Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 października 2024r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych

w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie: Protokolant:

Sędzia Jolanta Stasińska Aleksandra Komór Andrzej Kubica sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 14 października 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W.

przeciwnika skargi Przedsiębiorstwa Usług (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z.

przystępującego po stronie odwołującego (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W.

na skutek skargi odwołującego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 8 kwietnia 2024r., sygn. akt KIO 901/24

1.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I w ten sposób że: nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usług (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, a w pozostałym zakresie odwołanie oddala oraz w punkcie 2 i kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przedsiębiorstwo Usług (...) z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z.; i w punkcie 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 5.203,35 zł (pięć tysięcy dwieście trzy złote trzydzieści pięć groszy) kosztów uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z., a w punkcie 2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Usług (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. na rzecz odwołującego (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. kwotę 23.600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego oraz od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego,

2.  zasądza od Przedsiębiorstwa Usług (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. kwotę 63.600,00 zł (sześćdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego,

3.  zasądza od Przedsiębiorstwa Usług (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Aleksandra Komór Jolanta Stasińska Andrzej Kubica

Sygn. akt XXIII Zs 76/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we W. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy G. w ciągu drogi krajowej nr (...) o długości ok 18,5 km" (nr postępowania: (...)), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.08.2023 r., (...) (...) (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. wpłynęły odwołania Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. (sygn. akt KIO 891/24) oraz Wykonawcy(...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. (sygn. akt KIO 901/24).

W sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 891/24 Odwołujący, wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z nieprawidłowego zbadania oferty w zakresie wyjaśnienia, czy cena nie zawiera rażąco niskiej ceny i dokonania wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o., zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP przez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rzekomo rażąco niską cenę, a to wskutek nieprawidłowego i nierzetelnego zbadania oferty - przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w zakresie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w tym przez uznanie za niepełnych (niesatysfakcjonujących) odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego, których przedmiot i zakres pozostawał niemiarodajny dla ustalenia, czy zaoferowana cena jest rażąco niska, a także wskutek zignorowania i mylnej oceny udzielonych wyjaśnień jako niepełnych;

2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez błędne odrzucenie oferty Odwołującego wskutek bezpodstawnego uznania, jakoby jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia;

3. a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 przez dokonanie wyboru oferty, która nie była najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania, oceny i wyboru oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: (...) S.A. oraz Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o.

Zamawiający przesłał w dniu 29.03.2024 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

W sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 901/24 Odwołujący, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - Przedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o. i zaniechania jej odrzucenia, zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstw Usług (...) Sp. z o.o., w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (a tym samym Wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu świadczenie niezgodne z SWZ) w następującym zakresie:

a. zaoferowania wykonania robót budowlanych w zakresie konstrukcji nawierzchni i podbudowy drogi na odcinku ok. 7 km w technologii odmiennej niż wymagana przez Zamawiającego, tj. poprzez przyjęcie standardu TYP 1 w miejsce wymaganego TYP 4;

b. nieuwzględnienia w ofercie wymogów narzuconych przez Zamawiającego co do niwelet wysokościowych, koniecznych do usunięcia kolizji i parametrów obiektów inżynieryjnych i związanego z tym zakresu robót ziemnych;

2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług (...)Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy w sytuacji, w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,

3. art, 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny,

4. art. 17 ust 2 ustawy PZP poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy PZP.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania, oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. i wyboru oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług (...). z o.o,, a po stronie Odwołującego (...) S.A.

Zamawiający w piśmie z 29.03.2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty.

Przystępujący po stronie Zamawiającego Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. wniósł ustnie do protokołu posiedzenia sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 891/24 w pkt 1 oddaliła odwołanie w całości, a w pkt 2 kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o. i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł kosztów Zamawiającego (ppkt 2.1), oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (ppkt 2.2), zaś w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 901/24, w pkt 1 oddaliła odwołanie w całości, a w pkt 2 kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego - Wykonawcę (...) Sp. z o.o. i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 5.203,35 zł kosztów uczestnika po stronie Zamawiającego - Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. wnoszącego sprzeciw (ppkt 2.1) oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz uczestnika po stronie Zamawiającego - Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług (...)Sp. z o.o. kwotę 5.203,35 zł tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu i noclegu (ppkt 2.2).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, a także dowody przeprowadzone na rozprawie, w tym wyjaśnienia składane przez Wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego w sprawach połączonych.

Zgodnie z ustaleniami Izby Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy G. w ciągu drogi krajowej nr (...) o długości ok. 18,5 km.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1.345.029.011,67 zł netto, w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust 1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c Ustawy w kwocie 490.313.844,45 zł.

W postępowaniu złożonych zostało dziewięć oferty z cenami:

Oferta nr 1 - Konsorcjum firm: (...) Sp. z o. o./ (...) S.A. - cena brutto 897 483 435,42 zł;

Oferta nr 2 - (...) S.A. - cena brutto 852 925 377,00 zł;

Oferta nr 3 - (...) S.A. - cena brutto 897 560 027,27 zł;

Oferta nr 4 - (...) Sp. z o.o. - cena brutto 798 202 873,98 zł;

Oferta nr 5 - (...) S.A. - cena brutto 890 296 140,00 zł;

Oferta nr 6 - Konsorcjum firm: (...) sp. z o.o./ (...) Sp. z o.o. - cena brutto 706 899 188,35 zł;

Oferta nr 7 - (...) S.A - cena brutto 812 777 184,57 zł;

Oferta nr 8 - Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o. o. - cena brutto 790 085 953,16 zł;

Oferta nr 9 - Konsorcjum firm: (...) S.A./ (...) S.A. - cena brutto 837 675 450, 74 zł.;

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę brutto: 1 051 299 655,68 zł, która to kwota stanowi wartość szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek.

W formularzu ofertowym Wykonawcy wskazywali cenę brutto za całość zamówienia wraz z rozbiciem oferowanej ceny w wykazie płatności na 4 pozycje: wymagania ogólne, dokumenty wykonawcy, prawa autorskie i roboty.

Zamawiający skierował do Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (...) Sp. z o.o./ (...) Sp. z o.o. ( Konsorcjum (...)) wezwanie na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust 1 Ustawy oczekując udzielenia odpowiedzi na szczegółowe pytania w zakresie przedmiotu świadczenia i jego wyceny - 29 pytań (pismo z 27.11.2023 r.). W wezwaniu Zamawiający wskazał, iż Wartość Państwa oferty ogółem wynosi 706 899 188,35 zł brutto, co w porównaniu ze wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 1 051 299 655,68 zł wskazuje, że jest ona niższa o 32,76 %.

Zamawiający oczekiwał podania wyczerpujących i szczegółowych informacji dotyczycących sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia, w szczególności w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne.

Konsorcjum (...) odpowiedziało Zamawiającemu pismem z 08.12.2023 r.

Zamawiający wezwał na podstawie art. 223 ust 1 Ustawy Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty pismami z 27.12.2023 r. oraz 20.12.2023 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi w pismach z 08.12.2023 r. oraz 03.01.2024 r.

Zamawiający w dniu 08.03.2024 r zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług (...), z o.o. oraz o odrzuceniu sześciu ofert, w tym oferty Konsorcjum (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał na odpowiedzi udzielone na pytania nr 1, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 29. Do każdej z odpowiedzi Zamawiający odniósł się wskazując na niedostateczną ich treść, podsumowując wyjaśnienia jako nierzetelne i niedostateczne. Jednocześnie Zamawiający wskazał na niezgodność treści oferty z wymaganiami wynikającą z odpowiedzi na pytania nr 25 i 29, wskazując że w odpowiedziach wykonawca nie przewidział wymaganego w PFU w pkt 1.2.3.1 ppkt 19) monitoringu geotechnicznego oraz przyjął do wyceny niegodne z wymogami zamawiającego wartości skrajni, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) Ustawy.

W oparciu o powyższe ustalenia Izba zważyła, że oba odwołania podlegały oddaleniu w całości. Z uwagi na różną podstawę i zakres zarzutów stanowisko Izby zostało podzielone na dwie części.

Odnośnie sprawy zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 901/24 Izba w pierwszej kolejności wskazała, że w związku ze sprzeciwem uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego - Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. wobec uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego, odwołanie skierowane zostało do rozpoznania w pełnym zakresie.

Dalej Izba wskazała, że w odwołaniu kwestionowana jest prawidłowość oceny oferty wybranej ((...)) z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, która miałaby dotyczyć:

a. zaoferowania wykonania robót budowlanych w zakresie konstrukcji nawierzchni i podbudowy drogi na odcinku ok. 7 km w technologii odmiennej niż wymagana przez Zamawiającego, tj. poprzez przyjęcie standardu TYP 1 w miejsce wymaganego TYP 4;

b. nieuwzględnienia w ofercie wymogów narzuconych przez Zamawiającego co do niwelet wysokościowych, koniecznych do usunięcia kolizji i parametrów obiektów inżynieryjnych i związanego z tym zakresu robót ziemnych;

Odwołujący zarzuty te wywodził z analizy odpowiedzi co do treści oferty, udzielonych w wyjaśnieniach z dnia 08.12.2023 r. oraz 03.01.2024 r.

Odnosząc się do argumentu (...), iż wskazane w podstawie zarzutu niezgodności nie stanowiły treści oferty, a tym samym nie mogły prowadzić do jej odrzucenia, skład orzekający przywołał wyrok Sądu Zamówień Publicznych prezentowany w pierwszej części rozstrzygnięcia, kwestionujący prawidłowość stanowiska wyrażonego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.12.2022 r., sygn. akt KIO 3088/2 (przywoływanym przez Przystępującego (...)). Izba podkreśliła, że w całości argumentacja Sądu związana z badaniem zgodności treści oferty znajduje odniesienie do kwestii możliwości i potrzeby składania wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania wykonawcy do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w PFU, dla zamówienia prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Ocena wyjaśnień musi przy tym uwzględniać pozostawioną wykonawcom, zapisami PFU swobodę w projektowaniu rozwiązania, jakie zamierza zrealizować w ramach zaoferowanej ceny. Nie oznacza to jednak, iż wyjaśnienia w części w jakiej wprost pozostawałyby sprzeczne z wytycznymi Zamawiającego, nie mają znaczenia dla oceny merytorycznej oferty i możliwości jej odrzucenia, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Ponieważ oferta stanowi zobowiązanie wykonawcy do wykonania przedmiotu w sposób odpowiadający wymaganiom, wycena prac musi uwzględniać te wymagania, co pozwala ocenić ją jako porównywalną z innymi ofertami. Brak konieczności szczegółowej prezentacji w ofercie założeń projektowych nie oznacza, że treścią zobowiązania wykonawcy zostało ujęte wykonanie jakiegoś projektu budowlanego, ale takiego, który jest zgodny z wytycznymi opisanymi w dokumentacji zamówienia. Wyjaśnienia treści zobowiązania wykonawcy (treści oferty) mają zatem na celu wyłącznie zbadanie, czy założenia poczynione na etapie przygotowania oferty pozwolą na uzyskanie świadczenia spełniającego oczekiwania Zamawiającego.

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego Izba oddaliła odwołanie 901/24 uznając, iż nie mogło odnieść skutku, gdyż podstawy na jakich oparte zostały zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wybranej nie miały uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy. KIO wywiodła, że o istnieniu niezgodności oferty z swz, nie mogła przesądzać wybiórcza analiza wyjaśnień (...), bez uwzględnienia kontekstu udzielonych odpowiedzi, nadanego treścią pytań, jak i charakterem samego zadania inwestycyjnego. W ocenie KIO przyjęcie wniosków prezentowanych w odwołaniu prowadziłoby do uznania, iż odpowiedzi, które miały walor wstępnych założeń w tym znaczeniu, iż nie mogły uwzględniać wszystkich danych koniecznych i możliwych do pozyskania dopiero na etapie prac projektowych, które stanowią przedmiot zamówienia, miałyby przesądzać o kształcie przyszłych rozwiązań konstrukcyjnych, a do tego konieczne byłoby konkretne ich opisanie, co nie miało miejsca na etapie składanych wyjaśnień. Izba wywiodła, że tym samym, należało uznać, iż Odwołujący nadał znaczenie odpowiedziom na dwa pytania, które nie uwzględniało rzeczywistego kontekstu, jak i nie miało odniesienia do pełnej treści PFU i opisanych wymagań konstrukcyjnych. Tak sformułowane zarzuty nie mogły zatem, w ocenie KIO, prowadzić do uznania, iż zaoferowano przedmiot niespełniający parametrów zasadniczych, możliwych do oceny przed etapem projektowania przyszłych prac budowlanych.

Odnosząc się do pierwszej z niezgodności, Izba wskazała, że miałaby ona wynikać z wyjaśnień, tj. zaoferowania wykonania robót budowlanych w zakresie konstrukcji nawierzchni i podbudowy drogi na odcinku ok. 7 km w technologii odmiennej, niż wymagana przez Zamawiającego, tj. .poprzęz przyjęcie standardu TYP 1 w miejsce wymaganego TYP 4.

Zamawiający nadał Korektą do Zmiany nr 24 z dnia 27.10.2023 r. ostateczną treść pkt 2.1.1.1. PFU ,,Konstrukcja nawierzchn’’ wyróżniając wymogi dla obszaru obejmującego potencjalny wpływ eksploatacji górniczej, dla którego konstrukcję nawierzchni należy przyjąć

zgodnie z poniższym rozwiązaniem, zgodnym z Tablicą 9.1 TYP A1 lub Tablicą 9.2 Typ A2 KTKNPiP dla górnych warstw konstrukcyjnych:

1) Warstwa ścieralna z SMA o grubości 4cm,

2) Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego o grubości 8 cm,

3) Górna warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego o grubości 16 cm,

4) Dolna warstwa podbudowy zasadniczej:

- z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o grubości 20cm - Tablica 9.1 Typ A1 lub z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C50/30 o grubości 22 cm - Tablica 9.2. Typ A2 KTKNPiP oraz zgodnym z Tablicą 8.2 KTKNPiP TYP 4 dla dolnych warstw konstrukcyjnych (...).

Należy zaprojektować indywidulanie i wykonać wzmocnienie pod konstrukcję nawierzchni. Dla zakresu obejmującego potencjalne wpływy eksploatacji górniczej (zgodnie z pismem (...) - uzgodnienie nr (...)) obowiązuje indywidualne projektowanie ( wzmocnienia pod konstrukcją nawierzchni i nie mają zastosowania zapisy punktu 2.1.1.3 PFU.

Zamawiający odwołał się do Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP), stanowiącego załącznik nr 31 z 2014 r. GDDKiA - do którego odsyła w pkt 2.1.5.1 PFU.

Zgodnie treścią samego Katalog - pkt 2 „Zakres stosowania Katalogu i ograniczenia”, Katalog nie jest przystosowany do projektowania konstrukcji nawierzchni na terenach szkód górniczych. Wzmocnienia podłoża na terenach szkód górniczych muszą być projektowane indywidualnie. Po zapewnieniu wymaganego wzmocnienia podłoża na terenach szkód górniczych możliwe jest przyjęcie górnych warstwa konstrukcji nawierzchni z Katalogu. 

Według Odwołującego zapisy 2.1.1.1. PFU wskazująca obligatoryjny zastosowanie dolnych warstw konstrukcji i ulepszonego podłoża według wymagań dla Typu 4, które składają się z 35 cm warstwy PP (podbudowa pomocnicza z mieszanki niezwiązanej o CBR>60%) oraz 40 cm warstwy WUP (warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej lub gruntu niewysadzanego o CBR >20%) - łączna grubość 75 cm.

Izba podkreśliła, że obaj Wykonawcy składali wyjaśnienia w odpowiedzi na te same pytania i dla zakresu objętego wpływami eksploatacji górniczej wskazali na przyjęte rozwiązania w zakresie konstrukcji nawierzchni:

Wyjaśnienia (...)		Wyjaśnienia Odwołującego
Rozwiązanie górnych warstw konstrukcji nawierzchni - nawierzchnia bitumiczna KR6		Trasa Główna DK12 - KR6
4  cm warstwa ścieralna - mieszanka mastyksowo-grysowa SMA z asfaltu PMB 45/80-65 8  cm warstwa wiążąca - beton asfaltowy z asfaltem modyfikowanym polimerami PMB 25/55-60 16  cm podbudowa zasadnicza - beton asfaltowy z asfaltem modyfikowanym polimerami PMB 25/55-60 20 cm podbudowa zasadnicza - mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 48 cm RAZEM Dolne warstwy konstrukcji nawierzchni Dolne warstwy konstrukcji nawierzchni i		Warstwa ścieralna z SMA, gr. 4 cm, PMB 45/80-65 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego, gr. 8 cm, PMB 25/55-60 Górna warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, gr. 16 cm, PMB 25/55-6 Dolna warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3, gr 20 cm Indywidulane wzmocnienia pod konstrukcją nawierzchni zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 10.
ulepszonego podłoża - KR6 podłoże G4
15 cm podbudowa pomocnicza - mieszanka związana spoiwem hydraulicznym C5/6 20 cm warstwa mrozoochronna - mieszanka niezwiązana lub grunt niewysadzinowy o (...)>35% 25 cm warstwa ulepszonego podłoża z
gruntu stab, spoiwem hydraulicznym lub wapnem C1,5/2

Odwołujący określił, jako niezgodne z warunkami zamówienia przyjęcie przez (...) dolnej warstwy konstrukcji nawierzchni i ulepszonego podłoża o łącznej grubości 60 cm, z zastosowaniem mieszanek związanych spoiwami hydraulicznymi lub wapnem, co nie odpowiada rozwiązaniu dolnych warstw konstrukcji nawierzchni TYP 4.

Izba wskazała, że punktem odniesienia przy ocenie wyjaśnień była treść pkt 2.1.1.1. PFU „Konstrukcja nawierzchni” określająca wymogi dla obszaru obejmującego potencjalny wpływ eksploatacji górniczej, dla którego konstrukcję nawierzchni należy przyjąć zgodnie z poniższym rozwiązaniem, zgodnym z Tablicą 9.1 TYP A1 lub Tablicą 9.2 Typ A2 KTKNPiP dla górnych warstw konstrukcyjnych: Dolna warstwa podbudowy zasadniczej:

- z mieszanki niezwiązanej z kruszywem 090/3 o grubości 20cm - Tablica 9.1 Typ A1 lub z mieszanki niezwiązanej z kruszywem 050/30 o grubości 22 cm - Tablica 9.2. Typ A2 KTKNPiP oraz zgodnym z Tablicą 8.2 KTKNPiP TYP 4 dla dolnych warstw konstrukcyjnych (...).

W ocenie składu orzekającego opisane w ten sposób w PFU wytyczne nie były spójne i wprowadzały niejasnym sens wskazania przy opisie dolnych warstw podbudowy zasadniczej, stanowiącej element górnej warstwy konstrukcyjnej, na tablicę 8.2 i TYP 4 dla dolnych warstw konstrukcyjnych. W zestawieniu z dalszym zapisem wskazującym na potrzebę indywidulanego zaprojektowania wzmocnienia pod konstrukcję nawierzchni, jak również wyłączeniem stosowania katalogu do projektowania konstrukcji nawierzchni na terenach szkód górniczych (pkt 2.8), czego Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić na rozprawie, skład orzekający uznał, iż pkt 2.1.1.1 PFU zawierał wytyczne wiążące dla górnych warstw konstrukcyjnych, w tym dolnej warstwy podbudowy zasadniczej. Izba stanęła na stanowisku, że tylko w ten sposób możliwe jest utrzymanie spójności treści dokumentów, które nawiązują do Katalogu wymagającego indywidulanego projektowania wzmocnienia podłoża na terenach górniczych, co pozwala na przyjęcie górnych warstw konstrukcji nawierzchni z Katalogu.

KIO wskazała, że w obu ofertach przyjęto zgodnie z PFU rozwiązanie konstrukcji nawierzchni w zakresie górnej warstwy konstrukcyjnej i wykonania dolnej warstwy podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej kruszywem C90/3, gr. 20 cm (TYP Al) i kategorii ruchu KR6. W odniesieniu do dolnej warstwy konstrukcyjnej, żaden z Wykonawców nie wskazał na rozwiązanie opisane w Katalogu jako TYP 4 (tablica 8.2). Obaj Wykonawcy mieli świadomość obowiązywania na obszarach wpływów eksploatacji górniczej indywidulanego projektowania wzmocnienia pod konstrukcją nawierzchni. KIO podkreśliła, że wynika to z odpowiedzi Odwołującego w wyjaśnieniach oraz stanowiska Przystępującego (...), którym uzasadniał odstępstwo od stosowania rozwiązania katalogowego dla dolnej warstwy konstrukcji nawierzchni. Oferta (...) w zakresie całego pakietu górnych warstw konstrukcyjnych (4 warstwy) odpowiada wymaganiom z PFU, odnoszącym się do górnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni.

W ocenie Izby Odwołujący w sposób wybiórczy nadawał znaczenie treści Korekty, która pozostawała w sprzeczności z tym, jak sam rozumiał i wyjaśniał konstrukcje nawierzchni. KIO stanęła na stanowisku, że dopiero całościowa analiza dokumentu PFU pozwala właściwie określić warunki projektowania, w tym możliwość przyjęcia różnych rozwiązań konstrukcyjnych nawierzchni, w tym dla kategorii ruchu KR6, również w zakresie górnej i dolnej warstwy konstrukcji przy uwzględnieniu szczególnych warunków, jakie towarzyszą budowie na obszarze obejmującym potencjalny wpływ eksploatacji górniczej. Zamawiający w PFU wskazał wprost, iż Należy zaprojektować indywidulanie i wykonać wzmocnienie pod konstrukcję nawierzchni. Dla zakresu obejmującego potencjalne wpływy eksploatacji górniczej (zgodnie z pismem (...) — uzgodnienie nr 40) obowiązuje indywidualne projektowanie wzmocnienia pod konstrukcją nawierzchni i nie mają zastosowania zapisy punktu 2.1.1.3 PFU.

Następnie Izba wskazała, że kolejną mającą wskazywać na niezgodność z warunkami zamówienia jest nieprawidłowe ukształtowanie wysokościowe Trasy Głównej w stosunku do wymagań swz i niezgodność rozwiązań obiektów mostowych w zakresie przeszkód koniecznych do pokonania oraz przyjętych skrajni pionowych obiektów mostowych. Odwołujący formułował swoje wnioski odnosząc się do wysokości nasypów w określonych punktach, co ma wpływ na ilość materiału, jaką trzeba w ramach inwestycji dostarczyć lub usunąć z terenu budowy, co było przedmiotem wyjaśnień z Wykonawcami. Zamawiający wzywał Wykonawców do przedstawienia zakładanego bilansu robót ziemnych z podziałem wg pikietażu co 1 km. W ocenie Odwołującego bilans przedstawiony przez (...) jest niezgodny z warunkami zamówienia i niewiarygodny.

(...) na rozprawie przedstawił poglądowy przebieg niwelety na całym odcinku inwestycji, który Odwołujący skomentował jako prawidłowy, jednocześnie kwestionując możliwość zachowania skrajni pionowych obiektów inżynieryjnych, co podnosił w odwołaniu. (...) odnosząc się do wartości wskazanych w wyjaśnieniach dla poszczególnych obiektów inżynieryjnych wrysowało każdy obiekt prezentując ich parametry w przekroju podłużnym. W wyjaśnieniach Wykonawca nie wskazywał skrajni pionowej dla obiektów inżynieryjnych, a wnioski o jej niezgodności z warunkami Odwołujący opierał wyłącznie na interpretacji ogólnej uwagi referującej do zapisów w dokumentacji.

KIO wywiodła, że prezentowane przez (...) na rozprawie materiały, pozostawały w zgodzie z treścią wyjaśnień, w których określił wprost parametry obiektów inżynieryjnych (szerokości). W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił niezgodności, co do projektowanych obiektów inżynieryjnych, w i tym braku możliwości ich wykonania przy uwzględnieniu wymagań wynikających z dokumentacji postępowania w zakresie skrajni pionowej. Izba wskazała, że z bilansu robót ziemnych (...) wynika dużo większa ilość materiału, jaki został założony do wbudowania, co ma wprost przełożenie na wysokości nasypów możliwą do wykonania. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zakłada dużo niższy bilans robót ziemnych (o ok. 500 tyś m3) od zakładanego przez (...). W ocenie KIO, w tych okolicznościach formułowanie zarzutu o niedostatecznym przyjęciu założeń w ofercie wybranej staje się całkowicie gołosłowne. Izba dodała także, że szczegółowa analiza niwelety na obecnym etapie nie ma znaczenia, a istotne z punktu widzenia oceny oferty pozostają główne założenia, co do parametrów obiektów inżynieryjnych, jak i bilansu robót zmiennych. Wykonawcy składając wyjaśnienia nie formułowali ostatecznego przebiegu niwelety, co będzie dopiero etapem projektowania robót budowlanych. Izba uwypukliła, że pewne niejasności wytknięte przez Odwołującego na rozprawie i prezentowane w rozbiciu na konkretny kilometraż trasy, która dopiero zostanie w szczegółach dopracowana na etapie prac projektowych nie miały zasadniczego znaczenia dla oceny założeń wskazanych w wyjaśnieniach. Istotną dla ich oceny była wielkość założonych robót ziemnych, istotnie przekraczając wielkości przyjęte przez Odwołującego w wyjaśnieniach. Izba wskazała w tym zakresie, że jaskrawym przykładem może być złożona na rozprawie niweleta opracowana przez Odwołującego bez jakiegokolwiek prawidłowego oznaczenia umożliwiającego identyfikację parametrów obiektów inżynieryjnych.

W świetle powyższego Izba nie stwierdziła, aby wyjaśnienia mogły prowadzić do uznania oferty (...) za niezgodną z warunkami zamówienia.

Izba pominęła składane przez Odwołującego i Przystępującego w sprawie sygn. akt KIO 901/24 po zamknięciu rozprawy stanowiska przyjmując, jako podstawę rozstrzygnięcia dowody i ustalenia poczynione w trakcie rozprawy (przedstawione w uzasadnieniu).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 901/24, wykonawca (...) Sp. z o.o. zaskarżył w części, tj. w zakresie:

1.  pkt 1 sentencji wyroku, w części w której Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (...) Sp. z o.o. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o., w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia wobec zaoferowania wykonania roboty budowlanych w zakresie konstrukcji nawierzchni i podbudowy drogi na odcinku ok. 7 km w technologii odmiennej niż wymagana przez Zamawiającego, tj. poprzez przyjęcie standardu TYP 1 w miejsce wymaganego TYP 4;

2.  pkt 2 sentencji wyroku (pkt 2.1. i 2.2.), w części w którym Krajowa Izba Odwoławcza obciążyła (...) Sp. z o.o. kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądziła od (...) Sp. z o.o. na rzecz Przedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o. koszty noclegu.

Skarżący podniósł zarzuty naruszenia:

a) art. 542 ust. 1 i art. 552 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważania zebranego materiału dowodowego oraz dowolną i wybiórczą ocenę dowodów, a w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, ich sprzeczność z treścią materiału dowodowego, a w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że:

1) opisane w Programie Funkcjonalno - Użytkowym wymogi dotyczące konstrukcji nawierzchni nie są spójne,

2) z postanowień Programu Funkcjonalno - Użytkowego wynika potrzeba indywidualnego zaprojektowania konstrukcji nawierzchni, a nie jedynie wzmocnienia pod konstrukcją nawierzchni,

3) wykonawcy nie byli zobowiązani do przyjęcia w ofercie dla dolnych warstw konstrukcyjnych drogi na terenie oddziaływania górniczego, zgodnego z TYPEM 4 KTKNPiP;

b) art. 533 ust. 1 PZP w zw. z art. 542 ust 1 PZP poprzez pominięcie faktu przyznania przez Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. złożenia oferty w zakresie konstrukcji nawierzchni i podbudowy drogi na odcinku ok. 7, niezgodnej z warunkami zamówienia;

c) art. 555 PZP w zw. z art. 552 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu i dokonanie w ramach wyroku modyfikacji czynności Zamawiającego określającej brzmienie pkt. 2.1.1.1. Programu Funkcjonalno - Użytkowego, a następnie oparcie wyroku na zmodyfikowanej treści PFU, w sytuacji w której przedmiotem odwołania nie była ocena Programu Funkcjonalno - Użytkowego ani jego zmian, a ocena zgodności oferty z warunkami postępowania;

d) przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, art. 17 ust. 2 ustawy PZP, poprzez ich niezastosowanie i oddalenie odwołania w sytuacji, w której oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia i dotyczy innego zakresu świadczenia niż wymagał tego Zamawiający, a tym samym jest nieporównywalna względem pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi poprzez zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie:

1) pkt 1 sentencji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutu, niezgodności oferty Przedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o. z warunkami zamówienia wobec zaoferowania wykonania robót budowlanych w zakresie konstrukcji nawierzchni i podbudowy drogi na odcinku ok. 7 km w technologii odmiennej niż wymagana przez Zamawiającego, tj. poprzez przyjęcie standardu TYP 1 w miejsce wymaganego TYP 4 (tj. w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt 1a, 2 oraz 3) i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usług (...) Sp. z o.o.,

2) pkt 2 sentencji i orzeczenie o częściowym rozdzieleniu kosztów postępowania odwoławczego.

Skarżący wniósł również o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego.

Ponadto, skarżący wniósł o popuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO 901/24, w szczególności Programu Funkcjonalno - Użytkowego (pkt 2.1.1.1.), zmiany SWZ - PFU nr 24 z 17.10.2023 r. (pismo nr (...).10.api), korekty zmiany nr 24 z 27.10.2023 r. (pismo nr O/WR. D-3.2410.7.2023.14.api), Katalogu Typowych (...) Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych, wyjaśnień treści oferty złożonych przez przeciwnika skargi w toku postępowania przetargowego w dniu 8.12.2023 r. oraz w dniu 3.01.2024 r.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi (...) Sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi w całości jako niezasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego według norm prawem przepisanych lub spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. Przeciwnik skargi wniósł też o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych przez niego do pisma procesowego (...) z dnia 1 kwietnia 2024 r. (stanowiącego replikę w stosunku do odwołania wniesionego przez (...) Sp. z o.o.) celem wykazania okoliczności faktycznych analogicznych jak wskazane w tym piśmie procesowym i przeprowadzenie dowodów z dokumentów złożonych przez (...) na rozprawie przed KIO celem wykazania okoliczności faktycznych analogicznych jak wskazane we wnioskach dowodowych (...) dotyczących tych dokumentów.

W piśmie z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o uwzględnienie skargi w całości oraz o zasądzenie od przeciwnika skargi na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych. Zamawiający wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO 901/24, w szczególności Programu Funkcjonalno - Użytkowego (pkt 2.1.1.1), zmiany SWZ - PFU nr 24 z 17.10.2023 r. (pismo nr 0/WR.D- 3.2410.7.2023.10.api), korekty zmiany nr 24 z 27.10.2023 r. (pismo nr 0/WR.D- 3.2410.7.2023.14.api), wyjaśnień treści oferty złożonych przez przeciwnika skargi w toku postępowania przetargowego w dniu 8.12.2023 r. oraz w dniu 3.01.2024 r.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy była zasadna.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie zrelacjonowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odwzorowania treści dokumentów postępowania, a także treści dowodów złożonych w ramach postępowania odwoławczego. Jednakże ustalenia faktyczne jak i rozważania prawne Krajowej Izby Odwoławczej poczynione w zakresie zarzutu odwołania skarżącego odnoszącego się do niezgodności oferty (...) Sp. z o.o. z warunkami zamówienia w związku z zaoferowaniem TYPU 1 konstrukcji nawierzchni i podbudowy, zamiast wymaganego TYPU 4, a w szczególności wnioski wysnute na podstawie analizy postanowień Programu F.–Użytkowego, nie zasługiwały na uznanie, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Wszystkie zarzuty przedstawione w skardze, zarówno ze względów materialnych jak i procesowych, zasługiwały na uwzględnienie, tym samym doprowadzając do zmiany zaskarżonego orzeczenia.

Przed przystąpieniem do analizy zarzutów skargi należy wskazać, że w postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. mają zastosowanie przepisy k.p.c. o postępowaniu przez sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji natomiast rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania - art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej w kodeksie postępowania cywilnego. Tym samym, sąd rozpoznający skargę bierze pod uwagę całokształt materiału znajdującego się w aktach sprawy, w tym pisma procesowe stron, jak i samo zaskarżone rozstrzygnięcie. W konsekwencji, w sprawie nie jest konieczne zgłaszanie przez strony wniosków dowodowych z dokumentów stanowiących akta postępowania odwoławczego. Zwłaszcza, że zdaniem Sądu, powyższe dokumenty nie stanowią zaś dowodów sensu stricto. W rezultacie nie podlegają też rygorom z art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 PZP i nie mogą zostać pominięte.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, w pierwszej kolejności Sąd Okręgowy wskazuje, że Izba w sposób nieuprawniony orzekła co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu skutkiem czego zarzut sformułowany w skardze w zakresie naruszenia art. 555 PZP i art. 552 ust. 1 pkt 1) PZP był zasadny, do czego szerzej Sąd odniesie się poniżej.

Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów objętych odwołaniem ( a contrario art. 555 PZP), a uznając w swoim orzeczeniu zasadność odwołania winna respektować ustawowy zakres czynności lub zaniechań zamawiającego, który podlega zaskarżeniu odwołaniem. Ustawową podstawę odwołania kreuje przepis art. 555 PZP i wedle jego treści (pkt 1), odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy (…).

Stosownie zaś do art. 552 ust. 1 PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis art. 552 ust. 1 PZP w istocie nie budzi wątpliwości, co do tego, że aktualnie podstawą wydania wyroku przez KIO musi być stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Kwestią zasadniczą jest interpretacja „stanu rzeczy” w odniesieniu do okoliczności tej sprawy. Chodzi wyłącznie o zakres kognicji KIO, która orzeka co do prawidłowości czynności względnie zaniechania zamawiającego oraz to jego czynności czy zaniechania dotyczyć może ów istotny dla rozstrzygnięcia stan rzeczy.

Bez wątpienia wyrok w zaskarżonej części został wydany w efekcie merytorycznego rozpoznania odwołania Wykonawcy (...) Sp. z o.o., które opierało się na podważeniu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy (...) Sp. z o.o., w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowania wykonania robót budowlanych w zakresie konstrukcji nawierzchni i podbudowy drogi na odcinku ok. 7 km w technologii odmiennej niż wymagana przez Zamawiającego, tj. poprzez przyjęcie standardu TYP 1 w miejsce wymaganego TYP 4. Stanowisko odwołującego, odwołanie i dalsza argumentacja w sprawie nie dotyczyły zatem słuszności poszczególnych wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie nie było konieczności badania i oceny tychże wymagań. W świetle art. 555 PZP Izba w ogóle nie miała kompetencji do recenzowania PFU (Zmiana nr 24), a tym bardziej do modyfikacji jej treści. Tymczasem właśnie taka korekta dokumentów postępowania oraz ich interpretacja dokonana przez Izbę, w ślad za argumentacją Wykonawcy(...) Sp. z o.o., stała się merytoryczną podstawą wyroku. W istocie orzeczenie KIO wychodzi zatem poza ramy wniesionego odwołania. Raz jeszcze podkreślenia wymaga, że przedmiotem odwołania nie była ocena tego, czy oczekiwania Zamawiającego były racjonalne, lecz tylko tego czy zostały spełnione. Dokonana ocena, a nawet modyfikacja, wymagań Zamawiającego niewątpliwie stanowi wyraz przekroczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą kognicji w niniejszej sprawie. Oczywistym jest zatem naruszenie regulacji procesowych art. 555 PZP w zw. z art. 552 ust.1 PZP.

Skarżący przedstawił również zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 PZP i art. 552 ust. 1 PZP. W tym zakresie wskazać należy, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 531 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki, bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Sąd Zamówień Publicznych w stosunku do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest zobowiązany do oceny czy postawiony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP wykazuje, że Izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Jedynie to bowiem może być przeciwstawione uprawnieniu Izby do dokonywania swobodnej oceny dowodów.

W ramach omawianego zarzutu skarżący podnosił, że KIO nieprawidłowo uznała, że opisane w PFU wymogi dotyczące konstrukcji nawierzchni nie są spójne. Z lektury uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że to właśnie powyższa konstatacja Izby przesądziła o treści zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.

Wskazania wymaga, że punktem odniesienia przy ocenie wyjaśnień była treść pkt 2.1.1.1. (...)Konstrukcja nawierzchni podatnych“ określająca wymogi dla obszaru obejmującego potencjalny wpływ eksploatacji górniczej.

Zamawiający nadał Korektą do Zmiany nr 24 z dnia 27.10.2023 r. ostateczną treść pkt 2.1.1.1. PFU wyróżniając wymogi dla obszaru obejmującego potencjalny wpływ eksploatacji górniczej, dla którego konstrukcję nawierzchni należy przyjąć zgodnie z poniższym rozwiązaniem, zgodnym z Tablicą 9.1 TYP A1 lub Tablicą 9.2 Typ A2 KTKNPiP dla górnych warstw konstrukcyjnych:

1) Warstwa ścieralna z SMA o grubości 4cm,

2) Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego o grubości 8 cm,

3) Górna warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego o grubości 16 cm,

4) Dolna warstwa podbudowy zasadniczej:

- z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o grubości 20cm - Tablica 9.1 Typ A1 lub z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C50/30 o grubości 22 cm - Tablica 9.2. Typ A2 KTKNPiP oraz zgodnym z Tablicą 8.2 KTKNPiP TYP 4 dla dolnych warstw konstrukcyjnych (...).

Należy zaprojektować indywidulanie i wykonać wzmocnienie pod konstrukcję nawierzchni. Dla zakresu obejmującego potencjalne wpływy eksploatacji górniczej (zgodnie z pismem (...) - uzgodnienie nr 40) obowiązuje indywidualne projektowanie ( wzmocnienia pod konstrukcją nawierzchni i nie mają zastosowania zapisy punktu 2.1.1.3 PFU.

W ocenie Sądu Okręgowego w treści ww. postanowień brak wskazywanych przez Izbę niejasności. Podkreślenia wymaga również, że wątpliwości co do wymogów PFU nie miał żaden z Wykonawców, ani w odniesieniu do pierwotnego brzmienia PFU, ani po modyfikacji. Zastrzeżenia w omawianym zakresie przeciwnik skargi ujawnił dopiero na etapie postępowania odwoławczego, w odpowiedzi na zarzuty odwołania.

Godzi się zauważyć, że w niniejszej sprawie w sposób błędny, utożsamione zostały dolne warstwy konstrukcji z warstwą wzmocnienia pod konstrukcją.

Określenie poszczególnych warstw wskazane przez Zamawiającego w pkt 2.1.1.1 PFU jest natomiast zgodne z Katalogiem Typowych Konstrukcji Podatnych i Półsztywnych - Rys. 4.1 KTKNPiP. Katalog ustala, że na podbudowę zasadniczą składają się dwie warstwy:

- górna warstwa podbudowy zasadniczej oraz

- dolna warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej.

Górna i dolna warstwa podbudowy zasadniczej wraz z warstwą wiążącą i ścieralną składają się na górne warstwy konstrukcji nawierzchni. Z kolei zgodnie z KTKNPiP dolną warstwą konstrukcji nawierzchni jest podbudowa pomocnicza.

Czym innym jest zatem dolna warstwa konstrukcji nawierzchni, a czym innym warstwa pod konstrukcją nawierzchni. Indywidualne projektowanie wskazane przez Zamawiającego w treści Zmiany nr 24 pkt 2.1.1.1 PFU dotyczy zaś wyłącznie „wzmocnienia pod konstrukcją nawierzchni”, a nie któregokolwiek z elementów konstrukcji, jak błędnie przyjęła Izba w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W analizowanym przypadku, zgodnie z treścią pkt 2.1.1.1 PFU dla zakresu obejmującego potencjalne wpływy eksploatacji górniczej, Zamawiający żądał wykonania dolnych warstw konstrukcji nawierzchni zgodnie z Tablicą 8.2 TYP 4 Katalogu będącego załącznikiem do PFU i wprowadzonego zarządzeniem nr 31 (...). Ponadto, Zamawiający każdorazowo, przy każdym typie nawierzchni, podaje również numer tablicy z Katalogu. Nie ma zatem możliwości wystąpienia omyłki w zakresie wymogów według jakich powinny być wykonane poszczególne warstwy, zaś wymagania w niniejszym przypadku zostały określone w sposób jednoznaczny i przejrzysty.

Uwypuklenia przy tym wymaga, iż wymogi Zamawiającego dotyczące budowy poszczególnych warstw drogi adresowane są do podmiotów profesjonalnych. Każdy profesjonalny uczestnik rynku infrastruktury drogowej niewątpliwie jest w stanie na podstawie omawianych postanowień PFU odczytać wymogi zamawiającego w zakresie poszczególnych warstw nawierzchni, nawet wówczas, gdy układ jednostki tekstowej, w którym te wymagania zawarto wydaje się redakcyjnie niepoprawny. W żadnym zaś razie omyłka redakcyjna w tekście wymogu nie może prowadzić do częściowej eliminacji tego wymogu, co też miało miejsce w niniejszym postępowaniu.

Wobec powyższego za nielogiczny i nieznajdujący uzasadnienia należy uznać wniosek KIO, że wymogi Zamawiającego w zakresie poszczególnych warstw zostały określone w sposób niejasny i niespójny.

Kolejno skarżący zarzucał, że Krajowa Izba Odwoławcza niewłaściwie uznała, iż z postanowień PFU wynika potrzeba indywidualnego zaprojektowania konstrukcji nawierzchni, a nie jedynie wzmocnienia pod konstrukcją nawierzchni.

Za skarżącym należy wskazać na błędną oraz nieuprawnioną interpretację zapisów Zmiany nr 24 i PFU. Zamawiający określił bowiem w pkt 2.1.1.1 PFU (po zmianie) precyzyjnie i jednoznacznie rodzaj oraz grubość poszczególnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni (dolnych oraz górnych), zarówno dla odcinka poza zasięgiem występowania prognozowanych wpływów eksploatacji górniczej, jak i dla zakresu obejmującego potencjalne wpływy eksploatacji górniczej. Jednakże w żadnym wypadku Zamawiający nie wskazał aby oczekiwał od Wykonawców indywidualnego zaprojektowania całego pakietu warstw konstrukcji nawierzchni. Zamawiający nie wskazał również aby wyłączył stosowanie pkt 2.1.1.3 PFU w zakresie indywidualnego projektowania konstrukcji nawierzchni. Wyłączenie ww. postanowienia odnosi się jedynie do wzmocnienia pod konstrukcją nawierzchni, a nie do samej konstrukcji nawierzchni.

W świetle zapisów PFU tylko zatem do wzmocnienia podłoża konstrukcji nawierzchni odnosi się dopuszczone przez Zamawiającego projektowanie indywidualne. Tym samym każdy z oferentów, znając podstawowe definicje, winien przewidzieć w ofercie konstrukcje dolnych oraz górnych warstw nawierzchni zgodną z wymaganiami Zamawiającego.

W zakresie konstrukcji na szkodach górniczych Zamawiający w KTKNPiP wskazał natomiast, że Katalog nie jest przystosowany do projektowania konstrukcji nawierzchni na terenach szkód górniczych. Wzmocnienia podłoża na terenach szkód górniczych muszą być projektowane indywidualnie. Po zapewnieniu wymaganego wzmocnienia podłoża na terenach szkód górniczych możliwe jest przyjęcie górnych warstw konstrukcji nawierzchni z Katalogu.

Zamawiający określił, że należało indywidualnie zaprojektować warstwy pod konstrukcją. Co do samej konstrukcji Zamawiający wymagał zaś, aby warstwy te składały się odpowiednio (od warstw wierzchnich) z:

1. warstwy ścieralnej SMA- 4 cm,

2. warstwy wiążącej z betonu - 8 cm,

3. górnej warstwy podbudowy zasadniczej z betonu - 16 cm,

4. dolnej warstwy podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej - 20 lub 22 cm,

5. dolnej warstwy konstrukcyjnej w Typie 4 wg Tablicy 8.2 KTKNPiP: 35 cm warstwy podbudowy pomocniczej.

Wyżej przywołane zapisy jednoznacznie wskazują, że projektowanie indywidualne dotyczy wyłącznie wzmocnienia podłoża na terenach szkód górniczych, a nie projektowania indywidualnego dolnych czy górnych warstw konstrukcji nawierzchni.

Należy także zaznaczyć, że pkt. 2.1.1.1 PFU przewiduje indywidualne projektowanie dla wzmocnienia pod konstrukcją dopiero od momentu wprowadzenia Zmiany nr 24. Tym samym nie sposób stwierdzić niespójności w działaniach Zamawiającego.

W ramach wywiedzionych w zarzutów skarżący podnosił również, że błędne było zapatrywanie Izby, iż wykonawcy nie byli zobowiązani do przyjęcia w ofercie dla dolnych warstw konstrukcyjnych drogi na terenie oddziaływania górniczego, zgodnego z TYPEM 4 KTKNPiP.

Sąd Okręgowy, co do zasady, podziela stanowisko Izby, że KTKNPiP sam w sobie nie jest wiążący do projektowania konstrukcji nawierzchni na terenach szkód górniczych, niemniej zawiera wskazania dla projektowania indywidualnego. KIO zdaje się jednak pomijać okoliczność, iż w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający sformułował wyraźne wymaganie, aby określone elementy konstrukcji były przewidziane z zastosowaniem konkretnych rozwiązań z Katalogu, ze wskazaniem TYPÓW poszczególnych rozwiązań. Słusznie podkreślał skarżący, iż na tym tle norma indywidualna (dyspozycja Zamawiającego) ma pierwszeństwo przed zasadą ogólna (wynikającą z Katalogu).

Dyspozycja Zamawiającego w tym zakresie jest zaś jasna i sprowadza się do konieczności zastosowania na terenach szkód górniczych w dolnej warstwie konstrukcji podbudowy pomocniczej o grubości 35 cm – takiej jak określono w TYPIE 4 wg Tablicy 8.2 KTKNPiP. Przeciwnik skargi konsekwentnie wskazywał natomiast, że przewidział wykonanie podbudowy pomocniczej (tj. warstwy wchodzącej zakres dolnych warstw konstrukcji nawierzchni) z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6. Tym samym oferta przeciwnika skargi nie odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego.

W ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania skarżący wywiódł również zarzut naruszenia art. 533 ust. 1 PZP w zw. z art. 542 ust. 1 PZP poprzez pominięcie faktu przyznania przez (...) Sp. z o.o. złożenia oferty w zakresie konstrukcji nawierzchni i podbudowy drogi na odcinku ok. 7, niezgodnej z warunkami zamówienia.

Bezspornym jest, że zarówno w toku udzielania wyjaśnień, jak również postępowania odwoławczego, przeciwnik skargi potwierdził, że nie przewidział w ofercie zastosowania dla wykonania podbudowy pomocniczej dolnej warstwy konstrukcji mieszanki zgodniej z Tablicą 8.2 KTKNPiP TYP 4, wskazując, iż w złożonej ofercie dla tego zakresu robót przewidział mieszankę zgodną z Tablicą 8.2. KTKNPiP TYP 1. Ze stanowiska przeciwnika skargi wynika zatem wprost, że przewidział w ofercie rozwiązanie odmienne od wymogów wskazanych przez Zamawiającego.

Izba uznała natomiast, że rozwiązania przyjęte w ofercie Wykonawcy (...) Sp. z o.o., choć niezgodne z wymaganiami jakie określił Zamawiający, to nie uzasadniają odrzucenia takiej oferty, jako niespełniającej wymogów zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP. W ocenie Izby tylko i wyłącznie taka interpretacja wymogów określonych w PFU umożliwiała zachowanie spójności w dokumentach zamawiającego.

Powyższa konstatacja nie zasługiwała na aprobatę. W świetle zarzutów sformułowanych przez Wykonawcę (...) Sp. z o.o. w odwołaniu przywołane stanowisko przeciwnika skargi miało fundamentalne znaczenia dla oceny zasadności odwołania.

Mając na uwadze literalne brzmienie PFU wymogi Zamawiającego w zakresie dotyczącym dolnych warstw konstrukcji nawierzchni, niezależnie od formy w jakiej zostały wyrażone, uznać należy za jasne i precyzyjne, a przede wszystkim wiążące. Zamawiający jednoznacznie wskazał na wymóg stosowania konkretnego typu rozwiązań, tj. TYPU 4. Dodatkowo, nie sposób przyjąć aby w rozpoznawanym stanie faktycznym zaszły jakiekolwiek okoliczności, które pozwoliłyby na przyjęcie w ofercie innego od wymaganego przez Zamawiającego typu mieszanki.

Skoro przeciwnik skargi wyraźnie i konsekwentnie wskazywał, że nie zastosował w ofercie rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego, to jedyną słuszną mogła być konstatacja, iż jego oferta nie odpowiada tym wymaganiom. Nie sposób podzielić odmiennego stanowiska Izby w omawianym zakresie.

Mając zaś na względzie, że powyższe w istocie przesądziło o treści zaskarżonego orzeczenia raz jeszcze podkreślenia wymaga, że ze względu na zakres odwołania, Izba w ogóle nie była uprawniona do badania, a przede wszystkim korygowania, wymogów Zamawiającego. Ponadto, Izba całkowicie bezpodstawnie pominęła literalne brzmienie PFU w zakresie ustalonego przez Zamawiającego wymogu zastosowania mieszanki TYPU 4 i przyjęła, że należy zignorować wymagania dotyczące dolnych warstw konstrukcji, z uwagi na wadliwość Zmiany nr 24. Uwypuklenia zaś wymaga, że rezultatem dokonanej przez Izbę wykładni postanowień PFU nade wszystko nie może być ustalenie sensu wymagań Zamawiającego, które prowadzą do konieczności pominięcia określonego wymagania, ze wskazaniem na niejasność wymogów i konieczność zapewnienia spójności postanowień PFU. Powyższe przeczy bowiem zasadzie zakazującej interpretować tekst w taki sposób, aby pewne jego fragmenty okazały się zbędne tj. zasadzie wykładni per non est.

Konkludując, skarżący wskazał przyczyny dyskwalifikujące rozumowanie Izby, które legło u podstaw dokonanych przez nią nieprawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie. Izba wydając zaskarżone orzeczenie dopuściła się także zarzucanego w skardze naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów. Ocena dowodów dokonana przez Izbę nie zasługiwała na akceptację, w szczególności mając na uwadze fakt, że oferty w postępowaniu i interpretacja wymogów PFU jest dokonywana przez profesjonalnych uczestników rynku usług budowalnych, co zdaniem Sądu, wyklucza możliwość niezrozumienia podstawowych pojęć oraz wymogów odnoszonych się do górnych i dolnych warstw konstrukcji nawierzchni. Omawiane naruszenie prawa procesowego miało zaś wpływ na wydanie orzeczenia, bowiem błędne uznanie przez KIO, że PFU nie określa wymogów dla dolnych warstw konstrukcji nawierzchni, umożliwiło Izbie przyjęcie, iż rozwiązania proponowane przez Wykonawcę (...) Sp. z o.o., nie są sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe z kolei nie pozwoliło, w ocenie Izby przyjąć, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na sprzeczność przyjętych przez wykonawcę rozwiązań z wymaganiami zamówienia.

Zgodzić się należy się natomiast ze skarżącym, że przeciwnik skargi złożył w swojej ofercie oświadczenia niezgodne z warunkami określonymi przez Zamawiającego i tym samym złożona przez niego oferta winna zostać odrzucona.

Tym samym skarżący należycie wykazał, że doszło do naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 542 ust. 1 PZP i art. 552 ust. 1 PZP oraz art. 533 ust. 1 PZP w zw. z art. 542 ust 1 PZP.

W konsekwencji wyżej wskazanych uchybień zasadny okazał się zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, art. 16 pkt 1 i 2 PZP, art. 17 ust. 2 PZP wywiedziony pkt II.4 petitum skargi.

Przywołania w tym miejscu wymaga art. 16 PZP statuujący kardynalne zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 PZP). Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (art. 239 ust. 1 PZP).

Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zamówienia zawarta jest w art. 7 pkt 29) Pzp, zgodnie z którą przez warunki zamówienia należy rozumieć: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego.

Niezgodność treści oferty z SWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Oczywiście, obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWZ (por.: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuacje, w których złożona w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego w dokumentacji postępowania oświadczenia, nie składając oświadczeń spójnych i zgodnych z wymaganiami SWZ musi brać pod uwagę konsekwencje, jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Wszelkie uzupełnienia dokumentów, czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą zatem mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w przywołane powyżej podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 PZP.

Przypomnieć należy również, że oferta Wykonawcy nie jest sporządzana w sposób abstrakcyjny, w oderwaniu od wymagań Zamawiającego - wręcz przeciwnie, oferta musi obejmować przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji oraz musi być zgodna z wymaganiami, które określił zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia.

W ramach analizowanego zarzutu skarżący argumentował, że niezgodność oferty przeciwnika skargi z warunkami zamówienia czyni ją nieporównywalną względem pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. W ocenie Sądu Okręgowego takie stanowisko skarżącego było trafne.

Niespornym jest, że zaoferowane przez (...) Sp. z o.o. świadczenie zakłada realizację robót w sposób odmienny niż w przypadku pozostałych złożonych w postępowaniu ofert. Uwypuklenia przy tym wymaga, że zakres robót w stosunku do których przeciwnik skargi zaoferował wykonanie robót w innej technologii pokrywa około 40 % obszaru przedmiotowej inwestycji, a zatem dotyczy istotnej części świadczeń. Co również istotne, wymogi w zakresie konstrukcji nawierzchni w obszarze potencjalnego wpływu eksploatacji górniczej mają zasadnicze znaczenie dla bezpieczeństwa ruchu (m. in. z powodu potencjalnych deformacji). W omawianym zakresie robót Zamawiający wymagał od Wykonawców zastosowania dla wykonania podbudowy pomocniczej dolnej warstwy konstrukcji mieszanki zgodniej z Tablicą 8.2 KTKNPiP TYP 4. Różnica w rodzaju materiału i grubości dolnych warstw konstrukcyjnych ma oczywisty wpływ na trwałość wykonanej infrastruktury, jak i koszt jej wytworzenia. Przeciwnik skargi potwierdził, że przyjął do wyceny rozwiązania inne niż wynikające z wymagań Zamawiającego. W tej sytuacji ocena zaoferowanego wynagrodzenia przestała być miarodajna. Ceny z ofert nie odnoszą się bowiem do tego samego zakresu świadczeń, a więc porównywanie ich stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Rekapitulując, przyjęcie przez jednego z Wykonawców rozwiązań technologicznych odmiennych od rozwiązań pozostałych Wykonawców skutkuje sytuacją, w której przedmiotem ofert są inne świadczenia. W rezultacie oferty stają się nieporównywalne, a dokonanie ich oceny stanowi naruszenie zasady konkurencyjności z art. 16 pkt 1 i 2 PZP. Oferta (...) Sp. z o.o., jako odmienna zakresowo od pozostałych ofert, nie może być zatem porównana z pozostałymi ofertami, ani oceniona pod kątem korzystności ceny, bez naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji. W konsekwencji zważyć należało, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 17 ust. 2 PZP).

Wobec poczynionych przez Sąd Zamówień Publicznych ustaleń odmiennych od Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie niezgodności oferty Wykonawcy (...)Sp. z o.o. z warunkami zamówienia należało uznać, że wybór oferty przeciwnika skargi jako oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym zaktualizowała się dyspozycja zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy uznał zarzuty podniesione przez skarżącego (...) Sp. z o.o. za trafne i należycie uargumentowane, co na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP musiało skutkować uwzględnieniem skargi i zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2024 roku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 901/24.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i 575 ustawy PZP oraz § 7 ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W ramach przedmiotowego postępowania przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. wniósł ustnie do protokołu posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości. W przypadku zaś uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając jednak na względzie, że w niniejszej sprawie odwołanie zostało uwzględnione w przeważającej części kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego (...) sp. z o.o. oraz zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. należało w całości obciążyć przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o.

Do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 zł. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 zł.

Reasumując, Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt KIO 901/24 w punkcie 1 w ten sposób że: nakazał zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a w pozostałym zakresie odwołanie oddalił oraz w punkcie 2 i kosztami postępowania odwoławczego obciążył Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z.; i w punkcie 2.1 zaliczył w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 5.203,35 zł kosztów uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z., a w punkcie 2.2 zasądził od Przedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. na rzecz odwołującego (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. kwotę 23 600,00 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego oraz od Przedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył przeciwnika skargi wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez skarżącego (...) sp. z o.o. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) oraz kwoty 60 000 zł tytułem wpisu od skargi. Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 60 000 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów postępowania skargowego 63 600 zł po stronie skarżącego.

Natomiast koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od Przedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. kwotę 63 600,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego (pkt 2 wyroku), a także zasądził od Przedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. kwotę 3 600,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego (pkt 3 wyroku).

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Aleksandra Komór Jolanta Stasińska Andrzej Kubica