Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	Starszy sekretarz sądowy Joanna Preizner

po rozpoznaniu 25 listopada 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. (dawniej (...) sp. z o.o. w W.)

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o cofnięcie koncesji

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 25 kwietnia 2018 r. Nr D.. (...). (...) (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt XVII AmE 241/18

UZASADNIENIE

Decyzją z 25 kwietnia 2018 r. Nr D.. (...). (...) (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (dalej Prezes URE, pozwany), na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 33 ust. 1 pkt 2 i art. 30 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2018 r., poz. 650, 685 i 755) (dalej p.e.) oraz art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) cofnął koncesję na obrót energią elektryczną, udzieloną decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 8 stycznia 2014 r. Nr (...) z późn. zm. (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej powód).

Od powyższej Decyzji powód złożył odwołanie, zaskarżając ją w całości i wnosząc o uchylenie Decyzji w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności w nim wskazane oraz zasądzenie od Prezesa URE na rzecz Spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

Powód zarzucił Decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 41 ust. 2 pkt 4 p.e. w zw. z art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że ustalony przez Prezesa URE stan faktyczny sprawy dawał podstawy do:

- przyjęcia wniosku, iż Spółka nie dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności,

- cofnięcia koncesji.

W uzasadnieniu odwołania wskazał, że następcze zakwestionowanie możliwości prowadzenia działalności koncesjonowanej jest równoznaczne z odebraniem już posiadanego słusznie nabytego prawa, wymaga zatem szczególnego uzasadnienia i „twardych” dowodów, których w niniejszej sprawie zabrakło.

Powód powołując się na treść art. 41 ust. 4 pkt 1 p.e., zgodnie z którym Prezes URE może cofnąć koncesję albo zmienić jej zakres m.in. w przypadku ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy, zauważył, że skoro ustawodawca dopuszcza możliwość wykonywania działalności koncesjonowanej w sytuacji, gdy przedsiębiorcę cechuje brak płynności finansowej oraz trwała niemożliwość uregulowania swoich zobowiązań, to ocena stopnia naruszenia przesłanki wskazanej w art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e., której niespełnienie wiąże się z obligatoryjnym cofnięciem koncesji, zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 4 p.e., powinna być dokonywana z uwzględnieniem relacji obu przepisów.

Powód zwrócił uwagę, że Prezes URE nie tylko w zaskarżonej Decyzji, ale też na żadnym z wcześniejszych etapów postępowania nie sprecyzował, jaki stan środków jest niezbędny do prawidłowego wykonywania (kontynuowania) działalności koncesjonowanej. W konsekwencji Spółka nie wiedziała i nadal nie wie, jakim kapitałem i w jakiej formie winna dysponować, aby utrzymać koncesję.

Powód podniósł, iż ocena zrealizowania się przesłanki z art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e. nie może być oparta na domniemaniach czy przypuszczeniach organu, co jednak miało miejsce w niniejszej sprawie. Argumenty organu będące w zasadzie jego opinią stanowią bowiem dowolną i niekompleksową ocenę przedstawionych przez Spółkę dowodów. W ocenie powoda w uzasadnieniu Decyzji zawartych jest tyle domniemań i przypuszczeń, iż należy stwierdzić, że Decyzja została wydana co najmniej przedwcześnie.

Powód zaznaczył, że organ oparł swoją Decyzję jedynie na sytuacji majątkowej Spółki zachodzącej w latach 2015 i 2016, pominął zaś działania Spółki i wspólnika podejmowane od 2017 r., a skutkujące zapewnieniem ciągłości przepływów pieniężnych i podniesieniem potencjału finansowego Spółki. Podkreślił, że działania te potwierdzały determinację wspólnika w celu zapewnienia Spółce możliwości kontynuowania działalności koncesjonowanej, a ponadto wskazują na fakt posiadania przez Spółkę szerokich możliwości w zakresie pozyskiwania środków finansowych ze strony wspólnika, co w ocenie Spółki przesądza o spełnieniu przez nią wymogu z art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e.

Powód wskazał, że w ciągu kilku miesięcy prowadzonego postępowania większość zadłużenia Spółki została zredukowana. Dodał, że Spółka jest w stanie na bieżąco pozyskiwać kapitał na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej od podmiotów powiązanych. W szczególności w tym zakresie może liczyć na dokapitalizowanie ze strony właściciela oraz ma możliwość korzystania z preferencyjnych pożyczek z opcją ich umorzenia lub konwersji na kapitał. Jako potwierdzenie tego stanu rzeczy powód wskazał zwłaszcza:

- dokonane w 2017 r. podwyższenia kapitału zakładowego Spółki, w ramach których jedyny wspólnik wniósł do Spółki wkład w łącznej wysokości niespełna miliona złotych;

- utrzymywaną w § 7 ust. 2 umowy Spółki (aktu założycielskiego) możliwość „szybkiego” (tj. bez udziału notariusza) podwyższenia kapitału zakładowego Spółki przez wspólnika do dnia 31 grudnia 2040 r. do kwoty 50.000.000,00 zł;

- wynikającą z § 10 ust. 1 możliwość zobowiązania wspólnika do wniesienia dopłat do Spółki w kwocie do dziesięciokrotności wartości nominalnej udziałów, a zatem do kwoty 21.000.000,00 zł, które to dopłaty w zależności od podjęcia lub niepodjęcia uchwały przez Zgromadzenie Wspólników mogą nawet nie podlegać zwrotowi na rzecz wspólnika;

- fakt, iż 28 listopada 2017 r. jedyny wspólnik spółki- (...) S.A. udzielił Spółce pożyczki w kwocie 37.000,00 zł oraz wpłacił tę pożyczkę na rachunek bankowy U., przy czym przedmiotowa pożyczka została udzielona na ponad rok i jak zaznaczył powód nie stanie się w najbliższym czasie wymagalna;

- fakt, iż 8 grudnia 2017 r. wierzyciel Spółki – (...) zwolnił ją z długu w wysokości 330.485,75 zł przejętego przez Spółkę na podstawie umowy przejęcia długu z 18 grudnia 2015 r.;

- fakt, iż 8 grudnia 2017 r. jedyny wspólnik Spółki- (...) S.A. udzielił Spółce pożyczki w kwocie 50.000,00 zł oraz wypłacił pożyczkę na rachunek bankowy, przy czym przedmiotowa pożyczka została udzielona na ponad rok i jak zaznaczył powód nie stanie się w najbliższym czasie wymagalna.

Powód wywiódł, że Spółka nie ma problemów z płynnością finansową. Podniósł, że w Spółce nie ma żadnego uzasadnionego ryzyka związanego z brakiem środków potrzebnych do regulowania należności wobec swoich kontrahentów. Wskazywane gotówkowe wpłaty środków na podwyższenie kapitału zakładowego, czy pożyczki od wspólnika potwierdzają według powoda, zdolność Spółki do pozyskiwania środków niezbędnych dla prowadzonej działalności i adekwatnych do stopnia jej rozwoju. Powód wywiódł, że z bilansu sporządzonego na dzień 31 grudnia 2017 r. wynika jednoznacznie, że Spółka wypłaca wynagrodzenia oraz reguluje zobowiązania podatkowe na bieżąco. Do chwili obecnej ze strony odbiorców Spółki nie były zgłaszane jakiekolwiek zastrzeżenia co do prowadzonej działalności, czy też jej płynności finansowej. Powód podkreślił również, że Spółka nie figuruje jako dłużnik w bazach danych biur informacji gospodarczej działających na podstawie ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych oraz nie figuruje w rejestrze dłużników niewypłacalnych prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym.

Powód podniósł, że od 2017 r. podejmuje konsekwentne działania skutkujące m.in. zdecydowaną poprawą jej wartości, tj. kapitału własnego- aktywów netto. Na przestrzeni 2 ostatnich lat poprawie uległ też szereg innych parametrów finansowych, w tym w szczególności znaczący wzrost wysokości kapitału obrotowego netto wskazuje zdaniem powoda na istotną poprawę struktury finansowania działalności Spółki. Przy czym, jak wskazał powód, w wyniku działań wspólnika sytuacja finansowa Spółki uległa na tyle poprawie, że już od 2017 r. określona w art. 233 k.s.h. sytuacja nie zachodzi.

Podsumowując wywiódł, że w niniejszym przypadku nie zachodzi także niebudzący wątpliwości fakt braku środków finansowych potrzebnych dla prawidłowego prowadzenia działalności koncesjonowanej lub możliwości ich pozyskania, który uzasadniałby odebranie Spółce koncesji, ponieważ:

- dysponuje środkami na rachunku bankowym, z których pokrywa bieżące wydatki związane z zakupem paliwa gazowego oraz prowadzeniem działalności koncesjonowanej;

- utrzymuje zabezpieczenie finansowe zapewniające pełną ochronę roszczeń osób trzecich związanych z prowadzoną działalnością koncesjonowaną w związku z czym interes tych osób nie jest w ogóle zagrożony;

- nie posiada zaległości podatkowych oraz wykonuje swoje zobowiązania o charakterze publicznoprawnym;

- nie toczą się w stosunku do Spółki żadne postępowania, które mogłyby wskazywać na utratę płynności finansowej;

- żaden podmiot (kontrahent) nie zgłaszał zastrzeżeń co do prowadzonej przez Spółkę działalności;

- zobowiązania „obciążające” wynik Spółki są rezultatem przede wszystkim transakcji z podmiotami powiązanymi;

- jest w początkowym okresie rozwijania działalności koncesjonowanej, która ze swej natury cechuje się niskimi przychodami i wysokimi kosztami;

- wykazał swoją aktywność w postaci redukcji kosztów, dąży do rozwoju swej działalności w oparciu o trendy występujące na rynku energii elektrycznej i udokumentował pozyskanie kapitału do dalszego prowadzenia i rozwoju działalności koncesjonowanej.

W takim razie, w opinii powoda, odebranie Spółce uprawnienia do prowadzenia działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu energią elektryczną należy uznać za środek zdecydowanie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do zaistniałych okoliczności.

Pozwany złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach administracyjnych sprawy na okoliczność zasadności cofnięcia powodowi koncesji na obrót energią elektryczną.

W piśmie z 1 kwietnia 2020 r. powód poinformował, że (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. zmieniła firmę i siedzibą na (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S..

W piśmie z 5 maja 2020 r. powód, mając na względzie przedstawienie aktualnej sytuacji Spółki, podniósł, m.in. że w pierwszym kwartale 2020 r. (...) Sp. z o.o. w S. została nabyta przez nowych inwestorów - Grupę (...) Sp. z o.o. w S. oraz P. W.. Ustanowiono nowego Prezesa Zarządu Spółki i prokurenta. Z uwagi na fakt, że Spółka weszła w skład ww. grupy kapitałowej (...) zmianie uległa po raz kolejny nazwa na (...) Sp. z o.o. w S.. Spółka ta złożyła stosowne zabezpieczenie w kwocie 200.000,00 zł, zawarła również umowę gwarancyjną. Spółka została dokapitalizowana przez wspólników w celu rozpoczęcia i prowadzenia działalności. Obecnie wysokość kapitału zakładowego tej grupy kapitałowej wynosi 5.000.000,00 zł. Spółka posiada już ok. 10 klientów i jest w fazie finalnej negocjacji z kolejnymi.

Na rozprawie 14 października 2020 r. powód złożył pisemny wniosek dowodowy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:

1.  przesłuchania świadków: D. B., P. W., W. K.,

celem stwierdzenia faktów: zmiany właściciela Spółki, przeprowadzenia procesu restrukturyzacyjnego, zmian organizacyjnych w Spółce, dokapitalizowania Spółki, możliwości finansowych Spółki, możliwości finansowych grupy kapitałowej (...);

2.  dokumentów:

- sprawozdania finansowego (...) Sp. z o.o. za rok 2019,

celem stwierdzenia faktów: dobrej sytuacji finansowej Spółki na koniec 2019 r., nadwyżki kapitału własnego nad zobowiązaniami, wielkości obrotów w 2019 r.,

- umowy z 6 lutego 2020 r. o bilansowanie zawartej z (...) S.A. wraz z 2 aneksami,

celem stwierdzenia faktów: zawarcia przez Spółkę umowy bilansowania handlowego z podmiotem posiadającym koncesję na obrót oraz przesyłanie energii elektrycznej, a także będącym (...), zapłaty kaucji w wysokości 200.000,00 zł na poczet bilansowania energii.

W uzasadnieniu tego pisma powód wskazał m.in., że nowi właściciele zasilili Spółkę środkami oraz spłacili jej zobowiązania w kwocie 500.000,00 zł. Spółka posiada portfel klientów generujących zużycie energii o wartości około 5.000,00 zł miesięcznie. Spółka posiada jako zabezpieczenie należytej działalności kapitał własny w kwocie około 120.000,00 zł.

W piśmie z 26 października 2020 r. pozwany ustosunkował się do dokumentów złożonych przez powoda na rozprawie w dniu 14 października 2020 r.

W piśmie z 16 listopada 2020 r. powód wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1.  4 umów o pracę

celem stwierdzenia faktu: posiadania przez Spółkę pracowników niezbędnych do obsługi działalności gospodarczej, prowadzenia tej działalności;

2.  umowy agencyjnej z 1 września 2020 r.

celem stwierdzenia faktów: posiadania przez powoda agenta, który pośredniczy w pozyskiwaniu nowych zleceń handlowych, okresu od kiedy nawiązana jest współpraca z agentem;

3.  umowy najmu z 31 stycznia 2020 r.

celem stwierdzenia faktów: posiadania przez powoda siedziby w S., okresu od kiedy posiadana jest siedziba;

4.  umowy o prowadzenie ksiąg rachunkowych z 1 marca 2020 r.

celem stwierdzenia faktu: prowadzenia ksiąg rachunkowych Spółki przez profesjonalny podmiot;

5.  umowy o świadczenie usług outsourcingowych z 2 marca 2020 r.

celem stwierdzenia faktów: zlecenia prowadzenia czynności związanych z techniczną stroną handlu energią podmiotowi zewnętrznemu, powierzenia temu podmiotowi zarządzania jakością czy dokonywania audytów energetycznych;

6.  opinii (...) z 17 lipca 2020 r.

celem stwierdzenia faktów: wysokości obrotów na rachunku powoda, salda na tych rachunkach, braku zajęć egzekucyjnych czy kredytów;

7.  zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS

celem stwierdzenia faktu: braku zaległości w składkach ZUS;

8.  zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami

celem stwierdzenia faktu: braku zaległości w podatkach;

9.  oświadczenia (...) S.A.

celem stwierdzenia faktów: wpłaty kaucji w wysokości 200.000,00 zł tytułem zabezpieczenia bilansowania handlowego, prawidłowego regulowania zobowiązań względem (...) S.A.;

10.  1 umów wraz z 9 umowami cesji

celem stwierdzenia faktów: prowadzenia przez powoda działalności koncesjonowanej, rozmiaru tej działalności, posiadania klientów;

11.  4 zestawienia miesięcznych obrotów z tytułu sprzedaży energii

celem stwierdzenia faktów: sprzedaży energii przez powoda, wartości tej sprzedaży w ujęciu miesięcznym przez ostatnie 4 miesięcy.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Decyzją Prezesa URE z 8 stycznia 2014 r. Nr (...) udzielono (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie (...) Sp. z o.o. w S.) koncesji na obrót energią elektryczną, na okres od 8 stycznia 2014 r. do 8 stycznia 2024 r. (okoliczność niesporna).

Prezes URE uzależnił udzielenie koncesji (...) od złożenia zabezpieczenia majątkowego w wysokości 200.000 zł. Powód przedłożył umowę gwarancyjną z 22 listopada 2013 r., zawartą z przedsiębiorcą - (...) Sp. z o.o. s.k.a. z siedzibą w P., opiewającą na łączną kwotę 240 000 zł, w tym: 200.000 zł w stosunku do obrotu energią elektryczną oraz 40.000 zł w stosunku do obrotu paliwami gazowymi, zgodnie z postanowieniami Prezesa URE z 17 października 2013 r. w sprawie ustanowienia zabezpieczeń, znak: (...) (...) i (...) (...) (okoliczności niesporne).

Powód we wniosku o udzielenie koncesji (...) wskazał, że jest nowopowstałym podmiotem oraz że:

- zamierza wykonywać działalność gospodarczą polegającą na obrocie energią elektryczną na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Planuje zakup energii elektrycznej od jej wytwórców i spółek obrotu, na podstawie kontraktów dwustronnych oraz na Towarowej Giełdzie Energii i platformach obrotu energią elektryczną;

- ma zamiar dostarczać energię elektryczną podmiotom działającym na hurtowym rynku energii oraz odbiorcom korzystającym z kompleksowej obsługi prowadzonych przez Przedsiębiorcę grup zakupowych i bilansujących;

- ma zamiar skupić się na pozyskaniu klientów z sektora małych i średnich przedsiębiorstw handlowo-usługowych, docelowo zamierza pozyskać stałych odbiorców z branży budowlanej i handlowo-usługowej;

- działalność koncesjonowana będzie finansowana kapitałem własnym, przy czym w dniu 31 lipca 2013 r. kapitał zakładowy został podniesiony z początkowej kwoty 100.000 zł do kwoty 1.250.000 zł;

- planuje przychody na następującym poziomie: w 2014 r. – (...) zł, w 2015 r. – (...) zł, w 2016 r. – (...) zł (okoliczności niesporne).

Następnie powód poinformował o zmianie gwaranta oraz przedłożył nową umowę gwarancyjną zawartą 23 kwietnia 2015 r. z (...) Sp. z o.o. sp. kom. opiewającą na łączną kwotę 240.000 zł, w tym: 200.000 zł w stosunku do obrotu energią elektryczną oraz 40.000 zł w stosunku do obrotu paliwami gazowymi (okoliczności niesporne, umowa gwarancyjna k. 24- 25 akt adm.).

Dnia 18 lipca 2017 r. Prezes URE po zapoznaniu się z wynikami sprawozdania finansowego powoda za 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia mu koncesji (...) w związku z niespełnianiem warunku, o którym mowa w art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e., tj. niedysponowaniem przez Koncesjonariusza środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź brakiem możliwości udokumentowania ich pozyskania. O wszczęciu tego postępowania organ powiadomił powoda (dowód: zawiadomienie k. 1- 2 akt adm.).

W toku postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia koncesji organ wezwał powoda do przedstawienia szeregu informacji i dokumentów, tj. m.in.:

1.  sprawozdania Zarządu Przedsiębiorstwa za 2016 rok, a także bilansu oraz rachunku zysków i strat sporządzonych na dzień 31 grudnia 2017 r. lub sprawozdania finansowego za 2017 r. jeśli Przedsiębiorca już takie sporządził, sporządzonych zgodnie z art. 45 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości;

2.  wykazu operacji finansowych przeprowadzonych na rachunku bankowym Przedsiębiorcy za okres od dnia 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. (wyciągi bankowe);

3.  informacji, czy powód aktualnie dostarcza energię elektryczną odbiorcom, a jeśli tak - podanie liczby tych odbiorców;

4.  dokumentów księgowych, tj. dziennika księgowań, zestawienia obrotów i sald wszystkich kont księgi głównej, zestawienia sald wszystkich kont pomocniczych za okres od dnia 1 stycznia 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r.;

5.  kopii wszystkich faktur wystawionych powodowi przez dostawcę energii elektrycznej w okresie od stycznia 2016 r. do lipca 2017 r.;

6.  dokumentów bankowych potwierdzających dokonanie płatności z tytułu ww. faktur;

7.  informacji, czy w trakcie obowiązywania umowy gwarancyjnej, zawartej 23 kwietnia 2015 r. z przedsiębiorcą (...) Sp. z o.o. sp. k., jakikolwiek kontrahent powoda zwrócił się o jej wykorzystanie;

8.  informacji, czy wszyscy kontrahenci powoda zostali poinformowani o istnieniu ww. umowy gwarancyjnej;

9.  odpisu aktualnego/informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzającego podwyższenie kapitału zakładowego Przedsiębiorcy o kwotę 837.000 zł;

10.  dokumentu potwierdzającego wpływ wkładu pieniężnego tytułem podwyższenia kapitału zakładowego o kwotę 837.000 zł na rachunek bankowy powoda;

11.  uzyskanego nie wcześniej niż trzy miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych stwierdzającego, że nie zalega z wpłatą składek na ubezpieczenia społeczne;

12.  uzyskanego nie wcześniej niż trzy miesiące przed przedłożeniem Prezesowi URE zaświadczenia z właściwego urzędu skarbowego stwierdzającego, że nie zalega z zobowiązaniami wobec budżetu państwa, względnie stwierdzającego stan ewentualnych zaległości;

13.  wskazania jakie wierzytelności były przedmiotem operacji finansowej polegającej na umownym potrąceniu wierzytelności w kwocie 837.000 zł;

14.  kopi wszystkich umów pożyczek udzielonych oraz pożyczek otrzymanych przez powoda od początku prowadzenia działalności wraz z załącznikami i aneksami do tych umów;

15.  kopii umowy Spółki wraz ze wszystkimi jej zmianami;

16.  informacji czy w związku z wygenerowanymi przez powoda w ostatnich latach stratami zgromadzenie wspólników Spółki podejmowało uchwałę dotyczącą dalszego istnienia Spółki, o której mowa w art 233 § 1 k.s.h. (przesłanie kopii tej uchwały);

17.  informacji czy powód przyjął zwolnienie z długu w świetle załączonego do pisma Przedsiębiorcy z dnia 14 grudnia 2017 r. o znaku: (...) „Oświadczenia wierzyciela o zwolnieniu z długu” wystosowanego przez (...) z siedzibą w N. (Cypr) wobec powoda w dniu 8 grudnia 2017 r. zgodnie, z którym „oświadczenie odniesie skutek tylko i wyłącznie pod warunkiem przyjęcia przez Dłużnika niniejszego zwolnienia”.

(dowód: wezwania organu z 18 lipca 2017 r. k. 1-2 akt adm., z 20 września 2017 r. k. 65- 66 akt adm., z 30 października 2017 r. k. 119- 120 akt adm., z 9 stycznia 2018 r. k. 459- 460 akt adm.)

W piśmie z 4 sierpnia 2017 r. powód wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania, wskazując, że „(...) w przypadku Spółki działalność w zakresie obrotu energią elektryczną w 2016 r. obejmowała niespełna 8% jej aktywności biznesowej i jak wynika ze sprawozdania finansowego Spółki za 2016 r. generowała koszty działalności operacyjnej w wysokości 41.815,77 zł w skali roku. Zatem obecna skala działalności Spółki w przedmiocie obrotu energią elektryczną jest niewielka. Spółka sprzedaje energię elektryczną do 3 odbiorców i zatrudnia na stałe 2 pracowników. Jest to jednak ciągle początkowy etap działalności koncesjonowanej Spółki, który trwa dłużej niż pierwotnie zakładano. Przyczyną takiego stanu rzeczy w dużej mierze jest aktualny stopień rozwoju krajowego rynku energii elektrycznej, wynikający z nasycenia rynku, który przejawia się spadkiem tempa zmian wskaźnika (...) w segmencie gospodarstw domowych oraz ujemnym przyrostem w segmencie odbiorców biznesowych. Niemniej Spółka nie rezygnuje z planów stopniowego powiększania bazy swoich klientów i rozwoju w zakresie działalności koncesjonowanej, w tym przez poszukiwanie jeszcze niezagospodarowanych nisz rynkowych. Jedną z gospodarczych konsekwencji obecnego etapu rozwoju Spółki jest ponoszenie przez nią kosztów nie znajdujących jeszcze pokrycia w osiąganych przychodach. Jest to jednak typowe zjawisko dla podmiotów znajdujących się w początkowej fazie działalności koncesjonowanej, którego doświadcza też szereg innych podmiotów podlegających kontroli regulacyjnej Prezesa URE. Aktualnie wykonywanie działalności koncesjonowanej przez Spółkę sprowadza się głównie do zapłaty za zakupioną energię elektryczną oraz do wypłaty wynagrodzeń i uiszczania należności wobec Skarbu Państwa. Obrót energią elektryczną nie wymaga od Spółki czynienia nakładów na kosztowną w utrzymaniu infrastrukturę czy inwestowania w jej rozbudowę. Z bilansu sporządzonego na dzień 30.06.2017 r. wynika jednoznacznie, że Spółka wypłaca wynagrodzenia oraz reguluje zobowiązania podatkowe na bieżąco. Spółka nie popadła w zwłokę w zakresie wypłaty bieżących wynagrodzeń (Bilans na dzień 30.06.2017 r. pasywa cz. B cz. III pkt 3 lit. h). Do chwili obecnej ze strony odbiorców Spółki nie były zgłaszane jakiekolwiek zastrzeżenia co do prowadzonej przez Spółkę działalności koncesjonowanej, czy też jej płynności finansowej. Spółka w szczególności nie figuruje jako dłużnik w bazach danych biur informacji gospodarczej działających na podstawie ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1015, ze zm.) oraz nie figuruje rejestrze dłużników niewypłacalnych prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2013 r. poz. 1203, ze zm.). Zgodnie z bilansem na dzień 30.06.2017 r. Spółka posiada aktywa obrotowe na kwotę (...) zł. Fakt ten wpływa zasadniczo na ocenę ogólnej sytuacji finansowej Spółki. Zobowiązania Spółki są w zdecydowanej większości zobowiązaniami wobec podmiotów powiązanych. Mają one zupełnie inną doniosłość gospodarczą niż zobowiązania wobec podmiotów typowo zewnętrznych. Nie zagrażają one bowiem stabilności finansowej (...) sp. z o.o. Znajduje to odzwierciedlenie w przywoływanym już braku figurowania Spółki w rejestrach dłużników czy też braku jakichkolwiek postępowań windykacyjnych czy egzekucyjnych przeciwko Spółce. Ogólna sytuacja finansowa Spółki powinna być zatem oceniana nie tylko w oparciu o nominalne wartości finansowe wykazywane w bilansie czy rachunku zysków i strat, ale przede wszystkim w kontekście realiów prowadzonej przez Spółkę działalności, opisanych szczegółowo w sprawozdaniu finansowym za 2016 r. W kontekście danych bilansowych należy też zwrócić uwagę, iż na dzień 30.06.2017 r. Spółka posiadała na rachunku bankowym 27.331,39 zł. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż w wykonaniu obowiązku wynikającego z pkt 2.2.4 koncesji (...) sp. z o.o. na obrót energią elektryczną, Spółka utrzymuje umowę gwarancyjną, która stanowi zabezpieczenie ewentualnych roszczeń osób trzecich mogących powstać wskutek niewłaściwego wykonania działalności objętej koncesją, w tym szkód w środowisku. Suma gwarancyjna przewidziana w tej umowie (dla roszczeń związanych z działalnością w zakresie obrotu energią elektryczną) opiewa na kwotę 200.000,00 zł. Gwarant ( (...) sp. z o.o. sp. k.) nie wypowiedział ww. umowy, co potwierdza, iż w relacjach rynkowych Spółka pozostaje wiarygodnym partnerem dla swych kontrahentów. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, Spółka nie widzi uzasadnienia dla prowadzenia przedmiotowego postępowania. (…) W niniejszej sprawie oznacza to, iż w świetle art. 41 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 33 ust. 1 pkt 2 Prawa energetycznego tylko niebudzący wątpliwości fakt braku środków finansowych potrzebnych dla prawidłowego prowadzenia działalności koncesjonowanej lub możliwości ich pozyskania, uzasadniałby odebranie Spółce koncesji. Jak wynika jednak z przytoczonych w niniejszym piśmie okoliczności i przedłożonych w załączeniu dokumentów, w przypadku Spółki taka sytuacja nie zachodzi. Skoro bowiem:

a)  utrzymuje zabezpieczenie finansowe, zapewniające pełną ochronę roszczeń osób trzecich związanych z prowadzoną działalnością koncesjonowaną, w związku z czym interes tych osób nie jest w ogóle zagrożony,

b)  nie posiada zaległości podatkowych oraz wykonuje swoje zobowiązania o charakterze publicznoprawnym,

c)  nie toczą się w stosunku do Spółki żadne postępowania, które mogłyby wskazywać na utratę przez Spółkę płynności finansowej,

d)  żaden podmiot (kontrahent) nie zgłaszał zastrzeżeń co do prowadzonej przez Spółkę działalności,

e)  zobowiązania „obciążające” wynik Spółki są rezultatem przede wszystkim transakcji z podmiotami powiązanymi,

f)  Spółka jest w początkowym okresie rozwijania działalności koncesjonowanej, która ze swej natury cechuje się niskimi przychodami i wysokimi kosztami.

- to odebranie Spółce uprawnienia do prowadzenia działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu energią elektryczną, należałoby uznać za środek zdecydowanie nieuzasadniony i nieproporcjonalny do zaistniałych okoliczności.”

Do przedmiotowego pisma dołączono wymagane dokumenty.

(dowód: pismo z 4 sierpnia 2017 r. z załącznikami k. 33- 58 akt adm.).

Przy piśmie z 9 października 2017 r. Przedsiębiorca przedłożył:

1. kopie faktur wystawionych Spółce przez dostawcę energii elektrycznej w okresie od stycznia 2016 r. do lipca 2017 r„

2. dokumenty bankowe potwierdzające dokonanie płatności z tytułu ww. faktur,

3. wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców z dnia 21.09.2017 r. wraz z załącznikami (jak stwierdził Przedsiębiorca Spółka nie mogła zadośćuczynić wezwaniu z dnia 20 września 2017 r. w zakresie treści pkt 5. Wynika to z faktu, iż podwyższenie kapitału Spółki o kwotę 837.000 zł nie zostało jeszcze ujawnione w KRS Spółki - znalazło już jednak odzwierciedlenie w bilansie według stanu na dzień 31 lipca 2017 r. (do czasu wpisu podwyższenia w KRS pozycja jest zapisana na kapitale rezerwowym - pozycja w pasywach, część A pkt IV). Spółka złożyła wniosek do KRS o wpis podwyższenia kapitału zakładowego do kwoty 2.100.000 zł uwzględniający oba podwyższenia kapitału (tj. na kwotę 837 tys. zł oraz i 13 tys. zł)),

4. wykaz operacji finansowych przeprowadzonych na rachunku bankowym Spółki za okres od 1 lipca 2017 r. do dnia sporządzenia odpowiedzi, tj. 9 października 2017 r. w ujęciu zbiorczym i dla poszczególnych dni,

5. dokument potwierdzający wpływ na rachunek bankowy Spółki wkładu pieniężnego tytułem podwyższenia kapitału zakładowego Spółki o kwotę 13.000 zł (jak stwierdził Przedsiębiorca podwyższenie kapitału zakładowego na kwotę 837.000 zł odbyło się przez umowne potrącenie wierzytelności, co znalazło wyraz w zmianie kwot w bilansie w pozycji zobowiązania krótkoterminowe (pasywa, część A pkt III lit. b bilansu na dzień 31 lipca 2017 r.). Brak jest więc dokumentu bankowego, który - zgodnie z pkt 7 wezwania tut. organu z dnia 20 września 2017 r. potwierdzałby wpływ na rachunek bankowy Spółki wkładu pieniężnego tytułem podwyższenia kapitału zakładowego o kwotę 837 tys. zł. Jednak dodatkowo uchwałą nr 2 z dnia 28 sierpnia 2017 r. Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Wspólników spółki (...) sp. z o.o. podwyższono kapitał zakładowy Spółki o kwotę 13.000 zł - wpłata kwoty podwyższenia na rachunek bankowy Spółki została dokonana przelewem w dniu 21 września 2017 r.),

6. bilans oraz rachunek zysków i strat za okres od dnia 1 stycznia 2017 r. do dnia 31 lipca 2017 r.,

7. z uwagi na fakt, że na dzień sporządzenia pisma podwyższenie nie zostało wpisane w KRS, dokumenty sporządzono na dzień 31 lipca 2017 r., tj. na ostatni dzień miesiąca, w którym podjęto uchwałę o podwyższeniu kapitału zakładowego Spółki na kwotę 837.000 zł, który pozwala na ustalenie zakresu dokonanych operacji finansowych w związku z podwyższeniem określonym w wezwaniu tut. organu,

8. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych(...)Oddział w W. z dnia 30 sierpnia 2017 r., zaświadczenie wystawione przez Naczelnika Drugiego (...) Urzędu Skarbowego w W. o niezaleganiu przez Spółkę ze zobowiązaniami wobec budżetu państwa z dnia 13 września 2017 r.

Jednocześnie poinformował, że „według najlepszej wiedzy Spółki w trakcie obowiązywania umowy gwarancyjnej zawartej z przedsiębiorcą (...) Sp. z o.o. s.k.a. żaden z kontrahentów Spółki nie zwrócił się o wykorzystanie ww. umowy gwarancyjnej. Wszyscy odbiorcy Spółki zostali poinformowani o istnieniu umowy gwarancyjnej zawartej z (...) Sp. z o.o.”.

Ponadto podkreślił, iż „sytuacja ekonomiczna Spółki nie pozwała przyjąć, iż nie dysponuje ona środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej, bądź że nie jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania (to jest, że nie spełnia ona wymogu określonego w art. 33 ust. 1 pkt 2 Prawa energetycznego). Fakt, iż w Spółce dokonano restrukturyzacji zadłużenia (umownego potrącenia wierzytelności), prowadzącej do znaczącego podwyższenia kapitału zakładowego jednoznacznie dokumentuje, iż spółka nie ma problemów płynnościowych (nie dotyczą jej ryzyka związane z brakiem środków potrzebnych do regulowania należności wobec swoich kontrahentów). Gotówkowa wpłata środków na podwyższenie kapitału zakładowego potwierdza z kolei zdolność Spółki do pozyskania środków niezbędnych dla prowadzonej działalności i adekwatnych do stopnia jej rozwoju. (...) Kontrahenci Spółki są sekurytyzowani utrzymywaną umową gwarancyjną. Żaden z kontrahentów, od czasu ustanowienia gwarancji nie zwracał się jednak z wnioskiem o skorzystanie z ustanowionego zabezpieczenia - co potwierdza stabilną kondycję gospodarczą (...) sp. z o.o. i brak jakichkolwiek problemów natury finansowej, które wpływałyby negatywnie na prowadzoną przez Spółkę bieżącą działalność operacyjną. Dowodzi tego dodatkowo sumienne regulowanie należności o charakterze publicznoprawnym (brak zaległości wobec ZUS - wskazywany już przez Spółkę w poprzednim piśmie do tut. organu oraz brak zaległości wobec budżetu państwa). Brak jest zatem podstaw aby przyjąć, iż realna sytuacja ekonomiczna Spółki jest gorsza niż ta, która uzasadniała przyznanie jej przez tut. organ koncesji na obrót energią elektryczną oraz gazem.” (dowód: pismo z 9 października 2017 r. z załącznikami k. 68- 117 akt adm.).

Przy piśmie z 20 listopada 2017 r. przedłożył:

1.  bilans oraz rachunek zysków i strat za okres od 1 stycznia do ostatniego dnia miesiąca, w którym nastąpiło podwyższenie kapitału zakładowego tj. do dnia 31 października 2017 r.,

2.  kopie umów przelewu wierzytelności i potrącenia wierzytelności,

3.  kopie umów pożyczek udzielonych oraz pożyczek otrzymanych przez Spółkę od początku prowadzenia działalności,

4.  wykaz operacji finansowych przeprowadzonych na rachunku bankowym Spółki za okres od 1 października 2017 r. do dnia 20 listopada 2017 r. w ujęciu zbiorczym i dla poszczególnych dni,

5.  dokumenty księgowe, tj. dziennik księgowań oraz zestawienie obrotów i sald wszystkich kont księgi głównej,

6.  kopię umowy Spółki wraz z jej wszystkimi zmianami,

7.  kopię protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki z dnia 13 czerwca 2017 r. zawierającego uchwałę nr 4 w przedmiocie dalszego istnienia Spółki.

Ponadto wyjaśnił, że „Stronami operacji finansowej polegającej na potrąceniu wierzytelności w kwocie 837 tys. zł były spółki: (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. (dalej jako: (...)). Dnia 16 listopada 2015 r. (...) udzieliła spółce (...) pożyczki w wysokości 20.000 zł. Aneksem z dnia 2 stycznia 2016 r. strony umowy zmieniły jej treść, ustalając kwotę pożyczki na 630.000 zł. Dnia 25 lipca 2017 r. (...) dokonał odpłatnej cesji wierzytelności wynikającej z umowy z dnia 16 listopada 2015 r. na rzecz spółki (...) - skutkiem czego (...) (...) (...) stała się wierzycielem spółki (...) z tytułu umowy pożyczki. Dnia 25 lipca 2017 r. (...) nabyła od (...) (...) (...) wierzytelność względem spółki (...) na kwotę 660.868,49 zł. Dnia 8 września oraz 15 listopada 2016 r. U. zawarł ze spółką (...) dwie umowy pożyczki na łączną kwotę 170.000 zł. Dnia 21 lipca 2017 roku Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników U. podjęło uchwałę w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego Spółki o kwotę 837.000 zł. (...) jako jedyny wspólnik Spółki stał się jej dłużnikiem na kwotę 837.000 zł. Dnia 26 lipca 2017 r. (...) oraz U. zawarły umowę o potrąceniu wzajemnych wierzytelności - tj. po stronie (...) z tytułu wierzytelności nabytej od IU i dwóch umów pożyczek wraz z odsetkami, a po stronie U. z tytułu nabycia przez (...) udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym. Dnia 13 czerwca 2017 r. Zgromadzenie Wspólników Spółki podjęło uchwałę w przedmiocie dalszego istnienia spółki w związku z wygenerowanymi w ostatnich latach stratami, zgodnie z art 233 par. 1 KSH. Spółka (...) jest aktualnie dłużnikiem jedynie z tytułu umowy pożyczki zawartej ze spółką (...) S.A. Pozostałe pożyczki w wyniku zawartej umowy potrącenia zostały zaliczone jako kwoty na pokrycie podwyższonego kapitału zakładowego i nie stanowią obciążenia finansowego dla Spółki.” (dowód: pismo z 20 listopada 2017 r. z załącznikami k. 122- 193 akt adm.).

Następnie poinformował, że 28 listopada 2017 r. jedyny wspólnik Spółki - (...) S.A. udzielił Spółce pożyczki na kwotę 37.000 zł oraz wpłacił wskazane środki na rachunek bankowy U. (dowód: pismo z dnia 29 listopada 2017 r. z załącznikami k. 195- 198 akt adm.).

W kolejnym piśmie z 14 grudnia 2017 r. powód poinformował, że „Spółka od samego początku wskazywała , iż budzący wątpliwości Prezesa URE „księgowy” stan finansów spółki nie odzwierciedla jej realnej kondycji ekonomicznej. Zadłużenie U. miało bowiem przede wszystkim charakter operacyjny, o czym najlepiej świadczy fakt, iż przeciwko Spółce nie toczyło i nie toczy się żadne postępowanie sądowe lub egzekucyjne. Co więcej, Spółka utrzymuje zabezpieczenia sekurytyzujące prowadzoną przez nią działalność koncesjonowaną, a dotychczas żaden podmiot nie występował do gwaranta o zaspokojenie jego roszczeń wobec U.. Spółka jest w stanie na bieżąco pozyskiwać kapitał na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej od podmiotów powiązanych. W szczególności w tym zakresie może liczyć na dokapitalizowanie ze strony właściciela oraz ma możliwość korzystania z preferencyjnych pożyczek z opcją ich umorzenia lub konwersji na kapitał. Skutkuje to tym, że Spółka nie musi korzystać z komercyjnych kredytów instytucji finansowych , co zdecydowanie sprzyja stabilności ekonomicznej w zakresie prowadzonej działalności. Należy także wskazać, iż niezależnie od prowadzonego postępowania Spółka podjęła szereg działań, które miały na celu wyklarowanie jej sytuacji bilansowej i oddanie jej do dyspozycji środków finansowych dla potrzeb prowadzonej działalności. Ma to związek z pracami nad nową strategią handlową Spółki w obszarze działalności koncesjonowanej i zainteresowaniem tą wizją ze strony potencjalnych inwestorów. W rezultacie wspomnianych działań: dnia 8 grudnia 2017 r. wierzyciel Spółki - (...) zwolnił ją z długu w wysokości 330.485,75 zł wynikłego z należności z tytułu umowy przejęcia długu z dnia 18 grudnia 2015 r., dnia 8 grudnia 2017 r. jedyny wspólnik Spółki - (...) S.A. udzielił Spółce pożyczki na kwotę 50.000 zł oraz wpłacił wskazane środki na rachunek bankowy U.. Powyższe, wraz z okolicznościami dokumentowanymi w ramach wcześniejszej korespondencji, potwierdza fakt dysponowania przez Spółkę środkami finansowymi adekwatnymi do zakresu prowadzonej działalności koncesjonowanej, a także możliwość ich dalszego pozyskiwania (w rozumieniu art. 33 ust. 1 pkt 2 Prawa energetycznego). Jednocześnie Spółka wskazuje, iż planuje stopniowe przeprofilowanie swojej działalności w kierunku umiejscowienia online niemal całego procesu obsługi sprzedaży energii elektrycznej oraz paliwa gazowego, a także pozyskiwania w ten sposób klientów. U. zamierza stać się w pełni „zdigitalizowanym” sprzedawcą. Swoją ofertę chce skierować do klientów świadomych ekologicznie oraz zorientowanych technologicznie, którzy w tyciu codziennym i zawodowym posługują się urządzeniami typu s.. Spółka zakłada, iż przy wykorzystaniu takich rozwiązań i urządzeń jak big data dedykowane aplikacje mobilne oraz tzw. beacony, będzie mogła spersonalizować ofertę dla potrzeb nowej generacji odbiorców, m.in. opierać prognozy zużycia energii elektrycznej na danych dostarczanych przez beacony (co zredukuje do minimum liczbę potrzebnych odczytów rzeczywistych przy zachowaniu dokładnej informacji o zużyciu), czy doradzać w zakresie optymalizacji poboru energii.” (dowód: pismo z 14 grudnia 2017 r. k. 450- 457 akt adm.).

Przy piśmie z 25 stycznia 2018 r. Przedsiębiorca przedłożył wymagane dokumenty, wskazując, że „Spółka przyjęła zwolnienie z długu złożone jej dnia 8 grudnia 2017 r. przez wierzyciela (...)“ - na dowód czego przedłożył oświadczenie Spółki o przyjęciu zwolnienia z długu (dowód: pismo z 25 stycznia 2018 r. z załącznikami k. 482- 502 akt adm.).

Pismem z dnia 1 marca 2018 r. Przedsiębiorca został zawiadomiony o zakończeniu postępowania dowodowego prowadzonego przez Prezesa URE w przedmiotowej sprawie oraz o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym oraz złożenia ewentualnych dodatkowych uwag i wyjaśnień w terminie 14 dni, licząc od dnia otrzymania powyższego zawiadomienia (dowód: zawiadomienie k. 504 akt adm.).

25 kwietnia 2018 r. Prezes URE wydał Decyzję, którą cofnął powodowi koncesję na obrót energią elektryczną (dowód: Decyzja k. 508- 517 akt adm.).

Pod koniec 2019 r., w wyniku 9 cesji doszło do przejęcia przez (...) Sp. z o.o. praw i obowiązków dotychczasowego sprzedawcy energii wynikających z zawartych przez niego umów sprzedaży energii elektrycznej (dowód: umowy k. 159- 187, 196- 210 akt sąd.).

W dniu 6 lutego 2020 r. (...) Sp. z o.o. zawarła umowę na pełnienie usług podmiotu odpowiedzialnego za bilansowanie handlowe z (...) S.A. w W., na mocy której ta ostatnia bilansuje transakcje handlowe związane z obrotem energią elektryczną. Zgodnie z aneksem do tej umowy zabezpieczenie wszelkich należności przysługujących (...) z tytułu realizacji umowy zostało zabezpieczone kaucją w wysokości 200.000 zł (dowód: umowa k. 84- 94, 95- 105 akt sąd., aneksy k. 106- 107 akt sąd., oświadczenie k. 143 akt sąd.).

Następnie (...) Sp. z o.o. w W. zmieniła firmę i siedzibą na (...) sp. z o.o. w S. (dowód: pismo Przedsiębiorcy z 1 kwietnia 2020 r. k. 62 akt sąd., odpis pełny z rejestru przedsiębiorców KRS).

W dniu 1 marca 2020 r. (...) Sp. z o.o. zawarła umowę o prowadzenie ksiąg rachunkowych (dowód: umowa k. 126- 130 akt sąd.).

(...) Sp. z o.o. została nabyta przez nowych inwestorów, w tym (...) Sp. z o.o., w związku z czym firma Spółki uległa zmianie na (...) Sp. z o.o. (dowód: pismo Przedsiębiorcy z 5 maja 2020 r. k. 69- 70 akt sąd., odpis pełny z rejestru przedsiębiorców KRS).

(...) Sp. z o.o. na dzień 11 września 2020 r. nie posiadała zaległości podatkowych oraz w opłacaniu składek w ZUS (dowód: zaświadczenie k. 131- 132 akt sąd., zaświadczenie k. 144 akt sąd.), zawarła umowę na świadczenie usług outsourcingowych (dowód: umowa k. 133- 138 akt sąd.), zatrudniła 4 osoby na umowę o pracę (dowód: umowy k. 146- 149 akt sąd.), zawarła umowę agencyjną (dowód: umowa k. 150- 154 akt sąd.) oraz najmu (dowód: umowa k. 155- 158 akt sąd.).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów złożonych w trakcie postępowania administracyjnego i sądowego, których autentyczność nie była kwestionowana przez żadną ze stron postępowania, toteż Sąd nie miał podstaw by odmówić im wiarygodności.

Sąd oddalił wnioski powoda o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków: D. B., P. W., W. K., celem stwierdzenia faktów: zmiany właściciela Spółki, przeprowadzenia procesu restrukturyzacyjnego, zmian organizacyjnych w Spółce, dokapitalizowania Spółki, możliwości finansowych Spółki, możliwości finansowych grupy kapitałowej (...), ponieważ okoliczności, na które mieliby zostać przesłuchani świadkowie powinny być udowodnione dokumentami w postaci odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego, umów dotyczących dokapitalizowania Spółki, czy dokumentów księgowych i finansowych.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 41 ust. 2 pkt 4 p.e. Prezes URE cofa koncesję w przypadku niespełniania któregokolwiek z warunków, o których mowa w art. 33 ust. 1, lub w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 33 ust. 3 pkt 2-6 lub ust. 3a p.e. W myśl zaś art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e. Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania.

Oznacza to, że koncesjonariusz musi spełniać wszystkie warunki, pod jakimi koncesja zostaje wydana, określonymi w art. 33 ust. 1 p.e., w tym wymóg z art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e.-dysponowania środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź udokumentowania możliwości ich pozyskania. Innymi słowy warunek ten musi być spełniony nie tylko w chwili uzyskania koncesji, ale również w trakcie jej posiadania. W przeciwnym bowiem wypadku Prezes URE jest zobowiązany do cofnięcia koncesji stosownie do treści art. 41 ust. 2 pkt 4 p.e.

Środki finansowe, którymi koncesjonariusz powinien dysponować lub móc udokumentować ich pozyskanie to przede wszystkim kapitał odpowiedniej wielkości, w tym kapitał własny lub obcy. Koncesjonariusz może bowiem wykorzystywać w ramach działalności środki finansowe pochodzące z zewnętrznego źródła finansowania. Przez środki finansowe należy jednak rozumieć również inne składniki, które obrazują kondycję finansową podmiotu, mającą zagwarantować prawidłowe wykonywanie przez podmiot działalności koncesyjnej.

W przepisie art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e. nie oznaczono poziomu środków jaki koncesjonariusz miałby osiągnąć lub był w stanie uzyskać, trudno zatem oczekiwać wyznaczenia takiego poziomu przez organ. Badając stan środków koncesjonariusza należy więc stwierdzić, czy stan ten gwarantuje, zgodnie z przepisem, prawidłowe wykonywanie przez podmiot działalności koncesyjnej. Z minimalnych wymogów stawianych koncesjonariuszowi to zapewnienie zabezpieczenia osób trzecich i środowiska na wypadek nieprawidłowego wykonywania działalności gospodarczej, gwarantującego jednocześnie pokrycie ewentualnych szkód związanych z tą działalnością. Wymóg ten został akurat przez powoda zrealizowany, ponieważ powód zawarł 23 kwietnia 2015 r. z (...) Sp. z o.o. sp.k. stosowną umowę gwarancyjną opiewającą na łączną kwotę 240.000 zł, w tym 200.000 zł w stosunku do obrotu energią elektryczną.

Wobec powyższego Sąd dokonywał oceny czy środki finansowe powoda pozwalają na prawidłowe wykonywanie przez niego działalności koncesyjnej, kierując się, tak jak Prezes URE, danymi finansowymi powoda za lata 2015- 2017, zgromadzonymi do momentu wydania Decyzji. Dane z tego bowiem okresu świadczyć mogą o słuszności Decyzji o cofnięciu koncesji z uwagi na brak środków w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności oraz udokumentowania możliwości ich pozyskania. Wprawdzie w myśl art. 316 § 1 k.p.c. Sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, tym niemniej wobec specyfiki postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który rozpatruje sprawy z odwołania od decyzji organów regulacyjnych przepis ten stosuje się tylko wyjątkowo, ponieważ Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów co do zasady ocenia trafność decyzji na moment jej wydania przez co cezurę czasową stanowi data wydania decyzji ( tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z 22 października 2019 roku sygn. akt I NSK 65/18, Lex nr 2775640). W uzasadnieniu Sąd Najwyższy podniósł, że „W przypadku decyzji regulacyjnych przedmiotem sporu jest zazwyczaj formalna i materialna poprawność ukształtowania przez organ regulacyjny praw i obowiązków (sytuacji prawnej) przedsiębiorcy. Zadaniem sądu orzekającego w sprawie z odwołania od decyzji organu regulacyjnego jest udzielenie ochrony prawnej przedsiębiorcy wnoszącemu odwołanie przez weryfikację decyzji w zakresie wskazanym w odwołaniu i w ten sposób rozstrzygnięcie sporu między przedsiębiorcą a tym organem.”.

Wobec powyższego, w rozpoznawanej sprawie, Sąd brał pod uwagę stan faktyczny ustalony na datę wydania Decyzji. W ocenie Sądu, przeprowadzona przez Prezesa URE szczegółowa analiza stanu finansów powoda była prawidłowa. Późniejsza a zmiana sytuacji Spółki, zwłaszcza pod koniec 2019 r. i w 2020 r., nie może wpłynąć na podważenie zasadności wydanej Decyzji. Warto w tym miejscu podkreślić, że powód podjął intensywne działania zmierzające do poprawy sytuacji finansowej dopiero po wszczęciu postępowania przez organ regulacyjny, a zintensyfikował je tuż przed rozpoznaniem sprawy przez Sąd. Okoliczności te potwierdzają zatem, że wcześniej sytuacja finansowa spółki była zła, a ona sama nie prowadziła aktywnych działań w celu pozyskania klientów.

Sąd po zapoznaniu się z zebranym materiałem dowodowym dotyczącym działalności powoda w badanym okresie stwierdził, iż powód był w sytuacji finansowej, w której nie dysponował odpowiednimi środkami finansowymi, o których mowa w art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e., gwarantującymi prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej, ani nie był w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania.

Z bilansu oraz rachunku zysków i strat za 2015 r. uwzględnionych w sprawozdaniu finansowym powoda za 2016 r. wynika:

- brak rzeczowych aktywów trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, co wskazuje na brak działalności inwestycyjnej powoda, w tym na brak jakiejkolwiek infrastruktury technicznej;

- strata na sprzedaży powoda w kwocie (- 313.819,31 zł) sygnalizuje wyższy poziom kosztów operacyjnych od przychodów operacyjnych – co wskazuje na brak opłacalności w prowadzonej działalności biznesowej powoda oraz utratę przez przedsiębiorstwo znacznych kwot pieniężnych;

- strata netto powoda w kwocie (- 335.417,43 zł) wskazuje na pogłębienie straty powoda o dodatkowe (21.598,12 zł) i tym samym zwiększenie utraty kwot pieniężnych;

- strata netto powoda w roku 2015 w kwocie (- 335.417,43 zł) oraz straty z lat ubiegłych powoda w kwocie (- 1.074.410,76 zł) wpłynęły na powstanie ujemnej wartości kapitału własnego powoda w kwocie (- 159.828,19 zł);

- udział w strukturach bilansu powoda zobowiązań krótkoterminowych na kwotę (1.066.802,35 zł) oraz aktywów obrotowych na kwotę (819.618,47 zł), wśród których występowały m.in.: należności od jednostek powiązanych w kwocie (6.858,58 zł) oraz środki pieniężne w kasie i na rachunkach w kwocie (3.077,85 zł). Powyższe wskazuje na wyższą wartość zobowiązań krótkoterminowych powoda nad jego należnościami krótkoterminowymi i środkami pieniężnymi, tym samym oznacza niemożność uregulowania wszystkich zobowiązań bieżących ze względu na brak odpowiedniej ilości aktywów;

- że występujące w bilansie zobowiązania długoterminowe na kwotę (178.373,37 zł) podnoszą ogólny poziom zobowiązań, co przy ujemnym kapitale własnym wskazuje na trudną sytuację przedsiębiorstwa i wysokie zadłużenie przy występującym jednocześnie ujemnym kapitale własnym.

Ponadto odnotować trzeba brak przychodów powoda z tytułu działalności koncesjonowanej w ciągu drugiego roku od momentu wydania koncesji.

Powyższe aspekty jednoznacznie wskazują na niedysponowanie przez powoda w 2015 r. odpowiednimi środkami finansowymi oraz na trudną sytuację finansową powoda spowodowaną: ujemną wartością kapitałów własnych, nierentowną działalnością biznesową, brakiem wpływów z działalności koncesjonowanej, większą wartością zobowiązań krótkoterminowych nad majątkiem obrotowym powoda oraz ogólnym zadłużeniem powoda przewyższającym 100% wartości kapitału własnego.

Ze sprawozdania finansowego powoda za 2016 r. wynika:

- brak rzeczowych aktywów trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, co wskazuje na kolejny rok bez działalności inwestycyjnej powoda i na zaniechanie realizacji pierwotnych planów rozwojowych deklarowanych w procesie ubiegania się o koncesję;

- strata ze sprzedaży powoda w kwocie (- 488.705,67 zł) wskazuje, iż w kolejnym roku wystąpił wyższy poziom kosztów operacyjnych od przychodów operacyjnych – co pokazuje dalszy brak opłacalności w prowadzonej działalności biznesowej powoda oraz utratę przez przedsiębiorstwo znacznych kwot pieniężnych;

- strata netto powoda w kwocie (- 408.093,35 zł) wskazuje na zmniejszenie straty ze sprzedaży o (80.612,32 zł), przy czym przyczyna zmniejszenia leży w dodatnim zysku wygenerowanym na pozostałej działalności operacyjnej powoda i działalności finansowej, co nie stanowi głównej działalności biznesowej powoda;

- strata netto powoda w roku 2016 w kwocie (- 408.093,35 zł) oraz straty z lat ubiegłych powoda w kwocie (- 1.409.828,19 zł) wpłynęły na powstanie ujemnej wartości kapitału własnego powoda w kwocie (- 567.921,54 zł). Zmniejszenie kapitału własnego w kolejnym roku działalności o kwotę (408.093,95) wskazuje na pogłębiające się problemy finansowe m.in. w wyniku braku rentowności na działalności operacyjnej powoda;

- udział w strukturach bilansu powoda zobowiązań krótkoterminowych na kwotę (1.542.946,86 zł) oraz aktywów obrotowych na kwotę (976.066,85 zł), wśród których występowały m.in.: należności od jednostek powiązanych w kwocie (341.834,79 zł) oraz środki pieniężne w kasie i na rachunkach w kwocie (31.487,40 zł). Powyższe wskazuje, iż w kolejnym roku wartość zobowiązań krótkoterminowych powoda przekracza jego należności krótkoterminowe i środki pieniężne, tym samym sygnalizuje niemożność uregulowania wszystkich zobowiązań bieżących ze względu na brak odpowiedniej ilości aktywów. Istotnym jest znaczny wzrost zadłużenia rok do roku – o 44,6% - przy niewielkim wzroście aktywów obrotowych wynoszącym 19,1%. Zdecydowana różnica wielkości wzrostu zadłużenia krótkoterminowego w stosunku do wzrostu aktywów obrotowych obrazuje dalsze zwiększanie zadłużenia powoda i pogarszanie sytuacji finansowej;

- spadek zobowiązań długoterminowych w 2016 r. do 0,00 zł nie przyczynił się jednak do spadku ogólnego zadłużenia powoda. Ogólne zadłużenie powoda w 2016 r. wzrosło w stosunku do 2015 r. o 12,7 %. Wzrost ogólnego poziomu zobowiązań wraz ze spadkiem wartości kapitału własnego wskazuje na pogłębiającą się trudną sytuację przedsiębiorstwa.

Przy czym przychody powoda z tytułu działalności koncesjonowanej w zakresie (...) wyniosły ((...) zł) w trzecim roku od wydania koncesji.

Analiza danych finansowych za rok 2016 oraz porównanie ich z danymi za 2015 r. wskazuje na pogarszające się możliwości powoda do dysponowania odpowiednimi środkami finansowymi oraz na pogarszającą się sytuację finansową powoda spowodowaną: wzrastającą ujemną wartością kapitałów własnych rok do roku, zwiększającą się nierentownością działalności biznesowej powoda rok do roku, niską wartością wpływów z działalności koncesjonowanej, większym wzrostem wartości zobowiązań krótkoterminowych nad wzrostem wartości majątku obrotowego powoda oraz wzrostem ogólnego zadłużenia powoda przewyższającym 100% wartości kapitału własnego.

Z bilansu oraz rachunku zysków i strat powoda za 2017 r. wynika:

- brak rzeczowych aktywów trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, co wskazuje na kolejny rok bez działalności inwestycyjnej powoda i na zaniechanie realizacji pierwotnych planów rozwojowych deklarowanych w procesie ubiegania się o koncesję;

- strata ze sprzedaży powoda zanotowana na dzień 31 października 2017 r. w kwocie (- 93.489,43 zł) i na dzień 31 grudnia 2017 r. (- 118.021,96 zł) wskazuje, że pomimo zmniejszenia wolumenu straty w stosunku do 2016 r. w kolejnym roku wystąpił wyższy poziom kosztów operacyjnych od przychodów operacyjnych – co oznacza dalszy brak opłacalności w prowadzonej działalności biznesowej powoda oraz utratę przez przedsiębiorstwo kolejnych kwot pieniężnych. Ponadto z analizy materiału wynika, że powód w kolejnych okresach 2017 r., za które przedstawiał dane finansowe, zwiększał stratę ze sprzedaży, od wartości (- 17.534,82 zł) na dzień 31 marca 2017 r. do kwoty (- 118.021,96 zł) na dzień 31 grudnia 2017 r.;

- strata netto powoda na dzień 31 października 2017 r. wyniosła (- 133.661,81 zł), zaś na dzień 31 grudnia 2017 r. (- 21 121,55 zł). Istotnym jest, że czynnikiem, który wpłynął na zmniejszenie straty netto pomiędzy październikiem a grudniem 2017 r. nie była działalność biznesowa powoda, lecz zabiegi na płaszczyźnie finansowej związane ze zwolnieniem powoda z długu w kwocie (330.485,75 zł) wynikłego z tytułu umowy przejęcia długu przez (...), co miało swoje odzwierciedlenie w rachunku zysków i strat w grupie pozostałych przychodów operacyjnych w pozycji inne przychody operacyjne;

- strata netto powoda w roku 2017 w kwocie (- 21.121,55 zł) oraz straty z lat ubiegłych powoda w kwocie (- 1.817.921,24 zł) wpłynęły na pomniejszenie wartości kapitału podstawowego powoda z kwoty (2.100.000,00 zł) do kwoty (260.956,91 zł), co wskazuje, że działalność biznesowa powoda od uzyskania koncesji była deficytowa - przynosząc straty, wymusiła na udziałowcach konieczność dofinansowania, jak również dokonania konwersji długu na udziały;

- udział w strukturach bilansu powoda (na dzień 31 grudnia 2017 r.) zobowiązań krótkoterminowych na kwotę (481.266,12 zł) oraz aktywów obrotowych na kwotę (752.223,03 zł), wśród których występowały m.in.: należności od jednostek powiązanych w kwocie (325.844,79 zł) oraz środki pieniężne w kasie i na rachunkach w kwocie (81.709,49 zł), co może wskazywać na incydentalną poprawę sytuacji w obszarze możliwości spłaty krótkoterminowych zobowiązań, przy czym stan ten ma znamiona incydentu zwłaszcza w obliczu sytuacji z dnia 31 października 2017 r., na który to dzień poziom środków pieniężnych w formie gotówkowej i bezgotówkowej oraz innych środków pieniężnych wynosił (0,00 zł), co jest sytuacją niepożądaną, aczkolwiek znaczącą w przypadku podmiotu prowadzącego działalność koncesjonowaną i mającego gwarantować prawidłowe wykonywanie tej działalności.

Poza tym przychody powoda z tytułu działalności koncesjonowanej w zakresie (...) w 2017 r. wyniosły ((...) zł) i stanowiły (...) przychodów operacyjnych powoda ogółem. Niski wolumen tych przychodów i wysokie koszty operacyjne ich uzyskania wskazują na ujemną rentowność prowadzonej działalności i konieczność ciągłego jej dofinansowania.

Analiza danych finansowych za rok 2017 r. oraz porównanie ich z danymi za 2016 r. wskazują na poprawę sytuacji finansowej powoda, niemniej jednak niewynikającą z działalności biznesowej powoda, lecz z zabiegów o charakterze prawnym i finansowym, które przyczyniły się do wzrostu wartości kapitału podstawowego i umorzenia części zobowiązań.

Należy wskazać, że transakcją zawartą w dniu 25 lipca 2016 r. wierzyciel powoda (...) (...) (...) z siedzibą w W. zbył na rzecz jedynego udziałowca powoda- (...) S.A. wierzytelność w kwocie 660.868,49 zł należną mu od powoda. Przedmiotowa transakcja skutkowała powstaniem zobowiązania powoda wobec (...) S.A., będącego jednocześnie jedynym udziałowcem powoda, na kwotę 660.868,49 zł.

Dodatkowo (...) S.A. w dniu 8 września 2017 r. oraz w dniu 15 listopada 2017 r. udzielił powodowi pożyczek na łączną kwotę 170.000,00 zł.

W międzyczasie 21 lipca 2017 r. Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników powoda, podjęło uchwałę o podniesieniu kapitału zakładowego Spółki o kwotę 837.000,00 zł. Przedmiotowa procedura wpłynęła na powstanie zobowiązania jedynego udziałowca spółki - (...) S.A. w stosunku do powoda.

Z kolei w ramach transakcji z 26 lipca 2017 r. doszło do zawarcia umowy o potrąceniu wzajemnych należności pomiędzy powodem a (...) S.A. W wyniku zawarcia przedmiotowej umowy pomiędzy spółkami stan rozliczeń na dzień 26 lipca 2017 r. wskazywał na nieuregulowanie przez (...) S.A. zobowiązania wobec powoda na kwotę 6.131,51 zł.

Przedstawiona sytuacja finansowa powoda za 2017 r. oraz stosowanie zaprezentowanych mechanizmów prawnofinansowych, mających na celu poprawę wyników finansowych powoda, nie przyczyniły się do zwiększenia możliwości powoda do dysponowania odpowiednimi środkami finansowymi głównie ze względu na następujące okoliczności: ciągły brak rentowności działalności biznesowej powoda, niską wartość wpływów z działalności koncesjonowanej, wysoki poziom ogólnego zadłużenia powoda przewyższający 100% wartości kapitału własnego.

Podsumowując, działalność biznesowa powoda w analizowanym okresie 2015 r. – 2017 r. generowała straty w każdym z okresów rozliczeniowych. Szczególnie na uwagę zasługuje fakt, że na poziomie zysku ze sprzedaży ujemna wartość wskaźnika rentowności powoda wynosiła odpowiednio dla roku: 2015 – (-13%), 2016 – (- 916%), 2017 – (- 473%). Deficytowa działalność wywołała konieczność pokrywania strat powstałych w wyniku jej prowadzenia. Dokapitalizowanie powoda w 2017 r. nadal nie pokryło strat wygenerowanych na działalności w latach poprzednich i w 2017 r. W ocenie Sądu ujemna wartość kapitału własnego w latach 2015 – 2016 - kompensowana dokapitalizowaniem poprzez konwersje długu na udziały, nie implikuje dysponowania przez powoda środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności, ani też nie potwierdza możliwości ich pozyskania na obiektywnych zasadach rynkowych.

Warto również podkreślić, że działalność powoda była finansowana przede wszystkim z pożyczek zwłaszcza od podmiotów powiązanych, które, jak słusznie wskazywał organ, trzeba spłacić, co z kolei niewątpliwie negatywnie wpłynie na wynik finansowy. W okresie od 2014 r. do 2017 r. powód zaciągnął następujące zobowiązania pożyczkowe:

- 31 stycznia 2014 r. – (150.000,00 zł) – pożyczkodawca (...) Centrum S.A.,

- 16 listopada 2015 r. – (630.000,00 zł) pożyczka wraz z aneksem – pożyczkodawca (...) (...),

- 15 listopada 2016 r. – (50.000,00 zł) – pożyczkodawca (...) S.A.,

- 8 września 2016 r. – (120.000,00 zł) – pożyczkodawca (...) S.A.,

- 28 listopada 2017 r. – (37.000,00 zł) – pożyczkodawca (...) S.A.,

- 8 grudnia 2017 r. – (50.000,00 zł) – pożyczkodawca (...) S.A.

W badanym okresie od 2015 r. do 2017 r. powód zaciągnął łącznie zobowiązania na kwotę (987.000,00 zł). Idea finansowania działalności operacyjnej zobowiązaniami dłużnymi (inaczej zwrotnymi) zakłada uzyskiwanie dodatniej rentowności na działalności operacyjnej oraz generowania z tej działalności środków pieniężnych. W sytuacji gdy działalność operacyjna nie przynosi zysku, koszty obsługi długu powiększają stratę, powodując tym samym utratę posiadanych środków pieniężnych. Długoterminowa sytuacja, w której występuje ciągła strata – na sprzedaży oraz działalności ogółem – wpływa na pogarszanie sytuacji finansowej podmiotu i nie wskazuje na dysponowanie przez powoda środkami finansowymi gwarantującymi prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej, jak również nie wskazuje na możliwość ich pozyskania.

Powód na dzień 31 grudnia 2017 r. posiadał do spłaty następujące zobowiązania:

- pożyczka z 31 stycznia 2014 r. – pożyczkodawca (...) Centrum S.A. – kwota kapitału do spłaty (150.000,00 zł), kwota odsetek do spłaty na dzień 31 grudnia 2017 r. (20.145,21 zł) – ostateczny termin spłaty zobowiązań z tytułu pożyczki 31 grudnia 2019 r.

- pożyczka z 28 listopada 2017 r. – pożyczkodawca (...) S.A. – kwota kapitału do spłaty (37.000,00 zł), kwota odsetek do spłaty na dzień 31 grudnia 2017 r. (200,71 zł) – ostateczny termin spłaty zobowiązań z tytułu pożyczki 31 grudnia 2018 r.

- pożyczka z 8 grudnia 2017 r. – pożyczkodawca (...) S.A. – kwota kapitału do spłaty (50.000,00 zł), kwota odsetek do spłaty na dzień 31 grudnia 2017 r. (164,38 zł) – ostateczny termin spłaty zobowiązań z tytułu pożyczki 31 grudnia 2019 r.

Powyższe wskazuje, że powód na dzień 31 grudnia 2017 r. posiadał do spłaty pożyczki na kwotę (237.000,00 zł) – kapitał oraz (20.510,30 zł) - odsetki.

Ponadto zaznaczyć trzeba, że powód w badanym okresie od 2015 r. do 2017 r. nie dokonał spłaty żadnego z posiadanych zobowiązań, czyli zwrotu pożyczonych środków, albowiem wykazywał brak możliwości generowania z działalności operacyjnej strumieni pieniężnych, które mogłyby zostać wykorzystane do spłaty przedmiotowych zobowiązań, co znajduje potwierdzenie w nieproporcjonalnie niskich przychodach generowanych przez podmiot w okresie od 2016 r. do 2017 r. oraz ujemnej rentowności sprzedaży w każdym z badanych lat działalności.

Z materiału sprawy wynika ponadto, że powód w okresie od 2014 do 2016 r. udzielił innym podmiotom następujących pożyczek:

- pożyczka z 16 czerwca 2014 r. – pożyczkobiorca (...) sp. z o.o. – kwota kapitału (50.000,00 zł),

- pożyczka z dnia 13 październik 2015 r. – pożyczkobiorca (...) sp. z o.o. – kwota kapitału (168.000,00 zł),

- pożyczka z dnia 12 września 2016 r. – pożyczkobiorca (...) sp. z o.o. – kwota kapitału (42.000,00 zł).

Na dzień 31 grudnia 2017 r. do spłaty pozostała pożyczka udzielona (...) sp. z o.o. – kwota kapitału do spłaty (168.000,00 zł) - kwota odsetek do spłaty na dzień 31 grudnia 2017 r. (24.597,06 zł) – ostateczny termin spłaty należności z tytułu pożyczki 31 grudnia 2019 r.

Stan powyższy wskazuje, że powód do finansowania działalności i pokrywania strat permanentnie wykorzystywał pozyskane środki z pożyczek, a nie nadwyżek generowanych na działalności biznesowej. W konsekwencji długoterminowego pokrywania strat pożyczkami, niezależnie od tego kto ich udzielił, rośnie zaś zadłużenie podmiotu. W sytuacji ewentualnej utraty źródeł finansowania w postaci dokapitalizowania przez udziałowca bądź niemożności pozyskania kolejnego finansowania od podmiotów powiązanych, kondycja finansowa powoda nie pozwoliłaby mu na pozyskanie finansowania rynkowego, z pomocą którego mógłby kompensować ponoszone straty na działalności oraz spłacić zaciągnięte pożyczki. Oczywiście dofinansowanie przez wspólnika jest dozwolone, podobnie niewykluczone jest wykorzystywanie preferencyjnych pożyczek od wspólnika czy podmiotów powiązanych, tym niemniej w materiale dowodowym nie ma informacji, aby powód na koniec 2017 r., a nawet w dacie wydania Decyzji miał zapewnione otrzymanie w jakiejkolwiek formie kolejnych środków na spłatę zaciągniętych przez niego pożyczek. W takim razie sytuacja finansowa powoda w kontekście pozostałych powodowi do spłaty pożyczek na dzień 31 grudnia 2017 r. oraz ryzyka niespłacenia pożyczek udzielonych przez powoda wskazywała, że powód nie tylko nie posiadał odpowiedniego poziomu środków finansowych pozwalających na możliwość finansowania działalności koncesjonowanej, jak również, że nie byłby w stanie takich środków pozyskać w obliczu permanentnie deficytowej działalności biznesowej.

Wprawdzie powód nie miał zaległości wobec Skarbu Państwa, jak też z tytułu faktur za energię, posiadał też aktualną gwarancję na kwotę 200.000,00 zł, tym niemniej nie zmienia to całościowego obrazu stanu finansowego działalności powoda.

W tej sytuacji w pełni uprawniony był pogląd Prezesa URE o niespełnieniu przez powoda przesłanki z art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e., co implikowało cofnięcie koncesji przez Prezesa URE w oparciu o art. 41 ust. 2 pkt 4 p.e. W tym miejscu trzeba dodać, że brzmienie przepisu obliguje Prezesa URE do cofnięcia koncesji w razie stwierdzenia zaistnienia przesłanek, o których mowa w omawianym przepisie. Także ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku organowi żadnego luzu decyzyjnego.

Biorąc powyższe względy pod uwagę, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione przez powoda odwołanie na podstawie art. 479 ⁵³ § 1 kpc.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na oddalenie odwołania, powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018, poz. 265 j.t.).

Sędzia SO Anna Maria Kowalik