Serwis Internetowy Portal Orzeczeń używa plików cookies. Jeżeli nie wyrażają Państwo zgody, by pliki cookies były zapisywane na dysku należy zmienić ustawienia przeglądarki internetowej. Korzystając dalej z serwisu wyrażają Państwo zgodę na używanie cookies , zgodnie z aktualnymi ustawieniami przeglądarki.

XXIII Ga 157/19 - wyrok z uzasadnieniem Sąd Okręgowy w Warszawie z 2019-10-15

Sygn. akt XXIII Ga 157/19

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 października 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący – SSO Wiktor Piber (sprawozdawca)

Sędziowie: SO Maria Więckowska

SO Monika Skalska

Protokolant sądowy: Mariusz Bajsztok

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 października 2019 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

Zamawiającego – (...) spółki akcyjnej w W.

Odwołującego – (...) spółki akcyjnej w K.

Przystępującego/Interwenienta ubocznego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w ramach konsorcjum – (...) spółki akcyjnej w R., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi Odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2506/18

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. kwotę 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym.

SSO Maria Więckowska SSO Wiktor Piber SSO Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Ga 159/19

UZASADNIENIE

(...) spółka akcyjna w W. (dalej skrótowo określane także jako Zamawiający) wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w trybie przetargu nieograniczonego – na realizację inwestycji:

„Wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. (...)

Jednym z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne był (...) spółka akcyjna w K. (dalej skrótowo określane także jako (...) lub Odwołujący/Skarżący), który w dniu 21 listopada 2018 r. został poinformowany przez Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum): (...) spółka akcyjna w R. (Lider konsorcjum) oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej skrótowo także jako Konsorcjum (...)).

(...) nie zaakceptowała powyższego i wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W piśmie tym zarzucono Zamawiającemu:

1)  wybór oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej;

2)  zaniechania wykluczenia Konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia jego oferty z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnieniu warunków (względnie nieumyślnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego);

z ostrożności:

3)  zaniechanie wezwania Konsorcjum (...) do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdziału IX ust. 5 pkt b SIWZ.

W konsekwencji zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp;

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp;

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

(...) oczekiwał od Krajowej Izby Odwoławczej (dalej skrótowo określana także jako KIO lub Izba) uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert po uprzednim wykluczeniu Konsorcjum (...) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.

Ewentualnie – z ostrożności – wezwanie Konsorcjum (...) do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Konsorcjum (...) skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Odwołanie zostało przyjęte do merytorycznego rozpoznania. KIO stwierdziła, iż nie zachodzą przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy, KIO wydała w dniu 21 grudnia 2018 r. wyrok, na mocy którego, odwołanie zostało oddalone i (...) zostało obciążone kosztami postępowania (wpis oraz zasądzone koszty zastępstwa prawnego na rzecz Zamawiającego).

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie był sporny, a jedynie Odwołujący wyciągał z tego stanu odmienne skutki prawne niż Zamawiający i Konsorcjum (...).

KIO zwróciła uwagę w swym uzasadnieniu, iż Zamawiający postawił przed wykonawcami bardzo rygorystyczne „ostre” warunki, które nie zostały zakwestionowane przez któregokolwiek z ubiegających się o zamówienie wykonawców. Oferty złożyły więc tylko wysoko wyspecjalizowane podmioty gdyż podstawowym warunkiem było wykazanie przez oferenta/wykonawcę doświadczenia zrealizowania „co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie (...) gazu ziemnego o mocy nie mniejszej niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu przesyłowego gazu ziemnego, magazynach gazu lub kopalniach ropy naftowej i gazu ziemnego – warunek zawarty w rzeczonym rozdziale IX pkt 5 lit. b SIWZ.

Konsorcjum (...) na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku powołało się na doświadczenie nabyte przez podmiot trzeci, tj. (...) spółkę akcyjną w P. (miasto W.), na którego zdolnościach zawodowych miało polegać, a podmiot ten ma brać udział w realizacji części przedmiotowego zamówienia.

(...) S.A. brało udział bowiem w realizacji innego zamówienia pn. „(...)”, w ramach konsorcjum trzech firm. Dwoma pozostałymi były: Odwołujący (...) (lider konsorcjum) oraz (...) a.s. w S..

Odwołujący uważał, że (...) S.A. nie może powoływać się na to ww. doświadczenie gdyż budowę (...) (...) nie wykonywał samodzielnie, a zakres rzeczowy mu przypisany (dostawy urządzeń z montażem) był w całości podzlecany innym podwykonawcom, (...) jedynie zapewniało nadzór. Ponadto doświadczenie (...) nie dotyczyło robót budowlanych, a zakres dostaw był wyłączony w znacznej mierze w przedmiotowym zamówieniu publicznym, które różni się w tym zakresie od zamówienia (...).

Dlatego też (...) uznawał, że zdolności (...) S.A. są niewystarczające do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym powoływanie się przez Konsorcjum (...) na doświadczenie tego podmiotu nie było skuteczne i w konsekwencji nie pozwalało na spełnienie wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ.

Izba uznała wszystkie zarzuty odwołania za nie zasługujące na uwzględnienie. Po analizie m.in. dokumentów złożonych przez wszystkich uczestników postępowania odwoławczego (k. 86 i 86 verte) oraz stanowisk, doszła do odmiennego przekonania.

KIO przyjęła następujące założenia:

agregaty sprężające stanowią jeden z istotniejszych obiektów inwestycji w postaci (...). Wykazanie więc udziału w realizacji inwestycji (...) w zakresie agregatów sprężających nie mogło zostać pominięte (niezauważone) podczas badania spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

(...) S.A. posiadał udział w realizacji całej inwestycji (...) przekraczający 50%, a znaczący udział w realizacji istotnego elementu inwestycji (agregatów sprężających) było wystarczającym wykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu;

(...) S.A. nie ograniczało swego udziału ww. inwestycji do dostawy agregatów ale także obejmowało dostawy innego sprzętu, montaż, uruchomienie, pomiary gwarancyjne, szkolenia, udział w odbiorach, sporządzenie dokumentacji powykonawczej w określonym zakresie;

Roboty konsorcjantów wykonujących zamówienie publiczne – (...) zazębiały się i przenikały i dlatego nie powinny być traktowane rozłącznie;

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 04 maja 2017 r., w sprawie C-387/14 przesądziło, iż „przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców” nie oznacza możliwości uzyskania doświadczenia merytorycznego mimo uczestnictwa w realizacji inwestycji, „lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”;

Konsorcjum (...) wykazało się doświadczeniem (...) S.A., zdobytym przy realizacji inwestycji (...), która realizowana była na zlecenie tego samego Zamawiającego, a zakres tej inwestycji – bezspornie odpowiadał postawionemu warunkowi z rozdziału IX pkt 5 lit. b SIWZ;

Zamawiający mimo samodzielnej znajomości tematu (inwestor w obu inwestycjach), uzyskał od Konsorcjum (...) wyczerpujące informacje, które pozwalały każdemu na stwierdzenie, iż wybrany wykonawca spełnił warunki zamówienia;

Bez znaczenia jest zakres przedmiotowy zamówienia, gdyż badanie spełnienia warunku należy wyłącznie postawionych wymagań przez Zamawiającego w SIWZ;

Wyrok (...) odpowiednika KIO – (...) z 27 czerwca 2018 r. nie został wzięty pod uwagę gdyż (...) zamawiający ustanowił inny (choć podobny) warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia;

(...) nie przedstawił wiarygodnych dowodów na twierdzenia o braku permanentnej i znaczącej liczby pracowników (...) S.A. na inwestycji (...);

Zamawiający zasadnie przyjął, że oferta Konsorcjum (...) jest kompletna i klarowna, wobec czego nie było potrzeby wzywania tego wykonawcy do wszczynania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący nie zaakceptował rzeczonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i wniósł skargę do tut. Sądu Okręgowego, obejmując przedmiotem zaskarżenia całość orzeczenia.

W skardze zarzucono naruszenie następujących przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego:

art. 190 ust. 7 ustawy Pzp oraz art. 233 k.p.c. w zw. z art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 13 § 2 k.p.c., polegające na dowolnej i wybiórczej ocenie zebranego materiału, wbrew zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego;

art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie;

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie;

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania;

ewentualnie (z ostrożności)

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum (...) do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku.

Opierając się na powyższych zarzutach, wnioskowano w skardze o zmianę wyroku w całości oraz uwzględnienie odwołania. Ponadto o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie Konsorcjum (...) z postępowania.

Z ostrożności, Skarżący wnosił o wezwanie Konsorcjum (...) do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zawartego w rozdziale IX ust. 5 pkt b SIWZ.

Na końcu zaś oczekiwano zasądzenia od Zamawiającego na rzecz (...) zarówno kosztów postępowania przed KIO oraz postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Uzasadnienie skargi stanowiło jej rozwinięcie i uszczegółowienie (k. 95 – 112). Argumentacja ta została w pełni podtrzymana na rozprawie przed tut. Sądem Okręgowym. Jedynie na skutek faktu zawarcia umowy przez Zamawiającego z Konsorcjum (...), Skarżący (...) zmodyfikował żądanie skargi w ten sposób, iż wnosił o stwierdzenie naruszenia przepisów prawa materialnego zawartych w petitum skargi (k. 205 verte).

Zamawiający/Przeciwnik skargi pisemnie wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej i zasądzenie od Skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odpowiedź także posiadała merytoryczne uzasadnienie, odnoszące się szczegółowo do zarzutów skargi (k. 130verte – 141).

Na rozprawie, Sąd Okręgowy wydał postanowienie, mocą którego dopuścił do udziału w sprawie Konsorcjum (...) w charakterze Przystępującego/Interwenienta ubocznego po stronie Zamawiającego. Korzystając ze swych praw procesowych, Konsorcjum (...) zajęło stanowisko w sprawie skargi i przedstawiło analogiczne stanowisko jak Przeciwnik skargi
(k. 205verte).

Rozważania Sądu Okręgowego:

Skarga jako w całości bezzasadna, podlegała oddaleniu. Natomiast zaskarżony wyrok jako trafny i zgodny z przepisami prawa, tym samym zasługiwał na pozostawienie go w obrocie prawnym w niezmienionej treści.

Na wstępie, Sąd Okręgowy oświadcza, iż zarówno ustalony przez Krajową Izbę Odwoławczą stan faktyczny jak i poczynione przez Izbę rozważania w pełni akceptuje i uznaje za własne.

KIO bardzo dobrze uchwyciła istotę sprawy i rozważyła wszystkie kwestie, które były istotne do prawidłowego rozstrzygnięcia. Esencja sporu koncentrowała się na jednym zasadniczym aspekcie:

„Czy (...) S.A., realizując w ramach konsorcjum trzech firm zamówienie publiczne (...) mogło skutecznie powoływać się na to doświadczenie, aby spełnić warunek Zamawiającego zawarty w rozdziale IX ust. 5 pkt b SIWZ”.

W ocenie Sądu Okręgowego, spór dotyczył aspektów prawnych, pozostałe elementy (zostaną także omówione w uzasadnieniu) miały charakter poboczny/marginalny i nie wpływały na rozstrzygnięcie sprawy.

Wszyscy bowiem uczestnicy – zarówno w postępowaniu odwoławczym jak i skargowym – powoływali się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości (UE) z 4 maja 2017 r., C-387/14, słusznie wskazując na jego wagę i doniosłe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu.

Każda ze stron (Zamawiający i Odwołujący/Skarżący) inaczej jednak interpretowała jego treść, wyciągając sprzeczne i korzystne tylko dla siebie skutki prawne. Logicznym jest, iż jedna ze stron sporu nie mogła mieć racji. Tą stroną był Skarżący (...), a contrario trafne było stanowisko Zamawiającego i przystępującego po jego stronie Konsorcjum (...).

Sąd Okręgowy powtarza w swym uzasadnieniu (wcześniej zawarto to w ustnych motywach), że powyższy wyrok TSUE dotyczy stanu prawnego, który nie obowiązuje w niniejszej sprawie. Uwaga ta odnosi się zarówno do prawa UE jak i prawa krajowego.

prawo UE – zmiana nastąpiła w 2014 r. (nowa dyrektywa 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. uchylająca poprzednią), zamówienie natomiast będące przedmiotem wyrokowania TSUE było z 29 listopada 2013 r. (teza 15 orzeczenia);

prawo polskie – zmiana ustawy Pzp w 2016 r. (zamiast art. 26 ust. 2b jest 22a).

Z całą pewnością można jednak powoływać się na to orzeczenie gdyż, po pierwsze pokazuje rozumowanie najważniejszego sądu w Unii Europejskiej, a ponadto dotychczasowe normy prawne UE znalazły analogiczny wydźwięk zarówno w art. 58 jak i 63 nowej dyrektywy.

Wskazać także należy, iż prawidłowe rozumowanie i analiza rzeczonego postępowania przed TSUE nie może opierać się na wybiórczych jego fragmentach, z pominięciem także innych jego wcześniejszych i immanentnie związanych elementów. Wydanie wyroku poprzedzało bowiem zadanie pytań prejudycjalnych przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz stanowisko prezentowane w opinii Rzecznika Generalnego i przedkładanej TSUE.

Po pierwsze więc, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia
25 lipca 2014 r. (wpłynęło do Trybunału w dniu 14 sierpnia 2014 r.) zawiesiła postępowanie odwoławcze i zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości (UE) z pytaniami prejudycjalnymi, z których istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma poniższe:

„Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?

Sąd Okręgowy nie neguje faktu, iż ówczesne stanowisko KIO było zbliżone do stanowiska prezentowanego w niniejszej sprawie przez Skarżącego.

Wynika to jednoznacznie z treści opinii Rzecznika Generalnego M. B. przedstawionej w dniu 24 listopada 2016 r. ( Sprawa C‑387/14 (...) sp. z o.o. przeciwko Województwu (...) ).

„C – W przedmiocie pytania piątego (esencja sprawy – uwaga tut. SO)

48. W swoim pytaniu piątym sąd krajowy zwraca się o wyjaśnienie, w jakich okolicznościach wykonawca może powoływać się na wcześniejsze doświadczenie grupy spółek, do której należał. Pytanie to dotyczy wskazanej w postępowaniu głównym okoliczności, iż dostawa (...) i dostawa (...) zostały zrealizowane przez grupę dwóch spółek, (...) i (...). Rozumiem zatem, iż sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy (...) może powoływać się na to doświadczenie w sposób bezwarunkowy na poparcie swojej oferty bądź też czy istotna jest rola odegrana przez (...) przy realizacji dostawy( 21 ).

49. W rzeczy samej uważam, że konkretna rola i związane z nią doświadczenie podmiotu należącego do grupy wykonawców ma kluczowe znaczenie.

50. Artykuł 44 i art. 48 ust. 2 lit. a) dyrektywy przewidują ocenę ofert na podstawie między innymi doświadczenia udokumentowanego w wykazach robót budowlanych i dostaw zrealizowanych w ostatnich latach. Jest oczywiste, iż posiadanie doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia nie jest tożsame z posiadaniem wśród znanych osób kogoś, kto doświadczenie takie posiada. Podobnie doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy bądź przynależności do grupy wykonawców.

51 . Sąd odsyłający trafnie zilustrował powyższy problem przykładem konsorcjum trzech firm budujących autostradę : banku (finansującego inwestycję), firmy budowlanej (która faktycznie realizuje roboty budowlane) oraz firmy usługowej (zapewniającej obsługę prawną, administracyjną i księgową). Jest oczywiste, iż bank nie nabywa doświadczenia niezbędnego do budowy autostrady w drodze finansowania tej inwestycji.

52. Ostatecznie jednak dokładna rola każdej z firm i zdobywane przez nie doświadczenie zależne są od konkretnych okoliczności. Jest na przykład możliwe, że bank odgrywał wiodącą rolę w zakresie finansowania, natomiast dostawca usług pozostawał blisko związany z tą częścią inwestycji, a tym samym zdobył określone doświadczenie w tej dziedzinie . Takie doświadczenie może być zupełnie odpowiednie i wystarczające w kontekście innego przetargu na inny projekt. Może też ono nie być ani odpowiednie, ani wystarczające. Są to zagadnienia stanu faktycznego.

55. W świetle powyższego proponuję udzielenie następującej odpowiedzi ma pytanie piąte sądu krajowego:

Artykuł 44 i art. 48 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył realizując dane zamówienie. Wniosek ten pozostaje bez uszczerbku dla możliwości powołania się przez wykonawcę na zdolności innych podmiotów w sposób przewidziany w dyrektywie.”

W tamtym czasie takie stanowisko KIO (oraz korespondujące z nim stanowiska Rzecznika Generalnego) miało swoje merytoryczne podstawy, a wyrażone wątpliwości (inaczej nie byłoby pytań do TSUE) słusznie wymagały wyjaśnienia. Natomiast w świetle już znanego stanowiska Trybunału nie powinny być one już na dzień dzisiejszy podnoszone.

Nie sposób także zbyć milczeniem, iż stan faktyczny i przykłady w nim zawarte przez ówczesny skład KIO były bardziej rozbudowane i skomplikowane niż zauważył to Rzecznik Generalny. Izba bowiem nie tylko wskazywała na bank finansujący inwestycję – to przykład oczywisty i jaskrawy lecz także na innego konsorcjanta, który posiadał przymiot firmy budowlanej lecz mogącej legitymować się doświadczeniem w zakresie budowy mostów i wiaduktów, nie wykonywującym jednocześnie budowy nawierzchni drogowej. KIO miała wątpliwości czy taki konsorcjant może powoływać się na doświadczenie „pełne” w postaci wykonania całej inwestycji wybudowania autostrady czy też może jedynie powoływać się na doświadczenie własne „ograniczone” do budowy mostów i wiaduktów. Zdecydowanie stała na tym drugim stanowisku.

Sentencja, a zwłaszcza uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości (UE) z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 rozwiały jednak te wątpliwości, zdaniem Sąd Okręgowego w inną stronę niż oczekiwała ówczesna KIO i Skarżący w niniejszej sprawie.

Trybunał Sprawiedliwości (piąta izba) orzekł, co następuje

(wytłuszczenia i podkreślenia własne SO):

Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.”

W przedmiocie pytań prejudycjalnych, a konkretnie interesującego pytania piątego KIO, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził:

„55 - W pytaniu piątym sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia.

56 - Pytanie to odnosi się do okoliczności faktycznej opisanej w pkt 20 niniejszego wyroku, że w postępowaniu głównym dostawy zintegrowanych systemów szpitalnych dla danych szpitali były realizowane przez konsorcjum dwóch przedsiębiorstw, czyli (...) i (...).

57 - Aby odpowiedzieć na to pytanie, należy na wstępie przypomnieć, że zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18 to instytucje zamawiające sprawdzają predyspozycje kandydatów lub oferentów zgodnie z kryteriami, o których mowa w art. 47–52 tej dyrektywy.

58 - Ponadto na mocy art. 44 ust. 2 wskazanej dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może żądać od wykonawców spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także kwalifikacji technicznych i zawodowych zgodnie z art. 47 i 48 tej dyrektywy.

59 - W szczególności art. 48 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 stanowi, że dowód kwalifikacji technicznych lub zawodowych wykonawców może stanowić, w zależności od charakteru i znaczenia świadczenia, wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat oraz wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat.

60 - W myśl orzecznictwa przytoczonego w pkt 47 niniejszego wyroku art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy przyznaje wykonawcom prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innego podmiotu, takiego jak grupa wykonawców, której był on członkiem, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia.

61 - W tym kontekście zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia.

62 - Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.

63 - Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.

64 - Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.

65 - W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Sąd Okręgowy z uwagi na wyrażane przez Skarżącego wątpliwości odnośnie wierności tłumaczenia na język polski przedstawia poniżej tekst w dwóch najpopularniejszych językach funkcjonujących w trybunale

Po francusku (język oficjalny TSUE):

Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la cinquième question posée que l’article 44 de la directive 2004/18, lu en combinaison avec l’article 48, paragraphe 2, sous a), de cette directive et le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques figurant à l’article 2 de celle-ci, doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas à un opérateur économique, qui participe individuellement à une procédure d’attribution d’un marché public, de faire valoir l’expérience d’un groupement d’entreprises, auquel il a pris part dans le cadre d’un autre marché public, s’il n’a pas effectivement et concrètement participé à la réalisation de ce dernier.

Po angielsku:

Having regard to the foregoing, the answer to Question 5 is that Article 44 of Directive 2004/18, in conjunction with A. 48(2)(a) thereof and the principle of equal treatment of economic operators in Article 2 of that directive, must be interpreted as meaning that it does not allow an economic operator, which has individually participated in an award procedure for a public contract, to rely on the experience of a group of undertakings of which it was a member, in connection with another public contract, if it has not actually and directly participated in the performance of the latter.

Sąd to uczynił mimo braku formułowania zarzutu w tym zakresie. Nie był więc konieczny dowód z opinii biegłego tłumacza z języka francuskiego i angielskiego. Sąd daje jedynie możliwość zapoznania się stronom z tym tekstem, aby wyrobiły sobie własne zdanie i przekonały się o wierności tekstu także w języku polskim.

Reasumując ten fragment uzasadnienia, punkt 65 jest zwieńczeniem stanowiska TSUE, w którym wyraźnie uwypuklono konieczność posiadania przymiotu „faktycznego i konkretnego realizowania zamówienia”. Nawiązując jednak koniecznie do motywów 63 i 64 (nie można ich pominąć) w zw. z kluczowym 65, nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia.

Zgodzić się należy z tym stanowiskiem, doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy.

Ten omówiony aspekt sprawy był już wystarczający, aby oddalić skargę.

Sąd Okręgowy zapoznał się jednak także z dokumentacją postępowania odwoławczego zawartą m.in. w tomie 3 (niebieski segregator UZP), w szczególności zaś z umową Konsorcjum z dnia 12/08/2008 r., zawartą między (...) S.A., Skarżącym i (...). Z jej zapisów jednoznacznie wynika, że żaden z konsorcjantów nie pełnił roli podwykonawcy lecz wszyscy byli pełnoprawnymi partnerami biznesowymi.

Wystarczy zapoznać się z § 2 czy też § 4 pkt. 2 a) i b) umowy. Także § 6 nie pozostawia wątpliwości, iż powołanie Komitetu Sterującego składającego się z 4 osób miało określony cel. Nielogiczne byłoby powołanie takiego ciała gdyby pozostali konsorcjanci pełnili rolę służebną. Przy czym Skarżący desygnował jedynie dwie osoby. Pozostali członkowie konsorcjum równoważyli tę liczbę (każdy miał 1 przedstawiciela).

Ponadto, podział prac wskazany w § 11 umowy wskazywał, iż (...) S.A. miał zagwarantowany 35% zakres rzeczowo finansowy, a skarżący w 55%. Tymczasem okazało się, co nie zostało nigdy zakwestionowane, że udział finansowy (...) S.A. faktycznie przekroczył 50%, a jakoby rzeczowy był mniejszy. Jak już wcześniej wskazano roztrząsanie kto i ile czynności wykonywał nie ma w świetle ww. wyroku TSUE prawnego znaczenia.

Próba deprecjonowania udziału (...) S.A. przez Skarżącego nie zasługiwała na aprobatę tut. Sądu.

Analiza poniższego aktu prawnego pozwala zdać sobie sprawę jak istotnym elementem inwestycji – (...)– są elementy dostarczone i zamontowane wyłącznie przez (...) , nawet abstrahując na moment od ich znaczenia kosztowego w skali całej inwestycji. Sąd tylko przykładowo wymienia te fragmenty Rozporządzenia, o których mowa jest o sprężarkach:

ROZPORZĄDZENIE
MINISTRA GOSPODARKI

z dnia 26 kwietnia 2013 r.

w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie

35) tłocznia gazu - zespół urządzeń do sprężania, regulacji i bezpieczeństwa wraz z instalacjami zasilającymi i pomocniczymi, spełniający oddzielnie lub równocześnie funkcje: przetłaczania gazu ziemnego, podwyższania ciśnienia gazu ziemnego ze złóż i magazynów gazu oraz zatłaczania gazu ziemnego do tych magazynów;

Rozdział 5

Tłocznie gazu

§ 80. 1. Instalacje zasilające i pomocnicze tłoczni gazu i orurowanie sprężarek wykonuje się z rur przewodowych stalowych spełniających wymagania, o których mowa w § 23.

§ 82. Sprężarki gazu wyposaża się w systemy automatycznej regulacji wydajności.

§ 83. 1. Wirnikowe sprężarki gazu wraz z orurowaniem agregatów sprężarkowych zabezpiecza się przed skutkami zjawiska pompażu.

§ 93. 1. Pomieszczenia, w których znajdują się sprężarki gazu ziemnego, należy wyposażyć w stałe urządzenia gaśnicze, których uruchomienie powinno być poprzedzone sygnałem akustycznym i optycznym.

2. Pomieszczenia, w których znajdują się sprężarki gazu ziemnego, należy wyposażyć w system sygnalizacji pożarowej, którego działanie jest sprzężone z:


1) automatycznym uruchamianiem stałych urządzeń gaśniczych;

2) automatycznym zatrzymaniem sprężarek gazu ziemnego, odcięciem dopływu gazu ziemnego do tłoczni wraz z odgazowaniem układu technologicznego;

3) wyłączeniem awaryjnej wentylacji mechanicznej.

§ 94. 1. Pomieszczenia, w których znajdują się sprężarki gazu ziemnego, powinny posiadać na każdym poziomie obsługowym co najmniej dwa wyjścia ewakuacyjne.

2. W pomieszczeniach, w których znajdują się sprężarki gazu ziemnego, poziomy obsługi powinny być rozdzielone ażurowymi podestami.

3. Fundamenty i posadowienie sprężarek gazu ziemnego powinny przejmować obciążenia dynamiczne i statyczne pochodzące od sprężarek gazu ziemnego i napędu oraz obciążenia pochodzące z orurowania agregatów sprężarkowych.

§ 95. Przewody odprowadzające gaz ziemny z uszczelnień ruchomych sprężarek gazu ziemnego, armatury upustowej i zaworów bezpieczeństwa zamontowanych wewnątrz pomieszczeń należy wyprowadzić na zewnątrz.

§ 96. System uszczelniający wirnikowej sprężarki gazu ziemnego powinien być zaprojektowany na maksymalne ciśnienie tłoczenia i uniemożliwiać wypływ gazu ziemnego do otoczenia.

§ 97. Sprężarki gazu ziemnego należy wyposażyć w urządzenia i instalacje zabezpieczające co najmniej przed przekroczeniem:

1) nadmiernego spadku ciśnienia ssania;

2) nadmiernego wzrostu ciśnienia tłoczenia;

3) niebezpiecznego stanu pracy związanego z pompowaniem;

4) niebezpiecznych drgań wału;

5) niebezpiecznej temperatury gazu ziemnego i oleju smarowniczego.

§ 98. 1. Agregat sprężarkowy wyposaża się w układ sterowania agregatem.
2. Układ sterowania agregatem powinien zapewniać:
1) automatyczny przebieg sekwencji rozruchu, napełniania, pracy, odgazowania i zatrzymania agregatu sprężarkowego;

2) automatyczne działanie układów zabezpieczeń;

3) sterowanie armaturą odcinającą i sygnalizację stanu jej położenia;

4) wyświetlanie na tablicy sterowniczej przebiegu poszczególnych sekwencji i stanu urządzeń;

5) wyłączenie agregatu sprężarkowego w sposób bezpieczny, w przypadku jego awarii;

6) zapobieganie przerwie w działaniu agregatu sprężarkowego, w przypadku braku zasilania tego układu w energię elektryczną.

3. Układ sterowania agregatem należy umiejscowić poza strefami zagrożenia wybuchem.

§ 101. Gazociągi wewnętrzne tłoczni gazu i orurowanie agregatów sprężarkowych:

1) oddziela się elektrycznie za pomocą złączy izolujących od gazociągów przesyłowych wejściowych i wyjściowych tłoczni gazu;

2) zabezpiecza przed:

a) korozją zewnętrzną, jednocześnie stosując powłoki ochronne i ochronę katodową w sposób określony w Polskich Normach dotyczących rur stalowych i łączników na rurociągi przybrzeżne i morskie oraz ochrony katodowej,

b) korozją naprężeniową.

§ 102. 1. Tłocznie gazu ze sprężarkami napędzanymi silnikami elektrycznymi powinny być zasilane w energię elektryczną z dwóch niezależnych, samoczynnie załączających się źródeł energii elektrycznej.

2. W tłoczniach gazu z turbinami gazowymi i sprężarkami napędzanymi silnikami spalinowymi dopuszcza się, aby drugie zasilanie w energię elektryczną było zastąpione przez agregat prądotwórczy włączany automatycznie.

§ 103. Złącza spawane instalacji zasilających i pomocniczych tłoczni gazu i orurowania agregatów sprężarkowych należy wykonać i poddać badaniom, o których mowa w § 28 ust. 3-5, w tym badaniom radiograficznym (RT) lub ultradźwiękowym (UT).

§ 104. (...) zasilające i technologiczne tłoczni gazu i orurowanie agregatów sprężarkowych poddaje się próbie wytrzymałości hydrostatycznej o ciśnieniu równym co najmniej iloczynowi współczynnika 1,5 i maksymalnego ciśnienia roboczego (MOP) poszczególnych instalacji.

Kolejnym dokumentem świadczącym o aktywnym i z całą pewnością nie marginalnym udziałem (...) S.A była „Szczegółowa Umowa Wykonawcza z dnia 08.03.2010 r. wraz załącznikami”. Artykuły 2, 3 i 5 umowy szeroko omawiały obowiązki (...), natomiast artykuł 8 wyraźnie wskazywał jakie muszą być spełnione warunki odbioru końcowego inwestycji w postaci oddania „(...)”. Odbiór dokonywała komisja, w skład której wchodzili m.in. Kierownik Projektu (...), Przedstawiciel (...) oraz inni zainteresowani przedstawiciele (...) (art. 8 pkt 1 lit. c). Jednocześnie (...) był zobowiązany do uczestnictwa we wszystkich odbiorach Inwestycji wynikających z umowy z Inwestorem w części odpowiadającej Przedmiotowi Umowy (art. 8 pkt 3).

Sąd Okręgowy pochylił się także nad treścią porozumienia konsorcjantów z dnia 05/06/2009 r., a w szczególności załącznikiem nr 1 pn. „Podział Prac i Wynagrodzenie”. Wynika z niego, iż czynności (...) S.A. nie sprowadzały się wyłącznie do dostarczenia sprężarek (o czym wyraźnie mówiła także KIO) ale także do innych, licznych szczegółowo opisanych czynności.

Podsumowując to jednym zdaniem – z całą pewnością – bez udziału, wiedzy, umiejętności i potencjału (...) S.A. nie byłoby możliwe wykonanie zamówienia w postaci (...).

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Pzp (zdanie pierwsze) orzeczono jak w pkt. I sentencji. KIO nie dopuściła się naruszenia żadnego z przywołanych w skardze przepisów zarówno prawa materialnego jak i procesowego.

O kosztach postępowania skargowego (w pkt II.) orzeczono natomiast na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy Pzp. Skarżący (...) jako strona przegrywająca postępowanie skargowe był zobowiązany do zwrotu stronie przeciwnej – Zamawiającemu kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 12 500,00 zł.

Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty są szacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku utożsamiony jest z wartością przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie – co do zasady – nie było podstaw do zasądzania kosztów na rzecz Przystępującego gdyż nie jest on stroną postępowania skargowego lecz uczestnikiem postępowania funkcjonującym zawsze po którejś ze stron (w tym wypadku po stronie przeciwnika skargi – Zamawiającego).

Umocowanie przystępującego jest zbliżone do funkcji interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 198f ust. 5, koszty postępowania – stosowanie do wyniku postępowania – ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed kodeksem postępowania cywilnego jako lex specialis.

SSO Maria Więckowska SSO Wiktor Piber SSO Monika Skalska

Dodano:  ,  Opublikował(a):  Iwona Lubańska
Podmiot udostępniający informację: Sąd Okręgowy w Warszawie
Osoba, która wytworzyła informację:  Wiktor Piber,  Maria Więckowska ,  Monika Skalska
Data wytworzenia informacji: