Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 października 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:	SSO Aneta Łazarska (spr.)
Sędziowie:	SO Andrzej Sobieszczański SO Alicja Dziekańska
Protokolant:	Prot. sąd. Rafał Artymiuk

po rozpoznaniu w dniu 6 października 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi (...) spółki akcyjnej w W.

przeciwko (...) spółce akcyjnej w W.

z udziałem (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1385/15

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwoty po 1800 zł (tysiąc osiemset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Andrzej Sobieszczański

SSO Aneta Łazarska

SSO Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Ga 1341/15

UZASADNIENIE

(...) S.A. (zwana dalej: (...)) prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Świadczenie usług telefonii komórkowej i usług bezprzewodowej transmisji danych wraz z dostawą (...) i Akcesoriów do ich świadczenia, Usługi (...) (część I) oraz świadczenie usług telekomunikacyjnych w technologii VoIP (część II) dla (...) S.A.”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwana dalej: „ustawą PZP”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 kwietnia 2015 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 064- (...).

W dniu 24 czerwca 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się udzielenie zamówienia zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 29 czerwca 2015 roku wykonawca (...) S.A. (dalej: (...) lub (...)) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego w zakresie pierwszej części postępowania zarzucając zamawiającemu następujących przepisów prawa:

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez (...) Sp. z o.o. pomimo zaoferowania przedmiotu zamówienia w części niezgodnego z wymaganiami zamawiającego,

2)  art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty (...) Sp. z o.o. w zakresie czy oferowany model modemu znajduje się na liście zgodności dla routera V. 2910,

3)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej w części pierwszej oferty (...) Sp. z o.o., choć oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na sprzeczność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: (...)) oraz w konsekwencji nierówne traktowanie wykonawców, gdyż Odwołujący zaoferował produkt w pełni zgodny z wymaganiami zamawiającego, w przeciwieństwie do oferty złożonej przez (...) Sp. z o.o.

4)  innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1)  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części I,

2)  wezwanie do wyjaśnienie treści oferty (...) Sp. z o.o. w zakresie czy oferowany model modemu znajduje się na liście zgodności dla routera V. 2910,

3)  odrzucenie oferty (...) Sp. z o.o. w zakresie części 1,

4)  powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1,

5)  dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1.

Izba dopuściła do udziału w postepowaniu odwoławczym wykonawcę (...) Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.

Wyrokiem z dnia 14 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1385/15) Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (pkt 1 wyroku) oraz orzekła o kosztach postępowania (pkt 2 wyroku).

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestników postępowania odwoławczego przedstawione w pismach i ustnie na rozprawie, stwierdziła, że odwołanie należało oddalić.

Rozstrzygając zarzut braku w telefonie zaoferowanym przez (...) Sp. z o.o. złącza micro HDMI Izba wzięła pod uwagę postanowienie SIWZ, z którego odwołujący wyprowadził takie wymaganie. W pkt 4.1 Załącznika nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia parametr techniczny „Złącza dodatkowe (minimum)” dla Zakresu 4 zamawiający opisał następująco: „micro HDMI-USB 2.0”. Izba stwierdziła, iż postanowienie to jest niejednoznaczne - nie istnieje bowiem jedno złącze, które można by określić jako „micro HDMI-USB 2.0”. Jak strony zgodnie twierdziły, istnieją w tym zakresie dwa typy portów komunikacyjnych, które różnią się sposobem ukształtowania złącza. Wobec tak sformułowanego postanowienia SIWZ niezbędne było dokonanie przez wykonawców interpretacji tego wymogu.

W ocenie Izby, postanowienie to mogło zostać zinterpretowane w sposób, w jaki uczynił to odwołujący, uznając za niezbędne zaoferowanie telefonu zawierającego dwa złącza - micro HDMI oraz USB 2.0. Jednakże, uwagi na brak koniunkcji czy przecinka pomiędzy „micro HDMI” a „USB 2.0”, za równie uprawnione Izba uznała zinterpretowanie przedmiotowego wymagania jako konieczność zapewnienia możliwości korzystania z funkcji do jakich złącze to jest przeznaczone. Należy przy tym zważyć, że niejednoznaczność wymagania sformułowanego przez zamawiającego nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że telefon (...) C. zaoferowany przez (...) Sp. z o.o. spełnia sporny wymóg, co potwierdza m.in. złożone przez (...) Sp. z o.o. pismo przedstawiciela (...) Sp. z o.o. z dnia 13 lipca 2015 r. oraz specyfikacja produktu C.. Jednocześnie, z uwagi na wskazaną powyżej możliwość różnej interpretacji spornego wymagania, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostają pismo przedstawiciela (...) Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2015 r. oraz fotografie kabli micro HDMI i HDMI czy micro USB i USB przedstawione przez Odwołującego.

W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut dotyczący braku w ofercie (...) Sp. z o.o. oświadczenia o zaoferowaniu kabla do transmisji w standardzie HDMI, jak też innych wymaganych elementów, jak ładowarka, zestaw słuchawkowy czy kabel USB. Izba zważyła, iż zamawiający nie wymagał złożenia w tym zakresie oświadczenia w ofercie, brak zatem podstaw do stwierdzenia uchybienia wykonawcy w tym przedmiocie. Wobec braku takiego wymagania ze strony zamawiającego, nie sposób czynić wykonawcy zarzutu, iż nie dokonał samodzielnej modyfikacji formularza ofertowego w celu złożenia takiego oświadczenia. Okoliczność, iż (...) Sp. z o.o. zmodyfikowała formularz w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie prowadzi do wniosku, iż w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu (...) Sp. z o.o. ww. dodatkowych elementów nie zaoferowała.

Tym samym, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP.

Izba nie stwierdziła także naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania (...) Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie czy oferowany model modemu znajduje się na liście zgodności dla rutera V. 2910. W ocenie Izby, jakiekolwiek wyjaśnienia w tym przedmiocie stanowiłyby zmianę oferty, na co nie pozwala dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy PZP.

Jednocześnie, z uwagi na stwierdzony przez Izbę brak wymagania zamawiającego, aby oferowane modemy znajdowały się bądź nie na liście zgodności dla rutera V. 2910, a tym samym z uwagi na jedynie poglądowy charakter takiej informacji, Izba uznała, że niepodanie jej w ofercie nie pociąga za sobą negatywnych skutków.

O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1), § 3 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła wniosek zamawiającego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN na podstawie złożonego rachunku.

Skargę na powyższe orzeczenie Izby wniósł (...) S.A. zaskarżając wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi Skarżący zarzucił:

1)  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy i uznanie, że brak było podstaw odrzucenia oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. z powodu niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez uznanie przez Izbę, że wybranie jako najkorzystniejszej w części 1 oferty (...) Sp. z o.o. było prawidłowe choć oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na sprzeczność z treścią SIWZ oraz w konsekwencji nierówne traktowanie wykonawców gdyż Skarżący zaoferował produkt w pełni zgodny z wymaganiami Przeciwnika skargi w przeciwieństwie do oferty (...) Sp. z o.o.,

3)  naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że brak było podstaw do wezwania do wyjaśnień treści oferty Polkomtel w zakresie czy oferowany model modemu znajduje się na liście zgodności dla rutera V. 2910,

4)  naruszenie art. 191 ust. 2 PZP poprzez sprzeczność istotnych ustaleń dokonanych w trakcie rozprawy z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z treścią stanowiska Skarżącego zawartego w odwołaniu, pominięcie wyjaśnień Skarżącego, skutkujące przyjęciem, że Skarżący nie zdołał wykazać zasadności podniesionych zarzutów, pominięcie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

5)  naruszenie art. 190 ust. 7 PZP przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w zakresie przedstawionych w sprawie dowodów, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pism przedstawionych na rozprawie przez Przeciwnika Skargi i Uczestnika postępowania (wraz z załącznikami) oraz innych dowodów złożonych przez Skarżącego w odwołaniu i w trakcie rozprawy i w konsekwencji oparcie wydanego orzeczenia wyłącznie na twierdzeniach (...) Sp. z o.o. oraz Przeciwnika skargi (Zamawiającego) choć są one sprzeczne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz uznanie za nieważne kluczowych dowodów w sprawie, wskazujących na brak złącza micro HDMI w telefonie oferowanym przez (...) Sp. z o.o.,

6)  naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 pkt. 1) PZP poprzez zaniechanie nakazania Przeciwnikowi Skargi unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie nakazania powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu oraz zaniechanie nakazania odrzucenia oferty (...) Sp. z o.o. i dokonania ponownej oceny ofert bez uwzględnienia oferty (...) Sp. z o.o., choć zaszły okoliczności świadczące o naruszeniu przez Przeciwnika skargi przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Wobec Skarżący wniósł o:

1)  orzeczenie co do istoty sprawy poprzez zmianę zaskarżonego wyroku polegającą na jego uchyleniu i uwzględnieniu złożonego odwołania,

2)  zasądzenie kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz Sądem Okręgowym poniesionych w sprawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

3)  z ostrożności procesowej, w przypadku stwierdzenia że umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, stwierdzić że nastąpiło to przy naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 17 sierpnia 2015 r. odpowiedź na skargę złożył Zamawiający. W treści złożonej odpowiedzi Zamawiający nie wskazał, wprost o co wnosi, jednak z treści złożonego pisma wynika, że w jego ocenie zarzuty sformułowane przez Skarżącego są bezzasadne.

Ponadto, w dniu 19 sierpnia 2015 r. odpowiedź na skargę złożył (...) Sp. z o.o., który wniósł o oddalenie skargi w całości oraz o zasądzenie od Skarżącego na rzecz (...) Sp. z o.o. zwrotów kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Okręgowy podziela w całości ustalenia i rozważania KIO, stanowiące podstawę wydania zaskarżonego wyroku.

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 PZP wyrażające się w uznaniu, że brak było podstaw odrzucenia oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. z powodu niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz iż wybranie jako najkorzystniejszej w części 1 oferty (...) Sp. z o.o. było prawidłowe choć oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na sprzeczność z treścią SIWZ oraz w konsekwencji nierówne traktowanie wykonawców gdyż Skarżący zaoferował produkt w pełni zgodny z wymaganiami Przeciwnika skargi w przeciwieństwie do oferty (...) Sp. z o.o., nie zasługują na podzielenie.

W analizowanej sprawie główny zarzut Skarżącego został oparty na niezgodności oferty złożonej przez (...) Sp. z o.o. z treścią SIWZ. W ocenie Skarżącego zaoferowany przez (...) Sp. z o.o. telefon (...) C. nie spełniał jednego z postawionych w SIWZ wymogów, a mianowicie nie został on wyposażony w złącze „micro HDMI”. Zgodnie z treścią Załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia telefony komórkowe z Grupy A, z zakresu 4 miały posiadać złącza dodatkowe (minimum): „micro HDMI – USB 2.0.”. Wszyscy uczestnicy postępowania oraz KIO zgodnie przyznają, że nie istnieje złącze o nazwie „micro HDMI – USB 2.0.”. Istnieją natomiast dwa oddzielne porty „micro HDMI” oraz „USB 2.0”. Istnieją wreszcie takie porty USB 2.0, które zapewniają funkcjonalność analogiczną do funkcjonalności portu HDMI (tj. możliwość przesłania nieskompresowanego, cyfrowego sygnału audio i video).

Z powyższego wynika, że postanowienia SIWZ dotyczące analizowanej grupy telefonów zostały sformułowane niejednoznacznie, jako że brak jest złącza dodatkowego (minimum): „micro HDMI – USB 2.0.”. Niejednoznaczność ta jest konsekwencją nieprawidłowego literalnego zapisu specyfikacji wyrażającą się w użyciu myślnika w oznaczeniu portów, jak i też braku koniunkcji czy przecinka pomiędzy „micro HDMI” a „USB 2.0”. Wykładnia literalna nie prowadziła zatem do jednoznacznych wniosków. Odczytując bowiem literalnie SIWZ w przedstawionej sytuacji za dopuszczalną należy uznać zarówno taką wykładnię SIWZ, której dokonał Skarżący, a więc że telefon powinien zostać wyposażony w dwa porty, tj. jeden port micro USB 2.0 oraz jeden port micro HDMI, jak również wykładnię, której dokonał sam Zamawiający oraz (...) sp. z o.o., a więc że oferowany telefon powinien umożliwiać korzystanie z funkcji do jakich każde z tych łącz jest przeznaczone.

W kontekście powyższego, zasadne było więc odwołanie się do wykładni celowościowej SIWZ. Jak wskazała KIO wobec niejednoznacznego sformułowania SIWZ, należy stwierdzić, że istotne dla Zamawiającego były funkcje telefonu, a nie faktyczna liczba jego portów wyjściowych. SIWZ należało zinterpretować jako konieczność zapewnienia możliwości korzystania z funkcji, do jakich łącze jest przeznaczone.

Sąd Okręgowy podziela te orzecznictwo KIO zgodnie z którym niejednoznacznej treści s SIWZ nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Z niejasnych i niejednoznacznych postanowień SIWZ nie należy wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Tym samym należy sformułować postulat, aby przy interpretowaniu postanowień dokumentów przetargowych sporządzanych przez zamawiającego, przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto ze względu na zasady ogólne ustawy wyrażone w art. 7 Pzp interpretacja taka nie powinna prowadzić do ograniczania konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację wykonawców na podstawie niejasnych postanowień SIWZ. Tym samym w ocenie Sądu Okręgowego Izba słusznie nie dopatrzyła się niezgodności oferty Polkomtel z SIWZ.

Przyjęty przez KIO zaś sposób rozumienia SIWZ uwzględniał bowiem nie tylko literalne sformułowanie SIWZ ale i brał pod uwagę sposób ich rozumienia przez wykonawców. Zresztą wymaga podkreślenia, że w taki sam sposób SIWZ zinterpretował nie tylko Polkomtel, ale też i trzeci z wykonawców. Taki sposób rozumienia SIWZ wynika też z wyjaśnień Polkomtela udzielonych zamawiającemu. Polkomtel wskazał bowiem, że producent zastosował złącze, które łączy zalety zarówno złącza micro USB jak i HDMI/micro HDMI. Tym samym wyjaśnił, że oferowany telefon spełnia warunek załącza micro HDMI dzięki funkcjonalności.

W końcu też zamawiający w SIWZ nie wyłączył możliwości osiągnięcia funkcjonalności urządzenia przy użyciu tzw. przejściówek. W SIWZ nie zostało bowiem nigdzie zastrzeżone, że funkcja urządzenia ma być zapewniona jedynie przez wbudowane i stałe złącza. W oznaczeniu parametrów wskazano jedynie jak wymóg minimalny „złącza dodatkowe”. Z orzecznictwa KIO zaś, wynika, że osiągnięcie oczekiwanych przez zamawiających funkcjonalności z zastosowaniem tzw. przejściówek prowadzi do spełnienia ogólnie postawionych warunków w SIWZ dotyczących funkcjonalności / możliwości podłączenia, chyba że zamawiający explicte wyłączył taką możliwość w treści SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt KIO 2212/13 oraz wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 94/15).

Zatem, za bezzasadne należało uznać zarzuty Skarżącego, co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP. W ocenie Sądu dokonując analizowanej powyżej wykładni SIWZ KIO działa w ramach swobodnej oceny zgormadzonego w sprawie materiału dowodowego, a dokonanie wykładni SIWZ i ocena zgromadzonych w toku sprawy dowodów niezgodna ze stanowiskiem Skarżącego nie uzasadnia tezy o przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów w analizowanej sprawie.

W ocenie Sądu za nieuzasadniony należy również uznać zarzut Skarżącego odnoszący się do faktu, że zaoferowane przez Skarżącą telefony, tj. N. L. oraz (...) C. (w zakresie przejściówki niezbędnej do osiągnięcia funkcjonalności portu HDMI, nie posiadały wszystkich wymaganych w SIWZ elementów. Skarżący uznał, że skoro oferowany telefon N. L. nie zawiera w zestawie podstawowym oferowanym przez jego producenta, wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów wyposażania dodatkowego to (...) sp. z o.o. zobowiązany był dodać w przedłożonej przez siebie ofercie dodatkową informację w tym zakresie w Formularzu Rzeczowo-Cenowym w kolumnie (...), tak jak zrobił to Skarżący. W ocenie Sądu, taka interpretacja nie jest uzasadniona, przede wszystkim z uwagi na fakt, że nie wymagał tego Zamawiający. Co więcej, z uwagi na fakt, że Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał jakie wyposażanie dodatkowe powinny mieć zamawiane przez niego telefony to po wyborze oferty najkorzystniejszej i po zawarciu umowy, Zamawiający będzie mógł domagać się dostarczenia wszystkich elementów wyposażenia dodatkowego telefonów wskazanego w SIWZ i to niezależnie od tego, co wchodzi w skład zestawu z telefonem oferowanego przez jego producenta.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Skarżącego, co do niezastosowania w sprawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, co doprowadziło do uznania, że brak było podstaw do wezwania do wyjaśnień treści oferty Polkomtel w zakresie czy oferowany model modemu znajduje się na liście zgodności dla rutera V. 2910. Należy bowiem wskazać, że z treści SIWZ nie wynikał wcale wymóg aby oferowane modemy znajdowały się liście zgodności dla rutera V. 2910. Wskazanie, w tym zakresie miało jedynie znaczenia informacyjne dla Zamawiającego nie mogło zatem wpłynąć na ocenę danej oferty.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f) ust. 2 ustawy PZP oddalił skargę jako bezzasadną.

Orzeczenie o kosztach postępowania, stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika procesowego (przeciwnika skargi) uczestnika, uzasadnia treść art. 198 f ust. 5 ustawy. Wysokość wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie po 1800 zł Sąd Okręgowy określił na podstawie § 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2002.163.1349 ze zm.).