Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 października 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Janas

Sędziowie: Andrzej Kubica

Anna Krawczyk

Protokolant: Wiktoria Michałowska

po rozpoznaniu w dniu 27 września 2024 r w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa –Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w S.

przeciwnika skargi : uczestników wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w S.

na skutek skargi (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 25 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 1178/24

I.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt. 1 oraz 2 w zaskarżonej części i w pkt.1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru Konsorcjum (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w S. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w S. na podstawie art.226 ust.1 pkt.5 ustawy Prawo zamówień publicznych , zaś w pkt.2 zasądza od uczestników wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego, w tym 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

II.  zasądza od uczestników wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 63 600 zł (sześćdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego w tym 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty tytułem kosztów postępowania skargowego.

Anna Krawczyk Anna Janas Andrzej Kubica

Sygn. akt XXIII Zs 82/24

UZASADNIENIE

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w S. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa drogi (...) S.-P., odcinek 1 – węzeł (...) (bez węzła) – węzeł (...) (z wyłączeniem obwodnicy K., M. i Z.)” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2023 roku pod numerem (...) (...) (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 roku wpłynęło odwołanie Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej z siedzibą w S. oraz (...) spółki akcyjnej z siedzibą w S. i zaniechania odrzucenia tej oferty oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP i w zw. z art. 16 ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A., a w konsekwencji wybór oferty tych Wykonawców, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym z Programem Funkcjonalno-Użytkowym, w zakresie:

⚫

minimalnej długości obiektu ekologicznego (przejścia dla zwierząt dużych) na Trasie głównej z rzeką P.,

⚫

długości odcinków kanalizacji deszczowej na Trasie głównej,

2)  art. 239 ust. 1 ustawa PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przez dokonanie wyboru oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tych Wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A., powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty tychże Wykonawców oraz uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. Izba stwierdziła, że wskazani Wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba – w związku z wniesieniem przez Przystępujących sprzeciwu wobec tego uwzględnienia – rozpoznała sprawę merytorycznie, stosownie do art. 523 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie ze wskazanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 25 kwietnia 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 1178/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 roku przez Wykonawcę (...)S.A. z siedzibą w W., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w S. przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w S., (...) S.A. z siedzibą w S. w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim orzekła o kosztach postępowania obciążając nimi Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonując ustaleń stanu faktycznego podała, że przedmiot zamówienia obejmował opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych (pkt 6.1 Instrukcji dla Wykonawców).

Jak ustaliła Izba w rozdz. 1.1.3.3. Programu Funkcjonalno-Użytkowego w Tabeli numer 1.1. Zamawiający zamieścił wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, jezdniach dodatkowych oraz innych drogach i przeszkodach, w tym:

Lp.	Kilometraż orientacyjny wg KP	Kolizja z przeszkodą	Parametry funkcjonalne przeszkód	Rodzaj obiektu inżynierskiego
5	2+160,00 (L)	Trasa główna z rzeką P. i szlakiem migracji zwierząt dużych	Zgodnie z pkt 1.1.3.1 + przejście dolne dla zwierząt dużych - parametry zgodne z DŚU*	(...)
6	2+160,00 (P)	Trasa główna z rzeką P. i szlakiem migracji zwierząt dużych	Zgodnie z pkt 1.1.3.1 + przejście dolne dla zwierząt dużych - parametry zgodne z DŚU*	(...)

*DŚU – decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w S. sygnatura (...)z dnia 16 grudnia 2022 roku zmieniona Decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska numer (...)z dnia 10 sierpnia 2023 roku.

Kolejno Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że pismem z 10 stycznia 2024 roku Zamawiający wezwał Przystępujących – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP – do wyjaśnienia treści oferty, kierując do nich 26 pytań, w tym:

Pytanie 3: „ Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie wszystkie obiekty wymienione w Tabeli nr 1.1 pkt 1.1.3.3 PFU oraz w tabeli 1.2 pkt 1.1.3.4? Prosimy o podanie, wszystkich drogowych obiektów inżynierskich jakie wykonawca przyjął do określenia wartości oferty dla przeszkód wskazanych w Tabeli nr 1.1 pkt 1.1.3.3 oraz w tabeli 1.2 pkt 1.1.3.4 PFU, wraz z następującymi informacjami dla każdego obiektu osobno:

a) przeszkoda,

b) sposób pokonania przeszkody,

c) przewidywany kilometraż drogi,

d) rodzaj obiektu inżynierskiego/rodzaj obiektu mostowego

e) przewidywana długość całkowita i rozpiętości przęseł w [m]

f) elementy drogi na obiekcie w [m]

g) całkowita szerokość obiektu [m]

h) rodzaj konstrukcji,

i) rodzaj posadowienia,

j) koszt wskaźnikowy w PLN/m2.”

Pytanie 9: „ Jaki zakres prac projektowych i sposób wykonania robót uwzględniono w Państwa ofercie w sytuacji konieczność zapewnienia skutecznego odprowadzenia wody z pasa drogowego do istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników? Czy Wykonawca w ramach realizacji systemu odwodnienia planuje zastosować przepompownie i w jakich lokalizacjach?”

Następnie ustalono, że pismem z 2 lutego 2024 roku Przystępujący udzielili wyjaśnień, w których w odpowiedzi na pytanie 3 potwierdził, że uwzględnił w swojej Ofercie wszystkie obiekty wymienione w Tabeli numer 1.1 pkt 1.1.3.3 PFU oraz w tabeli 1.2 pkt 1.1.3.4. W załączniku numer 3 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. przedstawili zestawienie obiektów inżynierskich wraz z wymaganymi informacjami, podając m.in. następujące informacje:

Lp.	Przeszkoda	Sposób pokonania przeszkody	Przewidywany kilometraż drogi	Rodzaj obiektu inżynierskiego/ rodzaj obiektu mostowego	Przewidywana długość całkowita i rozpiętość przęseł w [m]
5	rzeka P. i szlak migracyjny zwierząt dużych	góra	2+160,00 (L)	MS/PZDsz	90,7m (26,0+37,0+26,0m)
6	rzeka P. i szlak migracyjny zwierząt dużych	góra	2+160,00 (P)	MS/PZDsz	90,7m (26,0+37,0+26,0m)

W odpowiedzi na pytanie 9 Przystępujący wyjaśnili, że celem zapewnienia skutecznego odprowadzenia wody z pasa drogowego do istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników w swojej ofercie przyjęli poniższe założenia:

„ 1. Zapewnienie odpowiednich spadków podłużnych i poprzecznych (zgodnych z obowiązującymi przepisami) dla wszystkich zaprojektowanych dróg, powodujących sprawne odprowadzenie wód opadowych do rowów melioracyjnych,

2. Zaprojektowanie kanalizacji deszczowej na następujących odcinkach trasy głównej km 0+550-1+900; 2+220-2+950; 3+600-4,200 oraz w rejonie rond na węzłach.

3. Zaprojektowanie rowów melioracyjnych wzdłuż trasy głównej oraz pozostałych dróg, ze spadkami pozwalającymi na dalsze odprowadzenie wód opadowych do zbiorników retencyjnych.

4. Wykonanie zbiorników retencyjnych, gdzie dla zbiorników nr 1 i 2 przewidziano wykonanie grawitacyjnego odprowadzenia wody opadowej do istniejących urządzeń melioracyjnych. Dla zbiornika Z-3 ze względu na ukształtowanie terenu, które nie pozwala na wykonanie grawitacyjnego przelewu awaryjnego, zastosowanie przepompowni w celu awaryjnego odprowadzenia wody w kierunku rzeki P..

Generalnie przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania są zgodne z punktem 1.1.3.5 PFU.”

Zgodne z ustaleniami Izby, Zamawiający pismem z 29 marca 2024 roku poinformował o wyborze oferty Przystępujących jako najkorzystniejszej.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba przywołała art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Stosowanie zaś do treści art. 17 ust. 2 ustawy PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Jak z kolei stanowi art. 239 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza przytoczyła także art. 16 ustawy PZP statuujący podstawowe zasady zamówień publicznych, stanowiąc, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

W ocenie Izby Zamawiający, wybierając ofertę Przystępujących, nie naruszył powyższych przepisów ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy treść oferty, tj. wyrażone w ofercie zobowiązanie wykonawcy dotyczące zakresu, sposobu wykonania czy cech oferowanego przedmiotu zamówienia, jest sprzeczne z wyraźnie wyartykułowanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego, a sprzeczność ma charakter niewątpliwy i nieusuwalny.

Izba zwróciła również uwagę, że w przypadku zamówień w formule „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacja projektowa na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie istnieje, a konkretyzacja poszczególnych elementów i rozwiązań następuje dopiero w toku realizacji umowy. Wobec tego, że opis przedmiotu zamówienia ma w takim przypadku charakter zdecydowanie bardziej ogólny, niż ma to miejsce w przypadku zamówień obejmujących wykonanie robót budowlanych na podstawie projektu udostępnionego przez zamawiającego, treścią oferty nie są i nie mogą być objęte elementy, które na etapie ofertowania nie są jeszcze znane. Nie oznacza to oczywiście, że oferta w przypadku zamówień obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych nie podlega badaniu pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, zakres tego badania nie może jednak odnosić się do treści tą ofertą nieobjętych. Odrzucenie oferty wymaga natomiast wykazania, że określone elementy zobowiązania wykonawcy ujęte w treści oferty są w sposób niewątpliwy merytorycznie niezgodne z jednoznacznymi wymaganiami zamawiającego. Za budzące wątpliwości Izba natomiast uznała przyjęcie, że art. 223 ust. 1 ustawy PZP uprawnia zamawiającego do podejmowania czynności mających na celu spowodowanie uzupełnienia przez wykonawcę treści oferty o elementy, które dotyczą kwestii podlegających określeniu dopiero na etapie projektowania lub takich, co do których wykonawca nie dokonywał konkretyzacji w treści oferty.

W związku z powyższym Izba zważyła, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wyjaśnił, czym spowodowane było skierowanie do Przystępujących szeregu pytań na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Nie wiadomo, czy Zamawiający miał wątpliwości co do treści wyrażonej w ofercie Przystępujących, z czego te wątpliwości wynikały ani nawet – w jaki sposób zadane pytania odnosiły się do treści wyrażonej w tej ofercie, co uzasadnia wątpliwości co do możliwości stwierdzenia, że Przystępujący ujęli w ofercie świadczenie jednoznacznie sprzeczne z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Niezależnie od wskazanych wyżej wątpliwości, udzielone przez Przystępujących wyjaśnienia nie dały – zdaniem Izby – podstaw do wniosku o niezgodności ich oferty z warunkami zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu dotyczącego długości przejścia dla zwierząt przede wszystkim zaznaczyła, że między Odwołującym a Przystępującymi nie istnieje spór co do wiążącego charakteru decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz niewiążącego charakteru Koncepcji Programowej. Nie było również przedmiotem sporu, że długość przejścia dla zwierząt w świetle decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w S. nr (...) zmienionej Decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska nr (...)powinna wynosić 130 m. W związku z tym argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania obowiązującej długości tego przejścia i powołane na tę okoliczność dowody Izba uznała za zbędne, jako dotyczące okoliczności bezspornej.

Za istotę sporu w przedmiotowej sprawie Izba przyjęła to, czy w wyjaśnieniach udzielonych przez Przystępujących w odpowiedzi na pytanie 3 podana została długość obiektu inżynierskiego – mostu nad rzeką P., czy długość przejścia dla zwierząt. W opinii Izby zarzut odwołania jednoznacznie odnosił się do długości przejścia dla zwierząt, nie była natomiast nim objęta kwestia długości obiektu mostowego. Wobec wskazania przez Przystępujących w piśmie procesowym, że przedmiotem wyjaśnień były parametry mostu nad rzeką P., a nie przejścia dla zwierząt, Odwołujący przedstawił argumentację utożsamiającą te dwa obiekty. Wniosek, jaki Izba wyciągnęła z tej argumentacji był taki, że obiekt, do którego odnoszą się wyjaśnienia, będący mostem nad rzeką P., jest zgodnie ze stosowaną w postępowaniu nomenklaturą określany jako przejście dla zwierząt. W ocenie Izby z takim stanowiskiem nie można się zgodzić.

Po pierwsze Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że pytanie numer 3 dotyczyło szczegółowych parametrów odnoszących się do obiektów inżynierskich wymienionych w pkt. 1.1.3.3 PFU. Przystępujący udzielili wyjaśnień, w poz. 5 i 6 załącznika numer 3 podając parametry obiektu inżynierskiego dla przeszkód w postaci rzeki P. i szlaku migracyjnego dla zwierząt dużych, wskazując na górny sposób pokonania przeszkody. Z powyższego Izba wyciągnęła wniosek, że Przystępujący podali parametry obiektu inżynierskiego przebiegającego nad rzeką P. oraz biegnącym wzdłuż tej rzeki szlakiem dla zwierząt, czyli parametry mostu. Zatem w ocenie Izby wskazana długość tego obiektu (90,7 m) nie odnosi się do długości przejścia dla zwierząt, które zgodnie z decyzjami o środowiskowych uwarunkowaniach, powinno mieć długość 130 m. Decyzje te określają bowiem długość przejść dolnych dla zwierząt, przebiegających nad lub pod projektowanym mostem, a nie długość mostu. W świetle tych decyzji: minimalna wysokość przejścia ma wynosić 5 m, szerokość przejścia ma wynosić co najmniej podwójną szerokość cieku (szerokość rzeki (...) m), a minimalna długość przejścia 130 m. Zatem za prawidłowe Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Przystępujących, którzy wskazali, że zgodnie z powyższymi wymaganiami, projektując most przebiegający nad doliną rzeki P. trzeba tak skonstruować jego spód, aby zachować odległość minimum 5 m między spodem obiektu, a istniejącym terenem, szerokość przejścia musi wynosić 30 m (2x15 m), a długość korytarza, czyli przestrzeni wolnej od przeszkód (np. podpór, zaprojektowanego rowu odwadniającego, muru oporowego itp.) – 130 m. Przystępujący wykazali, że wymagania te uwzględnili w udzielonych wyjaśnieniach i przedstawił rysunek obrazujący, z czego wynika podana długość obiektu mostowego (26+37+26).

Jako dodatkowe potwierdzenie prawidłowości interpretacji prezentowanej przez Przystępujących Izba wskazała na dokument pn. „Poradnik projektowania przejść dla zwierząt i działań ograniczających śmiertelność fauny przy drogach” opublikowany przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, gdzie wskazano m.in., że szerokość przejścia dolnego – w przypadku obiektów mostowych parametr określa szerokość powierzchni z punktu widzenia zwierząt oraz że poszerzonym mostem należy objąć możliwie najszerzej światło doliny, włącznie z brzegami położonymi powyżej poziomu zalewania (powyżej wody wysokiej). W przypadku dolin rzecznych stanowiących ważne siedliska i korytarze ekologiczne oraz chronionych na mocy prawa zaleca się, aby szerokość stref brzegowych objętych mostem była równa (po każdej stronie cieku) min. 2,5-krotnej szerokości cieku zaś w przypadku małych cieków (o szerokości < 6 m), szerokość stref brzegowych pod mostem powinna wynosić min. 2 x 15 m. W przypadku przecięcia siedlisk lasów nadrzecznych zalecana wysokość minimalna (światło pionowe) 10 m, a szerokość stref brzegowych 2 x 30 m. Jakkolwiek poradnik ten, jak słusznie zauważył Odwołujący, nie jest częścią dokumentacji postępowania, a wykonawca jest związany decyzjami środowiskowymi, to zdaniem Izby stanowi on dodatkową wskazówkę interpretacyjną, potwierdzającą jedynie stanowisko Przystępujących, które w świetle samej dokumentacji postępowania należy uznać za zasadne (tj. że określane parametry przejść dla zwierząt odnosząc się do szlaku, którym zwierzęta mają przechodzić na drugą stronę drogi, nie zaś do obiektu inżynierskiego nad przeszkodą w postaci rzeki i biegnącego wzdłuż niej szlaku).

W ocenie Izby Przystępujący zasadnie podnieśli, że stanowisko Odwołującego, polegające na utożsamieniu wymaganej długości przejścia dla zwierząt z długością obiektu inżynierskiego – mostu, prowadziłoby do trudnych do przyjęcia wniosków, że gdyby długość całkowita obiektu mostowego miała wynosić 130 metrów, to dolinę rzeki P. należałoby poszerzyć o około 20 m z każdej strony (co Przystępujący zobrazował na załączonym do pisma procesowego rysunku).

Podsumowując Izba stwierdziła, że długość przejścia dla zwierząt nie była przedmiotem wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, natomiast wskazana przez Przystępujących w wyjaśnieniach długość mostu nie była przedmiotem zarzutu podniesionego w odwołaniu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego kanalizacji deszczowej przede wszystkim Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Odwołujący formułując zarzut oparł się jedynie na fragmencie odpowiedzi Przystępujących na pytanie numer 9. W odpowiedzi tej Przystępujący rzeczywiście wskazali na zaprojektowanie kanalizacji deszczowej na następujących odcinkach trasy głównej km 0+550-1+900; 2+220-2+950; 3+600-4,200 oraz w rejonie rond na węzłach. Za bezsporne Izba uznała, że są to odcinki zbyt krótkie w porównaniu do wymagań Zamawiającego, nie można jednak pomijać, że jednocześnie Przystępujący wskazali w wyjaśnieniach na zaprojektowanie rowów melioracyjnych wzdłuż trasy głównej oraz pozostałych dróg, ze spadkami pozwalającymi na dalsze odprowadzenie wód opadowych do zbiorników retencyjnych.

Zdaniem Izby, mimo że Przystępujący w pierwszej z wyżej wymienionej części wyjaśnień użyli określenia „kanalizacja deszczowa”, czego nie zrobili w odniesieniu do drugiej części, dotyczącej rowów melioracyjnych, to nie można pomijać, że rowy melioracyjne mogą pełnić funkcję kanalizacji deszczowej otwartej, co znajduje potwierdzenie w art. 272 ust. 5 ustawy Prawo wodne, zgodnie z którym wysokość opłaty zmiennej za odprowadzanie do wód – wód opadowych lub roztopowych ujętych w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacji deszczowej służące do odprowadzania opadów atmosferycznych w granicach administracyjnych miast, ustala się jako (…). Ponadto Przystępujący wskazali w piśmie procesowym szereg orzeczeń sądów administracyjnych, w których rowy melioracyjne zostały uznane za otwarty system kanalizacji deszczowej (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. sygn. akt II SA/Sz 1049/18, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. sygn. akt II SA/Łd 355/19, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sygn. akt II SA/Bd 397/20). W świetle powyższych orzeczeń rów melioracyjny jest elementem systemu kanalizacji deszczowej, jeżeli jest wykorzystywany do odprowadzania wód opadowych. W opinii Izby powyższego nie zmienia fakt, że mogą istnieć rowy melioracyjne w potocznym rozumieniu, które nie pełnią funkcji kanalizacji deszczowej, zatem dokumentacja zdjęciowa przedstawiona przez Odwołującego, mająca obrazować istnienie rowów melioracyjnych oddalonych od dróg publicznych czy wykorzystujących naturalne ukształtowanie terenu, nie świadczy o tym, że w ramach przedmiotowego zamówienia rowy melioracyjne nie mogą być elementem kanalizacji deszczowej. Różnice w tym zakresie wskazali Przystępujący w złożonym na rozprawie zestawieniu, zawierającym porównanie rowów trawiastych, stanowiących odwodnienie powierzchniowe i rowów zaliczanych do kanalizacji deszczowej otwartej.

Za istotne Izba uznała wyjaśnienia, w których wyraźnie wskazano, że zaprojektowanie rowów melioracyjnych wzdłuż trasy głównej oraz pozostałych dróg, ze spadkami pozwalającymi na dalsze odprowadzenie wód opadowych do zbiorników retencyjnych, jest jednym z założeń mających na celu właśnie zapewnienie skutecznego odprowadzenia wody z pasa drogowego do istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników. Izba stanęła na stanowisku, że odmiennej interpretacji nie uzasadnia posłużenie się przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania odrębnie pojęciem kanalizacji deszczowej i urządzeń melioracyjnych, na co wskazał Odwołujący. Zdaniem Izby nie można bowiem pomijać, że rów melioracyjny niewątpliwie może stanowić element kanalizacji deszczowej, a Zamawiający nie ograniczył wyraźnie swoich wymagań do kanalizacji deszczowej zamkniętej. Skoro więc z wyjaśnień wynika, że Przystępujący zaprojektują rowy melioracyjne jako element służący odprowadzaniu wody z pasa drogowego, to Izba uznała, że będą one stanowić kanalizację deszczową.

Niezależnie od powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że jeżeli rozróżnienie przez Przystępujących w wyjaśnieniach zaprojektowania kanalizacji deszczowej na wskazanych odcinkach trasy oraz zaprojektowania rowów melioracyjnych, powodowałoby jakiekolwiek wątpliwości co do interpretacji udzielonych wyjaśnień, to wątpliwości te podlegałyby wyjaśnieniu. Zgodnie ze stanowiskiem Izby nie ma natomiast podstaw, aby uznać, że oferta Przystępujących jest w tym zakresie niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i podlega odrzuceniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i art. 575 ustawy PZP oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b i oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości Odwołujący Wykonawca (...) S.A., podnosząc w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj.:

1.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny, a nie swobodny, i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki, a w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a także do ich sprzeczności z treścią materiału dowodowego, przejawiające się w:

- w odniesieniu do obiektu mostowego:

1)  nieprawidłowym uznaniu, że nie jest przedmiotem sporu, że długość przejścia dla zwierząt w świetle decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach RDOŚ zmienionej decyzją GDOŚ powinna wynosić 130 m, podczas gdy długość przejścia dla zwierząt nie stanowiła treści zarzutu Skarżącego na etapie odwołania,

2)  nieprawidłowym uznaniu, że zarzut odwołania jednoznacznie odnosi się do długości przejścia dla zwierząt, podczas gdy w rzeczywistości zarzut dotyczący obiektu mostowego wprost odnosił się do długości całego obiektu mostowego, który pełni również funkcję przejścia dla zwierząt (w zakresie jednego z przęseł),

3)  nieprawidłowym uznaniu, że Skarżący w treści odwołania przedstawił argumentację utożsamiającą dwa parametry obiektu mostowego, tj. długość obiektu mostowego i wymiar przejścia dla zwierząt, podczas gdy Skarżący wyraźnie te parametry rozgraniczył,

4)  nieprawidłowym uznaniu, że obiekt, do którego odnoszą się wyjaśnienia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A., jest zgodnie ze stosowaną w postępowaniu nomenklaturą określany jako przejście dla zwierząt, podczas gdy jest dokładnie odwrotnie, bowiem zgodnie ze stosowaną w postępowaniu nomenklaturą obiekt, do którego odnoszą się wyjaśnienia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A., jest całym pięcioprzęsłowym obiektem mostowym,

5)  przyjęciu nieprawidłowych wniosków odnoszących się do przyjętej długości obiektu mostowego, przy prawidłowym uznaniu, że długość przejścia dla zwierząt nie była przedmiotem wyjaśnień udzielonych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A.,

6)  nieprawidłowym uznaniu, że wskazana przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. w wyjaśnieniach długość mostu nie była przedmiotem zarzutu podniesionego w odwołaniu, podczas gdy w rzeczywistości jest dokładnie odwrotnie i to właśnie długość obiektu mostowego była przedmiotem sformułowanego w odwołaniu zarzutu,

7)  całkowitym pominięciu postanowień Decyzji GDOŚ, w której dokładnie opisano parametry obiektu mostowego stanowiącego przedmiot zarzutu dotyczącego obiektu mostowego,

8)  całkowitym pominięciu okoliczności, zgodnie z którymi Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. zarówno w swoim piśmie procesowym jak i na rozprawie wielokrotnie przyznało, że zaoferowało obiekt mostowy niezgodny z dokumentacją postępowania, m.in. za sprawą Rysunku nr 1 stanowiącego dowód do pisma procesowego z 22 kwietnia 2024 roku, z którego wprost wynika, że zaprojektowany przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. obiekt jest nie tylko niezgodny z parametrami wynikającymi z dokumentacji postępowania, to jeszcze wykracza poza linie zajętości inwestycji i generuje obowiązek wykupu dodatkowych gruntów, co prowadzi do konieczności pozyskania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

- w odniesieniu do kanalizacji deszczowej:

1)  nieprawidłowym uznaniu, że Skarżący formułując zarzut dotyczący kanalizacji deszczowej oparł się jedynie na fragmencie odpowiedzi na pytanie numer 9 złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A.,

2)  nieprawidłowym uznaniu, że z treści złożonych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. wyjaśnień wynikało, że zaprojektowane przez tych Wykonawców rowy melioracyjne stanowiły element systemu kanalizacji deszczowej i tym samym rozwiązanie to było zgodne z dokumentacją postępowania,

3)  nieprawidłowym uznaniu, że z wyjaśnień Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. wynikało, że Wykonawcy ci zaprojektują rowy melioracyjne jako element służący odprowadzaniu wody z pasa drogowego,

2.  art. 533 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez pominięcie faktu przyznania przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. złożenia oferty w zakresie długości obiektu mostowego w sposób niezgodny z dokumentacją postępowania,

3.  art. 555 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady orzekania co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu i dokonanie w ramach wyroku modyfikacji zarzutu dotyczącego obiektu mostowego, a następnie oparcie wyroku na zmienionej treści zarzutu, w sytuacji w której przedmiotem odwołania była długość obiektu mostowego, a nie przejścia dla zwierząt i ocena zgodności tego parametru zaprojektowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. z warunkami postępowania, a w konsekwencji naruszenie przepisów prawa procesowego,

4.  art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób sprzeczny ze wspomnianą regulacją, w szczególności z uwagi na brak wskazania dowodów, na których oparła się Izba oraz dowodów, które zostały zdyskwalifikowane wraz z podaniem przyczyn odmowy przyznania im wiarygodności, a także brak realnego wskazania podstaw ustalenia przyjętego przez Izbę stanu faktycznego sprawy.

Następnie Skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,

2.  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,

3.  art. 16 ustawy PZP,

4.  art. 17 ust. 2 ustawy PZP,

poprzez ich niezastosowanie i oddalenie odwołania w sytuacji, w której oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z dokumentacji postępowania (w tym w szczególności w aktualnej Decyzji GDOŚ), co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i sprawia, że oferta złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. jest nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2024 roku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1178/24 i orzeczenie co do istoty sprawy:

- poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum (...) i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

- poprzez nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum (...) ze względu na niezgodność oferty Konsorcjum (...) z warunkami zamówienia w zakresie zaprojektowanej długości obiektu mostowego oraz długości odcinków kanalizacji deszczowej odmiennie niż wymagane przez Zamawiającego, a także

- poprzez zasądzenie od Przeciwników Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego.

Ponadto wniesiono o zasądzenie od Przeciwników Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Przeciwnicy Skargi wnieśli o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej, pominięcie - na zasadzie art. 583 ustawy PZP - argumentacji przedstawionej przez Skarżącego w zakresie dotyczącym obiektu mostowego, gdyż prowadziłoby to do rozpoznania sprawy w zakresie nieobjętym postępowaniem prowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą, a także o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwników Skargi kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Zamówień Publicznych na rozprawie w dniu 27 września 2024 roku na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP oddalił wniosek o przesłuchanie świadka M. K. powołanego na okoliczność wykładni i interpretacji treści Decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 10 sierpnia 2023 r., sygn. (...) w zakresie wymaganej długości całkowitej obiektu mostowego na rzece P. jako nieprzydatny. W ocenie Sądu Okręgowego sama treść przedmiotowej decyzji była jasna i nie zbędnym było przeprowadzenie wskazanego dowodu na podnoszoną okoliczność.

Sąd Okręgowy pominął także pozostałe wnioski dowodowe zawarte w piśmie z dnia 12 września 2024 roku, albowiem wnioski zostały złożone już po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Jak stanowi art. 535 ustawy PZP dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Skarżący nie wykazał, aby stosownie do treści art. 368 § l ² k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP wystąpiły okoliczności uzasadniające, że powołanie wnioskowanych dowodów w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nie było możliwe albo potrzeba ich powołania wynikła później. Okoliczność, że twierdzenia i dowody powołane na etapie postępowania skargowego stanowią bezpośrednią replikę na stanowisko procesowe wyrażone w treści Odpowiedzi na skargę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. z dnia 12 czerwca 2024 roku, nie uzasadnia powołania ich na tak późnym etapie postępowania. Skarżący, który w ramach postępowania odwoławczego był także Odwołującym miał możliwość wcześniejszego uzyskania stosownych opinii eksperckich, zaś okoliczności na które dokumenty te były wnioskowane jawią się jako sporne od początku postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy(...)S.A. zasługiwała na uwzględnienie. Sąd Okręgowy uznał, że zasadnicze zarzuty zawarte w skardze były zasadne, zaś wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nie mógł się ostać w tym zakresie.

W pierwszej kolejności Sąd Zamówień Publicznych uznał za konieczne odniesienie się do zawartego w skardze zarzutu naruszenia art. 555 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady orzekania co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu i dokonanie w ramach wyroku modyfikacji zarzutu dotyczącego obiektu mostowego, a następnie oparcie wyroku na zmienionej treści zarzutu.

W powiązaniu z przedstawionym zarzutem Przeciwnicy Skargi w odpowiedzi na skargę wskazywali na art. 583 ustawy PZP zgodnie z którym Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, podnosząc, że Skarżący formułuje w skardze zarzuty niezawarte w odwołaniu, albowiem już na etapie postępowania odwoławczego występując jako Odwołujący w sposób nieprecyzyjny sformułował treść zarzutu odwoławczego, pomylił zasadnicze pojęcia, a w trakcie trwania postępowania zmieniał zakres zarzutu utożsamiając pojęcie obiektu mostowego z przejściem dla zwierząt. Zdaniem Przeciwników Skargi pierwotnie Odwołującemu chodziło o długość przejścia dla zwierząt jako korytarza, którym przemieszczają się zwierzęta, nie zaś o długość obiektu mostowego, jak twierdził w toku postępowania.

Podkreślić należy, iż zarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP).

Powyższe przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu.

Skarga podlega zatem rozpoznaniu w zakresie, w jakim zaskarżone jest orzeczenie Izby oraz w granicach sformułowanych w odwołaniu zarzutów i żądań, odpowiadających zakresowi zaskarżenia. Postępowanie przed Sądem Zamówień Publicznych jest bowiem ograniczone do kontroli rozstrzygnięcia dokonanego przez Izbę w ramach podstawy faktycznej odwołania.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że na zarzut składają się podstawa prawna, jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Zatem zarzut odwołania zawarty w jego wstępnej części należy odczytywać wraz z uzasadnieniem odwołania wskazującym na okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą.

Przechodząc zaś na grunt przedmiotowej sprawy zasadnym będzie przytoczenie treści omawianego zarzutu odwołania Wykonawcy (...) S.A., który brzmiał następująco:

„Niniejszym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym Programu Funkcjonalno - Użytkowego) (dalej jako: „PFU"), w zakresie:

- minimalnej długości obiektu ekologicznego (przejścia dla zwierząt dużych) na Trasie głównej z rzeką P.,

- długości odcinków kanalizacji deszczowej na Trasie głównej.”

Za istotę sporu w przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła to, czy w wyjaśnieniach udzielonych przez Przystępujących w odpowiedzi na pytanie 3 podana została długość obiektu inżynierskiego – mostu nad rzeką P., czy długość przejścia dla zwierząt – jako korytarza dolnego. W opinii Izby zarzut odwołania jednoznacznie odnosił się do długości przejścia dla zwierząt, nie była natomiast nim objęta kwestia długości obiektu mostowego. Wobec wskazania przez Przystępujących w piśmie procesowym, że przedmiotem wyjaśnień były parametry mostu nad rzeką P., a nie przejścia dla zwierząt, Odwołujący przedstawił argumentację utożsamiającą te dwa obiekty. Wniosek, jaki Izba wyciągnęła z tej argumentacji był taki, że obiekt, do którego odnoszą się wyjaśnienia, będący mostem nad rzeką P., jest zgodnie ze stosowaną w postępowaniu nomenklaturą określany jako przejście dla zwierząt, z czym Krajowa Izba Odwoławcza się nie zgodziła. Zdaniem Izby DŚU (Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w S. sygnatura (...)z dnia 16 grudnia 2022 roku zmieniona Decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska numer (...) z dnia 10 sierpnia 2023 roku) określa bowiem długość przejść dolnych dla zwierząt, przebiegających nad lub pod projektowanym mostem, a nie długość mostu. Wobec tego minimalna wysokość przejścia ma wynosić 5 m, szerokość przejścia ma wynosić co najmniej podwójną szerokość cieku (szerokość rzeki (...) m), a minimalna długość przejścia 130 m.

Z takim stanowiskiem zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Przystępujących, a obecnie Przeciwników Skargi nie sposób się zgodzić. Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że treść zarzutu odwołania z dnia 8 kwietnia 2024 roku została przez Izbę zmodyfikowana, a tym samym Izba nie rozpoznała w sposób właściwy zarzutu sformułowanego w odwołaniu Wykonawcy (...)S.A.

Na aprobatę nie zasługują twierdzenia jakoby Odwołujący zrównał znaczeniowo pojęcia obiektu mostowego i przejścia dla zwierząt. Wskazania w tym miejscu wymaga, że ilekroć w dokumentacji przetargowej była mowa o obiekcie ekologicznym wraz z zastrzeżeniem w nawiasie „przejście dla zwierząt” – to takie sformułowanie miało na celu wskazanie, że należy przez to rozumieć obiekt mostowy, który jednocześnie pełni także funkcję przejścia dla zwierząt. Zatem w sytuacji wskazywania parametrów właśnie „obiektu ekologicznego (przejścia dla zwierząt)” należało odnosić te parametry do obiektu mostowego. Z kolei gdy dokumentacja wskazywała osobno na przejście dla zwierząt dotyczyło to korytarza migracji zwierząt. Zarówno dokumentacja, jak i stanowisko Odwołującego rozróżniało w sposób klarowny obiekt mostowy jak i samo przejście dla zwierząt rozumiane jako korytarz dolny.

Sąd Okręgowy podziela także stanowisko Skarżącego, że w ramach zarzutu odwoławczego oraz konsekwentnie w zakresie zarzutu skargowego Skarżący wprost odnosił się do minimalnej długości obiektu ekologicznego, a więc obiektu mostowego. Charakterystyka tego obiektu, jego doprecyzowanie wynika z Programu F.-Użytkowego, gdzie na stronie 23 punkt 1.1.3.3. znajduje się Tabela numer 1.1. stanowiąca Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, jezdniach dodatkowych oraz innych drogach i przeszkodach. Tak więc sam Zamawiający wskazał na taką nomenklaturę: obiekty inżynierskie, w tym obiekty ekologiczne (przejścia dla zwierząt).

Kolejno w DŚU jest mowa wprost o parametrach obiektu inżynierskiego jakim jest obiekt mostowy, który pełni również funkcję przejścia dla zwierząt. Dlatego też Skarżący w treści odwołania czy też skargi wskazywał, że obiekt mostowy jest obiektem pięcioprzęsłowym, jedno z tych przęseł stanowi przejście dla zwierząt.

Z ostatecznej Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynika, że całkowita długość obiektu mostowego, który pełni funkcję przejścia dla zwierząt ma mieć 130 m. To właśnie ten parametr powinien być przedmiotem badania w ramach postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą.

W ocenie Sądu Okręgowego Odwołujący używał nomenklatury, która była zawarta w dokumentach zamówienia publicznego w tym również w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Treść zarzutu należy wywodzić także z uzasadnienia odwołania, dołączonych do odwołania dokumentów. Podnieść należy, iż w uzasadnieniu odwołania na stronach 10 i 11 w sposób wyraźny Odwołujący wskazywał, na niezgodność oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. i wywodził, że Wykonawcy ci przewidują całkowitą długość przęseł o wartości 90,7 m, zatem zgodną z niewiążącą Koncepcją Programową, ale zupełnie pomijającą wymagania wynikające wprost z Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz odpowiedzi Zamawiającego wskazujących na niewiążący charakter powyższego parametru. Tytuł tego fragmentu uzasadnienia odwołania brzmiał następująco: „Dotyczy długości obiektu ekologicznego (przejście dla zwierząt dużych)”.

Należy zwrócić uwagę, iż bezspornym jest i okoliczność ta wynika z dokumentacji postępowania, iż zgodnie pkt 1.1.1. PFU („Charakterystyczne parametry określające zakres robót") wykonawca ma za zadanie wykonanie obiektów o parametrach zgodnych z decyzją GDOŚ z 10 sierpnia 2023 roku, znak: (...) Bez wątpienia immanentną treść tej decyzji stanowi również uzasadnienie tej decyzji, w którym w odniesieniu do przejścia w kilometrze 2+160, WEDd-1 (dolne dla dużych zwierząt, a więc uwzględnionego w Tabeli 1.1 w pozycji nr 5 i pozycji nr 6 - Trasa główna z rzeką P. i szlakiem migracji zwierząt dużych) zostało uwzględnione co następuje:

„punkt 16 lit. b) GDOŚ przyjmuje wyjaśnienia inwestora dotyczące parametrów przejścia dla zwierząt WEDd-1 w km 2+160, w których wskazano, że przy projektowaniu obiektu mostowego przez rzekę P. została przeanalizowana również kwestia zagrożenia powodziowego, a szerokość oraz wysokość światła pod konstrukcją mostową zostały dostosowane do swobodnego spływu wód powodziowych, zapewniając bezpieczeństwo powodziowe. Jak wskazuje inwestor sama szerokość cieku (około 15 m), stanowi niewielką część w stosunku do wielkości zaproponowanego obiektu. Przejście dla zwierząt, jakie ma powstać w dolinie P., podyktowane będzie uwarunkowaniami terenowymi, gdzie skarpy doliny są wysokie, a most nad P. stworzy tym samym przejście dla zwierząt. Jest on istotny dla przemieszczania się bobra i wydry (przedmiotów ochrony w (...)) oraz dla nietoperzy. W konsekwencji nad rzeką P. zaprojektowano dwa obiekty mostowe (pięcioprzęsłowe, w tym jedno przęsło pełniące funkcję przejścia dla zwierząt), osobne dla każdego kierunku ruchu. Całkowita długość każdego obiektu wyniesie około 130 m, a szerokość około 13,45 m (jezdnia 2x3,50 m, opaski oraz chodnik z chodnikiem roboczym). Przestrzeń dostępna dla zwierząt będzie wynosiła co najmniej 30 m, czyli podwójną szerokość cieku.”

Zatem również Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach posługuje się takim sformułowaniem jak obiekt, który ma stanowić jednocześnie przejście dla zwierząt wskazując na obiekt mostowy.

Również z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie numer 594 wynikało, że przejścia dla zwierząt należy wykonać zgodnie z warunkami wydanych decyzji, w tym przypadku Decyzji GDOŚ określającej minimalną długość obiektu, tj. 130 m., a ponadto, że Koncepcja Programowa nie jest dokumentem wiążącym w zakresie tego parametru.

Podsumowując stwierdzić należy, że w odwołaniu, jak i w skardze formułując zarzut dotyczący długości obiektu ekologicznego (przejścia dla zwierząt dużych) Skarżący posługiwał się terminologią wynikającą z Programu F.-Użytkowego oraz zawartą w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zarzut dotyczył minimalnej długości obiektu ekologicznego, a więc mostowego, który pełni funkcję przejścia dla zwierząt – zgodnie z nomenklaturą Programu F.-Użytkowego oraz Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W tej sytuacji przedmiotem odwołania była długość obiektu mostowego, a nie przejścia dla zwierząt i ocena zgodności tego parametru zaprojektowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. z warunkami postępowania.

Wobec sprzecznych z dokumentacją postępowania ustaleń faktycznych doszło do naruszenia przez Izbę art. 555 ustawy PZP i wydania orzeczenia w odniesieniu do zarzutu niezawartego w odwołaniu, wbrew zasadzie związania Krajowej Izby Odwoławczej zarzutami odwołania.

Natomiast w ocenie Sądu Okręgowego omawiany zarzut odwołania był identyczny z zarzutem umieszczonym w skardze odnoszącym się do badania zgodności oferty w zakresie warunków zamówienia w odniesieniu do długości obiektu mostowego, a zatem należało go rozpoznać.

Skarżący podniósł następnie zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP i art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez dokonanie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny, a nie swobodny, i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki, a w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a także do ich sprzeczności z treścią materiału dowodowego.

Istotnie Krajowa Izba Odwoławcza dokonała szeregu wadliwych ustaleń faktycznych, które rzutowały także na zasadność podnoszonych zarzutów w zakresie prawa materialnego, a więc zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 16 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, poprzez ich niezastosowanie i oddalenie odwołania w sytuacji, w której oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W tej sytuacji Sąd Okręgowy dokona łącznej analizy tychże zarzutów kolejno w odniesieniu do poszczególnych warunków zamówienia.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki, bądź doświadczeniem życiowym. Dlatego też dla skuteczności tego zarzutu nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujących się do stanu faktycznego, który w przekonaniu Skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest zatem wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie w tym zakresie. Dlatego też należy wskazać jakie kryteria oceny zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów uznając brak wiarygodności i mocy dowodowej. Natomiast nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjęła Izba wadze, doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Izby.

Sąd Zamówień Publicznych w stosunku do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest zobowiązany do oceny czy postawiony przez Skarżącego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP wykazuje, że Izba uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Jedynie to bowiem może być przeciwstawione uprawnieniu Izby do dokonywania swobodnej oceny dowodów.

W ocenie Sądu Okręgowego na uwzględnienie zasługiwał zarzut niezgodności oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. z warunkami zamówienia w zakresie długości obiektu mostowego nad rzeką P.

Podkreślenia wymaga, że w ramach złożonych wyjaśnień w postępowaniu przetargowym, w trakcie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, a także w toku postępowania skargowego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. wskazali wprost, że zaoferowali całkowitą długość obiektu mostowego 90,7 m. Wartość, którą podali jest zbieżna z wartością wskazaną w przekazanej wraz z dokumentacją Koncepcji Programowej, która była jednak dokumentem niewiążącym. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. w tabeli dołączonej do złożonych wyjaśnień,

która odnosiła się do parametrów mostu nad rzeką P. (i tego też dotyczy zarzut odwoławczy), zaoferowali obiekt mostowy krótszy, niż ten który był wymagany parametrami wskazanymi w ramach Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, albowiem nad rzeką P. zaprojektowano dwa obiekty mostowe (pięcioprzęsłowe, w tym jedno przęsło pełniące funkcję przejścia dla zwierząt), osobne dla każdego kierunku ruchu, a całkowita długość każdego obiektu wyniesie około 130 m.

Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem Przeciwników Skargi wprost wyrażonym na stronie 14 pkt 53 Odpowiedzi na skargę, że podana przez Przystępujących długość mostu (90,7 m) nie może być uznana za sprzeczną z wymogiem określonym w decyzjach środowiskowych w zakresie długości przejścia dla zwierząt. Takie stanowisko ewidentnie wynika z błędnego rozumienia pojęć zastosowanych w dokumentacji przetargowej, co już wyżej wykazano. Argumentacja opierająca się na wskazywaniu, że na szerokość i długość obiektu należy patrzeć z perspektywy zwierzęcia, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji przetargowej. Owszem Sąd Okręgowy nie wyklucza, że przy tworzeniu dokumentów związanych ze środowiskiem taka perspektywa ma znaczenie, jednakże nie determinuje ona w przedmiotowej sprawie sposobu wykładni dokumentacji.

Co więcej, gdyby miał być dopuszczony obiekt zaoferowany przez Przeciwników Skargi jako obiekt z Tabeli numer 1.1. poz. 5 i 6 PFU należałoby wystąpić o nową decyzję o uwarunkowaniach środowiskowych, jak wskazywał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. zaoferowali bowiem wybudowanie obiektu, który jest niezgodny z dokumentacją postępowania.

Znamiennym jest, że w treści dokumentacji postępowania w Programie Funkcjonalno-Użytkowym Zamawiający wymagał, aby obiekty inżynierskie, które miały spełniać funkcje przejść dla zwierząt spełniały co najmniej wymagania określone w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach GDOŚ. Decyzja ta jest częścią załącznika do Programu Funkcjonalno-Użytkowego i jednocześnie dokumentem urzędowym. Zarzucana niezgodności oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczyła zatem niezgodności nie tylko z dokumentacją sporządzaną przez samego Zamawiającego, czyli z Programem Funkcjonalno-Użytkowym, lecz także z decyzją administracyjną – decyzją, która jasno wskazywała na ściśle na określone parametry obiektu mostowego.

Istotnie Krajowa Izba Odwoławcza nieprawidłowo uznawała, że przedmiotem sporu nie jest długość obiektu ekologicznego (przejścia dla zwierząt) w świetle Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a więc rozumianego jako obiekt mostowy. Izba nieprawidłowo uznała, że zarzut odwołania jednoznacznie odnosi się do długości przejścia dla zwierząt, podczas gdy w rzeczywistości zarzut dotyczący obiektu mostowego wprost odnosił się do długości całego obiektu mostowego, który pełni również funkcję przejścia dla zwierząt (w zakresie jednego z przęseł). W konsekwencji Izba nieprawidłowo uznała, że obiekt, do którego odnosiły się wyjaśnienia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A., jest zgodnie ze stosowaną w postępowaniu nomenklaturą określany jako przejście dla zwierząt, podczas gdy jest dokładnie odwrotnie, bowiem zgodnie ze stosowaną w postępowaniu nomenklaturą obiekt, do którego odnosiły się wyjaśnienia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A., jest całym pięcioprzęsłowym obiektem mostowym.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego kanalizacji deszczowej ,w ocenie Sądu Okręgowego,oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. również była niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zwrócić uwagę na okoliczność, że Zamawiający przewidział, że kanalizacja deszczowa ma zostać uwzględniona w projekcie wykonawców w ramach projektowanej drogi (...) w następujących kilometrażach:

- od km 0+000 - do km 1+900,

- od km 2+100 - do km 2+920,

- od km 3+880 do km 4+200.

Tymczasem parametry, które wynikały z wyjaśnień Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. wskazywały na zupełnie inne kilometraże. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawcy ci wskazali, że zaprojektowali kanalizację deszczową na odcinkach trasy głównej:

- od km 0+550 - do km 1+900,

- od km 2+220 - do km 2+950,

- od km 3+600 do km 4+200, a zatem w zakresie krótszym niż było to wymagane treścią dokumentacji postępowania, w szczególności w ramach Decyzji GDOŚ.

Sąd Okręgowy nie podziela argumentacji , iż zaprojektowanie rowów melioracyjnych miało spełnić powyższe parametry albowiem te wyjaśnienia były zupełnie niezgodne z dokumentacją zamówienia. Wszelkie dywagacje w tym również Krajowej Izby Odwoławczej o tym jak definiowane są rowy melioracyjne w poradnikach czy też w Prawie wodnym, w ocenie Sądu Zamówień Publicznych, nie wskazują na to, iż ta oferta była zgodna z warunkami zamówienia.

Słusznie zaś wskazywał Skarżący, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. założyli realizację robót w sposób odmienny niż w przypadku pozostałych ofert. Powyższe okoliczności są całkowicie wystarczające dla uznania, że zaistniała sytuacja braku porównywalności pomiędzy złożonymi ofertami. Tym samym ocena zaoferowanego wynagrodzenia przestała być miarodajna - ponieważ ceny nie odnoszą się do tego samego zakresu świadczeń, a więc porównywanie ich stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Ponadto jak słusznie na rozprawie przed Sądem Okręgowym podnosił Zamawiający, Przeciwnicy Skargi w wyjaśnieniach wskazali na kanalizację deszczową oraz zamiar wykonania rowów melioracyjnych, nie wskazując wówczas, że rowy melioracyjne będą elementem kanalizacji deszczowej. Przeciwnicy Skargi wskazali na jakim kilometrażu zaprojektowali kanalizację deszczową oraz przyjęli założenie zaprojektowania rowów melioracyjnych wzdłuż trasy głównej oraz pozostałych dróg, ze spadkami pozwalającymi na dalsze odprowadzenie wód opadowych do zbiorników retencyjnych. Z tak przedstawionych wyjaśnień nie sposób wywieźć innych wniosków niż to uczynił Zamawiający. Co prawda Przeciwnik Skargi słusznie na rozprawie wskazywał na prawo zamawiającego do w razie potrzeby niejednokrotnego wzywania do wyjaśnień w ramach procedury z art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Należy jednakże zwrócić uwagę, że takie ponowne wezwanie winno być kierowane do wykonawcy jedynie w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone w ramach pierwszego wezwania budzą wątpliwości. Przeciwnik Skargi zaś wprost wskazał jak zamierza rozmieścić kanalizację deszczową. Nie zaktualizował się zatem po stronie Zamawiającego obowiązek ponownego wezwania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (...) S.A., (...) S.A.

Podkreślić z całą stanowczością należy, że to na moment składania wyjaśnień przez wykonawcę w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający powinien mieć komplet informacji pozwalających na ocenę czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Etap postępowania odwoławczego nie służy już czynieniu takich wyjaśnień. Tym samym za nieuprawnione należało uznać ustalenie Izby, że zaprojektowane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. rowy melioracyjne stanowiły element systemu kanalizacji deszczowej i tym samym rozwiązanie to było zgodne z dokumentacją postępowania. Konkluzja taka nie wynikała ani z oferty, ani z wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego.

Tym samym nie sposób zgodzić się z Krajową Izbą Odwoławczą jakoby Skarżący formułując zarzut dotyczący kanalizacji deszczowej oparł się jedynie na fragmencie odpowiedzi na pytanie numer 9 złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. pomijając pozostałą treść wyjaśnień. Biorąc pod uwagę całość wyjaśnień nie sposób wywieźć z nich wniosku, że w zakresie kanalizacji deszczowej oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. była zgodna z warunkami zamówienia, albowiem zaprojektowana kanalizacja deszczowa była krótsza od tej wymaganej przez Zamawiającego, a dodatkowe elementy tej kanalizacji zaoferowane przez Przystępujących nie zostały przewidziane w dokumentacji przetargowej.

Podsumowując rozwiązania zaproponowane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. w zakresie kanalizacji deszczowej świadczą o niezgodności oferty tych Wykonawców z treścią dokumentacji postępowania, co powoduje obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż także formuła postępowania zaprojektuj i wybuduj nie mogła stanowić argumentacji przemawiającej za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Przeciwników Skargi dotycząca zastosowanej formuły zaprojektuj i buduj jako ograniczającej możliwość żądania wyjaśnień przez Zamawiającego, albowiem ze specyfiki tego postępowania wynika, że założenia znanej na tym etapie dokumentacji przetargowej w tym w szczególności Programu F.-Użytkowego muszą znaleźć odzwierciedlenie w ofercie. Tym samym Zamawiający ma wręcz obowiązek weryfikacji oferty pod kątem zgodności z dokumentami postępowania.

Z charakterystyki formuły „zaprojektuj i wybuduj” zastosowanej w przedmiotowej sprawie wynika, że w ramach jednej inwestycji (umowy) musi zostać wykonana zarówno kompleksowa dokumentacja projektowa (obejmująca prace koncepcyjne, na bazie których sporządzany jest następnie projekt budowlany i projekty wykonawcze), jak i kompleksowe roboty budowlane, za które to pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca. Innymi słowy realizacja prowadzona w trybie „zaprojektuj i wybuduj” oznacza wykonanie dokumentacji projektowej (wykonanie koncepcji oraz wszystkich projektów wymaganych przepisami prawa), uzyskanie wszystkich niezbędnych pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz ich następną realizację w postaci wykonania robót budowlanych w wymaganych dla tej inwestycji branżach ( tak też: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 21 maja 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 15/21). Tego rodzaju postępowania przetargowe charakteryzują się tym, iż zamawiający oferuje wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia (ustalone z góry i co do zasady niezmienne), które określane jest przez wykonawców w składanych ofertach na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Pomimo, że z racji przyjętego trybu, opis ten jest uproszczony, to stanowi on dla uczestników przetargu fundament do przygotowania (skalkulowania) ofert, a następnie dla wybranego wykonawcy, jest punktem wyjścia do opracowania dokumentacji projektowej, która w dalszej kolejności, na etapie wykonawstwa służy do realizacji umówionych robót budowlanych ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXV Wydział Cywilny z dnia 23 sierpnia 2019 roku, sygn. XXV C 508/14). Z każdą ofertą tworzoną w przyjętej formule przetargowej wiążą się konkretne rozwiązania przyjęte przez wykonawcę oparte o zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Programu F.-Użytkowego, które warunkują złożenie oświadczenia o gotowości do realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz z kalkulacją zobowiązania.

Wskazania w tym miejscu wymaga, iż jak wynika z powyżej przytoczonego opisu formuły przedmiotowego postępowania, a także z doświadczenia, jakie Sąd Okręgowy posiada, z racji orzekania w podobnych sprawach z zakresu zamówień publicznych na roboty budowlane, wykonawcy przygotowując ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w konwencji zaprojektuj i wybuduj, muszą dokonać wstępnych założeń, oszacować zakres robót, sporządzić kalkulację, ocenić ryzyka, skonfrontować swoje możliwości – zaplecze osobowe, sprzętowe, logistyczne z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w tym przypadku w szczególności z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia i jego integralną część. Projektowanie i budowa winny odbywać się każdorazowo w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania realizacji, uzasadnionych interesów osób trzecich. Nawet jeżeli wykonawcy nie są obowiązani do przedstawienia wraz z ofertą szeregu dokumentów, a jedynie do przedłożenia formularza, stosownych oświadczeń, to i tak dokumenty te w pewnej części już posiadają i dysponują stosownymi informacjami dotyczącymi realizacji zamówienia. W innym wypadku należałoby przyjąć, że ich oferta została stworzona nierzetelnie i nie uwzględnia wszystkich aspektów zamówienia. W rezultacie wiele informacji dotyczących wykonania zamówienia zostaje ustalonych przy tworzeniu oferty, nawet jeśli w samym formularzu ofertowym wykonawcy nie są obowiązani tychże danych uwzględnić w sposób szczegółowy, a jedynie przez oświadczenie zgodności oferty z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto szereg założeń przyjmowanych na etapie przygotowywania oferty opiera się o przepisy prawa, które obowiązują każdorazowo przy realizacji danego rodzaju inwestycji i kreują niejako w części finalny kształt oferty. Podmioty profesjonalnie trudniące się wykonywaniem tego rodzaju zamówień z całą pewnością mają wiedzę na temat tychże regulacji i ich wpływu na zamówienie, już w momencie analizowania ogłoszeń o zamówienie publiczne, na które są w stanie potencjalnie odpowiedzieć w postaci złożenia oferty. Rzetelność przygotowania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia nakłada na wykonawców obowiązek dochowania maksimum dokładności już przy precyzowaniu przedmiotu oferty w oparciu o warunki i dyspozycje określone przez zamawiającego w SWZ (w tym w projekcie umowy, w PFU) oraz przepisy obowiązujących regulacji prawnych ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 września 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 6/23).

Jednocześnie przyznać należy, że przy realizacji inwestycji w ramach formuły "zaprojektuj i wybuduj" naturalną konsekwencją swobody wykonawców w ustaleniu i sprecyzowaniu sposobu uzyskania założeń ujętych w PFU jest dowolność wyboru metod i sposobu realizacji prac budowlanych. Swoboda ta jest jednak ograniczona efektami założeń funkcjonalnych ujętych w powyższym dokumencie, a więc z jednej strony wykonawca ma pewną swobodę, ale w granicach wytyczonych przez PFU. To właśnie te granice pozwalają na realne dokonanie kalkulacji oferty, która jest jednym z kluczowych elementów oferty, albowiem stanowi o jej rentowności i konkrecyjności. Powyższe prowadzi do wniosku, że pomimo, iż wykonawca ma pewną swobodę przy realizacji zamówienia, to jednak założenia funkcjonalne przedmiotu zamówienia mogą pociągać za sobą konieczność wezwania do wyjaśnień pewnych kwestii już na etapie wyboru ofert.

Wezwanie do wyjaśnień trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w kształcie prezentowanym przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należało zatem uznać za zasadne, nawet jeśli w ofercie nie było szczegółowych informacji, w tym dokumentów prezentujących wstępne założenia koncepcyjne. Ważnym pozostawało stwierdzenie, czy wyjaśnienia były konieczne dla uznania, że oferta odpowiada wytycznym wynikającym ze Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym z Programu F.-Użytkowego jak i Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Sama formuła zamówienia nie może ograniczać czynności badania i oceny ofert wyłącznie do formalnego potwierdzenia zgodności oferty, a Wykonawca powinien być gotowy do udzielenia wyjaśnień związanych z przyjętymi założeniami. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, iż Wykonawca miał sposobność odnieść się do wyjaśnień, składając odpowiednie dokumenty, co też uczynił, w szczególności w zakresie pytania numer 3 i 9.

Kolejno wystosowano zarzut naruszenia art. 533 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez pominięcie faktu przyznania przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. złożenia oferty w zakresie długości obiektu mostowego w sposób niezgodny z dokumentacją postępowania,

Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 533 ust. 1 ustawy PZP).

Krajowa Izba Odwoławcza czyniąc błędne ustalenia faktyczne, jak to już zostało powyżej wskazane konsekwentnie naruszyła także art. 533 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP.

Skarżący zarzucił także naruszenie art. 559 ust. 2 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób sprzeczny ze wspomnianą regulacją, w szczególności z uwagi na brak wskazania dowodów, na których oparła się Izba oraz dowodów, które zostały zdyskwalifikowane wraz z podaniem przyczyn odmowy przyznania im wiarygodności, a także brak realnego wskazania podstaw ustalenia przyjętego przez Izbę stanu faktycznego sprawy.

Uzasadnienie orzeczenia powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa (art. 559 ust. 2 ustawy PZP).

O skutecznym postawieniu zarzutu naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP można mówić wyjątkowo i tylko wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej muszą być tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Zarzut ten może znaleźć zastosowanie jedynie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 6 października 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 102/22).

Zdaniem Sądu Okręgowego nie można przyjąć, że sposób argumentacji przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2024 roku uniemożliwiał rekonstrukcję ustaleń faktycznych i prawnych stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia Izby w zakresie odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 1178/24, a tym samym dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku odzwierciedla w sposób jasny i klarowny przeprowadzony sposób oraz tok rozumowania będący podstawą

rozstrzygnięcia. Fakt, że rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej okazało się nieprawidłowe, nie stanowi naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP należało uznać za bezzasadny.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy uznał kluczowe zarzuty podniesione przez Skarżącego za trafne i należycie uargumentowane, co na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP musiało skutkować uwzględnieniem skargi i zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP, art. 574 ustawy PZP i 575 ustawy PZP oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 zł. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 zł.

Reasumując, Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1178/24 w pkt. 1 oraz 2 w zaskarżonej części i w pkt. 1 uwzględnił odwołanie i nakazał Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru Konsorcjum (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w S. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Konsorcjum (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w S. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaś w pkt. 2 zasądził od uczestników wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 23 600 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego, w tym 3 600 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Sąd Okręgowy o kosztach postępowania skargowego orzekł stosownie do treści art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu i tym samym obciążył Przeciwników Skargi Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i (...) S.A. kosztami postępowania w całości jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Skarżącego – (...)S.A. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) oraz kwoty 60 000 zł tytułem wpisu od skargi. Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 60 000 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów postępowania skargowego 63 600 zł po stronie Skarżącego.

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od uczestników wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 63 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego w tym 3 600 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty tytułem kosztów postępowania skargowego.

Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Anna Krawczyk Anna Janas Andrzej Kubica