Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

POSTANOWIENIE

Dnia 20 grudnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie – XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SO Bogdan Gierzyński

po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2021 r. w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z zażalenia (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w przedmiocie zażalenia na czynności przeszukania

postanawia:

oddalić zażalenie.

Sędzia SO Bogdan Gierzyński

Sygn. akt XVII Amz 51/21

UZASADNIENIE

W dniach od 21 do 30 września 2021 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadził przeszukanie w siedzibie spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. .

Przeszukanie to zostało przeprowadzone w toku prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej również jako: „Prezes Urzędu”) postępowania wyjaśniającego mającego na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działalnością przedsiębiorców zajmujących się obrotem produktami marki (...) mogło dojść do naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 202 z 7.6.2016 r., s. 1-388; dalej również jako: „TFUE”), uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy (sygn. akt (...)).

Dowód: /k. 61-66 akt sąd. – kopia upoważnienia Prezesa UOKiK z 10 września 2021 r. do przeprowadzenia przeszukania u przedsiębiorcy (...) przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W./

Przeszukanie zostało przeprowadzone w oparciu o postanowienie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 6 sierpnia 2021 r., sygn. akt XVII Amo 24/21.

Zgodnie z treścią tego postanowienia było ono prowadzone: „w celu znalezienia i uzyskania informacji z akt, ksiąg pism, wszelkiego rodzaju dokumentów lub informatycznych nośników danych, urządzeń, systemów informatycznych oraz innych przedmiotów za okres od dnia 25 lipca 2016 r mogących stanowić dowód w sprawie dotyczącej podejrzenia ustalania cen odsprzedaży produktów marki (...) przez (...)Sp. s o.o. z siedzibą w W. oraz przedsiębiorców prowadzących hurtową lub detaliczną sprzedaż produktów tej marki, co może naruszać art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Unii Europejskiej."

Dowód: /k. 60 – kopia postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z 6 sierpnia 2021 r./

Pismem z dnia 7 października 2021 r. powód zaskarżył następujące czynności Prezesa Urzędu dokonane w dniu 30 września 2021 r., w toku przeszukania prowadzonego w ramach
postępowania wyjaśniającego (...)

1.  odmówienie osobie upoważnionej przez przeszukiwanego (Powoda) możliwości
weryfikacji, czy w niektórych zbiorach (plikach) elektronicznych zabezpieczonych przez
Prezesa UOKiK mieszczą się materiały obejmujące treść pozostającą poza dozwolonym zakresem przeszukania, określonym w postanowieniu Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt. sygn. akt XVII Arno 24/21; odmowa dotyczyła następujących zbiorów:

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

co nastąpiło z naruszeniem art. 105q pkt 3 u.o.k.k. w zw. z art. 224 par. 2 Kodeksu postępowania karnego (Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 534 z późn. zm..dalej jako k.p.k.), z których wynika prawo przeszukiwanego do udziału w czynnościach kontroli;

2.  utrwalenie na zewnętrznym nośniku danych będącym jego własnością (pozyskanie w celach dowodowych) oraz wyniesienie z pomieszczeń przeszukiwanego następujących plików elektronicznych, których treść pozostaje poza dozwolonym zakresem przedmiotowym przeszukania, określonym w postanowieniu Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 6 sierpnia 2021 r., sygn. akt XVII Arno 24/21, co nastąpiło z naruszeniem art. 105p u.o.k.k.; dotyczy to następujących plików:

a)  ze zbioru (katalogu) (...) – pliki oznaczone następującymi numerami: (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...) (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...),

b)  ze zbioru (katalogu) (...) - pliki oznaczone następującymi numerami: (...)_ (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...),

c)  ze zbioru (katalogu) (...)- pliki oznaczone następującymi numerami: (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...),

d)  ze zbioru (katalogu) (...)- pliki oznaczone następującymi numerami: (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...)_ (...), (...)_ (...), (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...),

e)  ze zbioru (katalogu) „(...)”, plik o nazwie:(...),

f)  ze zbioru (katalogu) „(...)”, następujące pliki: (...),(...), (...), (...), (...),

g)  z pliku: (...) - następujące strony: 5-10 oraz od strony 20 do strony 23, do frazy „(...)”,

h)  ze zbioru (katalogu) (...) następujące pliki:” (...), (...), (...) (...) (...) (...),(...), (...), (...), (...), (...),(...),

i)  ze zbioru (katalogu) „(...)”- następujące pliki: (...), (...), (...), (...) (...), (...), (...), (...), (...) (...) (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...),

j)  ze zbioru (katalogu) „(...), następujące strony pliku PDF „(...)”: od strony 8 od słów „(...)”; „ (...)” - wiadomość oznaczona na stronie 9 tego pliku PDF datą „(...)”, oznaczona numerem indeksowym „(...)” do strony 17, wiadomości z 2019-02-13 23:54:28 (seria wiadomości oznaczonych numerami indeksowymi: (...),(...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...),(...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)) oraz od strony 17, wiadomość oznaczona datą: 2020-03-12 19:35:33 (numer indeksowy (...)) do strony 29, do końca pliku (...) (seria wiadomości oznaczonych numerami indeksowymi: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...),

k)  ze zbioru (katalogu) „(...)” - pliki oznaczone następującymi numerami: (...), (...),(...),

l)  ze zbioru (katalogu) „(...)” - pliki oznaczone następującymi numerami: (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...), (...), (...),

m)  ze zbioru (katalogu) „(...)” pliki oznaczone następującymi numerami: (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...), (...)_ (...)

3.  utrwalenie na zewnętrznym nośniku danych będącym jego własnością (pozyskanie w celach dowodowych) oraz wyniesienie z pomieszczeń przeszukiwanego następujących plików elektronicznych objętych ochroną tajemnicy porady prawnej ( (...)), co nastąpiło z naruszeniem art. 105q u.o.k.k. w zw. z art. 225 par. 1 k.p.k. oraz w zw. z art. 225 par. 3 k.p.k.; dotyczy to następujących plików: (...), (...), (...), (...),(...), (...), (...), (...)

II.  W oparciu o art. 105m ust. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275) skarżący wniósł o zakazanie wykorzystywania plików elektronicznych wymienionych w punkcie „I” powyżej w postępowaniu wyjaśniającym (...) innych postępowaniach prowadzonych przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz w postępowaniach prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów.

III.  Skarżący wniósł również o nakazanie Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, by w obecności przedstawiciela (...) sp. z o.o., w terminie 3 dni od dnia doręczenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanowienia w przedmiocie rozpoznania niniejszego zażalenia, dokonał protokolarnego usunięcia plików elektronicznych wymienionych powyżej w punkcie „I” z wszelkich nośników, elektronicznych lub innego rodzaju, na których utrwalił ich treść.

Skarżący wniósł ponadto o przeprowadzenie następujących dowodów:

1.  Z przesłuchania świadków w osobach:

i.  radcy prawnego A. L.,

ii.  radcy prawnego J. H.,

(...).  adwokata M. A.,

w celu wykazania, iż z informacji udzielonych przez przeszukujących wynikało, że umożliwią przeszukiwanemu weryfikację, czy materiał zabezpieczony w siedzibie przeszukiwanego w zbiorach:

(...)”,

„(...)”,

„(...)”,

„(...),

„(...)”,

mieści się w zakresie przeszukania wyznaczonym postanowieniem SOKiK z dnia 5 sierpnia 2021 r. oraz zgłoszenie uwag, w przypadku, gdyby zabezpieczone materiały nie mieściły się w tym zakresie, w celu zapobieżenia utrwaleniu tych plików na nośniku Prezesa UOKiK i wyniesienia ich poza siedzibę przeszukiwanego (pozyskania jako potencjalnego materiału dowodowego) oraz że odmowa umożliwienia takiej weryfikacji nastąpiła w dniu 30 września 2021 r. (w ostatnim dniu przeszukania);

2.  z dokumentu zatytułowanego „Notatka procedura kopertowa” w celu wykazania, iż pełnomocnik przeszukiwanego złożył oświadczenie, że pliki wskazane w punkcie „I.3” powyżej zawierają treść objętą tajemnicą porady prawnej oraz że pliki te zostały skierowane do oceny SOKiK w trybie tzw. „procedury kopertowej”.

Skarżący wniósł ponadto o zasądzenie na rzecz Skarżącego od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na zażalenie pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o:

1.  oddalenie zażalenia w całości,

2.  w razie wyznaczenia posiedzenia przygotowawczego, o zwolnienie strony pozwanej od obowiązku osobistego stawiennictwa na posiedzeniu przygotowawczym (art. 205 ⁵ § 3 k.p.c.),

3.  zasądzenie od Powoda na rzecz Prezesa Urzędu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwany wniósł ponadto o:

1.  pominięcia wniosku powoda o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków wskazanych w zażaleniu, jako nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz zmierzających jedynie do przedłużenia postępowania,

2.  jednocześnie na wypadek dopuszczenia wnioskowanych przez powoda dowodów z przesłuchania świadków przez Sąd wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z przesłuchania następujących świadków:

i)  A. K. (1) - Naczelnika Wydziału w Departamencie Ochrony Konkurencji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na okoliczność przebiegu przeszukania, w tym zasad pozyskiwania materiału dowodowego z plików elektronicznych, zagwarantowania prawa do obrony, w tym prawa Przeszukiwanego do bycia obecnym przy czynnościach przeszukania;

ii)  J. M. (1) - radcy w Departamencie Ochrony Konkurencji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na okoliczność przebiegu przeszukania, w tym zasad pozyskiwania materiału dowodowego z plików elektronicznych, zagwarantowania prawa do obrony, w tym prawa Przeszukiwanego do bycia obecnym przy czynnościach przeszukania;

(...))  U. B. - starszego specjalisty w Departamencie Ochrony Konkurencji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na okoliczność przebiegu przeszukania, w tym zasad pozyskiwania materiału dowodowego z plików elektronicznych, zagwarantowania prawa do obrony, w tym prawa Przeszukiwanego do bycia obecnym przy czynnościach przeszukania.

Pozwany wniósł ponadto o:

1.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych do odpowiedzi dokumentów:

i)  kopii postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z 6 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XVII Arno 24/21 - na okoliczność
wskazania zakresu czasowego i przedmiotowego przeszukania,

ii)  kopii upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 10 września 2021 r. do przeprowadzenia przeszukania - na okoliczność udzielenia
przeszukiwanym stosownych pouczeń, w tym o możliwości składania zastrzeżeń, że pisma lub inne dokumenty, objęte przedmiotem i zakresem przeszukania i zabezpieczone w jego toku, zawierają informacje objęte tajemnicą określoną w art. 225 § 3 kodeksu postępowania karnego - tajemnicą związana z wykonywaniem funkcji „obrońcy” oraz wskazania przeszukiwanemu zakresu przedmiotowego i czasowego przeszukania,

(...))  kopii:

- notatki z selekcji danych z telefonu A. S. (1),

- notatki z selekcji danych z telefonu A. P.,

- notatki z selekcji danych z telefonu J. S.,

- notatki z selekcji danych z telefonu Ł. G. (2),

- notatki z selekcji danych z telefonu P. S. (1),

- notatki z selekcji danych z telefonu R. W.,

- notatki z selekcji danych z telefonu R. R. (1),

- notatki z selekcji danych z telefonu K. L.,

- na okoliczność niezgłaszania przez przedstawicieli Przeszukiwanego zastrzeżeń do wyselekcjonowanego materiału oraz przebiegu selekcji danych z telefonów,

iv)  kopii:

- notatki z selekcji danych z poczty elektronicznej Ł. G. (3),

- notatki z selekcji danych z poczty elektronicznej A. P.,

- notatki z selekcji danych z poczty elektronicznej L. W.,

- notatki z selekcji danych z poczty elektronicznej (z serwera) M. R.,

- notatki z selekcji danych z poczty elektronicznej (z serwera) A. J.,

- na okoliczność niezgłaszania przez przedstawicieli Przeszukiwanego zastrzeżeń do wyselekcjonowanego materiału oraz przebiegu selekcji danych elektronicznych z poczt elektronicznych zabezpieczonych z komputerów pracowników Przeszukiwanego i serwera,

v)  kopii notatki procedura kopertowa - na okoliczność wykazania jakie konkretnie pliki z jakich zbiorów zostały objęte tzw. „procedurą kopertową”.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zastrzegł również, że w najbliższym czasie wystąpi z wnioskiem o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z protokołu przeszukania przedsiębiorcy, który na dzień składania niniejszej odpowiedzi na zażalenie jest w trakcie przygotowywania.

W piśmie z 24 listopada 2021 r. pozwany Prezes Ochrony Konkurencji i Konsumentów podnosząc, że wniosek ten nie jest spóźniony, wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu przeszukania u (...) Sp. z o.o. (dalej jako „Powód” lub „Przeszukiwany”) z siedzibą w W., przeprowadzonego w toku postępowania wyjaśniającego o sygn. akt (...), w celu wykazania następujących faktów i okoliczności: przebiegu tego przeszukania, w tym zasad pozyskiwania materiału dowodowego oraz uczestnictwa przedstawicieli Przeszukiwanego przy przeglądaniu ręcznym telefonów wybranych pracowników Przeszukiwanego.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Przeszukanie w siedzibie Powoda - (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., zostało przeprowadzone przez pracowników Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dniach od 21 września do 30 września 2021 r. Z prowadzonych czynności podczas przeszukania został sporządzony protokół. Protokół z dnia 18 listopada 2021 r. został podpisany przez pracowników Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i następnie wysłany do Powoda.

/dowód: protokół z 18 listopada 2021 r. załączony do pisma pozwanego z 24 listopada 2021 r./

Załączony protokół szczegółowo opisuje przebieg przeszukania w siedzibie Powoda, w tym sposób pozyskiwania materiału dowodowego, zarówno podczas przeglądania ręcznego urządzeń Powoda jak i podczas selekcji materiału elektronicznego. Jest też dowodem, że przedstawiciele Przeszukiwanego zdecydowali, że przy części czynności przeszukania, tj. przy przeszukaniu ręcznym telefonów, będą obecni pracownicy Przeszukiwanego, a z innych czynności przeszukania, tj. selekcji danych z użyciem specjalistycznego oprogramowania, przedstawiciele Przeszukiwanego zgodnie ze swoim wyborem otrzymali tzw. eksport roboczy.

W dniu 21 września 2021 r. w miejscu mającego się odbyć przeszukania u powoda, okazano w związku z nieobecnością osób uprawnionych oraz upoważnionych do reprezentowania (...) sp. z o.o., Upoważnienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 września 2021 r. do przeprowadzenia przeszukania (egzemplarz upoważnienia stanowi Załącznik nr 1 do protokołu) oraz odpis postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej również: „SOKiK”) z dnia 6 sierpnia 2021 r. w przedmiocie zgody na przeszukanie pomieszczeń i rzeczy (sygn. akt XVII Arno 24/21) (egzemplarz postanowienia stanowi Załącznik nr 2 do protokołu). Następnie upoważnienie Prezesa UOKiK z dnia 10 września 2021 r. zostało złożone w dniu 21 września 2021 r. na recepcji (...) sp. z o.o., co zostało poświadczone przez specjalistę ds. administracji Panią A. U..

Zakres przedmiotowy przeszukania, w tym okres objęty przeszukaniem wskazany w upoważnieniu Prezesa UOKiK z dnia 10 września 2021 r. do przeprowadzenia przeszukania dotyczył:

1.  podejrzenia ustalania cen odsprzedaży produktów marki (...) przez (...) oraz przedsiębiorców prowadzących hurtową lub detaliczną sprzedaż produktów tej marki, co może naruszać art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

2.  okresu od dnia 25 lipca 2016 r.

Protokół z 18 listopada 2021 r. szczegółowo opisuje kolejne czynności w siedzibie Przeszukiwanego, które odbyły się w następujący sposób:

W dniu 21 września 2021 r.:

- 9:30 pracownicy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: J. M. (1), U. B. i A. G. w asyście funkcjonariuszy Policji - asp. M. P. i asp. szt. T. M. weszli do budynku biurowego (...) przy ul. (...) w W., w którym znajduje się siedziba przedsiębiorcy (...) sp. z o.o.

- 9:32 na pierwszym piętrze, w recepcji (...) funkcjonariusz Policji poprosił o spotkanie z prezesem zarządu p. F. L.. Pani A. U. (specjalista ds. administracji) poinformowała, że p. F. L. jest w C., a zatem nie jest obecny w biurze w W.. Funkcjonariusz Policji poprosił o kontakt z osobą zastępującą prezesa spółki. Pani A. U. przekazała, że pójdzie po osobę, która udzieli wszelkich niezbędnych informacji.

- 9:35 p. A. P. przyszedł do przeszukujących i zapytał o cel wizyty. Funkcjonariusze Policji przekazali, że chcą rozmawiać z osobą, która zastępuje prezesa zarządu. Pan A. P. przekazał, że pójdzie po wewnętrznego prawnika (...) i udzieli wszelkich koniecznych informacji.

- 9:36 p. A. P. przyszedł do przeszukujących razem z r.pr. A. L. i ponownie zapytał o cel wizyty. Funkcjonariusze Policji ponownie wskazali, że chcą rozmawiać z osobą zastępującą p. F. L..

- Funkcjonariusze Policji okazali legitymacje służbowe. Radca prawny A. L. i p. A. P. zaprosili przeszukujących do sali konferencyjnej obok recepcji.

- 9:37 przeszukujący, r.pr. A. L. i p. A. P. weszli do sali konferencyjnej. Funkcjonariusze Policji ponownie poprosili o rozmowę z osobą upoważnioną do reprezentowania (...). Radca prawny A. L. przekazała, że obecnie w biurze jest osoba reprezentująca nieobecnego prezesa zarządu, która jednak nie włada językiem polskim. Przeszukujący poprosili o kontakt ze wskazaną osobą i o zapewnienie tłumaczenia dalszej rozmowy.

- 9:43 przeszukujący poprosili o wstrzymanie się z wykonaniem jakichkolwiek telefonów do czasu przedstawienia przeszukujących oraz poinformowania o celu wizyty przeszukujących. Również, w odpowiedzi na pytanie r.pr. A. L. o kontakt z zewnętrzną kancelarią prawną, przeszukujący poprosili o tymczasowe wstrzymanie się z wykonaniem telefonu do czasu przedstawienia przeszukujących oraz poinformowania o celu wizyty przeszukujących. Jednocześnie do pokoju przybył p. L. W.. Pracownicy Przeszukiwanego poinformowali, że w siedzibie spółki znajduje się pełnomocnictwo dla p. L. W.. Jednocześnie pracownicy Przeszukiwanego wskazali, że nie są w stanie niezwłocznie przedstawić przeszukującym stosownego dokumentu. Dodatkowo nie są oni w stanie wskazać, jaki jest konkretnie zakres pełnomocnictwa p. L. W.. Radca prawny A. L. na bieżąco tłumaczyła p. L. W. cały przebieg rozmowy przeszukujących z przedstawicielami Przeszukiwanego.

- w związku z powyższym o 9:46 przeszukujący zdecydowali, zgodnie z art. 105 a ust 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o okazaniu upoważnienia Prezesa UOKiK do przeprowadzenia przeszukania u (...) funkcjonariuszowi Policji.

- 9:47 przeszukujący okazali funkcjonariuszom Policji swoje legitymacje służbowe. Przeszukujący wskazali, że są pracownikami Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i przybyli do (...) w celu przeprowadzenia przeszukania. W obecności r.pr. A. L., p. A. P. i p. L. W., przeszukujący okazali upoważnienie Prezesa UOKiK z dnia 10 września 2021 r. oraz postanowienie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 6 sierpnia 2021 r. (sygn. akt XVII Arno 24/21) funkcjonariuszowi Policji - asp. szt. T. M., który pokwitował, że w związku z nieobecnością osób uprawnionych lub upoważnionych do reprezentowania (...), doręczenie wskazanego upoważnienia miało miejsce w trybie doręczenia zastępczego zgodnie z art. 105a ust. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (egzemplarz odpisu postanowienia stanowi Załącznik nr 2 do protokołu; egzemplarz upoważnienia stanowi Załącznik nr 1 do protokołu).

- Osoby upoważnione do dokonania przeszukania poinformowały pracowników (...) o celu przeszukania oraz wskazali na prawa i obowiązki przeszukiwanego. P przedstawicieli Przeszukiwanego pouczono, że Przeszukiwany lub osoba przez niego upoważniona mają prawo być obecni przy czynnościach przeszukania. Jednak dla wykonywania tych czynności nie jest konieczna obecność tych osób.

- dodatkowo wyjaśniono, że utrudnianie przeprowadzenia przeszukania, w tym wszelkie niszczenie dokumentów, kasowanie ich z urządzeń elektronicznych lub ukrywanie podlega wysokim karom pieniężnym. Na przedsiębiorcę może zostać nałożona kara w wysokości do równowartości 50 000 000 euro. Na osobę pełniącą funkcję kierowniczą, osobę wchodzącą w skład organu zarządzającego lub osobę upoważnioną przez przeszukiwanego może zostać nałożona kara w wysokości do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia.

- następnie upoważnienie Prezesa UOKiK do przeprowadzenia przeszukania i postanowienie SOKiK zostały również okazane r.pr. A. L. i p. A. P.. Przedstawiciele Przeszukiwanego zapoznali się z treścią ww. dokumentów.

- 9:50 przeszukujący okazali legitymacje służbowe pracownikom Przeszukiwanego. Jednocześnie pracownicy Przeszukiwanego zostali poproszeni o nie informowanie pozostałych pracowników (...) o rozpoczęciu czynności przeszukania. Funkcjonariusz Policji poprosił obecnych przedstawicieli Przeszukiwanego o okazanie dokumentów potwierdzających tożsamość. Pracownicy Przeszukiwanego oświadczyli, że nie mają przy sobie stosownych dokumentów. Wobec tego zobowiązano ich do okazania tych dokumentów później tego samego dnia.

- Radca prawny A. L. tłumaczyła na bieżąco (z języka polskiego na angielski) p. L. W. informacje przekazywane przez przeszukujących.

- 9:51 r.pr. A. L. po zapoznaniu się z postanowieniem SOKiK poprosiła o informacje o zakresie postępowania wyjaśniającego wskazanego w postanowieniu SOKiK. Przeszukujący wyjaśnili, że jest to postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działalnością przedsiębiorców zajmujących się obrotem produktami marki (...) mogło dojść do naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Podkreślono, że jest to postępowanie wyjaśniające prowadzone w danej sprawie, a nie przeciwko konkretnemu podmiotowi.

- Rozmowa przeszukujących z pracownikami (...) była na bieżąco tłumaczona p. L. W. przez r.pr. A. L..

- 9:52 przeszukujący poinformowali pracowników Przeszukiwanego, że upoważnienie Prezesa UOKiK zostanie jeszcze tego samego dnia złożone na recepcji (...). Natomiast postanowienie SOKiK zostanie doręczone Przeszukiwanemu bezpośrednio przez SOKiK.

- 9:53 Przeszukujący pouczyli r.pr. A. L., p. A. P. i p. L. W. o konsekwencjach utrudniania przeszukania, w tym niszczenia dokumentów. Pani A. L. przetłumaczyła pouczenie p. L. W.. Następnie Przeszukujący ponownie poprosili o zachowanie poufności i nie przekazywanie jeszcze informacji o rozpoczętym przeszukaniu pozostałym pracownikom (...). Radca prawny A. L. na bieżąco tłumaczyła rozmowę p. L. W..

- 9:55 p. A. P. używając swojego telefonu wysłał wiadomość na komunikatorze (...)na grupie pn. (...) o treści „UOKiK nas odwiedził”. Dodatkowo wskazał „Grubo” oraz „Przeszukanie”.

- 9:56 w związku z faktem, że p. A. P. korzystał z telefonu, przeszukujący poprosili go o nie używanie telefonu. Przeszukujący ponownie poinformowali r.pr. A. L., p. A. P. i p. L. W. o konsekwencjach utrudnienia przeszukania, w tym możliwości nałożenia kar. Radca prawny A. L. przetłumaczyła pouczenia p. L. W..

- 09:58,w związku z pytaniem przeszukujących, r.pr. A. L. wyjaśniła, że nie zna nazwy drugiego wspólnika (...) i musi to sprawdzić w dokumentach.

- 10:00 przeszukującym przekazano kserokopię pełnomocnictwa dla p. L. W. udzielonego
przez prezesa zarządu (...) (kserokopia pełnomocnictwa stanowi Załącznik nr 3 do
protokołu). Przeszukujący poprosili o oryginał do wglądu lub poświadczenie za zgodność z
oryginałem przedstawionej kserokopii pełnomocnictwa. Pracownicy Przeszukiwanego wskazali, że nie wiedzą gdzie jest oryginał pełnomocnictwa, niemniej jednak będą szukali
oryginału. Zaznaczyli także że p. M. S., osoba odpowiedzialna za HR w (...),
powinna wiedzieć, gdzie znajduje się oryginał pełnomocnictwa. Jednocześnie zostało
wskazane, że Pani M. S. była nieobecna w dniu 21 września 2021 r. w pracy.

- 10:04 r.pr. A. L. ponownie zapytała o możliwość wykonania telefonu do zewnętrznej kancelarii z prośbą o niezwłoczne przyjechanie do siedziby Przeszukiwanego. Przeszukujący wskazali, że może wykonać taki telefon w obecności przeszukujących. Jednocześnie zaznaczono, aby r.pr. A. L. nie informowała, że w siedzibie (...) rozpoczęło się przeszukanie.

- 10:05 w budynku uruchomiony został alarm. Radca prawny A. L. poinformowała, że na ten dzień były zaplanowane ćwiczenia przeciwpożarowe. Pan A. P. zapytał, czy jego telefon również będzie zabezpieczany. Przeszukujący potwierdzili, że telefony wybranych pracowników zostaną zabezpieczone.

- 10:06 A. U. (specjalista ds. administracji) weszła do sali konferencyjnej i poinformowała, że ochrona budynku prosi o zejście na dół osób zgromadzonych w Sali konferencyjnej, ponieważ trwają ćwiczenia. Pan A. P. poinformował p. U., że jest to wyjątkowa sytuacja i osoby zgromadzone w sali konferencyjnej powinny w niej pozostać. Następnie funkcjonariusz Policji zszedł z p. A. U. do ochrony budynku w celu wyjaśnienia sytuacji.

- 10:08 p. A. P. zapytał, czy może zadzwonić. Przeszukujący poprosili o wstrzymanie się z wykonywaniem jakichkolwiek połączeń, poza telefonem do zewnętrznej kancelarii prawnej (o co wcześniej pracownicy Przeszukiwanego pytali).

- 10:09 r.pr. A. L. wykonała telefon do zewnętrznej kancelarii prawnej, w obecności przeszukujących, z prośbą o jak najszybszy przyjazd do siedziby (...) nie podając jednocześnie powodu tej prośby.

- 10:10 pracownicy Przeszukiwanego wyjaśnili, że w (...) w W. pracuje ok. 40 osób, w G. pracują 3 osoby, w P. pracują 3 osoby i w K. pracują 3 osoby. Pan L. W. pracuje w (...) od ponad roku i zajmuje stanowisko Managing Director (...). Pan A. P. jest Country Managerem odpowiedzialnym za rejon Polski. Pan A. P. wyjaśnił, że pracuje w (...) od początku istnienia spółki i zajmuje się obsługą pionu sprzedażowego. Pracownicy Przeszukiwanego opisali strukturę organizacyjną (...) wskazując m.in., że dział techniczny i sprzedaży to dwa odrębne działy. W dziale technicznym pracują inżynierowie techniczni. Natomiast w dziale sprzedaży pracuje 5 osób odpowiedzialnych za sprzedaż produktów (...). Przeszukujący poprosili o schemat organizacyjny (...).

- 10:35 do sali konferencyjnej przyszedł r.pr. J. H., który okazał legitymację radcy prawnego. Radca prawny J. H. oświadczył, że jest pełnomocnikiem Przeszukiwanego, co potwierdzili obecni w sali konferencyjnej pracownicy Przeszukiwanego. Jednocześnie r. pr. J. H. wyjaśnił, że później przekaże swoje pełnomocnictwo. Radca prawny J. H. również zapoznał się z postanowieniem SOKiK i upoważnieniem Prezesa UOKiK.

- Przeszukujący prosili o wyjaśnienie jak często p. F. L. (prezes zarządu) przyjeżdża do Polski. Pan L. W. wskazał, że prezes zarządu bardzo rzadko przyjeżdża do Polski. Z kolei p. A. P. powiedział, że nie pamięta żeby p. F. L. był w Polsce. Pan L. W. wyjaśnił, że to on zajmuje się raportowaniem sytuacji w (...) do p. F. L.. Natomiast p. A. P. nie kontaktuje się osobiście z p. F. L., gdyż raportowaniem do C. zajmuje się właśnie p. L. W..

- 10:45 p. A. P. wykonał telefon do osoby odpowiedzialnej za kwestie IT. Po zakończeniu rozmowy p. A. P. poinformował przeszukujących, że p. M. M. (1) przyjedzie za 45 minut do siedziby (...).

- w dalszej kolejności pracownicy Przeszukiwanego wyjaśnili, że p. A. J. już nie pracuje w (...), ale w latach 2016-2019 pracował w (...) na stanowisku General manager.

- 10:56 przeszukujący zwrócili się następnie do pracowników Przeszukiwanego udostępnienie przeszukującym - na czas dokonywania czynności przeszukania - wyodrębnionego pomieszczenia, zamykanego na klucz. Poinformowano przeszukujących, że udostępniona zostanie im sala konferencyjna. Ponadto wskazano, że godziny pracy w (...) są od 8:00 do 17:00.

- 10:57 przeszukujący wyjaśnili, że zostanie zabezpieczony sprzęt (laptopy i telefony komórkowe) wybranych pracowników (...). Po zabezpieczeniu danych urządzenia będą sukcesywnie oddawane ich użytkownikom.

- 11:02 przeszukujący przypomnieli prośbę, żeby obecni w sali konferencyjnej przedstawiciele (...) w dalszym ciągu nie informowali jeszcze pozostałych pracowników (...) o przeszukaniu.

- 11.05 pozostała część grupy przeszukujących, tj. J. K., F. W., P. K., R. R. (2) oraz specjaliści IT: Ł. J. i K. D., dołączyła do przeszukujących znajdujących się w siedzibie (...). Z uwagi na niedużą wielkość sali konferencyjnej pozostała część grupy przeszukujących czekała w sali szkoleniowej znajdującej się naprzeciwko sali konferencyjnej.

- 11:16 funkcjonariusze Policji opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

- 11:18 przeszukujący poinformowali p. A. P., r.pr. A. L. i p. L. W., że przedstawiciele przedsiębiorcy mają prawo być obecni podczas czynności przeszukania. Jednak obecność przedstawicieli Przeszukiwanego nie jest konieczna dla wykonywania tych czynności.

- 11:19 przeszukujący, na pytanie r. pr. J. H. czy otrzyma kopię dokumentów, które przeszukujący zabezpieczą w trakcie przeszukiwania pomieszczenia, potwierdzili, że Przeszukiwany otrzyma kopie takich dokumentów. Dodatkowo wyjaśniono, że kopie zabezpieczonych dokumentów papierowych powinny zostać poświadczone za zgodność z oryginałem przez przedstawiciela Przeszukiwanego. Z kolei z materiału dowodowego pozyskanego w wyniku selekcji zabezpieczonych zbiorów elektronicznych, sporządzony zostanie eksport ostateczny, który zostanie przekazany Przeszukiwanemu. Radca prawny A. L. w dalszym ciągu tłumaczyła całość rozmowy p. L. W..

- dodatkowo wyjaśniono, że Przeszukiwany może być obecny przy czynnościach przeszukania dotyczących danych elektronicznych. Jednocześnie wyjaśniono, że jeżeli przedstawiciel Przeszukiwanego zdecyduje się nie być bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z urządzeń elektronicznych (w tym przy przeglądaniu ręcznym urządzeń), to zostanie mu przekazany eksport roboczy wyselekcjonowanych danych, co umożliwia mu ich przejrzenie i zgłoszenie ewentualnych zastrzeżeń. Natomiast jeżeli przedstawiciel Przeszukiwanego jest bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z urządzeń elektronicznych (w tym przy przeglądaniu ręcznym urządzeń), to nie otrzymuje on eksportu roboczego do ponownej weryfikacji. To do przeszukiwanego przedsiębiorcy należy decyzja, czy chce być bezpośrednio obecny podczas dokonywanych czynności, czy też preferuje otrzymanie do weryfikacji eksportu roboczego.

- przez cały czas, kiedy przedstawiciele Przeszukiwanego i przeszukujący byli w sali konferencyjnej, r.pr. A. L. na bieżąco tłumaczyła p. L. W. rozmowy przeszukujących z przedstawicielami Przeszukiwanego.

- 11:29 r. pr. J. H. i r.pr. A. L. przeszli wraz z przeszukującymi do sali szkoleniowej, w której obecna była pozostała część grupy przeszukujących. Pozostali przeszukujący: J. K., F. W., P. K., R. R. (2) okazali swoje legitymacje służbowe, a specjaliści IT: Ł. J. i K. D. - dowody osobiste.

- 11:30 r.pr. A. L. poinformowała, że przy przeszukaniu pomieszczeń będzie również obecny r. pr. J. H..

- 11:32 przeszukujący wrócili do sali konferencyjnej.

- 11:38 przeszukujący przeprowadzili wywiad IT z p. M. M. (1). Wywiad stanowi Załącznik nr 4 do protokołu.

- 11:46 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. A. P..

- 11:47 zabezpieczono telefon wykorzystywany przez p. L. W..

- 11:48 zabezpieczono telefon wykorzystywany przez p. A. P..

- 11:50 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. L. W..

- 11:55 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. J. S..

- 11:56 zabezpieczono telefon wykorzystywany przez p. J. S..

- 11:59 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. R. S..

- 12:00 zabezpieczono telefon wykorzystywany przez p. Ł. G. (3).

- 12:01 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. Ł. G. (3) oraz telefon wykorzystywany przez p. R. S..

- 12:03 rozpoczęto przeszukanie gabinetu p. A. P.. Notatka z przeszukania gabinetu stanowi Załącznik nr 5 do protokołu.

- 12:05 rozpoczęto przeszukanie stanowiska pracy p. J. S.. Notatka z przeszukania stanowiska pracy stanowi Załącznik nr 6 do protokołu.

- 12:07 zabezpieczono drugi telefon wykorzystywany przez p. Ł. G. (3).

- 12:08 rozpoczęto przeszukanie stanowiska pracy p. R. S.. Notatka z przeszukania stanowiska pracy stanowi Załącznik nr 7 do protokołu.

- 12:15 rozpoczęto przeszukanie stanowiska pracy p. Ł. G. (3). Notatka z przeszukania gabinetu stanowi Załącznik nr 8 do protokołu.

- 12:36 rozpoczęto przeszukanie gabinetu p. L. W.. Notatka z przeszukania stanowiska pracy stanowi Załącznik nr 9 do protokołu.

- 12:51 rozpoczęto przeszukanie stanowiska pracy p. R. W.. Notatka z przeszukania stanowiska pracy stanowi Załącznik nr 10 do protokołu.

- 12:57 rozpoczęto przeszukanie stanowiska pracy p. K. G.. Notatka z przeszukania stanowiska pracy stanowi Załącznik nr 11 do protokołu.

- 13:30 przeszukujący pozostawili na recepcji (...) upoważnienie Prezesa UOKiK do przeprowadzenia przeszukania. Upoważnienie odebrała p. A. U.. Bezpośrednio po doręczeniu osobistym upoważnienia Prezesa UOKiK, r.pr. A. L. poprosiła o kopię postanowienia SOKiK. Odpis postanowienia SOKiK został udostępniony r.pr. A. L. w celu wykonania kserokopii. Następnie zostały przekazane przedstawicielom Przeszukiwanego Wyjaśnienia dla przedsiębiorców - przeszukania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

- 13:45 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. E. P..

- 13:50 poinformowano przedstawicieli Przeszukiwanego, że ze względu na ograniczenia techniczne wykonanie pełnej kopii roboczej całości danych z wszystkich telefonów okazało się niemożliwe. W związku z tym podjęto decyzję, aby niektóre telefony przeszukać ręcznie (tj. dokonać selekcji danych przeglądając bezpośrednio zabezpieczony sprzęt) w zakresie, w jakim nie było możliwe wykonanie kopii roboczych. Dotyczyło to danych z dwóch komunikatorów zainstalowanych na tych telefonach, tj.(...) i (...). Przeszukiwany został pouczony, że jego przedstawiciele mogą być obecni przy selekcji informacji z telefonów pracowników (...).

- Przeszukujący poinformował, że przy selekcji ręcznej obecni będą pracownicy użytkujący poszczególne telefony. Następnie r.pr. A. L. poinformowała osobę, której telefon miał być przeglądany w pierwszej kolejności (ze względu na priorytety wskazane przez przedstawicieli Przeszukiwanego), aby przyszła do sali konferencyjnej, gdyż niedługo rozpocznie się przeglądanie ręczne jej telefonu i chciałaby aby ta osoba była przy tym obecna.

- 14:03 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. A. P.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 12 do protokołu. Podczas przeglądania ręcznego komunikatora (...) na telefonie p. A. P. przeszukujący pozyskali informacje o wysłaniu przez p. A. P. o godz. 9:55 wiadomości na grupie pn. (...) o treści „UOKiK nas odwiedził”, a następnie wiadomości „Grubo” oraz „Przeszukanie”.

- 14:30 r.pr. A. L. poinformowała, że przekazała pozostałym pracownikom (...), nieobecnym w siedzibie (...), żeby przyjechali do siedziby (...) 22 września 2021 r. przed godz. 8:00. Jednocześnie pracownikom (...) zostało przekazane aby ich laptopy oraz telefony zostały przestawione w tryb samolotowy.

- 14:45 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. P. S. (1). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 13 do protokołu.

- 14:50 r.pr. J. H. przekazał przeszukującym swoje pełnomocnictwo do reprezentowania (...). Pełnomocnictwo to zostało udzielone 11 maja 2020 r. i zostało udzielone na okres 1 roku. Pełnomocnictwo stanowi Załącznik nr 14 do Protokołu.

- 14:59 przeszukujący zwrócili telefon wykorzystywany przez p. A. P..

- 15:05 zabezpieczono telefon i laptop wykorzystywany przez p. R. W..

- 15:10 przeszukujący zwrócili telefon (drugi zabezpieczony) wykorzystywany przez p. Ł. G. (3).

- 15:15 przeszukujący R. R. (2), F. W. i P. K. opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

- 15:17 przeszukujący przypomnieli r.pr. A. L. o konieczności dostarczenia schematu struktury organizacyjnej (...). Radca prawny A. L. powiedziała, że pracownik HR jest na zwolnieniu i aktualnie nikt z obecnych pracowników nie dysponuje takim schematem.

- 15:20 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. K. G..

- 15:42 r.pr. A. L. dokładnie przetłumaczyła p. L. W. upoważnienie Prezesa UOKiK do przeprowadzenia przeszukania oraz postanowienie SOKiK.

- 15:45 przeszukujący zwrócili laptop i telefon wykorzystywany przez p. L. W..

- 15:48 p. L. W. potwierdził na upoważnieniu Prezesa UOKiK oraz na postanowieniu SOKiK, że dokumenty te zostały mu przetłumaczone (egzemplarz odpisu postanowienia stanowi Załącznik nr 2 do protokołu; egzemplarz upoważnienia stanowi Załącznik nr 1 do protokołu).

- 15.46 p. L. W. udzielił upoważnienia dla p. M. M. (1), r.pr. A. L. i p. A. P. do udzielania wyjaśnień, podania haseł, kodów oraz szyfrów umożliwiających dostęp do wykorzystywanego sprzętu oraz reprezentowania przeszukiwanego przedsiębiorcy w toku przeszukania przeprowadzanego przez pracowników Urzędu oraz do udzielania wyjaśnień. Upoważnienie stanowi Załącznik nr 15 do protokołu.

- 15:53 przeszukujący zwrócili laptop wykorzystywany przez p. E. P..

- 16:06 przeszukujący zwrócili laptop wykorzystywany przez p. K. G..

- 16:25 przeszukujący przypomnieli r.pr. A. L. o konieczności okazania dokumentów
tożsamości p. L. W., r.pr. A. L. i p. A. P..

- 16:28 pracownicy (...) okazali dokumenty tożsamości: (dowody osobiste) r.pr. A.
L. p. A. P., (kartę pobytu) p. L. W..

- 16:29 przeszukujący pouczyli pracowników Przeszukiwanego o konsekwencjach
naruszenia plomb, którymi zostanie zabezpieczona sala konferencyjna.

- 17.23 pozostali przeszukujący zaplombowali okno oraz drzwi do sali konferencyjnej,
znajdującej się na pierwszym piętrze, w obecności r.pr. A. L. i p. A.
P..

- 17:25 przeszukujący oraz specjaliści od IT opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

Kolejnego dnia 22 września 2021 r.:

- 8:08 przeszukujący J. M. (1), U. B., A. G., J. K., F. W., P. K., R. R. (2) oraz Ł. J. i K. D. przybyli do siedziby Przeszukiwanego.

- 8:10 p. A. P. wyszedł do przeszukujących i poinformował, że nie dysponuje kluczem do sali konferencyjnej i przeszukujący muszą poczekać na przyjazd r.pr. A. L..

- 8:12 do przeszukujących przyszła r.pr. A. L., która przekazała klucz p. A. P..

- 8:15 przeszukujący, w obecności r.pr. A. L. i p. P., stwierdzili, że plomby na drzwiach w sali konferencyjnej są nienaruszone.

- 08:50 przeszukujący zwrócili laptop wykorzystywany przez p. Ł. G. (3) oraz laptop wykorzystywany przez p. J. S..

- 8:52 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. K. L..

- 8:53 zabezpieczono telefon wykorzystywany przez p. K. L..

- 8:54 przeszukujący zwrócili telefon wykorzystywany przez p. R. S..

- 8:55 zabezpieczono laptop i telefon wykorzystywane przez p. P. S. (2).

- 8:56 przeszukujący zwrócili laptop wykorzystywany przez p. R. S..

- 9:00 zabezpieczono laptop i telefon wykorzystywane przez p. A. S. (2).

- 9:02 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. R. R. (1).

- 9:05 zabezpieczono telefon wykorzystywany przez p. R. R. (1).

- 9:42 zabezpieczono laptop wykorzystywany przez p. M. M. (2).

- 9:45 zabezpieczono telefon wykorzystywany przez p. M. M. (2).

- 10:08 do sali konferencyjnej weszli r.pr. A. L., r. pr. J. H., p. A. P. i adw. M. A., którzy zwrócili się z prośbą o przejście do gabinetu p. A. P..

- gabinecie A. P. przedstawiciele Przeszukiwanego oświadczyli przeszukującym J. M. (1) oraz U. B., że w dalszym ciągu nie odnaleźli oryginału pełnomocnictwa dla p. L. W. i nie wykluczają jego zaginięcia. Jednocześnie wyjaśnili, że Przeszukiwany upoważnił r. pr. J. H., adw. M. A. i r.pr. M. K. do reprezentowania (...) w toku przeszukania. Przedstawiciele Przeszukiwanego nie przedstawili jednak pełnomocnictwa, ani kopii takiego pełnomocnictwa oraz oświadczyli, że pełnomocnictwo zostanie wysłane z Chin. Jednocześnie oświadczono, że zdaniem przedstawicieli Przeszukiwanego wystarczająca jest forma dokumentowa pełnomocnictwa. Przeszukujący wskazali, że oczekują oryginału pełnomocnictwa lub pełnomocnictwa poświadczonego za zgodność z oryginałem. Ponownie przeszukujący zwrócili się o przekazanie schematu organizacyjnego Przeszukiwanego oraz listy telefonów pracowników (...). Poproszono p. A. P. o rozmowę z osobą odpowiedzialną za kwestie IT w (...) w celu wyjaśnienia dlaczego na komputerze p. A. P. znajduje się poczta tylko z ostatniego roku.

- 10:25 przeszukujący zwrócili laptop wykorzystywany przez p. A. P..

- 10:42 przeszukujący zwrócili laptop i telefon wykorzystywany przez p. K. L..

- 13:29 przeszukujący poinformowali p. A. P. o ograniczonej przepustowość VPN zapewniającego łączność z pocztą. Przeszukujący zapytali o możliwość jej zwiększenia, co przyśpieszyłoby pracę przeszukujących.

- 13:35 p. A. P. przekazał przeszukującym, że nie ma możliwości zwiększenia przepustowości VPN.

- 14:12 r. pr. A. L., r. pr. J. H. i adw. M. A. oświadczyli, że w siedzibie Przeszukiwanego nie ma oryginału pełnomocnictwa p. L. W.. Przeszukiwany oświadczył, że podjął czynności w zakresie uzyskania oryginału pełnomocnictwa. W tym celu podjęto kontakt z centralą w Chinach.

- 14:15 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. R. R. (1). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 16 do protokołu.

- 14:16 przedstawiciele Przeszukiwanego poinformowali, że złożą pełnomocnictwo dla adw. M. A. w formie dokumentowej. Przeszukując wyjaśnili, że w zakresie prowadzonego przeszukania zastosowanie ma art. 33 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego i wymienione w tym artykule formy pełnomocnictwa, tj. oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa.

- 14:23 został przekazane przeszukującym poglądowe schematy organizacyjne (...) (od 2016 r. - 13 schematów organizacyjnych) oraz lista numerów telefonów pracowników spółki. Schematy organizacyjne stanowią Załącznik nr 17 do protokołu. Lista numerów telefonów pracowników stanowi Załącznik nr 18 do protokołu.

- 14:45 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. Ł. G. (3). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 19 do protokołu.

- 14:50 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. A. S. (2). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 20 do protokołu oraz selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. M. M. (2). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 21 do protokołu.

- 15:45 K. D. opuściła siedzibę Przeszukiwanego.

- 15:57 przeszukujący zwrócili telefon wykorzystywany przez p. M. M. (2).

- 16:00 przeszukujący zwrócili laptop wykorzystywany przez p. M. M. (2).

- 16:25 przeszukujący zaplombowali drzwi do Sali konferencyjnej w obecności r.pr. A. L., p. A. P. i adw. M. A..

- 16:27 przeszukujący opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

W dniu 23 września 2021 r.:

- 8:00 przeszukujący J. M. (1), U. B., A. G., F. W., J. K., R. R. (2) przybyli do siedziby Przeszukiwanego.

- 8:10 przeszukujący, w obecności r.pr. A. L., stwierdzili, że plomby na drzwiach, są nienaruszone.

- 8:40 do przeszukujących dołączył P. K..

- 8:50 przeszukujący poinformowali, że niedługo rozpoczną selekcję informacji ze zbiorów danych zabezpieczonych elektronicznie. W związku z tym ponownie pouczono przedstawicieli Przeszukiwanego, że mogą być obecni przy czynnościach przeszukania dotyczących danych elektronicznych. Jednocześnie wyjaśniono, że jeżeli przedstawiciel Przeszukiwanego zdecyduje się nie być bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z urządzeń elektronicznych (w tym przy przeglądaniu ręcznym urządzeń), to zostanie mu przekazany eksport roboczy wyselekcjonowanych danych, co umożliwia mu ich przejrzenie i zgłoszenie ewentualnych zastrzeżeń. Natomiast jeżeli przedstawiciel Przeszukiwanego jest bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z urządzeń elektronicznych (w tym przy przeglądaniu ręcznym urządzeń), to nie otrzymuje on eksportu roboczego do ponownej weryfikacji. Przedstawiciele Przeszukiwanego poinformowali przeszukujących, że nie będą bezpośrednio obecni przy selekcji danych, która będzie miała miejsce w kolejnych dniach i w związku z tym chcą otrzymywać eksporty robocze wyselekcjonowanych plików.

- 9:05 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. J. S.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 22 do protokołu.

- 9:07 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. M. M. (2). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 23 do protokołu.

- 9:10 do przeszukujących dołączył Ł. J..

- 9:26 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. R. W.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 24 do protokołu.

- 9:30 przeszukujący wraz z r.pr. A. L. i adw. M. A. udali się do sali szkoleniowej znajdującej się naprzeciwko sali konferencyjnej w celu poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów zabezpieczonych w miejscach pracy pracowników Przeszukiwanego.

- 9:42 przeszukujący zwrócili telefon wykorzystywany przez p. A. S. (2).

- 9:47 przeszukujący zwrócili laptop wykorzystywany przez p. A. S. (2).

- 9:55 r.pr. A. L. stwierdziła, że nie może poświadczyć za zgodność z oryginałem kopii dokumentów zabezpieczonych u Przeszukiwanego. Przeszukująca zaproponowała zatem poświadczenie za zgodność z dokumentem zabezpieczonym u przedsiębiorcy. Radca prawny A. L. stwierdziła, że potrzebuje czasu do namysłu, w jaki sposób ma to poświadczyć.

- 10:15 r.pr. A. L. i adw. M. A. przyszły ustalić treść pieczątki, która
będzie zamawiana w celu dokończenia poświadczania zabezpieczonych dokumentów. Radca
prawny A. L. i adw. M. A. zaproponowały: „Za zgodność z kopią
dokumentu zabezpieczonego w siedzibie przedsiębiorcy”. Przeszukujący wyjaśnili, że taka
treść poświadczenia będzie wystarczająca.

- 10:40 do sali konferencyjnej przyszli r.pr. A. L., adw. M. A. i p. M. M. (1), którym wyjaśniono, że plik poczty przychodzącej p. P. S. (1) z serwera nie może być pobrany wykorzystywaną przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów metodą rozszerzenia czasowego zakresu poczty przechowywanej na komputerze. W związku z tym poinformowano Przeszukiwanego, że niezbędne jest dodatkowe pobranie poczty należącej do p. P. S. (1) z serwera znajdującego się w siedzibie spółki w Chinach.

- 11:14 p. M. M. (1), r.pr. A. L. i adw. M. A.
przynieśli na dysku wraz z kablem przedsiębiorcy kopie poczt z dysków lokalnych p. A.
J. i p. M. R.. Poinformowano także, że została dziś wysłana wiadomość
e-mai do Chin z przypomnieniem o przekazanie poczt elektronicznych ww. byłych
pracowników z serwera w Chinach.

- jednocześnie adw. M. A. wskazała, że w związku z brakiem możliwości
wykazania swojego umocowania do reprezentowania Przeszukiwanego „będzie mówiła
ustami” r.pr. A. L., a także poinformowała, że p. M. M. (1) jest na
zwolnieniu lekarskim i od 3 dni przyjeżdża do siedziby (...). Jednocześnie poprosiła o
wskazanie wszelkich przewidywanych czynności, które wymagałyby zaangażowania p.
M. M. (1). Przeszukujący wyjaśnili, że podczas odbierania wyjaśnień w dniu
21 września 2021 r. przekazano im, że osoba odpowiedzialna za kwestie IT przebywa na
urlopie wypoczynkowym. Jednocześnie przeszukujący wskazali, że nie oczekują obecności p. M. M. (1) w siedzibie przedsiębiorcy i to do przedsiębiorcy należy udzielanie jak i przekazywanie wszelkich niezbędnych informacji z zakresu IT.

- 11:24 przeszukujący zwrócili laptop i telefon wykorzystywany przez p. R. W..

- 12:06 przeszukujący zwrócili kartę SIM do telefonu wykorzystywanego przez p. P. S. (1).

- 12:15 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. J. S.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 25 do protokołu.

- 12:16 został zwrócony przedsiębiorcy jego dysk wraz z kablem.

- 12:17 A. G. opuściła siedzibę przedsiębiorcy.

- 12:41 przeszukujący zwrócili kartę SIM do telefonu wykorzystywanego przez p. R. R. (1).

- 12:55 siedzibę przedsiębiorcy opuścił Ł. J..

- 15:30 siedzibę przedsiębiorcy opuścił P. K..

- 16:03 przeszukujący zaplombowali drzwi do sali konferencyjnej w obecności r.pr. A. L..

- 16:05 przeszukujący opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

W dniu 24 września 2021 r.:

- 8:03 przeszukujący J. M. (1), U. B., A. G., F. W., J. K., R. R. (2), P. K. przybyli do siedziby Przeszukiwanego.

- 8:15 przeszukujący, w obecności r.pr. A. L., stwierdzili, że plomby na drzwiach są nienaruszone.

- 8:50 do przeszukujących dołączył Ł. J..

- 9:04 rozpoczęto selekcj ę informacj i ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera p. A. S. (2). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 26 do protokołu.

- 10:00 przeszukujący zwrócili laptop i telefon wykorzystywany przez p. P. S. (1).

- 10:52 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. K. L.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 27 do protokołu.

- 11:00 r.pr. A. L. przekazała, że Przeszukujący muszą poczekać z przekazaniem jej eksportu roboczego do czasu przybycia do siedziby Przeszukiwanego adw. M. A.. Powyższe wynikało z faktu, że przeszukujący rano przekazali, że w tym dniu najprawdopodobniej nie będzie żadnego eksportu. Przeszukujący wyjaśnili, że nie są w stanie określić jak długo będą przeszukiwali dany zbiór i tym samym nie są w stanie zadeklarować konkretnych dat oraz godzin przekazywania zbiorów.

- 11:15 przeszukujący zwrócili kolejny (pierwszy zabezpieczony) telefon wykorzystywany przez p. Ł. G. (3).

- 11:39 przekazano przedstawicielom Przeszukiwanego eksport roboczy (pliki
wyselekcjonowane przez przeszukujących podczas elektronicznej selekcji danych)
wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. J. S.
oraz eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z komputera i
serwera p. M. M. (2). Przeszukujący dokładnie wytłumaczyli, jakie konkretnie pliki są
przekazywane w eksporcie roboczym i w jaki sposób przedstawiciele Przeszukiwanego mogą
je przeglądać. Ponownie podkreślono że przeszukujący nigdy nie deklarują konkretnych
godzin przekazania eksportu roboczego i także podczas tego przeszukania takie deklaracje nie będą miały miejsca.

- 11:52 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. R. W.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 28 do protokołu.

- 11:55 Ł. J. opuścił siedzibę przedsiębiorcy.

- 12:07 przeszukujący zwrócili telefon wykorzystywany przez p. J. S..

- 12:40 przeszukujący zwrócili laptop wykorzystywany przez p. R. R. (1).

- 12:39 przeszukujący zwrócili telefon wykorzystywany przez p. R. R. (1).

- 12:49 r.pr. A. L. przekazała przeszukującym listę wspólników (...). Lista wspólników (...) stanowi Załącznik nr 29 do protokołu.

- 15:00 r.pr. A. L. i adw. M. A. oświadczyły, że nie mają uwag do przekazanych do tej pory eksportów roboczych. Przeszukujący poinformowali, że wykonają eksport ostateczny zabezpieczonych plików z przejrzanych zbiorów i poprosili o dostarczenie nośnika Przeszukiwanego, na który będą kopiowane eksporty ostateczne.

- 15:06 adw. M. A. przekazała wydruk pełnomocnictwa od (...) dla siebie i r.pr. M. K. z dnia 23 września 2021 r. (wydruk pełnomocnictwo stanowi Załącznik nr 30 do protokołu). Jednocześnie adw. M. A. poinformowała, że traktuje przekazaną kopię jako formę dokumentową wystarczającą do potwierdzenia umocowania.

- 16:03 przeszukujący zaplombowali drzwi do sali konferencyjnej w obecności r.pr. A. L..

- 16:05 przeszukujący opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

W dniu 27 września 2021 r.:

- 8:08 przeszukujący J. M. (1), U. B. i J. K. przybyli do siedziby Przeszukiwanego.

- 8:10 przeszukujący, w obecności r.pr. A. L., stwierdzili, że plomby na drzwiach, są nienaruszone.

- 8:22 do przeszukujących dołączyli P. K., A. G., R. R. (2), F. W. i J. W..

- 8:53 J. W. okazał swoją legitymację służbową.

- 9:00 J. W. opuścił siedzibę przedsiębiorcy.

- 10:17 do sali konferencyjnej przyszły r.pr. A. L. i adw. M. A.. Oznajmiły, że przeszukiwany przedsiębiorca nie jest w stanie dostarczyć skrzynek pocztowych byłych pracowników, tj. p. A. J. i M. R.. Przeszukujący poprosili o przygotowanie pisemnych wyjaśnień dotyczących podjętych przez Przeszukiwanego czynności w celu przekazania zbiorów przeszukującym. Jednocześnie przedstawiciele Przeszukiwanego wyjaśnili, że oryginał pełnomocnictwa dla adw. M. A. i p. L. W. został wysłany z Chin w zeszłym tygodniu przez (...). Niestety samolot prawdopodobnie został odwołany. W związku z tym zdecydowano w centrali (...) o przekazaniu pełnomocnictwa pracownikowi lecącemu z Chin do Węgier. Następnie pełnomocnictwo to ma zostać przewiezione do (...) w Polsce. Przedstawiciele Przeszukiwanego ponowie wskazali, że przedstawione dotychczas pełnomocnictwo ma formę dokumentową i powinno być uznane przez przeszukujących jako wystraczające umocowanie do reprezentowania Przeszukiwanego. Przeszukujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowisko. Jednocześnie r.pr. A. L. potwierdziła, że każdego dnia jest w siedzibie przedsiębiorcy i że w sprawach dotyczących przeszukania, przeszukujący powinni się w pierwszej kolejności z nią kontaktować.

- 10:44 r.pr. A. L. przekazała przeszukującym wydruk wiadomości e-mail informującej o ewakuacji próbnej zaplanowanej na dzień 21 września 2021 r. na 10:00. Wiadomość e-mail stanowi Załącznik nr 31 do protokołu.

- 10:45 przekazano Przeszukiwanemu eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. K. L..

- 11:20 do przeszukujących dołączył J. W. i F. P..

- 11:35 F. P. okazał r.pr. A. L. swoją legitymację służbową.

- 11:40 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. Ł. G. (3). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 32 do protokołu.

- 12:05 J. W. opuścił siedzibę Przeszukiwanego.

- 12:20 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. L. W.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 33 do protokołu.

- 12:25 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z serwera p. A. S. (2). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 34 do protokołu.

- 14:30 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. K. G.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 35 do protokołu.

- 14:41 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. P. S. (1). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 36 do protokołu.

- 14:50 adw. M. A. i r.pr. A. L. poinformowały, że w przekazanym eksporcie roboczym poczty elektronicznej p. K. L. znajduje się jeden plik poza zakresem przedmiotowym przeszukania. Plik ten został usunięty. Do pozostałych plików nie zgłoszono zastrzeżeń.

- 14:52 r.pr. A. L. i adw. M. A. przekazały oryginał pełnomocnictwa dla adw. M. A. i r.pr. M. K. z dnia 22 września 2021 r. (Pełnomocnictwo stanowi Załącznik nr 37 do protokołu) i oryginał pełnomocnictwa dla p. L. W. z 31 grudnia 2020 r. (Pełnomocnictwo stanowi Załącznik nr 38 do protokołu). Przedstawiciele Przeszukiwanego wyjaśnili jednocześnie, że jednak (...) doręczył pełnomocnictwo opatrzone datą 22 września 2021 r. Niemniej jednak kolejne pełnomocnictwo, które miał dostarczyć pracownik podróżujący do Węgier, opatrzone datą 23 września 2021 r. jest także w drodze do Polski.

- 15:05 P. K. i F. P. opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

- 15:30 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. R. S.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 39 do protokołu.

- 16:02 przeszukujący zaplombowali drzwi do sali konferencyjnej w obecności r.pr. A. L..

- 16:05 przeszukujący opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

W dniu 28 września 2021 r.:

- 8:00 przeszukujący J. M. (1), U. B., J. K., A. G., R. R. (2) i F. W. przybyli do siedziby Przeszukiwanego.

- 8:04 przeszukujący, w obecności r.pr. A. L., stwierdzili, że plomby na drzwiach, są nienaruszone.

- 08:25 do przeszukujących dołączył F. P..

- 8:45 do przeszukujących dołączył P. K..

- 08:58 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. K. L.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 40 do protokołu.

- 9:03 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. A. P.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 41 do protokołu.

- 09:10 przekazano eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. R. W..

- 09:16 przekazano eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z komputera p. A. S. (2) oraz eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z serwera p. A. S. (2).

- 11:16 przekazano eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. R. S..

- 11:20 do przeszukujących dołączył J. W..

- 11 :20 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z serwera p. A. J.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 42 do protokołu.

- 11:35 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych przez nadpisanie nowym wzorcem (...) z komputera o numerze seryjnym (...). Proces zakończono o 12:35.

- 12:30 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z
komputera i serwera p. E. P.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 43 do
protokołu.

- 12:35 przekazano eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z
komputera i serwera p. Ł. G. (3) oraz eksport roboczy wyselekcjonowanych danych
z telefonu p. K. L..

- 14:22 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z
komputera i serwera p. R. R. (1). Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 44 do
protokołu.

- 14:50 p. M. M. (1) zweryfikował wymazywanie danych z ww. komputerów
wykorzystywanych do zabezpieczenia danych elektronicznych w toku przeszukania.

- 15:00 J. W. i F. P. opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

- 15:10 adw. M. A. przekazała, że nie ma uwag do zbioru danych z poczty
elektronicznej z komputera i serwera p. R. S..

- 15:15 adw. M. A. przekazała, że nie ma uwag do zbioru danych z poczty
elektronicznych z serwera i komputera p. R. W..

- 15:16 adw. M. A. przekazała, że nie ma uwag do zbioru danych z poczty
elektronicznej z komputera oraz zbioru danych z poczty elektronicznej z serwera p. A.
S..

- 15:28 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z serwera
p. M. R.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 45 do protokołu.

- 16:00 A. G., F. W., J. K., P. K., R.
C. opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

- 16:05 przeszukujący zaplombowali drzwi do sali konferencyjnej w obecności r.pr. A.
L., adw. M. A. i p. A. P..

- 16:07 przeszukujący opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

W dniu 29 września 2021 r.:

- 8:00 przeszukujący J. M. (1), J. K., A. G. i F. W. przybyli do siedziby Przeszukiwanego.

- 8:02 przeszukujący, w obecności p. A. P., stwierdzili, że plomby na drzwiach są nienaruszone.

- 8:10 do przeszukujących dołączył P. K..

- 8:28 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. L. W.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 46 do protokołu.

- 09:59 przekazano eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. P. S. (2), eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z telefonu p. P. S. (2) oraz eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z serwera p. A. J..

- 11:11 adw. M. A. przedstawiła zastrzeżenia do zbioru wyselekcjonowanych plików z telefonu p. K. L.. Przed eksportem ostatecznym kwestionowane pliki zostały usunięte.

- 11:40 przedstawiciele Przeszukiwanego zgłosili swoje zastrzeżenia do zbioru wyselekcjonowanych plików z poczty elektronicznej p. Ł. G. (3) wskazując, że pośród wyselekcjonowanych plików znajdują się pliki zawierające tajemnicę obrończą. Według przedstawicieli Przeszukiwanego tajemnicą obrończa objęta jest korespondencja z wewnętrznym prawnikiem (...), tj. wiadomości e-mail wysyłane, otrzymywane lub do wiadomości p. I. C.. Przeszukujący wyjaśnili, że korespondencja z wewnętrznym prawnikiem nie mieści się w zakresie objętym ochroną. W związku z podtrzymywaniem przez przedstawicieli Przeszukiwanego zdania w zakresie objęcia ochroną wskazanych przez Przeszukiwanego plików przeszukujący zdecydowali o przeprowadzeniu tzw. procedury kopertowej, zgodnie z którą pliki, co do których Przeszukiwany miał zastrzeżenia, w zakresie tajemnicy obrończej, zostaną zgrane na odrębny nośnik, który zostanie przekazany do SOKiK.

- 11:46 przekazano eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z serwera p. M. R..

- 11:47 adw. M. A. przekazała drugi oryginał pełnomocnictwa do reprezentowania (...) przez siebie i r. pr. M. K., tym razem z dnia 23 września 2021 r. Z Chin zostały wysłane dwa pełnomocnictwa, jedno opatrzone datą 22 września 2021 r. a drugie 23 września 2021 r. (Pełnomocnictwo stanowi Załącznik nr 47 do protokołu).

- 11:50, w związku z pytaniem przeszukujących o formę zatrudnienia p. I. C. w (...), adw. M. A., wyjaśniła, że p. I. C. w dacie wysyłania wiadomości e-mail znajdujących się w skrzynce pocztowej p. Ł. G. (3) był zatrudniony w (...) na umowę o pracę.

- 12:10 rozpoczęto selekcję informacji ze zbiorów danych z telefonu p. R. S.. Notatka z selekcji stanowi Załącznik nr 48 do protokołu.

- 13:15 przekazano eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z telefonu p. R. S..

- 13:55 adw. M. A. przekazała pismo wyjaśniające brak możliwości przekazania przez (...) skrzynek pocztowych byłych pracowników (...) (pismo pn. Informacja w toku przeszukania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach postępowania wyjaśniającego (...) stanowi Załącznik nr 49 do protokołu).

- 13:55 przedstawiciele Przeszukującego wskazali, że nie mają zastrzeżeń do zbioru z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. P. S. (1) oraz do zbioru z poczty elektronicznej z serwera p. A. J..

- 14:27 przedstawiciele Przeszukującego wskazali, że nie mają zastrzeżeń do zbioru z telefonu p. R. S..

- 14:30 przedstawiciele Przeszukiwanego przekazali zastrzeżenia do wyselekcjonowanych plików ze zbioru z telefonu p. P. S. (1). Zdaniem pełnomocnika Przeszukiwanego wśród wyselekcjonowanych plików znajdują się informacje poza zakresem. Przeszukania. W ocenie przeszukujących pliki te mieszczą się w zakresie przeszukania.

- 16:25 przekazano eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. L. W. oraz eksport roboczy wyselekcjonowanych danych z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. A. P..

- 17:18 przeszukujący zaplombowali drzwi do sali konferencyjnej w obecności r.pr. A. L., adw. M. A. i p. A. P..

- 17:20 przeszukujący opuścili siedzibę Przeszukiwanego.

W dniu 30 września 2021 r.:

- 8:15 przeszukujący J. M. (1), J. K., A. K. (1) przybyli do siedziby Przeszukiwanego.

- 8:16 przeszukujący, w obecności r.pr. A. L., stwierdzili, że plomby na drzwiach, są nienaruszone.

- 10:10 A. K. (2) okazała r.pr. A. L. i adw. M. A. legitymację służbową.

- 10:11 r.pr. A. L. i adw. M. A. wskazały, że w eksporcie roboczym ze zbioru z telefonu p. P. S. (1) znajduje się część plików poza zakresem przeszukania. Przeszukujący poinformowali, po ponownym przejrzeniu kwestionowanych plików, że w ich ocenie niektóre kwestionowane pliki znajdują się w zakresie przeszukania. Jednocześnie przedstawiciele Przeszukiwanego przekazali dysk, na który mają zostać skopiowane wszystkie eksporty ostateczne.

- 10:15 do przeszukujących dołączył F. P..

- 10:54 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych przez nadpisanie nowym wzorcem (...) z dysku roboczego o numerze: (...). Proces zakończono o 15:23.

- 11:00 zgłosili swoje zastrzeżenia do eksportu roboczego poczty elektronicznej z serwera p. M. R.. Zdaniem przedstawicieli Przeszukiwanego wśród wyselekcjonowanych plików znalazły się informacje poza zakresem przeszukania. Przeszukujący, po ponownym przejrzeniu kwestionowanych plików, uwzględnili tylko część uwag do plików, które nie mieściły się w zakresie przedmiotowym przeszukania.

- 11:05 zgłosili swoje zastrzeżenia do eksportu roboczego poczty elektronicznej z serwera i komputera p. L. W.. Kwestionowane pliki zostały usunięte przed dokonaniem eksportu ostatecznego.

- dodatkowo o 11.05 przedstawiciele Przeszukiwanego zgłosili swoje zastrzeżenia do zbioru wyselekcjonowanych plików z poczty elektronicznej z komputera i serwera p. A. P., w tym wskazali, że pośród wyselekcjonowanych plików znajdują się pliki zawierające tajemnicę obrończą. Według przedstawicieli Przeszukiwanego tajemnicą obrończa objęta jest korespondencja z wewnętrznym prawnikiem (...), tj. wiadomości e- mail wysyłane, otrzymywane lub do wiadomości p. I. C.. Przeszukujący wyjaśnili, że korespondencja z wewnętrznym prawnikiem nie mieści się w zakresie objętym ochroną. W związku z podtrzymywaniem przez przedstawicieli Przeszukiwanego zdania w zakresie objęcia ochroną wskazanych przez Przeszukiwanego plików, przeszukujący zdecydowali o przeprowadzeniu tzw. procedury kopertowej, zgodnie z którą pliki, co do których Przeszukiwany miał zastrzeżenia, w zakresie tajemnicy obrończej, zostaną zgrane na odrębny nośnik, który zostanie przekazany do SOKiK. Ponad powyższe przeszukujący uwzględnili część uwag do plików, które nie mieściły się w zakresie przedmiotowym przeszukania. Pliki te przed przygotowaniem eksportu ostatecznego zostały usunięte.

- 11:07 przekazano eksport ostateczny z telefonu p. R. S.

- 11:25 przekazano eksport ostateczny z telefonu p. K. L..

- 11:45 przekazano eksport ostateczny z komputerów p. K. L., p. L. W. i p. M. R..

- w ramach procedury kopertowej o 12:10 adw. M. A. przystąpiła do uzasadnienia dlaczego w ocenie Przeszukiwanego niektóre pliki z poczty elektronicznej p. Ł. G. (3) i poczty elektronicznej p. A. P., o których mowa w pkt (215) i (236) protokołu stanowią tajemnice określone w art. 225 § 1 k.p.k. oraz 225 § 3 k.p.k. Przeszukujący, bez zapoznawania się z treścią tych plików, sporządzali opis plików (które zgodnie z twierdzeniami Przeszukiwanego zawierają tajemnicę obrończą) wraz z uzasadnieniem pełnomocnika (...) - opisy ww. plików stanowią załącznik do Notatki pn. Procedura kopertowa (Notatka Procedura kopertowa stanowi Załącznik nr 50 do protokołu).

- 12:37 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych przez nadpisanie nowym wzorcem (...) z laptopa (...). Proces zakończono o 13:40.

- 13:50 do przeszukujących dołączył J. W..

- 14:00 adw. M. A. poprosiła o zaprotokołowanie, że przedstawiciele
przedsiębiorcy „nie zrozumieli” że nie otrzymają zdjęć z przeglądania ręcznego telefonów do
wglądu w celu realizacji prawa do bycia obecnym przy selekcji materiału. Przeszukujący
przed selekcją zabezpieczonego materiału pouczali przedstawicieli Przeszukiwanego, że
Przeszukiwany może być obecny przy czynnościach przeszukania. Wyjaśniano także, że
przedstawiciel Przeszukiwanego może być bezpośrednio obecny przy selekcji materiału lub
otrzymywać eksport roboczy wyselekcjonowanych danych (pkt (37), (62), (121) protokołu).
Ponownie wyjaśniono, że przedstawiciele Przeszukiwanego mogli być obecni przy
czynnościach przeszukania dotyczących danych elektronicznych. Jednocześnie wyjaśniono,
że jeżeli przedstawiciel Przeszukiwanego zdecydował się nie być bezpośrednio obecny przy
selekcji informacji z urządzeń elektronicznych (w tym przy przeglądaniu ręcznym urządzeń),
to został mu przekazany eksport roboczy wyselekcjonowanych danych, co umożliwiło mu ich
przejrzenie i zgłoszenie ewentualnych zastrzeżeń. Natomiast jeżeli przedstawiciel
Przeszukiwanego był bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z urządzeń
elektronicznych (w tym przy przeglądaniu ręcznym urządzeń), to nie otrzymał on eksportu
roboczego do ponownej weryfikacji. W przypadku przeglądania ręcznego telefonów
Przeszukiwany zdecydował, że będzie obecny przy selekcji i w przypadku wszystkich zbiorów
użytkownicy telefonów byli obecni w czasie selekcji (pkt (64), (66), (107), (110), (111), (125),
(136) protokołu).

- pozostałe wyselekcjonowane po analizie przez przeszukujących zbiorów danych pliki, podczas selekcji, których przedstawiciel Przeszukiwanego był obecny lub które zostały po dokonaniu selekcji zweryfikowane przez przedstawicieli Przeszukiwanego, których eksporty ostateczne nie zostały do tej pory przekazane, zostały wyeksportowane na pozostające w dyspozycji przeszukujących dyski zewnętrzne o numerach (...) oraz (...), a także na należący do Przeszukiwanego - dysk zewnętrzny o numerze (...).

- w ramach procedury kopertowej pliki wskazane przez przedstawicieli Przeszukiwanego jako zawierające tajemnice określone w art. 225 § 1 k.p.k. oraz 225 § 3 k.p.k. zostały umieszczone na pendrive Przeszukujących i płycie CD oraz na pendrive Przeszukiwanego.

- w ramach procedury kopertowej o 14:45 przekazano adw. M. A. pendrive, na który skopiowano pliki wskazane przez pełnomocnika (...) jako zawierające tajemnicę obrończą.

- 14:46 przekazano adw. M. A. dysk Przeszukiwanego z eksportami ostatecznymi.

- 15:00 adw. M. A. przekazała przeszukującym pismo informujące, że p. I. C. był zatrudniony w (...) w okresie od 28 sierpnia 2019 r. do 31 maja 2021 r. na stanowisku „starszy konsultant prawny” na podstawie umowy o pracę (pismo to stanowi Załącznik nr 51 do protokołu).

- 15:05 siedzibę przedsiębiorcy opuścił F. P..

- 15:10 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych poprzez wbudowaną funkcję w systemie (...) komputera o numerze seryjnym (...). Proces zakończono o 15:15.

- 15:20 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych poprzez wbudowaną funkcję w systemie (...) komputera o numerze (...). Proces zakończono o 15:24.

- 15:25 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych poprzez wbudowaną funkcję w systemie (...) komputera o numerze seryjnym (...). Proces zakończono o 15:30.

- 15:30 przeszukujący rozpoczęli usuwanie danych przez nadpisanie nowym wzorcem (...) z komputera o numerze seryjnym (...). Proces zakończono o 16:15.

- w ramach procedury kopertowej o godz. 16:05 pliki wskazane przez przedstawicieli Przeszukiwanego jako zawierające tajemnice określone w art. 225 § 1 k.p.k. oraz 225 § 3 k.p.k. umieszczone na pendrive i płycie, zostały umieszczone i opisane w białej kopercie, zabezpieczonej taśmą z hologramem UOKiK w celu wysłania do SOKiK (Notatka Procedura kopertowa stanowi Załącznik nr 50 do protokołu).

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym oraz twierdzeń stron, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane. Powód nie kwestionował w odwołaniu faktu naruszenia obowiązku stosowania się do ograniczeń.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.

Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zażalenie, w myśl art. 105p u.o.k.k., może być wniesione na czynności przeszukania wykraczające poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynności przeszukania podjęte z naruszeniem przepisów.

Bezsprzecznie, naturą czynności przeszukania jest element zaskoczenia, niezbędny w przypadku prowadzenia postępowania zmierzającego do ustalenia, czy w wyniku działań podejmowanych przez przeszukiwanych przedsiębiorców nie doszło do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Celem przeszukania w przedmiotowej sprawie było zebranie materiałów, w których mogą znajdować się informacje stanowiące dowody mające znaczenie w prowadzonym przez Prezesa UOKiK postępowaniu wyjaśniającym o sygn. akt (...)

Zdaniem Sądu, na etapie postępowania wyjaśniającego w toku wykonywania technicznych czynności przeszukania, które należy przeprowadzić sprawnie, bez zbędnej zwłoki oraz paraliżowania możliwości prowadzenia przez przeszukiwanego działalności gospodarczej, nie można z góry, bez zapoznania się i przeanalizowania zebranych materiałów, oraz znajdujących się w nich dowodów ustalić, które kopie, wydruki lub dane znajdujące się na nośnikach informatycznych, zabezpieczone w toku przeszukania nie mieszczą się w zakresie przedmiotu przeszukania. Stwierdzić należy, że działania przeszukania mieściły się w granicach przeszukania i obejmowały czynności określone w art. 105b w zw. z art. 105o u.o.k.k.

Zgodnie z procedurą, z czynności przeszukania sporządzany jest przez kontrolujących protokół, zgodnie z zasadami określonymi w art. 105j u.o.k.k. oraz (w zw. z art. 83 u.o.k.k.) w art. 67 § 1, art. 68 § 1 i 2 oraz ewentualnie art. 70 k.p.a. powinien być podpisany przez kontrolującego oraz kontrolowanego. Przy czym, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, Kontrolowany nie ma obowiązku podpisania protokołu przeszukania i nie musi w żaden sposób uzasadniać odmowy jego podpisania. Odmowa podpisania protokołu nie ma również wpływu na ważność protokołu, czy też tym bardziej, na ważność kontroli. Odmowa podpisania protokołu jest prawem kontrolowanego i nie może to być uznane za brak współdziałania w toku kontroli czy uniemożliwianie lub utrudnianie jej przeprowadzenia. Odmowa podpisania protokołu nie jest ponadto warunkowana wcześniejszym skorzystaniem z uprawnień, o których mowa w art. 105k ust. 2 Ustawy, tj. złożeniem zastrzeżeń do protokołu ( Bartosz Turno, Komentarz do art.105(k) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, WK 2016, Wyd. II, w systemie Lex). Kwestia podpisania, czy niepodpisania protokołu kończy jeden etap postępowania, zaczynając kolejny etap.

Przysługujące stronie zażalenie na czynności przeszukania wykraczające poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynności przeszukania podjęte z naruszeniem przepisów (art.105p ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) ma na celu uniemożliwienia wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, w innych postępowaniach prowadzonych przez Prezesa Urzędu oraz w postępowaniach prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów dowodów pozyskanych w sposób sprzeczny z prawem (art. 105m ust. 5 w zw. z art.105p ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Przechodząc w tym miejscu do pierwszego z zarzutów zażalenia, tj. naruszenia art. 105q pkt 3 u.o.k.k. w zw. z art. 224 § 2 k.p.k., z których wynika prawo przeszukiwanego do udziału w czynnościach kontroli, poprzez odmówienie osobie upoważnionej przez przeszukiwanego (Powoda) możliwości weryfikacji, czy w niektórych zbiorach (plikach) elektronicznych zabezpieczonych przez Prezesa UOKiK mieszczą się materiały obejmujące treść pozostającą poza dozwolonym zakresem przeszukania, określonym w postanowieniu Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt. sygn. akt XVII Arno 24/21, we wskazanych zbiorach należy stwierdzić, że jest on niezasadny.

Zgodnie z treścią art. 105q pkt 3 u.o.k.k., do przeszukania, o którym mowa w art. 105n , stosuje się odpowiednio przepisy: art. 180, art. 224 § 1, art. 225 i art. 226 oraz art. 236a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego; sądem właściwym na potrzeby stosowania tych przepisów jest sąd ochrony konkurencji i konsumentów.

Ze wskazanego przepisu wynika, że odsyła on wprost do art. 224 § 1, a nie do art. 224 § 2 k.p.k., na co wskazywał skarżący.

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przeszukiwany został poinformowany o celu czynności, wobec doręczenia mu upoważnienia Prezesa UOKiK do przeprowadzenia przeszukania, a także okazania postanowienia sądu o wyrażeniu zgody na przeszukanie. W dokumentach tych znajdują się wszelkie informacje o zakresie przedmiotowego i czasowego przeszukania, a także dane osób upoważnionych do przeprowadzenia przeszukania. Pełne „rozeznanie faktyczne” dokonuje się właśnie poprzez przeprowadzenie czynności przeszukania, albowiem osoby upoważnione do przeprowadzenia czynności przeszukania nie podsiadają pełnej wiedzy w zakresie wewnętrznej struktury organizacyjnej przeszukiwanej spółki co oznacza, że rozpoczynając czynności przeszukania nie mają uprzednio pełnych informacji dotyczących np. rodzaju czynności wykonywanych w danym oddziale, ilości obecnych pracowników czy też sprzętu. Zgodnie z treścią art. 224 § 1 k.p.k. osobę, u której ma nastąpić przeszukanie, należy przed rozpoczęciem czynności zawiadomić o jej celu i wezwać do wydania poszukiwanych przedmiotów. W toku czynności od początku uczestniczyły osoby upoważnione ze strony podmiotu przeszukiwanego, jak również w toku czynności była obecna M. A. (k. 67-92). Przedstawiciele przeszukiwanego przedsiębiorcy mogą być obecni przy każdej czynności przeszukania, a więc także w czasie zabezpieczania i selekcjonowania danych z elektronicznych nośników. Podmioty te mogą na bieżąco zgłaszać przeszukującym zastrzeżenia, że na zabezpieczonych nośnikach danych znajdują się informacje objęte tajemnicą obrończą albo że określone pliki znajdują się poza zakresem czasowym lub przedmiotowym przeszukania. Powyższe standardy zostały również zachowane podczas przeszukania przeprowadzonego u (...). 2

Należy stwierdzić, że okoliczności na które powoływali się świadkowie: A. L., J. H., M. A. nie były sporne, twierdzenia skarżącego udowodnione zostały dokumentem, z kolei pominięto zeznania świadków: J. M. i U.

W myśl art. 235 ² k.p.c. Sąd może w szczególności pominąć dowód mający wykazać fakt bezsporny, nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy lub udowodniony zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy. Fakt bezsporny, to taki, który został przyznany w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości ( art. 229 k.p.c.), a także taki, co do którego strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o fakcie, zaś sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, uznał ten fakt za przyznany ( art. 230 k.p.c.).

Z kolei pominięto wniosek o przesłuchanie świadków A. K. (1), J. M. (1) i U. B. zgłoszony na okoliczność przebiegu przeszukania, albowiem okoliczność ta została wykazana dokumentem, tj. protokołem z przeszukania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 105p u.o.k.k., gdy Powód zarzuca naruszenie tego przepisu poprzez utrwalenie przez pozwanego na zewnętrznym nośniku danych będącym jego własnością (pozyskanie w celach dowodowych) oraz wyniesienie z pomieszczeń przeszukiwanego plików elektronicznych, których treść ma pozostawać poza dozwolonym zakresem przedmiotowym przeszukania, określonym w postanowieniu SOKiK z dnia 6 sierpnia 2021 r., sygn. akt XVII Arno 24/21, nie jest zasadny. Zdaniem Sądu wszystkie pozyskane w toku przeszukania u pozwanego dane mieszczą się w zakresie przedmiotowym, podmiotowym i czasowym wyznaczonym postanowieniem SOKiK z dnia 6 sierpnia 2021 r. Przeszukanie jest jednym z najważniejszych i najskuteczniejszych środków do pozyskania dowodów w sprawie. Wynika to z faktu, że w postępowaniu antymonopolowym dowodem może być w zasadzie wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy (mogą nim być m.in. każdego rodzaju informacje, również te nieformalne jak np. odręczne notatki, maile, rachunki itp. - a więc dane, których przedsiębiorca nie ma obowiązku przechowywać, a po drugie może w łatwy sposób trwale je usunąć). Istnieje również różnica pomiędzy kontrolą, a przeszukaniem. O ile kontrola wymaga w tym zakresie dobrowolnej współpracy i współdziałania kontrolowanego z organem, to przedsiębiorca poddany przeszukaniu zmuszony jest jedynie znosić czynności przeszukania, a organ ochrony konkurencji, za uprzednią zgodą SOKiK, może samodzielnie (bez zgody, współdziałania, czy pomocy przeszukiwanego) poszukiwać i gromadzić dowody naruszenia. Przeszukujący są uprawnieni do samodzielnego poszukiwania dokumentów i plików elektronicznych związanych z zakresem przeszukania. Przeszukiwany, w ramach realizacji jego prawa do obrony, jest uprawniony do bycia obecnym przy wszelkich czynnościach przeszukania oraz do zgłaszania zastrzeżeń, że wśród dokumentów lub plików wyselekcjonowanych do pozyskania (tj. do ostatecznego skopiowania i wyniesienia do siedziby Urzędu) znalazły się informacje nieobjęte zakresem przeszukania.

Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że niezasadny jest zarzut powoda o pozyskaniu przez przeszukujących plików elektronicznych poza dozwolonym zakresem przeszukania. Kwestionowane przez powoda dowody dotyczą szeroko pojętego sytemu dystrybucji (...), a zatem mieszczą się w zakresie przedmiotowym przeszukania. Prezes Urzędu ustalając stan faktyczny danej sprawy musi uwzględnić szereg informacji, w szczególności informacji dotyczących sposobu ustalania przez przedsiębiorców cen, działania system dystrybucji, funkcjonowania rynku, na którym działają przedsiębiorcy, roli poszczególnych podmiotów. Istotne jest także ustalenie wewnętrznych zasad panujących w spółce, w tym zakresu odpowiedzialności i decyzyjności konkretnych pracowników.

Zdaniem Sądu, ustalanie cen może następować bezpośrednio lub pośrednio, co wynika z treści art. 6 ust. 1 pkt 2 u.o.k.k., a zatem może przybierać różne formy. Podkreślić jednak należy, że na obecnym etapie postępowania, nie można przesądzić, czy dane pozyskane w toku przeszukania nie będą przydatne dla wykazania istnienia mechanizmu ustalania cen w szczególności, że pozyskane w ten sposób dowody nie będą dowodami pośrednimi. Zarzuty powoda są zdaniem Sądu ogólnikowe i oparte jedynie na jego subiektywnej ocenie.

Zgodnie z treścią art. 105o u.o.k.k. pozwany w celu uzyskania informacji mogących stanowić dowód w sprawie ma prawo sporządzania z materiałów i korespondencji, o których mowa w art. 105b ust. 1 pkt 2 u.o.k.k., oraz informacji zgromadzonych na nośnikach, urządzeniach lub w systemach, o których mowa w tym przepisie, notatek, przez co należy rozumieć również sporządzanie kopii lub wydruków. Z treści powyższego przepisu wynika, że przeszukujący mogą wykonywać kopie elektronicznych nośników danych w celu zabezpieczenia zawartych na nich informacji. W sytuacji, gdy przedstawiciele Przeszukiwanego nie byli bezpośrednio obecni przy selekcji informacji, był przeszukiwanemu przekazywany eksport roboczy, z którym przedstawiciele Przeszukiwanego się zapoznawali i zgłaszali ewentualne zastrzeżenia co do zasadności pozyskania określonych informacji (plików). Następnie przeszukujący, przed ostatecznym eksportem, w odpowiednim zakresie zastrzeżenia te uwzględnili. Pełnomocnik Przeszukiwanego podpisał wszystkie notatki z selekcji danych elektronicznych z eksportem ostatecznym, bez zgłaszania żadnych zastrzeżeń.

Selekcja przez osoby przeszukujące danych przeznaczonych do zabezpieczenia musi zostać poprzedzona zapoznaniem się ze wszystkimi danymi, także takimi, które ostatecznie nie zostaną zabezpieczone ze względu na stwierdzenie przez osoby przeszukujące, że nie mieszczą się w zakresie przeszukania. Kompetencje w zakresie oceny, czy dana wiadomość czy plik mieszczą się w zakresie przeszukania należy do osób upoważnionych do przeszukania, nie zaś do Przedsiębiorcy czy jego pełnomocnika. Zdaniem Sądu przeszukujący nie pozyskali jakiejkolwiek korespondencji e-mailowej nieobjętej zakresem przedmiotowym i czasowym przeszukania. Dane te nie zawierały korespondencji prywatnej czy też korespondencji, która w żaden sposób nie była powiązana z zakresem przedmiotowym przeszukania. Podkreślenia bowiem wymaga, że przedstawiciele przeszukiwanego przedsiębiorcy mają prawo być obecni przy każdej czynności przeszukania, także w czasie zabezpieczania i selekcjonowania elektronicznych nośników danych, a także w przypadku dokonywania selekcji danych z komputera i poczty. W toku czynności, co wynika z załączonego protokołu ze szczegółowo opisanymi czynnościami informowano, że dla wykonywania tych czynności obecność przedstawicieli Przeszukiwanego nie jest konieczna. Przeszukiwany lub osoba przez niego upoważniona miała prawo a nie obowiązek bycia obecną przy tych czynnościach. Po rozpoczęciu zabezpieczania nośników, a następnie także podczas selekcji informacji z zabezpieczonych zbiorów przeszukujący przypominali, że przedstawiciele przeszukiwanego mogą być obecni podczas czynności przeszukania. Przeszukujący nigdy jednak nie wskazywali, że przedstawiciel Przeszukiwanego nie może być obecny podczas jakichkolwiek czynności. Tym bardziej nigdy nie doszło do sytuacji, w której przeszukujący zabroniliby jakiemukolwiek przedstawicielowi Przeszukiwanego obecności przy czynnościach przeszukania. Jak wskazywał pozwany, obecnie obowiązujące przepisy prawa nie dają uprawnienia Przeszukiwanemu do weryfikacji materiału zabezpieczonego przez przeszukujących i wskazania, które konkretnie informacje (pliki, zdjęcia) mogą zostać skopiowane na dysk Prezesa Urzędu. To do Prezesa Urzędu należy zatem weryfikacja, które pliki mogą stanowić dowód, ponieważ jak wynika z istoty przeszukania to pracownicy Urzędu sami poszukują dowodów. Z kolei zgodnie z zasadami przyjętymi przez Prezesa Urzędu, przedstawiciele Przeszukiwanego mają prawo być obecni przy czynnościach przeszukania, a do Przeszukiwanego należy decyzja, w jakiej formie będzie uczestniczył w czynnościach przeszukania zasobów elektronicznych, tj. czy będzie bezpośrednio obecny, czy też zdecyduje się otrzymać eksport roboczy. Powód zdecydował, że przy przeglądaniu ręcznym telefonów obecny będzie pracownik Przeszukiwanego. Zatem jego prawo do zgłaszania zastrzeżeń zostało w ten sposób zrealizowane. Podczas przeglądania ręcznego nie zostały zgłoszone żadne uwagi do zrobionych zdjęć, mimo, że pracownicy Przeszukiwanego byli obecni tuż obok przeszukujących i mieli możliwość na bieżąco sprawdzać, jakie informacje są pozyskiwane. W sytuacji, w której przedstawiciele Przeszukiwanego nie byli bezpośrednio obecni przy selekcji informacji, był przeszukiwanemu przekazywany eksport roboczy, z którym przedstawiciele Przeszukiwanego się zapoznawali i zgłaszali ewentualne zastrzeżenia co do zasadności pozyskania określonych informacji (plików). Następnie przeszukujący, przed ostatecznym eksportem, w odpowiednim zakresie zastrzeżenia te uwzględnili.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 105q u.o.k.k. w zw. z art. 225 § 1 k.p.k. oraz w zw. z art. 225 §3 k.p.k., gdzie Powód zarzuca utrwalenie na zewnętrznym nośniku danych będącym własnością powoda (pozyskanie w celach dowodowych) oraz wyniesienie z pomieszczeń przeszukiwanego plików elektronicznych, które miałby podlegać ochronie tajemnicy porady prawnej, należy uznać go za niezasadny.

Jak wskazał pozwany, 27 września 2021 r. o godz. 11:40 rozpoczęła się selekcja informacji z zabezpieczonego zbioru (poczty elektronicznej z komputera i serwera) Ł. G. (3). Przeszukiwany został pouczony, że może być obecny przy selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Przeszukiwany poinformował, że nie będzie bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Przeszukiwany został poinformowany o rozpoczęciu selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Po zakończeniu selekcji informacji Przeszukiwany otrzymał 28.09.2021 r. o godz. 12:35 eksport roboczy wyselekcjonowanych informacji. Przeszukiwany 29 września 2021 r. o godz. 11:40 przekazał, swoje zastrzeżenia do przekazanego zbioru. Przedstawiciele Przeszukiwanego wskazali następujące pliki zawierających informacje wskazane przez (...) jako podlegające ochronie na podstawie art. 255 k.p.k. Pliki co do których Przeszukiwany miał zastrzeżenia, w zakresie tajemnicy obrończej, zostały zgrane na odrębny nośnik, który zostanie przekazany do SOKiK w ramach tzw. procedury kopertowej. Jednocześnie pliki te zostały usunięte ze zbioru, który stanowi eksport ostateczny i znajduje się na dysku wraz z innym pozyskanym materiałem dowodowym, odnośnie do którego przedstawiciele Przeszukiwanego nie zgłaszali zastrzeżeń. Pliki zawierające, w ocenie przedstawicieli Przeszukiwanego, tajemnicę obrończą w zbiorze Ł. G. (3) miały w tytule: „List do (...)”. Z kolei 28 września o godz. 9:03 rozpoczęła się selekcja informacji z zabezpieczonego zbioru (poczty elektronicznej z komputera i serwera) A. P.. Przeszukiwany został pouczony, że może być obecny przy selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Przeszukiwany poinformował, że nie będzie bezpośrednio obecny przy selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Przeszukiwany został poinformowany o rozpoczęciu selekcji informacji z zabezpieczonego zbioru. Po zakończeniu selekcji informacji Przeszukiwany otrzymał 29.09.2021 r. o godz. 16:25 eksport roboczy wyselekcjonowanych danych. Przeszukiwany 30 września 2021 r. o godz. 11:05 przekazał swoje zastrzeżenia do wyselekcjonowanych danych. Przeszukujący uwzględnili część uwag. Przedstawiciele Przeszukiwanego wskazali następujące pliki zawierających informacje wskazane przez (...) jako podlegające ochronie na podstawie art. 255 k.p.k.

Wskazanie przeszukującym, że w danym zbiorze znajdują się pliki zawierające informacje mogące podlegać ochronie na podstawie art. 225 k.p.k. jest prawem, ale także odpowiedzialnością Przeszukiwanego, co wynika z art. 225 k.p.k., zgodnie z którym to przeszukiwany ma oświadczyć, że dane dokumenty/pismo obejmują okoliczności związane z wykonywaniem funkcji obrońcy. Natomiast takiego obowiązku, a niekiedy nawet możliwości zapoznania się z danym dowodem, nie mają przeszukujący.

Jak podał pozwany, wskazywane przez Powoda pliki: (...),(...), (...),(...), (...), (...), (...), (...) ze zbioru „(...)" mogą zawierać tożsamą treść co pliki wskazane przez Przeszukiwanego jako podlegające ochronie na podstawie art. 255 k.p.k. w zbiorze Ł. G. (3). Natomiast podczas przeszukania Przeszukiwany nie wskazał tych plików jako objętych ochroną na podstawie art 225 k.p.k. w zbiorze A. P..

Zdaniem Sądu bezzasadnym jest zarzut, że przeszukujący nie usunęli tych plików z nośnika „głównego", na którym utrwalili potencjalny materiał dowodowy przez nich pozyskany i wyniesiony poza siedzibę Przeszukiwanego, skoro to sami przedstawiciele Przeszukiwanego nie wskazali, że te pliki mogą zawierać informacje mogące podlegać ochronie na podstawie art. 225 k.p.k. Szczególnie, że przedstawiciele przeszukiwanego wskazali w zbiorze A. P. inne konkretne pliki objęte tajemnicą obrończą (które zostały objęte procedurą kopertową). Z całą pewnością wskazać, że pełnomocnicy Przeszukiwanego weryfikowali ten zbiór pod kątem tajemnicy obrończej.

Zdaniem Sądu powód nie określił w jakim konkretnie zbiorze ww. pliki się znajdują. Dopiero w uzasadnieniu zażalenia w zakresie uzasadnienia pkt II. 2. Zażalenia (str. 13), w odniesieniu do zbioru „(...)" ww. pliki zostały opisane jako „Korespondencja objęta ochroną tajemnicy porady prawnej”, a więc można domniemywać, że powodowi o ten zbiór chodzi.

Powód wniósł o nakazanie Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, by w obecności przedstawiciela (...) sp. z o.o., w terminie 3 dni od dnia doręczenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanowienia w przedmiocie rozpoznania niniejszego zażalenia, dokonał protokolarnego usunięcia plików elektronicznych wymienionych powyżej w punkcie „I” z wszelkich nośników, elektronicznych lub innego rodzaju, na których utrwalił ich treść. Powód nie przedstawił konkretnych zarzutów mających uzasadniać uchylenie czynności przeszukania.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego bezspornie wynika, że w siedzibie powoda zostało przeprowadzone przeszukanie. Przeprowadzenie przeszukania było zgodne z art. 105n u.o.k.k. Przeszukania dokonano po uzyskaniu zgody SOKiK wydanej na wniosek Prezesa UOKiK postanowieniem z 6 sierpnia 2021 r..

W toku czynności kontrolnych kontrolujący zabezpieczyli komputery i telefony służbowe członków pracowników powodowej spółki, po czym skopiowali zawartość poczty elektronicznej oraz inne dane znajdujące się na dyskach. Ponadto zabezpieczono liczne dokumenty. W toku przeszukania pracownicy UOKiK przeprowadzili czynności polegające na pozyskaniu materiału dowodowego w formie elektronicznej. Nośniki elektroniczne, na których znajdują się kopie logiczne i kopia binarna materiałów zebranych podczas przeszukania zostały zabezpieczone przez pracowników. Z przedstawionych przez powodów w zażaleniu dowodów wynika, że czynności przeszukania, mimo stanowczego działania osób wykonujących przeszukanie, przeprowadzone były w sposób zgodny z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z czynności przeszukania sporządzony został protokół, o którym mowa w art. 105j oraz art. 105k u.o.k.k. Chybione jest zatem stanowisko powoda, gdy twierdzi, że dokonane zabezpieczenie nie mieści się w zakresie przedmiotowych kontroli.

Podkreślenia wymaga, że czynności prowadzone u przedsiębiorcy, były czynnościami przeszukania, a nie czynnościami kontrolnymi, zaś Przeszukujący są uprawnieni do samodzielnego poszukiwania dokumentów i plików elektronicznych związanych z zakresem przeszukania, związanym z samodzielnością działania organu przy poszukiwaniu materiału dowodowego.

Organ ochrony konkurencji, za uprzednią zgodą SOKiK, może samodzielnie poszukiwać i gromadzić dowody naruszenia, bez zgody, współdziałania, czy też pomocy przeszukiwanego. Z kolei przeszukiwany, w ramach realizacji własnego prawa do obrony, jest uprawniony do obecności przy dokonywaniu czynności przeszukania oraz do zgłaszania zastrzeżeń, że wśród dokumentów lub plików wyselekcjonowanych do pozyskania (tj. do ostatecznego skopiowania i wyniesienia do siedziby Urzędu) znalazły się informacje nieobjęte zakresem przeszukania.

W ocenie Sądu dokonane czynności zostały wykonane w sposób prawidłowy, albowiem zakres zgody na przeszukanie ze wskazaniem na uzyskanie informacji m.in. z informatycznych nośników danych, urządzeń i systemów, dawał pełne prawo do uzyskania pozyskanych danych, kwestionowanych przez powoda.

Prezes UOKiK prowadził przeszukania u powoda z poszanowaniem tych gwarancji i standardów wynikających z relewantnych przepisów, w tym przepisów Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Zgodzić się należy z pozwanym, że powód i jego pełnomocnicy mieli zapewnioną możliwość uczestniczenia we wszystkich czynnościach podejmowanych przez przeszukujących oraz zgłaszania zastrzeżeń co do plików poczty elektronicznej wyselekcjonowanych przez przeszukujących w celu ich pozyskania. Pełnomocnicy Powoda zgłaszali zastrzeżenia co do zasadności pozyskania określonych plików, a przeszukujący zastrzeżenia te uwzględnili.

Należy podkreślić, że przepisy nie precyzują w sposób szczegółowy formy udziału strony w czynności przeszukania. W ocenie Sądu, określenie formy uczestnictwa należy do organu prowadzącego przeszukanie, który jednak musi uwzględniać konieczność zapewnienia stronie ochrony jej praw.

Odnosząc się do zarzutów zażalenia, należy stwierdzić, że powód w żaden sposób nie sprecyzował, które działania pozwanego miałby stanowić naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Jakkolwiek czynności przeszukania, podobnie jak kontrola, wiążą się z ingerencją w prawa i wolności przedsiębiorców, to mając na względzie zasadę proporcjonalności, nakazuje ona organom państwowym użycie jedynie takich środków, które są niezbędne dla osiągnięcia konkretnego celu. Podkreślenia natomiast wymaga, że postępowanie wyjaśniające przed Prezesem UOKiK na podstawie przepisów u.o.k.k. nie jest postępowaniem tożsamym z klasycznym postępowaniem wyjaśniającym przewidzianym w kodeksie postępowania administracyjnego, w którym występują strony, na co wielokrotnie zwracał uwagę pozwany. Należy podkreślić, że czynności przeszukania miały miejsce w toku postępowania wyjaśniającego, które ma służyć wyjaśnieniu, czy mogło dojść do naruszenia przepisów u.o.k.k., w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Celem postępowania wyjaśniającego jest również zebranie materiału dowodowego uzasadniającego wszczęcia postępowania antymonopolowego. Z uwagi na specyfikę tego postępowania przedsiębiorcy nie przysługuje prawo uczestniczenia w poszczególnych czynnościach podejmowanych w jego toku.

Powód dysponował zatem wiedzą, które pliki i z których nośników zostały skopiowane. Umożliwiało mu to zweryfikowanie zawartości tych plików w nośnikach źródłowych i podjęcie działać prawnych w celu ochrony swoich praw. Sporządzanie kopii nośnika zawierającego skopiowane w toku przeszukania pliki nie było w związku z tym konieczne.

W postępowaniach prowadzonych przez Prezesa UOKiK realizacja prawa do obrony odbywa się z poszanowaniem zasad wynikających z art. 6 i 8 k.p.a. Prezes UOKiK prowadząc postępowanie antymonopolowe, zapewnia stronom tego postępowania czynny udział w sprawie, możliwość przeglądania akt i wypowiadania się na każdym etapie postępowania.

Zdaniem Sądu, prawo do obrony przedsiębiorcy zostało w pełni zrealizowane. Przedstawiciele przedsiębiorcy zostali w toku przeszukania pouczeni o przysługujących im prawach, w tym o prawie do zgłaszania zastrzeżenia, że dokumenty objęte przedmiotem i zakresem przeszukania oraz zabezpieczone w jego toku zawierają tajemnicę obrończą oraz że przedmiotowe pliki wychodzą poza zakres przeszukania.

W ocenie Sądu działania przeprowadzone w siedzibie przeszukiwanego podmiotu sprowadzało się do wykonania czynności technicznych polegających na zebraniu i zabezpieczeniu danych. Zostały przeprowadzone w sposób sprawny i niezakłócający funkcjonowania kontrolowanego przedsiębiorcy.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, że podejmowane w toku przeszukania czynności polegające na zabezpieczeniu materiałów i dowodów nie miały na celu uzyskania informacji mogących stanowić dowód w sprawie i nie mieściły się w przedmiotowym zakresie przeszukania.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c. w zw. z art. 479 ³² § 2 k.p.c., Sąd oddalił zażalenie, orzekając na podstawie wskazanych wyżej przepisów.

Sędzia SO Bogdan Gierzyński