to dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż:

Rozwiązania techniczne i organizacyjne dotyczące sposobu wykonywania zamówienia spełniają przesłanki informacji technicznych i technologicznych Wykonawcy, które stanowią swoiste know-how Konsorcjum, którego poszczególne Spółki strzegą wobec osób trzecich i podejmują jak najszersze działania, w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności.

Dokumenty wchodzące w skład opisu technicznego rozwiązania i opisów produktów zawierają informacje techniczne na podstawie, których można wywnioskować K.-how wykonawców - konsorcjum (...).

Odnosi się to zwłaszcza do stosowania określonego sprzętu i jego konfiguracji . K.-how - jest w sposób niekwestionowany składnikiem przedsiębiorstwa i informacją, co do której może występować konieczność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa”

Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza nie naruszyła zarówno art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 uznk, a także nie naruszyła art. 39 ust. 2 (...).

Zarzuty naruszenia prawa procesowego były w części niezasadne, a w części znacznie przejaskrawione. Krajowa Izba Odwoławcza nie naruszyła art. 190 ust. 7 Pzp, jej ocena materiału dowodowego i poczynione rozważania z całą pewnością nie były dowolne i uznaniowe lecz swobodne, logiczne i ze wszech miar trafne. Prawidłowe konkluzje poczynione przez KIO, tut. Sąd w pełni zaaprobował.

Odnosząc się natomiast do sformułowanego zarzutu naruszenia art. 196 ust. 4 Pzp, to zdaniem Sądu oczekiwania Skarżącego (...) były zbyt wygórowane. KIO wskazała stan faktyczny w sprawie oraz podstawę prawną rozstrzygnięcia. Oczekiwanie, iż wymienione zostaną wszystkie dowody zgromadzone w sprawie (samych segregatorów pełnych dokumentów postępowania jest siedem) i precyzyjne wskazanie jakim dano wiarę a jakim odmówiono nie zostało ocenione za zasadne, w szczególności gdy kwestia sprowadzała się w zasadniczej mierze do oceny prawnej bezspornych faktów.

Dlatego też obie skargi oddalono na podstawie art. 198f ust. 2 Pzp (zdanie pierwsze).

O kosztach postępowania skargowego (odwoławcze zostały usankcjonowane oddaleniem skarg) orzeczono natomiast na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy Pzp.

Odwołujący/Przeciwnik Skarżących jako strona wygrywająca postępowanie skargowe był uprawniony do żądania zwrotu kosztów od każdego z przeciwników (taki wniosek zawarł chociażby w pisemnych odpowiedziach na skargę).

Na koszty skargi składały się wyłącznie kwoty zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym, tj. kwota 12 500,00 zł (za każdą ze skarg).

Wysokość kosztów zastępstwa procesowego wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (przed sądem występował radca prawny, który uczestniczył także w postępowaniu przed KIO – stawka 50%).

Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw.

Dlatego też zasądzone koszty są szacowane w oparciu o wartości przedmiotu sporu wskazane przez każdego ze Skarżących (w obu przypadkach znacznie powyższej jednego miliarda złotych).

SSO Bernard Litwiniec SSO Wiktor Piber SSO Aneta Łazarska

Dodano:  ,  Opublikował(a):  Wioleta Żochowska
Podmiot udostępniający informację: Sąd Okręgowy w Warszawie
Osoba, która wytworzyła informację:  Wiktor Piber,  Bernard Litwiniec ,  Aneta Łazarska
Data wytworzenia informacji: