Serwis Internetowy Portal Orzeczeń używa plików cookies. Jeżeli nie wyrażają Państwo zgody, by pliki cookies były zapisywane na dysku należy zmienić ustawienia przeglądarki internetowej. Korzystając dalej z serwisu wyrażają Państwo zgodę na używanie cookies , zgodnie z aktualnymi ustawieniami przeglądarki.

XXIII Ga 1439/14 - wyrok z uzasadnieniem Sąd Okręgowy w Warszawie z 2014-09-05

Sygn. akt XXIII Ga 1439/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 września 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:

Sędzia SO Tomasz Pałdyna

Sędzia SO Alicja Dziekańska (spr.)

Sędzia SO Jolanta Stępień-Kordiał

Protokolant protokolant sądowy Aneta Kowalczyk

po rozpoznaniu w dniu 29 sierpnia 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

w postępowaniu z zamówienia (...) (...)

(...) spółki akcyjnej w W.

przeciwko (...) spółki akcyjnej w W.

przy uczestnictwie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

(...) spółki akcyjnej w W. i

(...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 23 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO (...)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 1200zł (jeden tysiąc dwieście) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym;

3.  zasądza na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 1200zł (jeden tysiąc dwieście) tytułem koszów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym.

Sygn. akt XXIII Ga 1439/14

UZASADNIENIE

(...) S.A z siedzibą w W. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie usług transmisji w wydzielonej sieci prywatnej (...), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 lutego 2014r. pod numerem (...) (...) (...).

W dniu 20 maja 2014r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując, że do realizacji zamówienia wybrał wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w W..

Dnia 30 maja 2014r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli, wspólnie ubiegający się o zamówienie wykonawcy : (...) S.A. w W. oraz (...) S.A. w W., zarzucając zamawiającemu naruszenie:

-

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp) przez zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z SIWZ złożonych przez wykonawców (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o.;

-

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) S.A. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

-

art. 7 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji w trakcie oceny złożonych ofert.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert wykonawców (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o. a także o nakazanie powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej (sygn. akt KIO (...)).

W tym samym dniu odwołanie wniósł również wykonawca (...) sp. z o.o. w W., zarzucając zamawiającemu naruszenie:

-

art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez (...) S.A. z siedzibą w W. pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

-

art. 90 ust. 2 ustawy pzp przez uznanie, że oferta złożona przez (...) S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez (...) S.A.;

-

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty złożonej przez (...) S.A., dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. (sygn. akt KIO (...))

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO (...): wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w W.. W sprawie o sygn. akt KIO (...) dopuszczono do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie (...) S.A. z siedzibą w (...) S.A. z siedzibą w W. oraz zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w W..

Wyrokiem z dnia 23 czerwca 2014r. Krajowa Izba Odwoławcza (w pkt 1.) oddaliła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (...) S.A. w (...) S.A. w W. (sygn. akt KIO (...)) oraz oddaliła odwołanie wykonawcy (...) sp. z o.o. w W. (sygn. akt KIO (...)) oraz orzekła o kosztach postępowania (pkt 2. wyroku).

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu złożonym w sprawie o sygn.

akt KIO (...) Krajowa Izba Odwoławcza uznała w pierwszej kolejności, iż nie potwierdził

się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

niezgodnych z SIWZ złożonych przez wykonawców (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o., zgodnie bowiem z ww. przepisem zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty, o ile jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże odrzucenie oferty nie mogło nastąpić z powodów formalnych, błahych, nie wpływających na treść złożonej oferty oraz, gdy zamawiający miał możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Jednocześnie KIO wskazała, iż o zgodności oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie, a niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji należało oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c. KIO wskazała, iż argumentacja odwołującego zbudowana została w oparciu o porównanie cen za przedmiot zamówienia oraz za opcjonalny przedmiot zamówienia i argumentacja ta w konsekwencji prowadziła do stwierdzenia przesunięcia środków z przedmiotu opcjonalnego na przedmiot podstawowy. KIO wskazała jednakże, iż wykazanie różnic pomiędzy ceną za zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne nie powoduje, że koszty związane z realizacją zamówienia opcjonalnego zostały uwzględnione w cenie zamówienia podstawowego. Nie podzielono tu twierdzeń odwołującego, że nie jest możliwe by wartość wynagrodzenia dla lokalizacji nowych mogła stanowić jedynie połowę kosztów wykonania usług w lokalizacjach już posiadających infrastrukturę telekomunikacyjną. W ocenie KIO odwołujący nie wykazał zatem niezgodności pomiędzy ofertami wykonawców (...) S.A. i (...) sp. z o.o. a SWIZ, a to na nim natomiast ciążył obowiązek dowiedzenia, że twierdzenia zawarte w odwołaniu są zasadne, oraz że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert. W zakresie pozostałych zarzutów KIO uznała, iż działanie zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych, w szczególności zaś zasady zachowania uczciwej konkurencji.

KIO wskazała ponadto, iż zamawiający winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu

do realizacji tegoż zamówienia, w związku z czym prowadzi weryfikację wykonawców,

między innymi poprzez kontrolę wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Zamawiający w rozdziale IX SIWZ

wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie potwierdzili posiadanie środków

finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł, a w

tym celu przedstawili informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej

potwierdzającą spełnienie przedmiotowego wymogu. (...) S.A. załączyło do oferty

Opinię Bankową, w której treści wskazano, iż na dzień 28 stycznia 2014r. (...) S.A.

może się ubiegać o finansowanie w kwocie do (...) zł. KIO uznała zatem, iż przedmiotowa opinia bankowa potwierdziła spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej. W związku z tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp nie potwierdził się.

W sprawie o sygn. akt (...) KIO wskazała, iż Prawo zamówień publicznych nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny", a zatem każdy przypadek zamawiający zobowiązany jest oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia. Za cenę rażąco niską uznać w ocenie KIO natomiast należy cenę nierealną w relacji do cen rynkowych, niepokrywającą wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, za którą należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Sankcja odrzucenia oferty z tego powodu musi być jednak poprzedzona przez zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

W ocenie Izby czynność zamawiającego, tj. ocena oferty (...) S.A. w W. oraz wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny złożonych przez tego wykonawcę, była prawidłowa. Obowiązek wykazania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spoczywa na zamawiającym, natomiast w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy kwestionującym prawidłowość oceny zamawiającego. To odwołujący zatem winien wykazać, że zaoferowana przez (...) S.A. w postępowaniu cena jest rażąca niska, czego w ocenie Izby nie dokonał.

KIO wskazała, iż zamawiający wezwał (...) S.A., pismem z dnia 23 kwietnia

2014r., do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca w odpowiedzi

złożył pismo, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia wykonawcy były

wyczerpujące, kompletne i przekonujące, zawierały odpowiedzi na pytania zadane przez

zamawiającego, jak również informację o podstawach dokonania wyceny oraz szeroką

argumentację dotyczącą kosztów oraz sposobu realizacji usługi. Odwołujący na okoliczność

nieprawidłowej oceny ofert przez zamawiającego przedłożył szereg dowodów, niemniej

jednak, w ocenie KIO w żaden sposób nie potwierdzały one faktu niemożliwości realizacji

usługi w wymaganych zakresach w alternatywny sposób, niewskazany w przedstawionych

dokumentach. Odwołujący przedstawił, na okoliczność wykazania, że (...) S.A. nie

dysponuje infrastrukturą w lokalizacjach podstawowych i opcjonalnych dowód w postaci

zestawienia tabelarycznego wraz z odpowiedziami (...) S.A. Niemniej, jak sam

wskazał, podawanie rozwiązań alternatywnych stanowi praktykę, a tym samym nie wynika z tego, że w przedłożonych dokumentach wskazane zostały wszystkie możliwe sposoby realizacji usług w danej lokalizacji. W dokumentach tych brak było również informacji o przyczynie braku możliwości realizacji usługi w sposób alternatywny do wskazanego, tym samym nie można było w ocenie KIO uznać, że nie istnieje inny alternatywny sposób świadczenia usług. W zakresie kolejnego z dowodów, przedstawionego na okoliczność wykazania, że w określonym terminie realizacji usługi nie jest możliwe wykonanie tej infrastruktury przez (...) S.A. KIO wskazała, że z dokumentów tych nie wynika, aby (...) S.A. realizowała usługę dla wskazanych lokalizacji w sposób opisany w tych dokumentach, zwłaszcza że wykonawca ten nie wyklucza realizacji zamówienia samodzielnie, korzystając z infrastruktury innych podmiotów. W zakresie odpowiedzi (...) S.A. (...), na zapytanie o usługę transmisji danych oraz własnego zestawienia informacji o udzielanych odpowiedziach przez wykonawcę wskazano, iż zawierają one rozwiązania technologiczne, które zgodnie z obowiązującym prawem podmiot obowiązany jest podawać, natomiast nie obejmują one innych możliwych technologicznie rozwiązań świadczenia usługi, które dopuszczał zamawiający. KIO wskazała również, iż przedłożone przez odwołującego mapy satelitarne, na okoliczność wykazania, że posiadanie przez (...) S.A. infrastruktury w danych lokalizacjach jest niewiarygodne, obrazują jedynie stan istniejący, nie wykluczając przy tym możliwości stworzenia takiej infrastruktury bądź realizacji usługi poprzez wykorzystanie innych technologii lub dzierżawy infrastruktury. KIO wskazała ponadto, iż na okoliczność wykazania kwot które muszą zostać przeznaczone na realizację łączy radiowych w lokalizacjach wybranych przez zamawiającego, a nie mających innych warunków realizacji technicznych odwołujący złożył również dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. KIO uznała jednak, że dokumenty te zawierają informacje ogólne, uśrednione oraz nieprezycyjne, jak również sporządzone w oparciu o co najmniej częściowo nieaktualne informacje.

KIO wskazała też, że ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlały rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje miały wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców.

W ocenie KIO również zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 i 3 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie, bowiem działanie zamawiającego było prawidłowe i nie naruszało zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający zobowiązany był do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

O kosztach postępowania KIO orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust. 6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł wykonawca (...) sp. z o.o. w W., zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w części, to jest w punkcie 1B oddalającym odwołanie skarżącego w sprawie o sygn. akt KIO (...) oraz w punkcie 2 dotyczącym obciążenia skarżącego kosztami postępowania odwoławczego, i zarzucając mu naruszenie :

1. przepisów postępowania tj.:

a.  przepisu art. 190 ust. 7 i art. 192 ust. 1 ustawy pzp poprzez dowolną i wybiórczą, a nie swobodną i wszechstronną ocenę dowodów prowadzącą do przyjęcia, że zaoferowana przez (...) S.A. cena za realizację przedmiotu zamówienia nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;

b.  przepisu art. 190 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy pzp w zw. z art. 6 k.c. poprzez przyjęcie, że:

• skarżący nie wywiązał się z obowiązku udowodnienia okoliczności, z której wywodzi skutki prawne tj. że (...) S.A. nie dysponuje odpowiednią infrastrukturą we wszystkich wskazanych przez zamawiającego lokalizacjach podstawowych i opcjonalnych, a koszty jej wybudowania przekraczają zaoferowaną przez O. cenę, co w konsekwencji powoduje, że cena ta jest rażąco niska; podczas gdy skarżący przedstawił na etapie postępowania przed KIO dowody dowodzące, że (...) S.A. nie dysponuje infrastrukturą w lokalizacjach podstawowych i opcjonalnych;

• ciężar udowodnienia, że zasoby techniczne które nie zostały wskazane w odpowiedziach pochodzących od O. (...) D. (...) zostały zarezerwowane dla (...) S.A. lub są wykorzystywane przez innego operatora nie został przerzucony na (...) S.A. w wyniku kwestionowania przez tego wykonawcę przedstawionego przez skarżącego dowodu nr 6 podczas, gdy z faktu tego O. wywodzi skutki prawne w postaci braku możliwości stwierdzenia, że realizacja usługi w zakresach wskazanych w odpowiedziach O. (...) D. (...) nie jest możliwa w alternatywny sposób (tj. niewskazany w przedstawionych dokumentach);

c.  przepisu art. 191 ust. 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność dokonanych przez Izbę istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego w ww. zakresie;

d.  przepisu art. 190 ust. 7 ustawy pzp poprzez niewłaściwą ocenę dowodu w postaci zestawienia tabelarycznego oraz załączonych odpowiedzi O. (...) D. (...) do każdej z pozycji tabeli i dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego poprzez poczynienie samodzielnych ustaleń w zakresie możliwości realizacji usługi w zakresach wskazanych w odpowiedziach O. (...) D. (...) w alternatywny sposób, niewskazany w w/w dokumentach, co w konsekwencji doprowadziło do uznania że cena oferowana przez (...) S.A. nie ma charakteru rażąco niskiej;

e.  przepisu art. 192 ust. 2 ustawy pzp poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez skarżącego, mimo iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2. prawa materialnego tj.:

a.  przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało uznaniem, iż cena zaoferowana przez O. nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;

b.  przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie co skutkowało przyjęciem, że złożone przez O. wyjaśnienia są wystarczające do wykazania braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez O..

(...) sp. z o.o. w W. wniósł o uznanie skargi za zasadną oraz zmianę orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO (...), KIO

(...) w zakresie dotyczącym sprawy z odwołania wniesionego przez skarżącego (sygn. KIO (...)) poprzez:

a.  uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez (...) S.A.;

dokonania wyboru oferty skarżącego jako oferty najkorzystniejszej;

b.  obciążenie (...) S.A. kosztami postępowania odwoławczego przed KIO;

c.  zasądzenie na rzecz odwołującego - (...) sp. z o.o. kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W zakresie kosztów postępowania przed (...) oraz Sądem Okręgowym skarżący wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od (...) S.A. w szczególności:

1.  kwoty 15.000 zł uiszczonej przez skarżącego tytułem wpisu od odwołania;

2.  kwoty 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą;

3.  kwoty 75 000 zł uiszczonej przez skarżącego tytułem opłaty od skargi;

4.  kosztów postępowania przed Sądem Okręgowym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadnienie skargi stanowiło rozwinięcie przedstawionych zarzutów.

(...) S.A. w W. w złożonym piśmie procesowym wskazał, iż jest w niniejszym postępowaniu uczestnikiem, występującym po tej samej strome procesowej przed KIO co skarżący i w związku z tym wniósł o uznanie go za uczestnika postępowania skargowego i nieobciążanie kosztami postępowania. W uzasadnieniu tego stanowiska powołał okoliczność, iż w postępowaniu przed KIO w odpowiedzi na odwołanie (...) sp. z o.o., działając na zasadzie przepisu art. 186 ust 2 pzp uwzględnił w całości zarzuty zawarte w tymże odwołaniu. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego, wniósł jednak o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej i zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów opłaty skarbowej uiszczonej tytułem złożonych w sprawie pełnomocnictw.

W odpowiedzi na skargę (...) S.A. w W. wniósł oddalenie skargi z uwagi na brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przez KIO prawa materialnego oraz

procesowego, które miałoby wpływ na wynik postępowania w zaskarżonym orzeczeniu. Uzasadnienie odpowiedzi stanowiło rozwinięcie zajętego stanowiska.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 29 sierpnia 2014r. zamawiający wskazał, iż zawarł z (...) S.A. w W. umowę stanowiąca przedmiot zamówienia, a skarżący zmienił swoje żądanie i wniósł o stwierdzenie przez Sąd Okręgowy naruszenia przepisów ustawy.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 29 sierpnia 2014r. skarżący (...) sp. z o.o. w W. zmienił swoje stanowisko i wniósł o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z tym Sąd Okręgowy orzekał w sprawie niniejszej mając na uwadze zmodyfikowane żądanie skarżącego.

Następnie wskazać należało, iż Sąd Okręgowy podziela w całości ustalenia i rozważania KIO, stanowiące podstawę wydania zaskarżonego wyroku. W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, KIO dokonała prawidłowej oceny przedstawionego przez odwołującego materiału dowodowego, na aprobatę nie zasługuje w związku z tym zarzut naruszenia 190 ust. 7 ustawy pzp i art. 192 ust. 1 pzp. Zauważyć tu należy, iż Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 109 ust.7 ustawy pzp), a wydając wyrok (art. 192. ust. 1) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny dowodów. Dokonana ocena była też logiczna, wszechstronna, kompletna i trafna. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

Sąd Okręgowy podziela też w całości stanowisko Izby, że skarżący nie wykazał w

toku postępowania odwoławczego, jakoby cena za realizację przedmiotu zamówienia

zaoferowana przez (...) S.A. była ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w prawie zamówień publicznych, ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy zatem uznać ofertę z ceną znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. "W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku" (wyrok KIO z dnia 29 września 2010 r., KIO/UZP 2004/10, www.uzp.gov.pl).

W szczególności, wbrew zarzutom skarżącego, nie sposób uznać, by o wykazaniu rażąco

niskiej ceny zaoferowanej przez (...) S.A. stanowiły przedłożone dowody,

wskazujące na brak infrastruktury po stronie O. w określonych przez zamawiającego

lokalizacjach podstawowych i opcjonalnych. Fakt, że wykonawca nie posiadał też w okresie

wyłaniania przez zamawiającego wykonawcy koniecznej do wykonania zamówienia

infrastruktury nie oznacza, że nie będzie posiadał jej w przyszłości, w czasie, gdy zamówienie

będzie realizowane. Dodatkowo należy mieć na uwadze podnoszoną przez Izbę okoliczność,

iż zamawiający nie określił jednego szczególnego technologicznie sposobu wykonania

zamówienia, a w dokumentach złożonych w toku postępowania odwoławczego nie zostały

przedstawione wszystkie możliwe, lub choćby alternatywne sposoby realizacji usługi i

odpowiadające im wyceny. Jednocześnie nie wykazano również, aby wykonawca miał zamiar

lub możliwość realizować usługę dla wymienionych lokalizacji wyłącznie za pomocą

rozwiązania technologicznego wskazanego w przedstawionych przez skarżącego dowodach.

Oznacza to, choćby z samego dopuszczenia przez zamawiającego alternatywnych sposobów

realizacji umowy, iż nie sposób przyjąć, aby nie istniały inne, niż wskazane przez skarżącego

sposoby wykonania zamówienia i aby nie mogły one zostać wykorzystane w ramach

zaproponowanej przez wykonawcę ceny. Jednocześnie warto dodać, że możliwa jest również

realizacja zamówienia przy wykorzystaniu infrastruktury innych podmiotów, a zamawiający

nie postawił też żadnych ograniczeń w tym zakresie. Jak słusznie wskazała też Izba, skoro

wykonawcy mieli możliwość samodzielnie wybrać sposób realizacji usługi, to bezsprzecznie

10

fakt ten przekłada się na cenę wskazaną w ofercie. W związku z tym, również wyliczenia ceny przedłożone przez skarżącego nie stanowią wykazania, iż cena zaoferowana przez (...) S.A. jest rażąco zaniżona. Wyliczenia te zostały bowiem również oparte na jednym tylko technologicznym sposobie wykonania zamówienia.

Dodać tu też należy, iż nawet realizacja zamówienia w sposób wskazany w wyliczeniach skarżącego nie musi oznaczać błędnego wyliczenia przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę, czy zaoferowania przez niego rażąco zaniżonej ceny. Zauważyć tu bowiem należy, iż o ile wyraźnie różne były ceny zaoferowane przez (...) S.A. i (...) S.A. oraz (...) S.A. i (...) sp. z o.o., to różnica ofert pomiędzy (...) S.A. i (...) sp. z o.o. nie była już rażąco znaczna.

W konsekwencji w ocenie Sądu Okręgowego skarżący nie wykazał, że realizacja zamówienia

przy użyciu innej technologii nie pozwoli na zmieszczenie się przez wykonawcę w

zaoferowanej cenie. Niezasadne były w związku z tym zarzuty naruszenia art. 190 ust. 1

ustawy pzp w zw. z art. 14 ustawy pzp w zw. z art. 6 k.c.

Wskazać też należy, że Sąd Okręgowy rozpoznając skargę nie dokonywał własnych

matematycznych wyliczeń i nie ustalał, czy argumenty podnoszone przez skarżącego

dotyczące przedstawionych wyliczeń były prawidłowe, chociażby z tego powodu, iż de facto

w toku postępowania, sama pod względem rachunkowym prawidłowość tych wyliczeń nie

była przez nikogo kwestionowana. Niemniej jednak, jak już wskazano powyżej, wyliczenia te

dotyczyły jednej z możliwych technicznie opcji wykonania zamówienia. A skoro możliwe

było jego wykonanie za pomocą innej jeszcze technologii i infrastruktury, to uznać należało,

iż możliwa jest również realizacja zamówienia za inną cenę, w tym cenę zaoferowaną przez

(...) S.A.. W takiej sytuacji Sąd Okręgowy uznał, iż skarżący nie wykazał rażącego

zaniżenia zaoferowanej przez (...) S.A. ceny.

Reasumując, skoro skarżący nie wykazał, biorąc pod uwagę wszystkie technologiczne

sposoby wykonania zamówienia, by cena zaoferowana przez (...) S.A. była rażąco

zaniżona, w konsekwencji za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy pzp.

Wskazać też należy, iż zamawiający wezwał w toku postępowania o udzielenie

zamówienia (...) S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej

ceny. Złożone w odpowiedzi przez wykonawcę wyjaśnienia uznano za wyczerpujące i

przekonywujące, zawierające odpowiedzi na wszystkie pytania. Na etapie postępowania o

11

udzielenie zamówienia obowiązek wykazania, że oferta zawiera rażąco niską cenę spoczywał też na zamawiającym, który uznał, iż cena zawarta w ofercie (...) S.A. do tej kategorii nie należy. W postępowaniu odwoławczym natomiast ciężar wykazania ww. okoliczności spoczywał na (...) sp. z o.o. w W., któremu to ciężarowi skarżący nie podołał. W związku z tym brak było podstaw do uznania, iż oferta (...) S.A. winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2013.907) oddalił skargę jako bezzasadną.

Orzeczenie o kosztach postępowania, stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika procesowego przeciwnika skargi oraz zamawiającego, uzasadnia treść art.l98f ust. 5 ustawy. Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika Sąd Okręgowy określił na podstawie §10 ust.l pkt.4 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2002.163.1349 z późn.zm.)

Dodano:  ,  Opublikował(a):  Iwona Lubańska
Podmiot udostępniający informację: Sąd Okręgowy w Warszawie
Data wytworzenia informacji: