Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 września 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący:	SSO Jolanta de Heij - Kaplińska
Protokolant:	starszy sekretarz sądowy Katarzyna Dawejnis

po rozpoznaniu w dniu 17 września 2015 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania P. J. (1)

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanej E. J.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2013 r. (...)

I.  oddala odwołanie,

II.  zasądza od P. J. (1) na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360,00 zł (trzysta sześćdziesiąt) tytułem kosztów postępowania.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

Sygn. akt XVII AmA 30/14

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 grudnia 2013 roku, nr (...) na podstawie art. 11 ust. 2 oraz art. 33 ust 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik) Prezes Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK)

I.  uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik zawarcie na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzy:

1.  P. J. (1), prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. J. (1) z siedzibą w Z., a

2.  E. J., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą E. J. z siedzibą w D.

polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargu publicznego organizowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w Ł. na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. w latach 2013-2016 - przetarg nr (...), warunków składanych ofert i zasad postępowania umożliwiających wykluczenie z przetargu E. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą E. J., ul. (...), (...)-(...) D. i wygranie przetargu przez P. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. J. (1), (...), (...)-(...) D., oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu i stwierdził jej zaniechanie z dniem 30 sierpnia 2012 r.;

II.  na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, nałożył się za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji, kary pieniężne w następującej wysokości:

1.  na P. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. J. (1) z siedzibą w Z. karę pieniężną w wysokości 8 688 zł,

2.  na E. J., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą E. J. z siedzibą w D. karę pieniężną w wysokości 9 458 zł;

III. na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. uokik oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013r., poz. 267) w związku z art. 83 uokik oraz stosownie do art. 33 ust.6 tej ustawy, postanowił obciążyć:

1.  P. J. (1), prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą P. J. (1) z siedzibą w Z., kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 17,10 zł w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji,

2.  E. J., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą E. J. z siedzibą w D., kosztami postępowania w sprawie zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję opisanego w punkcie I sentencji decyzji oraz zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w wysokości 11,40 zł w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji.

( decyzja, k. 4-26)

Odwołanie od powyższej decyzji w dniu 16 stycznia 2015 roku wywiódł P. J. (1) zaskarżając decyzję w całości i wnosząc o:

1.  uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub jej zmianę w całości poprzez stwierdzenie, że E. J. i P. J. (1) nie dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie stwierdzenie, że decyzja Prezesa Ochrony Konkurencji i Konsumentów została wydana bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa;

2.  obniżenie kary pieniężnej, w razie nieuwzględnienia co do zasady odwołania;

3.  zasądzenie na rzecz strony wnoszącej kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- naruszenie art. 6 ust 1 pkt 7 uokik poprzez błędne zastosowanie w sytuacji gdy zachowanie E. J. i P. J. (1) nie wypełniało dyspozycji tego przepisu, jak również nie było innym czynem naruszającym konkurencję,

- naruszenie art. 106 ust 1 uokik poprzez jego zastosowanie na skutek błędnego uznania, że E. J. i P. J. (1) popełnili czyn nieuczciwej konkurencji.

( odwołanie od decyzji, k. 27 – 32).

W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKIK wniósł o oddalenie odwołania w całości na podstawie art. 479 ^31a k.p.c. z uwagi na brak podstaw do uwzględnienia, zasądzenie od odwołującego na rzecz Prezesa UOKiK kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych

( odpowiedź na odwołanie, k. 43-44)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

P. J. (1) prowadzi od 11 czerwca 2007 roku działalność gospodarczą pod nazwą P. J. (1), z siedzibą w Z. ((...), (...)-(...) D.) Przeważającą część tej działalności stanowi „działalność usługowa wspomagająca produkcję roślinną (kod (...)). P. J. (1) jest bratem E. J., J. J., A. W. oraz synem Z. J..

(dowód: informacja z CEIDG, k.145 akt admin., pismo powoda z 19.09.2013 r., k. 254 akt admin).

W ramach prowadzonej działalności P. J. (1) uczestniczył m.in. przetargach prowadzonych przez zarządy dróg i GDDKiA tj.:

-

„Koszenie trawników, poboczy i rowów przydrożnych w ciągu dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Ł. Rejon Dróg Wojewódzkich w B. wraz ze zbiorem odpadów i wycinką odrostów drzew", w którym złożona przez niego oferta została wybrana przez organizatora jako najkorzystniejsza; prace wykonano w okresie maj-październik 2011 r. na kwotę 388 447,86 zł;

-

„Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych w latach 2009-2012”, w którym startował w ramach konsorcjum,

(dowód: formularz 3.2 wykaz wykonanych usług przedłożony w ramach postępowania przetargowego prowadzonego przez GDDKiA w Ł., Rejon w Ł. w latach 2013 – 2016, k.142 akt admin., referencje wystawione P. J. (1) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Ł. i GDDKiA, k. 151 i 152 akt admin),

-

przetarg publiczny nr (...) zorganizowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w R., na roboty i usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych nr (...),(...) administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w R. w latach 2012 – 2016, ogłoszony w dniu 28 maja 2012 r., a zakończony dnia 10 sierpnia 2012 r.

-

W przetargu tym oferta P. J. (1) została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, po wykluczeniu z przetargu A. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. W. z siedzibą w Z., oferującej niższą cenę usługi, z powodu nieuzupełnienia ofert o aktualne informacje w zakresie niezalegania z uiszczeniem podatków oraz opłat i składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.

(dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w procedurze przetargowej nr (...), k. 240-243 akt admin).

-

przetarg publiczny nr (...) zorganizowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w O. na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w O. w latach 2013-2016, ogłoszony w dniu 11 czerwca 2012 r., a zakończony w dniu 24 sierpnia 2012 r., z którego to przetargu został wykluczony z powodu nieuzupełnienia oferty o wymagane aktualne informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia określonej w specyfikacji istotnych warunków przetargu (w toku procedury P. J. (1) przedstawił w tym zakresie jedynie zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia wiedzy i doświadczenia), skutkiem czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. J. Usługi (...) z siedzibą w Z., oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu.

(dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w procedurze przetargowej nr (...), k. 244-248 akt admin.).

E. J. prowadzi od 10 czerwca 2009 r. działalność gospodarczą pod nazwą E. J. z siedzibą w D.. Od dnia rozpoczęcia prowadzenia działalności do dnia 11 stycznia 2013 r. działalność gospodarczą prowadziła pod adresem: (...), (...)-(...) D.. Przeważającą część prowadzonej przez nią działalności stanowi „działalność usługowa wspomagająca produkcję roślinną (kod (...) 01.61.Z). E. J. jest siostrą P. J. (1).

(dowód: informacje z CEIDG – k.111, k. 189 akt admin, pismo E. J. z dnia 28.10.2013 r. k. 259 akt admin; pismo P. J. (1) z dnia 19.09.2013 r., k. 254 akt admin.)

E. J. w ramach prowadzonej działalności już w 2009 r. uczestniczyła w przetargu na wykaszanie traw i chwastów z pasa drogowego dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W. Rejon w P.. W przetargu tym jej oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i zawarto z nią umowę na okres od 20 listopada 2011 r. do 20 listopada 2012 r. .

(dowód: referencje wystawione E. J. przez GDDKiA, k. 114 akt admin.)

Specyfikacja istotnych warunków tego przetargu wskazywała między innymi w pkt 7.4, że „Oferta powinna zawierać prawidłowo wypełniony formularz „OFERTA" oraz następujące dokumenty i oświadczenia:

(1)  Aktualny odpis z właściwego rejestru lub aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

(2)  Oświadczenie, złożone zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy na formularzu wg wzoru określonego w załączniku nr 1 „ Oświadczenie " .

(3) Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia („Potencjał kadrowy"),na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 2. Wykaz musi zawierać dane na temat kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia wskazanych osób potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 6.1.1. Instrukcji dla Wykonawców.

(4)  Pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie o którym mowa w punkcie 7.4 (3) Wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował.

(5)  Wykaz urządzeń i narzędzi jakimi dysponuje Wykonawca niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 3. Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 6.2. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców.

(6)  Pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie o którym mowa w punkcie 7.4(5) Wykonawca wykazał sprzęt, którym będzie dysponował.

(7)  Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie, na formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 4. Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 6.3. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców. Do wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające, że wykonane usługi były wykonane należycie.

(8)  Aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzające odpowiednio, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

(9)  Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

10) Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert".

(dowód: Instrukcja dla wykonawców w postępowaniu przetargowym nr (...) organizowanym przez GDDKiA Oddział w W. k.206-215 akt admin.)

W roku rozpoczęcia prowadzenia działalności E. J. uczestniczyła również w przetargu zorganizowanym przez Zarząd Powiatu (...) w 2009 r. na „Wycinkę krzaków i odrostów krzaków w pasach drogowych dróg powiatowych na terenie Powiatu (...)", z którego została wykluczona wobec nieuzupełnienia złożonej oferty o aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej.

(dowód : pismo Zarządu Powiatu (...) nr (...), k. 192 – 193 akt admin.).

E. J. uczestniczyła również w przetargach działając w ramach konsorcjum firm, np. w ramach konsorcjum: 1) E. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą E. J. z siedzibą w (...)) (...) J. K. z siedzibą w S., które uczestniczyło w przetargu nieograniczonym zorganizowanym w kwietniu 2012 r. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W., wygrywając ten przetarg w zakresie zadania nr 16 - wykaszanie pasa drogowego dróg: 7, 9 i 12 na terenie Obwodu Drogowego we W. nr 1, Obwodu Drogowego w S. i obwodu drogowego we W. nr 2 (przyjmowanie ofert w tym przetargu zamknięto 16 kwietnia 2012 r. o godz. 10:30).

(dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w procedurze przetargowej nr (...), k. 216-222 akt admin.).

Specyfikacja istotnych warunków tego przetargu wskazywała w pkt 8, pod nazwą:. „OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY WYMAGANE DLA POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA PRZEZ WYKONAWCÓW WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ NA POTWIERDZENIE, ŻE OFEROWANE DOSTAWY ODPOWIADAJĄ WYMAGANIOM ZAMAWIAJĄCEGO" wymogi dla ofert składanych w tym przetargu:

„8.1. Na potwierdzenie spełniania warunków o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp, i których opis sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt. 7.3 IDW należy pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Pzp -załączyć następujące oświadczenia i dokumenty.

8.1.1  Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (Załącznik nr 1.).

8.1.2  Wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich, przedmiotu, daty wykonania i odbiorców na formularzu zgodnym z treścią Załącznika nr 3.(„Wiedza i doświadczenie"). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.2) IDW - dotyczy Zadania nr 1, Zadania nr 2, Zadania nr 3. Do wykazu należy załączyć dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie.

8.1.3  Wykaz narzędzi wyposażenia Zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami na formularzu zgody z treścią Formularza 3.1. („Potencjał techniczny" - dla Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 4, Zadania nr 9, Zadania nr 10, Zadania nr 13) oraz formularzu zgody z treścią Formularza nr 3.2. („Potencjał techniczny" - dla Zadania nr 2, Zadania nr 5, Zadania nr 6, Zadania nr 7, Zadania nr 8, Zadania nr 11, Zadania nr 12, Zadania nr 14, Zadania nr 15, Zadania nr 16, Zadania nr 17, Zadania nr 18, Zadania nr 19). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.3)a).

8.1.4  Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.3. („Potencjał kadrowy"). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3 b) IDW.

8.1.5  Oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia.

8.1.6  Część sprawozdania finansowego: rachunek zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, z oznaczeniem podmiotu, na rzecz którego został sporządzony, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również opinię o badanych sprawozdaniach w części dotyczącej rachunku zysków i strat. W przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego - inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności za okres jak w zdaniu poprzednim i potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.4) IDW.

8.1.a. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może przedstawić wymaganych dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie opisanego w pkt 7.3.4. IDW warunku.

8.2.  W sytuacji gdy, Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

8.3.  W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, których mowa w art. 24 ust 1 ustawy Pzp, należy pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp wraz z ofertą złożyć następujące dokumenty:

8.3.1.Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (Załącznik nr 2) do IDW.

8.3.2.  Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy.

8.3.3.  Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

8.3.4.  Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

8.3.5.  Aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.1pkt. 4-8 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert".

(dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia w procedurze przetargowej nr (...) zorganizowanej przez GDDKiA Oddział w W., k. 223 – 240 akt admin.)

W dniu 26 maja 2012 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: także GDDKiA) Oddział w Ł. Rejon w Ł. ogłosiła przetarg - zamówienie na wykonanie usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej oraz sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. w latach 2013 - 2016, zamówienie zostało podzielone na dwie części. Część pierwsza dotyczyła bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. w latach 2013 -2016, zaś część druga dotyczyła bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie sygnalizacji świetlnej i znaków aktywnych na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł., Rejon w Ł. w latach 2013 -2016

(dowód: protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, nr (...), k. 61 - 69 akt admin.).

Na miejsce składania ofert wyznaczono siedzibę GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł., ul. (...), pok. Nr (...). Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 3 lipca 2012, godz. 10:00. Specyfika istotnych warunków zamówienia (zwana SIWZ) została zamieszczona na stronie internetowej www.gddkia.gov.pl w dniu 26 maja 2012 r.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 3 lipca 2012 r. o godz. 10:00 w siedzibie GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł., ul. (...). Zgodnie z art. 96 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, oferty z chwilą otwarcia stały się jawne. Startujący w przetargu mogli więc zapoznać się z ofertami swoich konkurentów.

(dowód: protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, nr (...), k. 64 akt admin).

Na część pierwszą przetargu dotyczącą bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. w latach 2013 -2016, wpłynęło 5 ofert. Były to oferty:

1.  Konsorcjum: (...) Sp. z o.o. Sp. K z siedzibą w D. i (...) Firma (...) z siedzibą w D., które zaoferowało wykonanie usługi w cenie brutto 5 810 087,40 zł.

2.  Konsorcjum: lider: (...) Sp. z o.o., z siedzibą w Ł. partner: (...) P. P. z siedzibą w B. i partner: (...) z siedzibą w Ł., które zaoferowało wykonanie usługi w cenie brutto 4 191 439,02 zł.

3.  Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...) z siedzibą w Z. ((...),(...)-(...) D.) , który zaoferował wykonanie usługi w cenie 4 758 304,80 zł.

4.  E. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą E. J. z siedzibą w Z. ((...),(...)-(...) D., obecnie siedziba w D.), która zaoferowała wykonanie usługi w cenie 3 536 058,00 zł.

5.  P. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. J. (1) z siedzibą w Z. ( (...), (...)-(...) D.), który zaoferował wykonanie usługi w cenie 4 143 252,00 zł.

(dowód: protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 3 września 2012 r., k. 64 – 69 akt admin.)

Składając wskazane powyżej oferty zarówno P. J. (1), jak i E. J., przedłożyli zobowiązanie do udzielenia wiedzy i doświadczenia podpisane przez przedsiębiorcę J. J..

(dowód : zobowiązanie do udzielenia wiedzy i doświadczenia, k. 125 akt admin., k.167 akt admin.).

W dniu 23 lipca 2012 r. GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. wezwał E. J. do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. w latach 2013 - 2016, w terminie do dnia 27 lipca 2012 r. do godz. 12:00 w formie faksowej lub elektronicznej, a następnie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem.

W zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w przetargu GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. stwierdził braki w przekazanej przez E. J. ofercie i wezwał między innymi do uzupełnienia:

- „wymaganego zgodnie z pkt 8.3.3. Instrukcji wykonawców aktualnego zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu-wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

- wymaganego zgodnie z punktem 8.3.4. Instrukcji dla Wykonawców aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na Ubezpieczenie Zdrowotne i Społeczne lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu-wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

- wymaganej zgodnie z pkt 8.1.5. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej gdzie Wykonawca posiada rachunek, potwierdzający wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy. Informacja powinna być wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert - w celu wskazania spełnienia warunku opisanego w pkt. 7.2.4. IDW,

-

wymaganej zgodnie z pkt 8.1.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW),

-

Oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp (Formularz 3.1.1.).

(dowód: wezwanie do uzupełnienia braków w postepowaniu przetargowym nr (...), k.118 - 121akt admin).

W dniu 27 lipca 2012 r. E. J. uzupełniła złożoną ofertę o wyjaśnienia i dokumenty, przy czym przedłożyła zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane w dniu 10 lutego 2012 r. oraz zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w B. wydane w dniu 14 lutego 2012 roku.

(dowód : pismo E. J. z dnia 27.07.2012 r.; k.122 akt admin; zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, k. 128 akt admin; zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, k.129 akt admin.).

Do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w dniu 23 lipca 2012 r. został wezwany również P. J. (1), który w wykonaniu wezwania zamawiającego prawidłowo uzupełnił ofertę.

(dowód: wezwanie do uzupełnienia braków w postepowaniu przetargowym nr (...), k.153-156 akt admin.; pismo P. J. (1) z dnia 26.07.2012 r. wraz z załącznikami, k. 164 - 170 akt admin.).

W dniu 16 sierpnia 2012 r. GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. poinformował wszystkich wykonawców, którzy przystąpili do-przetargu na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. w latach 2013 - 2016 o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z informacji tej wynikało, że ww. przetarg wygrał przedsiębiorca P. J. (1). Oferta powyższego wykonawcy zawierała najniższą cenę brutto w wysokości 4.143.252,00 zł i uzyskała najwyższą ilość punktów, tj. 100 punktów.

(dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym nr (...), k. 55 – 57 akt admin.)

Z przetargu została wykluczona oferta E. J.. Przyczyną wykluczenia było nie uzupełnienie oferty przetargowej o:

(i) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz

(ii) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

(dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym nr (...), k.57 akt admin.).

Postanowieniem z dnia 12 lipca 2013 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie podejrzenia zawarcia na krajowym rynku usług bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych porozumienia ograniczającego konkurencję pomiędzy P. J. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. J. (1) z siedzibą w Z. a E. J., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą E. J. z siedzibą w D. (do listopada 2012 z siedzibą w Z.), polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargu publicznego nr (...) organizowanego przez GDDKiA Oddział w Ł., Rejon w Ł., na usługi w zakresie bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Ł., Rejon w Ł. w latach 2013 – 2016, warunków składanych ofert i zasad postępowania umożliwiających wykluczenie z przetargu E. J. i wygranie przetargu przez P. J. (1) oferującego wyższą cenę na usługi będące przedmiotem przetargu, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt. 7 uokik.

(dowód: postanowienie z dnia 12 lipca 2013 r. (...), k. 1 - 4 akt admin.).

W toku prowadzonych czynności wyjaśniających ustalono, iż Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T. wydał E. J. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek w następujących terminach 9 maja 2012 r. i 17 sierpnia 2012 r. a Naczelnik Urzędu Skarbowego w B. wydał E. J. zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach w dniu 14 maja 2012 r. i w dniu 20 sierpnia 2012r.

(dowód: informacja z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T., nr (...), k. 171akt admin.; pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego w B., nr (...), k.172 akt admin).

W wyniku przeprowadzonego postępowania Prezes UOKiK wydał zaskarżoną decyzję.

W 2012 roku P. J. (1) uzyskał przychód z prowadzonej działalności gospodarczej w kwocie (...) zł. W tym samym roku E. J. uzyskała przychód z działalności gospodarczej w kwocie (...) zł

(dowód: zeznanie P. J. (1) o wysokości uzyskanego przychodu za 2012 r., PIT - 28, k. 256-257 akt admin, zeznanie E. J. o wysokości uzyskanego przychodu za 2012 r., PIT - 28, k. 260 -263 akt admin.)

Powyżej opisany stan faktyczny został ustalony przez Sąd w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu antymonopolowym prowadzonym przez Prezesa UOKiK, zwłaszcza dokumenty powołane w ustaleniach stanu faktycznego.

Sąd dopuścił dowód z przesłuchania stron. Zeznania P. J. (1) nic nie wnoszą do sprawy, oprócz zaprzeczenie jakoby razem z E. J. działali w zmowie. Z kolei E. J. wskazywała na błąd, który stał się przyczyną jej wykluczenia z przetargu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje wszelkie formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które w sposób celowy prowadzą w wyniku praktycznej współpracy do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego i które powodują powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji.

Stosownie do treści art. 6 ust. 7 uokik zakazane jest takie porozumienie, którego celem lub skutkiem jest ograniczanie lub naruszanie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (zmowa przetargowa). Przy czym za porozumienie uważa się uzgodnienie dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub jej związki (art. 4 ust. 5 pkt b uokik).

Za zachowanie spełniające przesłanki wskazane w ww. przepisie uznaje się zarówno uzgodnienia dotyczące warunków składania ofert uzgodniony przed przystąpieniem do przetargu przed jego rozstrzygnięciem, jak i nie wymienione expressis verbis w dyspozycji powołanego przepisu ustalenia dotyczące sposobu uczestniczenia w przetargu. W doktrynie przyjmuje się, iż uzgodnieniami przetargowymi dotyczącymi sposobu uczestnictwa w przetargu są m. in. zobowiązanie do nieuczestniczenia w przetargu, zobowiązanie do złożenia dodatkowych ofert, stanowiących „tło” dla oferty przeznaczonej do wybrania, zobowiązanie do uczestniczenia w systemie rotacyjnego przystępowania do ofert, jak również uzgodnienia związane z alokacją ofert w przetargach. Ustalenia co do alokacji ofert w przetargu mogą zaś polegać na tym, iż wybrane oferty będą zawierały braki formalne, a co za tym idzie zostaną wykluczone z przetargu albo, bądź że będą to oferty mniej korzystne od oferty "zwycięskiej". (por. A. Jurkowska – Gomułka, M. Piszcz komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wersja elektroniczna, Legalis).

Ze zmową przetargową mamy więc do czynienia wtedy, gdy przedsiębiorcy, od których oczekuje się, że będą ze sobą konkurować, podejmują niejawną współpracę, aby np. zachować się w określony sposób (np. popełnić błędy formalne skutkujące wykluczeniem z przetargu w celu wypromowania innego jego uczestnika oferującego wyższą cenę).

Zmowy przetargowe stanowią jedne z najpoważniejszych ograniczeń konkurencji (o czym świadczy m.in. fakt, iż nie ma do nich zastosowania art. 7 ust. 1 uokik.

Zmowy przetargowe mogą bowiem powodować zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez „zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniejszych ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji.

Uzgodnienia tego typu godzą w istotę instytucji przetargu, który – z punktu widzenia rozwoju konkurencji – jest jedną z najbardziej korzystnych form wyłaniania kontrahentów. Taki sposób wyboru dostawcy pożądanych świadczeń usług gwarantuje bowiem uzyskanie przez zamawiającego towaru najwyższej jakości po najniższej możliwej cenie, której wysokość wynika z realiów danego rynku właściwego. Warunkiem zapewnienia efektywności procedury przetargowej jest zachowanie konkurencji pomiędzy oferentami. Cel przetargu może zostać zrealizowany wyłącznie w przypadku gdy dochodzi do współzawodnictwa. W sytuacji zaś, gdy oferenci podejmują ze sobą współpracę, postępowanie przetargowe nie może być efektywne. Zaistnienie zmowy przetargowej prowadzi bowiem do wyboru oferty, której warunki nie zostały określone na podstawie oceny realiów rynkowych i walorów jakościowych oferowanej usługi/produktu, ale ustalone sztucznie w drodze ustaleń pomiędzy oferentami. Wyłoniona w ten sposób oferta w przeważającej ilości przypadków, będzie więc – z racji ceny nieopartej na ocenie rynku - niekorzystna dla zamawiającego. Stosowanie tej praktyki poza dotkliwymi skutkami dla zamawiającego, może wpłynąć również na szersze grono podmiotów, w tym konsumentów, gdyż niejednokrotnie może ona prowadzić do uzyskania celowego podziału danego rynku właściwego, korzystnego dla podmiotów związanych porozumieniem, a w rezultacie powyższego do uzyskania pozycji dominującej na określonych terenach przez konkretnych przedsiębiorców, co wyłącza skuteczną konkurencję na tym obszarze.

Wykazanie zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo. W przeważającej ilości przypadków podmioty dokonujące uzgodnienia, z uwagi na świadomość bezprawności swoich działań, starają się zachować swoje działania w tajemnicy. W związku z powyższym w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się obniżone standardy dowodowe dla tej kategorii spraw – jako dopuszczalne uznaje się dowodzenia na podstawie dowodów pośrednich (por. m in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 roku, III SK 6/06, Legalis nr 88623). W praktyce przeprowadzenie tego typu dowodu sprowadza się do zastosowania tzw. domniemań faktycznych, tj. wywodzenia określonych faktów z innych ustalonych dowodów. Ustalenie faktu w drodze domniemania faktycznego jest możliwe, o ile spełnione są łącznie następujące przesłanki: (i) udowodnienie faktów ubocznych stanowiących logiczne przesłanki faktu głównego, (ii) zastosowanie reguł logicznego rozumowania, zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, przy jednoczesnym uwzględnieniu całości okoliczności faktycznych danej sprawy (por. Komentarz do art. 231 k.p.c., red. A. Zieliński, Legalis wersja elektroniczna). Celem wzruszenia domniemania faktycznego strona je kwestionująca musi wykazać nieprawidłowość rozumowania, które doprowadziło do ustalenia faktu domniemanego, tj. wnioskowania z faktów ubocznych o fakcie głównym. Ta nieprawidłowość może polegać na tym, że fakt przyjęty przez sąd za podstawę wnioskowania o innym fakcie nie został ustalony, albo też na tym, że fakty składające się na podstawę domniemania faktycznego nie uzasadniają, w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego, wyprowadzonego z niej wniosku (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 30.3.2000 r., III CKN 811/98, Legalis nr 362265).

W niniejszej sprawie nie stanowił sporu ani (i) rynek właściwy, ani (ii) status przedsiębiorcy stron.

Odwołujący argumentując swoje stanowisko podniósł, iż Prezes UOKiK przyjął, iż doszło do uzgodnienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 lit b uokik pomiędzy odwołującym a zainteresowaną E. J., na podstawie dowodów pośrednich. W ocenie odwołującego okoliczność istnienia porozumienia w zakresie koordynowania działań w przetargu nieograniczonym nr (...) zorganizowanym przez GDDKiA w Ł. Oddział w Ł. przez odwołującego i E. J. została przez organ wywiedziona jedynie z faktu istnienia pokrewieństwa pomiędzy odwołującym a E. J. oraz z faktu prowadzenia przez nich działalności pod tym samym adresem, podczas gdy w toku postępowania administracyjnego organ nie ustalił z całą pewnością, iż strony rzeczywiście się kontaktowały i w tym zakresie nie uwzględnił wyjaśnień E. J. i P. J. (1) wskazujących, że przedsiębiorcy nie utrzymują ze sobą kontaktów, a wykluczenie E. J. z przetargu stanowiącego przedmiot postępowania antymonopolowego było jedynie efektem jej błędu.

Odnosząc się do powyższego Prezes UOKiK wskazał, iż podstawą do uznania, że doszło do zawarcia porozumienia pomiędzy P. J. (1) a E. J. było wzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności wymienionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz braku okoliczności tłumaczących racjonalne zachowanie stron postępowania w toku pięciu wybranych przetargów.

Celem podważenia faktu istnienia porozumienia zawartego pomiędzy odwołującym a E. J., co zostało wywiedzione w toku postępowania administracyjnego przez Prezesa UOKiK w drodze zastosowania domniemania faktycznego, odwołujący podjął próbę dowodzenia, iż wykluczenie zainteresowanej z przetargu było wynikiem jej błędu polegającego na niezłożeniu zaświadczenia wystawionego przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, a nie elementem uzgodnień dokonanych pomiędzy przedsiębiorcami. Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych może być obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por. S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa, Komentarz, Warszawa 1999, s.85). Jednak poza twierdzeniem zawartym w odwołaniu, strony nie przedstawiły przekonywujących dowodów wskazujących na prawdziwość stawianej tezy o błędzie.

Podstawy do stwierdzenia, iż wykluczenie E. J. ze spornego przetargu było efektem błędu nie mogły bowiem stanowić zeznania stron, w szczególności zeznania zainteresowanej E. J.. Należy bowiem podkreślić iż odwołujący w swoich zeznaniach nie przedstawił, żadnych nowych okoliczności mając wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, podtrzymując jedynie twierdzenia o braku współpracy pomiędzy nim a zainteresowaną (zeznania odwołującego, 0:06:39 – 0:14:57), zeznania zainteresowanej należało zaś uznać za niewiarygodne. Podkreślić bowiem należy, iż pozwana pomimo młodego wieku, w dniu otwarcia ofert w spornym przetargu posiadała doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie utrzymania zieleni, a w toku prowadzonej działalności uczestniczyła m. in. w przetargach zorganizowanych przez Oddziały GDDKIA w P. i W. oraz przetargu zorganizowanym przez Zarząd Powiatu (...), w którym podobnie jak w przypadku spornego przetargu, została wykluczona z powodu niezłożenia odpowiednich oświadczeń. Ponadto jeszcze przed rozpoczęciem własnej działalności pomagała w prowadzeniu działalności tego typu ojcu, który wykonywał usługi w zakresie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na w rejonie zarządzanym przez Oddział GDDKIA w Ł., Rejon w Ł. (zeznania E. J. 0:17:53 – 0:18:40). Winna być zatem świadoma konieczności przedłożenia dużej ilości dokumentów spełniających wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i krótkich terminów na ewentualne uzupełnienie tych braków i dołożyć należytej staranności w przygotowaniu oferty, zwłaszcza, iż jak podkreśliła w swoich zeznaniach, była szczególnie zainteresowana świadczeniem usług w rejonie Ł. (zeznania E. J., 0:17:57 – 0:18:00). W ocenie Sądu nie można uznać za logiczne, takiego zachowania młodego przedsiębiorcy, który ubiegając się o uzyskanie kontraktu w szczególnie interesującej go lokalizacji, wiążącego się z uzyskaniem środków finansowych znacznej wysokości (3 536 058 zł), nie kompletuje w sposób wymagany dokumentów stanowiących załącznik do oferty, a wezwany do uzupełnienia braków ich nie uzupełnia, pomimo, iż w krótkim okresie przed ogłoszeniem przetargu, wymaganymi dokumentami dysponował. Doświadczenie życiowe wskazuje bowiem, iż oferent szczególnie zainteresowany przedmiotem przetargu, nawet legitymujący się niewielkim doświadczeniem w prowadzeniu działalności, celem wyeliminowania ewentualnych braków dokonuje drobiazgowego sprawdzenia sporządzonej oferty i załączonych do niej dokumentów, zwłaszcza w przypadku gdy już z podobnych przyczyn był wykluczany z przetargów. Zachowanie polegające na nieuzupełnieniu braków formalnych jest zaś szczególnie nieracjonalne w przypadku, gdy przedsiębiorca ów, z racji ujawnienia wartości składanych ofert składanych w przetargu jest świadomy, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w danym przetargu, a co za tym idzie istnieje realna perspektywa uzyskiwania stałych zysków.

Wobec powyższego Sąd uznał za uzasadnioną konstatację Prezesa UOKIK, co do istnienia porozumienia pomiędzy odwołującym a zainteresowaną w zakresie procedury przetargowej ogłoszonej przez GDDKIA Oddział w Ł., Rejon Ł. z terminem otwarcia ofert na dzień 3 lipca 2012 r.. Wykazane przez Prezesa „UOKIK powiązania osobowe (fakt pokrewieństwa stron w linii bocznej), zawodowe (tożsame miejsce prowadzenia działalności w czasie kiedy odbywał się sporny przetarg), ekonomiczne (korzystanie z doświadczenia brata J. J. zarówno przez odwołującego, jak i zainteresowaną) oraz analiza postępowania stron w innych przetargach niewątpliwie mogą bowiem stanowić logiczne przesłanki będące podstawą do wnioskowania, iż porozumienie pomiędzy E. J. a P. J. (1) zostało zawarte.

Podkreślić bowiem należy, iż analiza materiału dowodowego wskazanego w aktach sprawy pozwalała stwierdzić pewną prawidłowość w zachowaniu odwołującego i zainteresowanej - odwołujący już wcześniej zwyciężał w przetargach po tym jak z racji nieuzupełnienia wymaganych dokumentów wyeliminowany był przedsiębiorca powiązany z nim więzami pokrewieństwa i oferujący niższą cenę (przetarg w R.), jak również fakt, iż E. J. już uprzednio nie uzupełniała braków formalnych w przetargach (przetarg zorganizowany przez Zarząd Powiatu (...)). Ponadto zaś jak, wykazano w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez Prezesa UOKiK, w chwili upływu terminu do składania ofert w przetargu powinna ona dysponować zaświadczeniami wydanymi przez Naczelnika Urzędu Skarbowego i Zakład Ubezpieczeń Społecznych datowanymi odpowiednio na dzień 9 i 14 maja, które spełniały wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego przetargu. Jednakże wezwana do złożenia tych dokumentów złożyła je w wersji nieaktualnej.

Sąd nie uznaje za wiarygodne twierdzenia, aby wykluczenie z przetargu było wynikiem błędu zainteresowanej E. J. przy uzupełnianiu oferty, albowiem:

(i) uczestniczyła już w przetargach, gdzie stałym elementem jest złożenie aktualnych zaświadczeń z ZUS i Urzędu Skarbowego wystawianych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

(ii) posiadała zaświadczenia wystawiane co 3 miesiące (luty 2012, maj 2012, sierpień 2012),

(iii) już raz była wykluczona z powodu nieuzupełnienia oferty o aktualne zaświadczenie, które dotyczyło wpisu do ewidencji działalności gospodarczej,

(iv) nie wystąpiła o aktualne zaświadczenia celem uzupełnienia oferty w wyznaczonym terminie przez zamawiającego, przy jednoczesnym twierdzeniu, że czas oczekiwania wynosi 7 dni,

(v) miała zawarte kontrakty z GDDKiA Oddział w W. Rejon w P. od 20.11.2009 do 20.11.2012 (wartość robót za 2010 wynosiła 109 599,06 zł, k. 114 akt admin.) oraz wygrany przetarg w konsorcjum na zadanie nr 16 (obwody drogowe W. nr 1, S. i W. nr 2 z ceną 570 722,98 zł z realizacją 36 miesięcy od daty podpisania umowy,

Tymczasem P. J. (1):

(i) zakończył kontrakt z zarządem Dróg Wojewódzkich w Ł. Rejon Dróg Wojewódzkich w B. trwający od maja do października 2011 r. o wartości 388 447,86 zł;

(ii) startował z udziałem członków rodziny niemal równolegle w trzech przetargach ogłoszonych przez GDDKiA:

- Odział w Ł. Rejon w R. (ogłoszony 28 maja 2012 r. zakończony 10 sierpnia 2012 r.), gdzie wygrywa po wykluczeniu siostry A. W.,

- Oddział w Ł. Rejon w O. (ogłoszony 11 czerwca 2012 r. zakończony 24 sierpnia 2012 r.), został wykluczony a wygrywa ojciec Z. J.,

- Oddział w Ł. Rejon w Ł. (ogłoszony 26 maja 2012 r. zakończony 16 sierpnia 2012 r.), gdzie wygrywa po odrzuceniu oferty siostry E. J..

Działania stron niniejszego postępowania w trakcie postępowania przetargowego GDDKiA Oddział w Ł. Rejon w Ł. należało uznać za „ukartowane”, a konkurencja pomiędzy nimi miała charakter pozorny, ponieważ z góry zaplanowano, iż w przypadku odpowiedniego uzgodnionego zachowania się, oferta droższa P. J. (1) zastąpi ofertę tańszą E. J.. Na tę okoliczność popełniono błędy formalne (tj. nie złożono wymaganych dokumentów, a następnie złożono je niezgodnie z wymaganiami zamawiającego), pomimo, że chodziło o standardowe dokumenty i uczestniczący w przetargach kompletowali je regularnie. Jeżeli działanie miałoby rzeczywiście cechy błędu, to był to błąd łatwy do usunięcia. Tymczasem E. J. nawet nie podjęła starań w celu złożenia wymaganych dokumentów, tłumacząc nieprawidłowe uzupełnienie dokumentów kolejnymi niesprawdzalnymi okolicznościami (zagubienie dokumentów wystawionych w maju 2012 r. i długie oczekiwanie na wydanie nowych).

W ocenie Sądu analiza powyżej wskazanych okoliczności w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, iż P. J. (1) i E. J. zawarli zmowę przetargową. Stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję następuje na podstawie oceny rzeczywistych działań przedsiębiorców. Analiza ofert złożonych przez P. J. (1) i E. J. w spornym przetargu wskazywała, iż obie strony musiały być świadome, iż wykluczenie z przetargu E. J., będzie skutkowało udzieleniem zamówienia odwołującemu, a w rezultacie uzyskaniem przez niego znacznej kwoty środków finansowych. Zbieżność czasowa przetargów Rejonu w R. i Rejonu w Ł. jedynie potwierdza przyjętą taktykę, w której miała wygrać oferta P. J. (1) nie mającego żadnego kontraktu. Tymczasem E. J., która miała kontrakty na kwoty rzędy kilkuset tysięcy złotych (jeden kończył się w listopadzie 2012 r. a drugi był w konsorcjum), nie starała się o zapewnienie wygranej w przetargu o wartości kilku milionów. Działania takie Sąd uznaje za niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej ich koordynacji.

Zawarte pomiędzy przedsiębiorcami porozumienie horyzontalne należy zaliczyć do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji. Porozumienie te wywołuje niekorzystne skutki na rynku, gdyż zniekształca rynek, ogranicza albo eliminuje na nim konkurencję, przez co narusza interes ogólnospołeczny. Ustalenie pomiędzy konkurentami zachowania w toku prowadzonego przetargu wpływa negatywnie na poziom cen oraz zakres wyboru i jakość usług dostępnych zamawiającemu. W rozpoznawanej sprawie rynek właściwy został opanowany przez przedsiębiorców, którzy poprzez powiązania rodzinne ułatwiali wzajemnie korzystanie z potencjału technicznego i realizacje kontraktu (k. 127 i 147 akt admin.). Taka sytuacja prowadzi z jednej strony, do dominacji na rynku utrudniającej wejście innych konkurentów bazujących na cenach rynkowych, z drugiej zaś, przetarg jako pole walki konkurencyjnej przestaje istnieć, gdyż zmowa eliminuje niepewność przedsiębiorców, co do warunków działania konkurentów będących w zmowie.

W niniejszej sprawie brak było podstaw do obniżenia kary nałożonej przez Prezesa UOKiK. W ocenie Sądu kara nałożona na odwołującego uwzględnia w należyty sposób okoliczności stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podkreślić bowiem należy, iż nakładanie kar pieniężnych (względnie samo zagrożenie nimi) stanowi istotny instrument, który przyczynić się ma do przestrzegania przepisów ustawy antymonopolowej przez przedsiębiorców (oraz ich związki), a także stosowania się przezeń do treści orzeczeń organów antymonopolowych. Kara pieniężna za stosowanie praktyk antykonkurencyjnych ma charakter represyjno-wychowawczy i jest ona nakładana i wykonywana w celu zachowania i przestrzegania obowiązującego porządku prawnego (por. wyrok SN z dnia 27 czerwca 2000 r. I CKN 793/98). Tak więc ma ona na celu prewencję, tj. zapobieganie w przyszłości tego rodzaju naruszeniom przepisów ustawy, a także represję, czyli stanowić ma odczuwalną dolegliwość za jej naruszenie (wyrok SOKiK z dnia 4 maja 2006 r. XVII Ama 119/2004, Dz. Urz. UOKiK 2006, Nr 3, poz. 47). W doktrynie przyjmuje się, iż przewidziane w komentowanej ustawie kary mają charakter penalny (M. Król-Bogomilska, Kary pieniężne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 37-40).

Jednocześnie wymiar kary ustalony w zaskarżonej decyzji uwzględnia dyrektywy określone w art. 111 uokik, tj. okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, okoliczności obciążające, a także przychody osiągane przez odwołującego. W ocenie Sądu kara w wysokości określonej w decyzji nie jest nadmiernie dolegliwa; jej wysokość jest w istocie nieznaczna, zważywszy na fakt, iż odwołujący i zainteresowana dopuścili się umyślnie praktyki, która jest jednym z najcięższych typów naruszeń konkurencji, szczególnie przy uwzględnieniu faktu, iż skutki tej praktyki nadal trwają. Prezes UOKiK mógł bowiem, stosownie do treści art. 106 uokik, wymierzyć karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu ukaranego przedsiębiorcy. Jak zaś już wskazywano, kara pieniężna, o której mowa, ma pełnić funkcję prewencji szczególnej i ogólnej, a więc być zarówno realną, odczuwalną dolegliwością dla ukaranego podmiotu, będącą reakcją na naruszenie przepisów, ale także wyraźnym ostrzeżeniem na przyszłość, zapobiegającym powtarzaniu nagannych zachowań. Zmniejszenie jej wysokości stałoby w sprzeczności z celami prewencyjnymi sankcji za niezastosowanie się przez odwołującego do bezwzględnie obowiązujących wymagań prawa, jak również powodowałoby niemożność realizacji celów represyjno-wychowawczych mających za zadanie wymuszenie na ukaranym przedsiębiorstwie przestrzegania reguł prawnych w przyszłości. Karę należy uznać za adekwatną i w żadnym razie nieprzekraczającą stopnia zawinienia podmiotu ukaranego. Odwołujący nie powoływał się na trudną sytuację materialną uniemożliwiającą uregulowanie kary, ani też nie podnosił żadnych innych okoliczności uzasadniających jej obniżenie.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 479 ³¹ § 1 k.p.c., odwołanie podlegało oddaleniu.

Na zasadzie art. 98 k.p.c. zasądzono koszty sądowe na rzecz Prezesa UOKiK obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 360 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. ws. opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2013 r., nr 490 j.t.).

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska