Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2024 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:	sędzia Aleksandra Orzechowska
Protokolant:	sekretarz sądowy Wiktoria Czatrowska

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2024 roku w Warszawie na rozprawie sprawy

z powództwa (...) z siedzibą w P. (Niemcy), (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., Przedsiębiorstwa (...) S.A. z siedzibą w Ł., Przedsiębiorstwa Usług (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z.

przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o ukształtowanie i zapłatę

1.  oddala powództwo w całości;

2.  pozostawia szczegółowe rozliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu, ustalając że strona pozwana wygrała proces w 100%.

Sygn. akt XXV C 1118/12

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 30 lipca 2012 r. spółki:

1.  (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.),

2.  Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P.,

3.  (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.,

4.  Przedsiębiorstwo (...) S.A. z siedzibą w Ł.,

5.  Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z.,

wystąpiły z powództwem przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad o ukształtowanie stosunku prawnego i o zapłatę, a mianowicie wniosły o:

1.  podwyższenie o kwotę 30.827.126,13 zł wynagrodzenia z umowy należnego powodom od pozwanego na podstawie umowy nr (...) zawartej w dniu 18 czerwca 2010 r. pomiędzy pozwanym działającym jako zamawiający a powodami jako wykonawcami (działającymi jako konsorcjum), dotyczącej robót budowlanych polegających na budowie autostrady (...) T. - S., na odcinku węzeł P. (z węzłem) - węzeł S. (bez węzła) odcinek 2 (sekcja 3) od km 270+000 do km 273+400 oraz odcinek 3 od km 273+400 do km 291+000 („Umowa”);

2.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda ad. I kwoty 15.534.011,92 zł i na rzecz powoda ad. II kwoty 15.293.114,21 zł,

3.  ewentualnie - w przypadku uznania przez Sąd, że legitymacja w zakresie powództwa o zasądzenie przysługuje całej stronie powodowej - zasądzenie od pozwanego na rzecz strony powodowej kwoty 30.827.126,13 zł;

4.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwu powodowie podali, że w dniu 18 czerwca 2010 r. pozwany, jako Zamawiający, zawarł z powodami, jako Wykonawcami, działającymi w ramach konsorcjum, umowę nr (...) dotyczącą robót polegających na budowie autostrady (...) T. - S., na odcinku węzeł P. (z węzłem) - węzeł S. (bez węzła) odcinek 2 (sekcja 3) od km 270+000 do km 273+400 oraz odcinek 3 od km 273+400 do km 291+000. Strona powodowa podała, że umowa przewidywała ryczałtowo-kosztorysowy system wynagrodzenia Wykonawców, zaś kwestie podziału wynagrodzenia umownego pomiędzy poszczególnymi członkami Konsorcjum regulowały zawarte między nimi wewnętrzne porozumienia. Powodowie podnieśli, że po zawarciu Umowy z pozwanym, w toku realizacji obowiązków wynikających z Umowy, powód ad. I i powód ad. II odnotowali bezprecedensowy, mający swoje pierwotne źródło w ponadnormatywnym wzroście cen ropy naftowej, wzrost cen asfaltów używanych do produkcji mas bitumicznych, wzrost cen paliwa (oleju napędowego) oraz wzrost cen oleju grzewczego, wykorzystywanych na masową skalę przy prowadzeniu objętych Umową robót. Wzrost ten, którego strony nie przewidziały przy zawarciu Umowy i nie mogły przewidzieć, stanowiący nadzwyczajną zmianę stosunków, doprowadził do stanu, w którym realizowane przez powoda ad. I oraz powoda ad. II obowiązki wynikające z Umowy grożą powodowi ad. I oraz powodowi ad. II rażącą stratą. Zdaniem strony powodowej w sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszej sprawie, tj. wobec bardzo wysokiej wartości wynagrodzenia kontraktowego, przy jednocześnie bardzo niskiej marży zakładanego zysku wymuszonej sytuacją rynkową, ocena, czy strata ma charakter rażący, winna polegać na porównaniu jej nie do wartości świadczenia strony umowy, ale właśnie do zakładanego zysku. Powodowie wskazali, że kwota oszacowanych do dnia wniesienia niniejszego pozwu dodatkowych kosztów wykonania Umowy spowodowanych drastycznym wzrostem cen asfaltu, oleju napędowego i oleju grzewczego, poniesionych przez powoda ad. I od końca marca 2011 r. wynosi 12.629.277,98 zł netto, tj. 15.534.011,92 zł brutto, a poniesionych przez powoda ad. II od końca marca 2011 r. wynosi 12.433.426,19 zł netto, tj. 15.293.114,21 zł brutto. Zdaniem powodów, wobec powyższego są oni uprawnieniu do wystąpienia z niniejszym powództwem w oparciu o art. 357 ¹ k.c. lub na art. 632 § 2 k.c. (pozew – k. 5-71).

W odpowiedzi na pozew pozwany Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich według norm przepisanych na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, stosownie do treści art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

W uzasadnieniu pozwany wskazał, iż w niniejszej sprawie (1) nie jest dopuszczalne stosowanie dyspozycji art. 357 ¹ k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., bowiem w łączącym strony stosunku prawnym możliwość zmiany wynagrodzenia umownego na skutek zmiany cen asfaltu, paliwa, oleju grzewczego została wyłączona w Warunkach Szczególnych Kontraktu poprzez wykreślenie z Warunków Ogólnych kontraktu subklauzuli 13.8, w konsekwencji czego strony wyraźnie i jednoznacznie zrezygnowały z możliwości dokonywani zmian wynagrodzenia umownego z powodu zmian kosztów. Dotyczy to zarówno roszczenia Zamawiającego o zmniejszenie wynagrodzenia umownego z powodu spadku cen usług i materiałów, jak i roszczenia Wykonawcy. W ten sposób strony zwiększyły ryzyko Wykonawcy związane z ewentualnością wzrostu cen. W ocenie pozwanego strony podpisując umowę w brzmieniu ustalonym w Warunkach Szczególnych kontraktu musiały liczyć się z ryzykiem zmian cen i usług, w tym cen materiałów wykorzystywanych przy realizacji kontraktu.

Pozwany podkreślił, że sporna (2) umowa została już wykonana, wobec czego art. 357 ¹ k.c. nie znajdzie zastosowania w przedmiotowej sprawie z uwagi na to, że wszystkie roboty zostały wykonane przed wniesieniem powództwa.

Pozwany podniósł także, iż (3) przedmiotowa umowa jest umową w sprawie zamówienia publicznego, stąd też podlega reżimowi ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych , zaś obowiązujący w sektorze publicznym proces rocznego planowania i wydatkowania środków (a do tego właśnie sektora zalicza się pozwany) oraz zasady dyscypliny finansowej stwarzają istotne bariery dla swobodnego kształtowania przez podmioty z tego sektora wysokości ponoszonych przez nie wydatków, a realizacja wydatku publicznego, który nie został odpowiednio wcześnie zaplanowany i zabezpieczony w ustawie budżetowej i planach finansowych dysponentów poszczególnych części tej ustawy stanowi poważny problem dla finansów publicznych. Zatem (4) powodowie jako profesjonaliści winni mieć świadomość, że status prawny pozwanego to nie tylko dobrodziejstwo dla powodów w postaci gwarancji wypłacalności, ale również trudności w modyfikacji treści ukształtowanego stosunku prawnego, a powodowie na poniesienie ryzyka z tym związanego zgodzili się składając ofertę i podpisując kontrakt z pozwanym na określonych w niej warunkach.

Pozwany zaznaczył też, że powodowie są podmiotem profesjonalnym, co oznacza, że powinno się wymagać od nich większej staranności przy zawieraniu umów aniżeli od uczestników nieprofesjonalnych, zatem (5) twierdzenie powodów, że zarówno oni, jak i inni wykonawcy nie byli w stanie prognozować aż tak dużego wzrostu cen jest w opinii pozwanego bezpodstawne i nie ma poparcia w dokumentach. Ponadto niedopuszczalna jest zdaniem pozwanego sytuacja, aby pozwany ponosił konsekwencje źle skalkulowanej oferty powodów.

Dodatkowo w ocenie pozwanego (6) powodowie nie wykazali istnienia przesłanek warunkujących ingerencję sądu powszechnego w treść niniejszej umowy poprzez podwyższenie określonego w niej wynagrodzenia o kwotę dochodzoną w pozwie, wymaganych treścią art. 357 ¹ k.c. lub art. 632 § 2 k.c. Pozwany stoi na stanowisku, że niezasadne są twierdzenia powodów, jakoby wzrost cen ropy naftowej i produktów ropopochodnych, jaki nastąpił po złożeniu oferty przez powodów, miał charakter nadzwyczajny i nieprzewidywalny, a powodowie jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego kalkulując swoją ofertę powinni byli uwzględnić możliwość dalszego wzrostu cen ropy naftowej i produktów ropopochodnych, skoro mieli świadomość tego, że ceny ropy naftowej w długim okresie poprzedzającym jej sporządzenie są niestabilne. Wobec tego w okolicznościach niniejszej sprawy ewentualne zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus jest całkowicie niezasadne, tym bardziej, że powodowie wiedzieli, a przynajmniej powinni byli wiedzieć, z jakim ryzykiem wiąże się zawarcie spornej umowy. Pozwany podkreślił przy tym, że sama możliwość poniesienia straty jest nieodłącznie związana z prowadzeniem działalności gospodarczej, zaś (7) wzrost cen paliw i asfaltu w latach 2011-2012 był wynikiem zwyczajnych i przewidywalnych zdarzeń rynkowych, z którymi doświadczony i profesjonalny wykonawca powinien był się liczyć. Ponadto wedle oceny pozwanego, (8) przesłanka rażącej straty powinna być oceniana przez pryzmat wszystkich członków konsorcjum (odpowiedź na pozew – k. 4246-4265 t. 22).

Na dalszym etapie postępowania strony podtrzymały swe żądania i stanowiska.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

⚫

Etap postępowania przetargowego:

Pozwany w 2010 roku ogłosił przetarg ograniczony na budowę Autostrady A T.-S., na odcinku węzeł P. – węzeł S. (bez węzła) od km 270+000 do km 273+400 oraz odcinek 3 od km 273+400 do km 291+000 (okoliczność bezsporna).

Strona powodowa otrzymała od pozwanego zaproszenie do złożenia oferty na budowę powyżej inwestycji, przekazując jednocześnie Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, zawierającą:

I)  Tom I – Instrukcję dla wykonawców wraz z formularzami, w tym m.in.

- Instrukcję dla wykonawców (k. 425-433 t. 3),

- formularz oferty i formularze załączników do oferty (k. 434-439),

- kosztorys ofertowy (k. 440),

- tabela wartości elementów scalonych (k. 441-443),

II)  Tom II – Warunki kontraktu, w tym m.in.

- formularz umowy,

- warunki ogólne kontraktu (...),

- Szczególne Warunki Kontraktu,

III)  Tom III – Dokumentację projektową,

IV)  Tom IV Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych,

V)  Tom V kosztorys ofertowy i przedmiar robót.

W ogłoszeniu o przetargu wskazano, że Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia został zrealizowany do 30 kwietnia 2012 r. (dowód: ogłoszenie o przetargu wraz z zaproszeniem do składania oferty – k. 422-423 t. 3).

W myśl pkt 8 (k. 428 t. 3) Instrukcji dla Wykonawców [opis sposobu obliczenia ceny]: Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego Przedmiaru robót odrębnie na formularzach, których wzór stanowi Formularz 2.2. Podstawa obliczenia ceny oferty są Przedmiary robót zamieszczone w Tomie V SIWZ (pkt 8.1); Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kalkulacji pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach robót (pkt 8.2); Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V SIWZ […] (pkt 8.6).

Przy dokonaniu wyboru najkorzystniejszej ceny oferty, Zmawiający stosować miał wyłącznie kryterium ceny (pkt 12.1 Instrukcji dla wykonawców – k. 430 t. 3).

W toku trwającej procedury przetargowej pozwany na pytanie jednego z uczestników przetargu (pytanie nr 16) wskazał, że Zamawiający nie wyraża zgody na waloryzację cen (dowód: pismo Zamawiającego z 9 kwietnia 2010 r. – k. 4270-4291 t. 22).

Strona powodowa przed zgłoszeniem swojej oferty miała świadomość wyłączenia z kontraktu waloryzacji umownej wynagrodzenia. Strona powodowa posiadała delegowanych do kalkulacji ofert przetargowych pracowników oraz zasoby. Ceny oferty w zakresie spornych asortymentów były kalkulowane o cenniki wydajności maszyn, oferty dostawców, cenniki dostawców. Zysk na poziomie 1,1 % nie był kalkulowany przy poszczególnych asortymentach, lecz przyjmowany w ujęciu całościowym.

(dowód: zeznania świadka Z. K. – k. 4527 t. 23; częściowo zeznania świadka R. R. – k. 4528-4530 t. 23; częściowo zeznania świadka T. W. – k. 4900-4903, k. 4932-4934 t. 25; częściowo zeznania świadka H. B. – k. 5693-5695 t. 29; częściowo pisemna opinia uzupełniająca biegłych sądowych (...) k. 8889 t. 45).

Strona powodowa złożyła ofertę na wykonaniu powyższego kontraktu w dniu 28 kwietnia 2010 r., dołączając do niej m.in., tabelę wartości elementów scalonych. Datą Odniesienia był dzień 1 kwietnia 2010 r. (dowód: oferta wraz z załącznikami – [w] płyty CD – k. 444-447 t. 3; tabela wartości elementów scalonych – k. 488-509 t. 3).

Oferta złożona przez stronę powodową opiewała na kwotę 569.761,03 zł brutto, była najniższą z ofert przetargowych. Strona powodowa wygrała przetarg (dowód: informacja z 19 maja 2010 r. o wynikach przetargu – k. 4591-4594 t. 23).

⚫

Treść zawartej przez strony Umowy:

W dniu 18 czerwca 2010 r. pozwany, jako Zamawiający, zawarł ze stroną powodową, tj. konsorcjum firm: 1/ (...) z siedzibą w P., 2/ (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., 3/ Przedsiębiorstwo (...) S.A. z siedzibą w Ł., 4/ Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., 5/ Przedsiębiorstwo Usług (...)” sp. z o.o. z siedzibą w Z., jako Wykonawcą, na podstawie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego Umowę nr (...) (dalej także jako Umowa).

Na podstawie Umowy Zamawiający powierzył Wykonawcom, a Wykonawcy zobowiązali się do wykonania przedmiotu Umowy w postaci robót budowlanych polegających na budowie autostrady (...) T. — S., na odcinku węzeł P. (z węzłem) — węzeł S. (bez węzła) odcinek 2 (sekcja 3) od km 270+000 do km 273+400 oraz odcinek 3 od km 273+400 do km 291+000 (zwaną dalej „Umową” lub „kontraktem”). Wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć roboty oraz usunąć wady w całkowitej zgodności z postanowieniami kontraktu (pkt 3 Umowy). Zamawiający zaś zobowiązał się, że zapłaci Wykonawcy za wykonane roboty i usunięcie w nich wad cenę kontraktową w terminach i w sposób uzgodniony w kontrakcie (pkt 4 Umowy).

Zaakceptowana kwota kontraktowa, zgodnie z ofertą Wykonawcy, wynosiła 467.017.263,14 zł netto plus 22% podatek VAT, co łącznie stanowiło kwotę brutto 569.761.061,03 zł (pkt 4.1 Umowy). Maksymalna wartość zobowiązania została określona na 115% kwoty brutto, co stanowiło sumę 655.225.220,18 zł brutto (pkt 4.2. Umowy). Zastrzeżono, że w przypadku, gdyby wynagrodzenie Wykonawcy miało przekroczyć maksymalną wartość zobowiązania strony dokonają zmiany Umowy w formie aneksu (pkt 4.3 Umowy). Wykonawca zobowiązał się wobec zamawiającego do zakończenia robót będących przedmiotem umowy w terminie do 30 kwietnia 2012 r. (pkt 5 Umowy). W Umowie postanowiono również, że wszelkie zmiany i uzupełnienia treści kontraktu będą wprowadzane wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez Zamawiającego i Wykonawcę, pod rygorem nieważności (pkt 7 Umowy). Ponadto strony uzgodniły, że w sprawach nieuregulowanych postanowieniami kontraktu będą miały zastosowanie przepisy prawa polskiego, w szczególności Kodeksu cywilnego, ustawy Prawo zamówień publicznych i ustawy Prawo budowlane (pkt 8 Umowy).

Integralną częścią kontaktu były: Umowa; Szczególne Warunki Kontraktu; „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego" - pierwsze tłumaczenie wydania (...), wydanie (...); Instrukcja dla Wykonawców — Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych; Dokumentacja Projektowa; Oferta Wykonawcy z 28 kwietnia 2010 r. wraz z załącznikami (pkt 2 Umowy) ( dowód: umowa nr (...) z 18.06.2010 r. – k. 135-138).

Zgodnie z Subklauzulą 13.7 Warunków Kontraktu [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego – k. 271 t. 2], Cena Kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu. Jeżeli Wykonawca dozna (lub oceni, że następnie dozna) opóźnienia i/lub poniesie (lub oceni, że następnie poniesie) dodatkowy Koszt wynikły z tych zmian w Prawach lub w takich interpretacjach, dokonanych po Dacie Odniesienia, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do: (a) przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz (b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej. Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier będzie postępował zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy.

W Subklauzuli 1.1.6.5 Warunków Kontraktu „Prawa” zdefiniowane zostały jako całe państwowe (lub lokalne) prawodawstwo, ustawy, rozporządzenia i inne akty prawne oraz przepisy i regulaminy wydane przez jakąkolwiek prawnie ustanowioną publiczną władzę.

Natomiast „ Data Odniesienia” określona została w Subklauzuli 1.1.3.1 Warunków Kontraktu jako data o 28 dni wcześniejsza od najpóźniejszej daty na przedłożenie Dokumentów Ofertowych.

Wykonawca ukończy całość Robót i każdy Odcinek (jeśli jest) w ciągu Czasu na Ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku), włączając w to: a/ przejście z powodzeniem przez Próby Końcowe oraz b/ ukończenie całej pracy, która jest podana w Kontrakcie, jako wymagana, aby Roboty lub Odcinek były uważane za ukończone dla celów przejęcia według Subklauzuli 10.1; c/ sporządzenie i dostarczenie do Inżyniera dokumentacji powykonawczej zgodnie z wymaganiami Subklauzuli 4.1 (Subklauzula 8.2 Warunków Kontraktu – k. 245 w brzmieniu zmienionym przez Szczegółowe Warunki Kontraktu – k. 245).

W ciągu 28 dni od otrzymania powiadomienia według Subklauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Robót] Wykonawca przedłoży Inżynierowi do zatwierdzenia szczegółowy harmonogram w wersji papierowej i w edytowalnej wersji elektronicznej, z uwzględnieniem etapowania Robót w celu zmniejszenia uciążliwości dla uczestników ruchu na istniejących drogach (tzn. wykonania w pierwszej kolejności dróg serwisowych, obiektów nad i w ciągu dróg krzyżujących się z budowaną drogą, przebudowy urządzeń obcych. Zatwierdzenie harmonogramu nie umniejsza odpowiedzialności Wykonawcy za realizację Kontaktu. Wykonawca będzie także przedkładał skorygowany harmonogram, kiedykolwiek poprzedni harmonogram stanie się niespójny z faktycznym postępem pracy lub z zobowiązaniami Wykonawcy. Każdy harmonogram będzie zawierał: a/ kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza prowadzić Roboty, włączając przewidywane rozłożenie w czasie każdego etapu projektowania (jeśli jest), powstawania Dokumentów Wykonawcy, zamawiania, wyrobu Urządzeń, dostawy na Plac Budowy, budowy, montażu i dokonywania prób oraz uwzględniając zapisy dotyczące terminów udostępniania Placu Budowy wskazanych w Załączniku do Oferty – Dane Kontraktowe zgodnie z Subklauzulą 2.1; c/ kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i prób, wyspecjalizowanych w Kontrakcie; d/ uzasadniający raport, który będzie zawierał: ogólny opis metod, które Wykonawca zamierza przyjąć i głównych etapów realizacji Robót; szczegółowe informacje przedstawiające rozsądny szacunek liczebności każdej grupy Personelu Wykonawcy oraz każdego typu Sprzętu Wykonawcy, wymaganych na Placu Budowy dla każdego głównego etapu; e/ harmonogram płatności w układzie miesięcznym lub skorygowany Harmonogram płatności (Subklauzula 8.3 Warunków Kontraktu – k. 245-247 w brzmieniu zmienionym przez Szczególne Warunki Kontraktu – k. 153-154).

Wykonawca będzie uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] do przedłużenia Czasu na Ukończenie, jeśli i w takim zakresie, w jakim ukończenie dla celów Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków] jest, lub przewiduje się, że będzie opóźnione z któregokolwiek z następujących powodów: a/ Zmiana lub inna istotna zmiana w ilości jakiegokolwiek elementu prac objętych Kontraktem; b/ powód do opóźnienia dający tytuł do przedłużenia czasu według jakiejś Subklauzuli niniejszych Warunków; c/ wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne; d/ Nieprzewidywalne braki możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr, przez epidemię lub działania rządowe; e/ jakiekolwiek opóźnienia, utrudnienie lub uniemożliwienie, spowodowane przez Zamawiającego lub Personel Zamawiającego lub innych wykonawców Zamawiającego na Placu Budowy. Na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania na podstawie analizy ścieżki krytycznej zatwierdzonego zgodnie z Warunkiem 8.3 Harmonogramu konieczność przedłużenia Czasu na Ukończenie dla całości Robót (Odcinka) wskutek któregokolwiek z powodów wymienionych powyżej. W innym przypadku przysługuje mu jedynie prawo do wydłużenia czasu na wykonanie określonych elementów robót w stosunku do terminu ujętego w zatwierdzonym Harmonogramie. Inżynier może określić nowy Czas na Ukończenie zgodnie z klauzulą 20.1 wyłącznie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, uwzględniając poprzednie zmiany terminów zakończenia robót i po konsultacji z Zamawiającym i Wykonawcą (Subklauzula 8.4 Warunków Kontraktu – k. 247 w brzmieniu zmienionym przez Szczególne Warunki Kontraktu – k. 154).

Oprócz sytuacji podanej w Subklauzuli 9.4 [Niepowodzenie Prób Końcowych], Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, włącznie ze spawami opisanymi w Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie] i z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie [a] poniżej oraz Świadectwo Przejęcia Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą Subklauzulą. Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera nie wcześniej niż 14 dni przed tym, kiedy Roboty będą w opinii Wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia. Jeżeli Roboty podzielone są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł podobnie wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego Odcinka. Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy: a/ wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia , podając datę z która Roboty zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wady oraz drobne prace spełniające łącznie warunki: nie mające wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu, nie mające wpływu na możliwość uzyskania pozwolenia na użytkowanie, których wykonanie w ciągu Czasu na Ukończenie nie było możliwe z przyczyn niezależnych od Wykonawcy (Subklauzula 10.1 Warunków Kontraktu – k. 253-255 w brzmieniu nadanym przez Szczególne Warunki Kontraktu – k. 156).

W Szczególnych Warunkach Kontraktu zmodyfikowano Warunki Kontraktu (Ogólne) poprzez usunięcie całej treści Subklauzuli 13.8. [Korekty wynikające ze zmian kosztu] . Treść usuniętej z Warunków Kontraktu Subklauzuli 13.8 brzmiała:

„W niniejszej Subklauzuli »tabela danych korekcyjnych« oznacza wypełnioną tabelę danych korekcyjnych, włączoną do Załącznika do Oferty. Jeśli nie ma tam włączonej żadnej takiej tabeli danych korekcyjnych, to niniejsza Subklauzula nie ma zastosowania. Jeśli niniejsza Subklauzula ma zastosowanie, to kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztu robocizny, Dóbr i innych nakładów na Roboty, przez dodanie lub potrącenie kwot określonych za pomocą formuł przepisanych niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim pełna rekompensata za jakikolwiek wzrost lub spadek Kosztów, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków kosztów (…)”. W dalszej części tej subklauzuli określono formuły, według których następują korekty kosztów ( dowód: Szczególne Warunki Kontraktu – k. 139-163, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 164-420).

Zgodnie z Warunkami Kontraktu (Subklauzule 14.3 i 14.6), zmienionymi w Szczególnych Warunkach Kontraktu, w trakcie trwania kontraktu Zamawiający płacił Wykonawcy za poszczególne prace wykonane w danym miesiącu na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności („PŚP”). Płatności te miały charakter tymczasowy, w konsekwencji nie stanowiły zatwierdzenia lub końcowego przyjęcia robót, a kwoty uznane w PŚP mogły zostać zmodyfikowane albo w jednym z kolejnych PŚP, albo w Ostatecznym Świadectwie Płatności. PŚP nie były traktowane jako wyraz akceptacji, zatwierdzenia, zgody lub zadowolenia Inżyniera, a tenże będzie mógł w jakimkolwiek świadectwie płatności, dokonać jakiejkolwiek poprawki lub modyfikacji, która powinna była właściwie być dokonana w jakimkolwiek uprzednim świadectwie płatności.

Zgodnie z Subklauzulą 14.7. Warunków Kontrakt, zmienionej w Szczególnych Warunkach Kontraktu, Wykonawca wystawi fakturę VAT nie później niż 7 dni od daty wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, przy czym członkowie Konsorcjum upoważnili jednego z członków Konsorcjum do wystawienia przez niego faktury VAT oraz do przyjęcia przez niego należności przypadających członkom Konsorcjum z tytułu realizacji Umowy.

Według Subklauzuli 11.9 Warunków Kontraktu, zmienionej w Szczególnych Warunkach Kontraktu, wypełnienie wszystkich zobowiązań Wykonawcy nie będzie uznane dopóki Inżynier nie wystawi Wykonawcy Świadectwa Wykonania, stwierdzającego datę z którą Wykonawca wywiązał się z tych zobowiązań. Przed wystawieniem Świadectwa Wykonania przez Inżyniera, Wykonawca po upływie 12 miesięcy od daty wstawienia Świadectwa Przejęcia przedłoży (maksymalnie 30 dni po upływie okresu rękojmi za wady) Inżynierowi oświadczenie stwierdzające, iż wszystkie wady oraz drobne zaległe prace opisane w Świadectwie Przejęcia oraz ujawnione w okresie Rękojmi za Wady do czasu przedłożenia oświadczenia, zostały usunięte i wykonane. Inżynier w ciągu 14 dni potwierdzi prawdziwość złożonego oświadczenia i wystawi Świadectwo Wykonania. Warunkiem wystawienia Świadectwa Wykonania jest usuniecie wszystkich wad oraz drobnych opisanych w Świadectwie Przejęcia oraz ujawnionych w okresie Rękojmi za Wady do czasu przedłożenia przez Wykonawcę oświadczenia o usunięciu wszystkich wad i wykonania wszystkich zaległych prac a także pomyślne zakończenie Prób Końcowych oraz dostarczenie wszystkich Dokumentów Wykonawcy. Kopię Świadectwa Wykonania należy przekazać Zamawiającemu. Świadectwo Wykonania będzie ostatecznym dokumentem stanowiącym akceptację wykonania robót zgodnie z wszystkimi wymogami kontraktu.

Zgodnie Subklauzulami 14.11, 14.12 i 14.13 Warunków Kontraktu, zmienionymi w Szczególnych Warunkach Kontraktu, ostateczne rozliczenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy miało nastąpić na postawie Ostatecznego Świadectwa Płatności, które powinno zostać wystawione przez Inżyniera Kontraktu w ciągu 14 dni po otrzymaniu Rozliczenia Ostatecznego i pisemnego zwolnienia z zobowiązań (dowód: Szczególne Warunki Kontraktu – k. 139-163, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 164-420).

Definicja „Siły Wyższej” została zawarta w Subklauzuli 19.1 Warunków Kontraktu (k. 305); tryb Powiadomienia o Sile Wyższej reguluje Subklauzula 19.2 Warunków Kontraktu (k. 305-307).

Sposób zgłaszania (...) z tytułu dodatkowych płatności lub przedłużenia Czasu na Ukończenie reguluje Subklauzula 20.1 Warunków Kontraktu (k. 309-311) w brzmieniu nadanym przez Szczególne Warunki Kontraktu (k. 163).

⚫

treść umowy konsorcjum:

Sposób podziału Ceny Kontraktowej zdefiniowanej w pkt 1.1.4.2. Warunków Kontraktu pomiędzy poszczególnymi członkami Konsorcjum w zakresie wykonania robót wchodzących w skład Przedmiotu Umowy, do których wykonania zobowiązani byli zgodnie z § 2 ust. 1 Porozumienia Wykonawczego (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. określały Umowa Konsorcjum z 10 października 2009 r., Porozumienie Wykonawcze z 21 czerwca 2010 r. i Uzupełnienie do Porozumienia Wykonawczego z 21 czerwca 2010 r., natomiast zakres robót wchodzących w skład Przedmiotu Umowy, do wykonania których zobowiązani byli (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. został określony w Załączniku nr 3 do Porozumienia Wykonawczego (dowód: Umowa konsorcjum z 10.10.2009 r. wraz z Aneksem nr (...) z 11.10.2009 r. – k. 451, Porozumienie Wykonawcze z 21.06.2010 r. – k. 464, Uzupełnienie Porozumienia Wykonawczego z 21.06.2010 r. wraz z Aneksem nr (...) z 27.04.2011 r. i Aneksem nr (...) z 26.08.2011 r. – k. 484).

W § 3 ust. 4 Umowy Konsorcjum określono wysokość udziałów przysługujących (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w Konsorcjum z tytułu wykonania robót drogowych będących przedmiotem kontraktu – zgodnie z tą regulację udział (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) i (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w konsorcjum wynosi 60 % robót wartości drogowych, natomiast udział Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. wynosi 40 % wartości robót drogowych. Na podstawie § 3 ust. 5 Umowy Konsorcjum postanowiono, że szczegółowy podział zadań wynikający z ww. robót drogowych, zarówno pod względem rzeczowym, jak i wartościowym, zostanie uregulowany w odrębnym porozumieniu wykonawczym (dowód: Umowa Konsorcjum z 10.10.2009 r. wraz z Aneksem nr (...) z 11.10.2009 r. – k. 451).

W dniu 21 czerwca 2010 r. doszło do zawarcia opisanego w Umowie Porozumienia Wykonawczego, na mocy którego w § 3 ust. 2a ww. dokumentu określono kwotę 374.892.862,03 zł netto, powiększoną o należy podatek VAT w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami w dniu wystawienia faktury, która stanowić miała szacunkowe wynagrodzenie na rzecz (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. z tytułu wykonania robót drogowych oraz branżowych wchodzących w skład (...) i określonych w załączniku nr 3 do Porozumienia Wykonawczego (Porozumienie Wykonawcze z 21.06.2010 r. – k. 464).

Celem uzgodnienia podziału robót drogowych oraz branżowych wchodzących w skład Przedmiotu Umowy (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. jako podmioty odpowiedzialne za realizację powyższych robót zawarli w dniu 21 czerwca 2010 r. Uzupełnienie Porozumienia Wykonawczego. W punkcie 1 Uzupełnienie Porozumienia Wykonawczego ww. podmioty ustaliły, iż podział robót drogowych, w zakresie niedotyczącym robót wspólnie podzlecanych, nastąpi na podstawie kilometraża Kontraktu. W związku z powyższym Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. zobowiązał się do wykonania na własną odpowiedzialność wszelkich robót drogowych oraz samodzielnie podzleconych robót branżowych w rejonie od km 270+000 do 278+100, natomiast (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) i (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. zobowiązali się do wykonania na własną odpowiedzialność wszelkich robót drogowych oraz samodzielnie podzleconych robót branżowych w rejonie od km 278+100 do 291+000. W późniejszym okresie zakres powyższych robót uległ zmianie na podstawie Aneksu nr (...) z 27 kwietnia 2011 r. oraz Aneksu nr (...) z 26 sierpnia 2010 r. do Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego, na mocy których Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. zobowiązało się do wykonania na własną odpowiedzialność wszelkich robót drogowych oraz samodzielnie podzleconych robót branżowych w rejonie od km 270+000 do 278+100 oraz dodatkowo dróg (...) (km 0+120 do km 0+318,61), (...) (km 0+004,27 do km 0+213,15), (...) (km 0+000 do km 789,56) oraz (...) (km 0+010,00 do km 0+103,08), natomiast (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) i (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. zobowiązali się do wykonania na własną odpowiedzialność wszelkich robót drogowych i samodzielnie podzleconych robót branżowych w rejonie od km 278+100 do 291+000 z wyłączeniem powyższych dróg przekazanych za pomocą Aneksu nr (...) i Aneksu nr (...) do wykonania powodowi Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P.. (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. uzgodnili w pkt 1 Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego, że podstawą wynagrodzenia za wykonane przez nich roboty są ceny jednostkowe zawarte w Ofercie, jak również uzgodnienia dotyczące podziału kosztów ogólnych zgodnie z załącznikiem nr 1 do Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego. Zakres robót przewidzianych do wspólnego zlecenia podwykonawcom określa załącznik nr 2 (lista robót podzlecanych wspólnie) do Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego. Zgodnie z punktem 2 Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. stwierdzili, że powstałą w wyniku wspólnego zlecenia podwykonawcom części przypadającego na nich zakresu robót nadwyżkę bądź deficyt ponosić będą proporcjonalnie do swoich udziałów w całych robotach drogowych, tj. (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) i (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w wysokości 60 %, a Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. w wysokości 40 % (dowód: Uzupełnienie Porozumienia Wykonawczego z 21.06.2010 r. wraz z Aneksem nr (...) z 27.04.2011 r. i Aneksem nr (...) z 26.08.2011 r. – k. 484).

Zgodnie z § 2 Porozumienia Wykonawczego (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) jako Lider Konsorcjum zobowiązał się do prowadzenia spraw Konsorcjum i reprezentowania Konsorcjum wobec Zamawiającego / Inżyniera Kontraktu wynagrodzenie procentowe w wysokości 0,5 % ostatecznej wartości robót przyporządkowanych każdemu z członków Konsorcjum netto (dowód: Porozumienie Wykonawcze z 21.06.2010 r. – k. 464).

(...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) i (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. na potrzeby realizacji Przedmiotu Kontraktu zawarli następujące umowy: Umowa o świadczenie usług w związku z realizacją przedmiotu Kontraktu w dniu 21 czerwca 2010 r. i Umowa o świadczenie usług w związku z eksploatacją otaczarni wraz z urządzeniami infrastruktury technicznej w W. zawarta w dniu 3 listopada 2010 r. (dowód: Umowa (...) w związku z realizacją Kontraktu z 21.06.2010 r. – k. 515, Umowa (...) w związku z eksploatacją otaczarni z 03.11.2010 r. – k. 521).

W Punkcie 1 Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. ustalili, że podział robót drogowych w zakresie niedotyczącym robót wspólnie podzlecanych nastąpi na podstawie kilometraża Kontraktu. W związku z powyższym Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. zobowiązał się do wykonania na własną odpowiedzialność wszelkich robót drogowych oraz samodzielnie podzleconych robót branżowych w rejonie od km 270+000 do 278+100, natomiast (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) i (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. zobowiązali się do wykonania na własną działalność wszelkich robót drogowych oraz samodzielnie podzleconych robót branżowych w rejonie od km 278+100 do 291+000. W późniejszym okresie zakres powyższych robót uległ zmianie na podstawie Aneksu nr (...) z 27 kwietnia 2011 r. oraz Aneksu nr (...) z 26 sierpnia 2010 r. do Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego. Mocą ww. dokumentów Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. zobowiązał się do wykonania na branżowych w rejonie od km 270+000 do 278+100 oraz dodatkowo dróg (...) (km 0+120 do km 0+318,61), DD 279LB (km 0+004,27 do km 0+213,15), (...) (km 0+000 do km 789,56) oraz (...) (km 0+010,00 do km 0+103,08), natomiast (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) i (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. zobowiązali się do wykonania na własną działalność wszelkich robót drogowych i samodzielnie podzleconych robót branżowych w rejonie od km 278+100 do 291+000 z wyłączeniem powyższych dróg przekazanych za pomocą Aneksu nr (...) i Aneksu nnr 2 do wykonania Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. z siedzibą w P.. (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. uzgodnili w pkt 1 Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego, że podstawą wynagrodzenia za wykonane przez nich roboty są ceny jednostkowe zawarte w Ofercie, jak również uzgodnienia dotyczące podziału kosztów ogólnych zgodnie z załącznikiem nr 1 do Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego. Zakres robót przewidzianych do wspólnego zlecenia podwykonawcom określa załącznik nr 2 (Lista robót podzleconych wspólnie) do Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego. Nadto zgodnie z punktem 2 Uzupełnienia Porozumienia Wykonawczego (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.), Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. stwierdzili, że powstałą w wyniku wspólnego zlecenia podwykonawcom części przypadającego na nich zakresu robót nadwyżkę bądź deficyt ponosić będą proporcjonalnie do swoich udziałów w całych robotach drogowych, tj. (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) i (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w wysokości 60 %, a Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. w wysokości 40 % (dowód: Uzupełnienie Porozumienia Wykonawczego z 21.06.2010 r. wraz z Aneksem nr (...) z 27.04.2011 r. i Aneksem nr (...) z 26.08.2011 r. – k. 484).

Zgodnie z pkt 2 Umowy (...) w związku z realizacją Kontraktu zakres obowiązków (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w ramach realizacji Przedmiotu Umowy ograniczony został do wykonywania organizacyjnych i prawnych czynności administracyjnych związanych z prowadzeniem budowy. Z tytułu wykonywania określonych wyżej obowiązków (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. przysługuje wynagrodzenie zdefiniowane w pkt 4.1 Umowy (...) w związku z realizacją Kontraktu jako kwota rozliczenia wynikająca z faktycznie wykonanych prac. Zgodnie z punktem 4.3 ww. umowy wynagrodzenie wypłacane na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. składa się z kosztów faktycznych, powiększonych każdorazowo o 1,5 %. Nadto wynagrodzenie obejmuje naliczane koszty ogólne prowadzenia działalności w wysokości 40 % kosztów rzeczywistych (dowód: Umowa (...) w związku z realizacją Kontraktu z 21.06.2010 r. – k. 515).

⚫

zgłoszenie roszczeń w procedurze kontraktowej:

(...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) działając w imieniu własnym jako Lider Konsorcjum oraz w imieniu Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. podjął działania mające na celu poinformowanie Zamawiającego począwszy od marca 2011 r. o zaistnieniu nieprzewidywalnej, nadzwyczajnej zmiany stosunków wynikających z gwałtownego wzrostu cen ropy naftowej (przekładającej się na drastyczny wzrost cen produktów ropopochodnych – asfaltu, oleju napędowego i oleju grzewczego) i żądał podwyższenia wynagrodzenia (dowód: pismo z 08.03.2011 r. – k. 650, pismo z 06.04.2011 r. – k. 651, pismo z 17.05.2011 r. – k. 656, pismo z 17.06.2011 r. – k. 658, pismo z 22.07.2011 r. – k. 666, pismo z 26.08.2011 r. – k. 675, pismo z 19.03.2012 r. – k. 683, pismo z 04.07.2012 r. – k. 688).

Pismami z 18 maja 2011 r. i 7 lipca 2011 r. Inżynier Kontraktu nie uwzględnił powyższego roszczenia Wykonawców, wskazując, iż co prawda zaobserwował znaczące zmiany ce oleju napędowego i asfaltu, jednakże nie jest w stanie stwierdzić, czy zmian tych nie można było przewidzieć lub też nie kwestionując zasadności podstawy kontraktowej zgłaszanego przez (...) z siedzibą w P. (obecnie: (...) z siedzibą w P.) roszczenia wskazywał, że nie jest w stanie ocenić, czy spełnione zostały przesłanki materialne jego zgłoszenia z uwagi na brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny nieprzewidywalności zmian ceny ropy naftowej oraz produktów ropopochodnych. Ponadto w piśmie z 15 marca 2012 r. Zamawiający wskazał, że ,,Wykonawca […] może zgłosić roszczenie zgodnie z procedurą i terminami z subklauzuli 20.1.” (Warunków Kontraktu), wskazując jako podstawę prawną takiego roszczenia art. 357 ^{( 1)} k.c. i przytaczając stanowisko Inżyniera Kontraktu (dowód: pismo Inżyniera Kontraktu z 18.05.2011 r. – k. 703, pismo Inżyniera Kontraktu z 07.07.2011 r. – k. 705, pismo Zamawiającego z 15.03.2012 r. – k. 528).

⚫

Aneksy do Umowy i ukończenie Robót:

Zgodnie z pkt 4.1 Umowy zmienionym aneksem nr (...) z dnia 31 marca 2011 r. do Umowy, Zaakceptowana Kwota Kontraktowa, zdefiniowana (subklauzula 1.1.4.1. Szczególnych Warunków Kontraktu) jako cena Oferty brutto (wraz z należnym podatkiem od towarów i usług (...)) określona w umowie, wynosi netto 467.017.263,14 zł, plus 22 % podatek VAT od kwoty 63.915.718,87 zł, tj. 14.061.458,15 zł naliczony za wykonanie przedmiotu Umowy do dnia 31 grudnia 2010 r., plus obowiązujący 23 % podatek VAT od kwoty netto 403.101.544,27 zł, tj. 92.713.355,18 zł naliczony za wykonanie przedmiotu umowy od dnia 1 stycznia 2011 r., co łącznie stanowi kwotę brutto 537.792.076,47 zł. Zgodnie z punktem 4.2 Umowy w brzmieniu nadanym mu Aneksem nr (...) z dnia 31 marca 2011 r. maksymalna wartość zobowiązania wynosi brutto 655.255.220,18 zł (dowód: Aneks nr (...) z 31.03.2011 r. – k. 449).

Aneksem nr (...) z 27 kwietnia 2012 r. strony wydłużyły czas realizacji robót do 4 lipca 2012 r. (dowód: aneks nr (...) z 27 kwietnia 2012 r. – k. 4267-4268 t. 22).

Z tytułu przedłużenia czasu na ukończenie pozwany przyznał stronie powodowej dodatkową płatność w kwocie 3.552.371,13 zł netto. Finalnie Zaakceptowana Kwota Kontraktowa wyniosła 578.161.492,96 zł brutto (470.569.634,27 zł netto) (dowód: Aneks nr (...) z 13 grudnia 2013 r. – k. 5205-5207 t. 27; załącznik nr 1 do Aneksu nr (...) – k. 5210-5237).

Roboty zostały ukończone zgodnie z Kontraktem z dniem 4 lipca 2012 r. Świadectwo Przejęcia zostało wystawione przez Inżyniera w dniu 1 sierpnia 2012 r. (dowód: świadectwo przejęcia robót z 1 sierpnia 2012 r. – k. 4293-4293v t. 22).

⚫

nadzwyczajna zmiana stosunków kontraktowych:

Dostępne w Dacie Odniesienia dane z poprzednich lat pozwalały na wnioskowanie, że przeciętny wzrost cen oleju napędowego (oraz oleju grzewczego) w perspektywie roku wyniesie 4,5%, w perspektywie dwóch lat – 12%, a trzech lat – 20% w stosunku do cen z roku poprzedzającego złożenie oferty. Jako zjawisko ekstremalne należało traktować wzrosty przekraczające 5,3% po roku, 18,1% po dwóch latach i 34,8% po trzech latach. Wzrost cen paliw od momentu złożenia oferty przez stronę powodową wynosił odpowiednio 19% po roku, 42,5% po dwóch latach i 51,6% po trzech latach, miał charakter nadzwyczajny, nie dał się przewidzieć.

Dostępne w Dacie Odniesienia dane z poprzednich lat pozwalały na wnioskowanie, że wzrost cen asfaltu 20/10 oferowanego przez (...) w perspektywie roku wyniesie 11,6%, po dwóch latach 24,4%. W przypadku asfaltu (...) należało spodziewać się wzrostu cen o 8,7% po roku, po dwóch latach 29%. W rzeczywistości wzrost cen asfaltu 20/30 wyniósł po roku 14,2%, po dwóch latach 51,3%. Ceny asfaltu (...) po roku wzrosły o 12,1%, po dwóch latach o 44,9%. Wzrosty cen asfaltu miały charakter nadzwyczajny, nie dały się przewidzieć.

(dowód: pisemna opinia (...) k. 7814-7828 t. 40; I pisemna opinia uzupełniająca – k. 8218-8231 t. 42; II pisemna opinia uzupełniająca – k. 8302-8311 t. 42; ustna opinia uzupełniająca z 26 marca 2019 r. – k. 8658-8660 t. 44; pisemna opinia uzupełniająca – k. 8880-8905 t. 45)

⚫

wysokość strat poniesionych przez powoda ad. 1 i ad. 2:

Kwota o którą powiększyły się koszty wykonania robót objętych Umową przez powodów związku ze wzrostem cen oleju napędowego w stosunku do kwot oszacowanych z należytą starannością na etapie ofertowania wynosi dla powoda ad. 1 – 1.894.866,88 zł netto a dla powoda ad. 2 – 873.206,64 zł netto.

Kwota o którą powiększyły się koszty wykonania robót objętych Umową przez powodów związku ze wzrostem cen oleju grzewczego w stosunku do kwot oszacowanych z należytą starannością na etapie ofertowania wynosi dla powoda ad. 1 – 113.891,78 zł netto a dla powoda ad. 2 – 177.837,42 zł netto.

Kwota o którą powiększyły się koszty wykonania robót objętych Umową przez powodów związku ze wzrostem cen asfaltów w stosunku do kwot oszacowanych z należytą starannością na etapie ofertowania wynosi dla powoda ad. 1 - 5.812.387,79 zł netto a dla powoda ad. 2 – 5.334.802,96 zł netto.

(dowód: pisemna opinia (...) k. 7814-7828 t. 40; I pisemna opinia uzupełniająca – k. 8218-8231 t. 42; II pisemna opinia uzupełniająca – k. 8302-8311 t. 42; ustna opinia uzupełniająca z 26 marca 2019 r. – k. 8658-8660 t. 44; pisemna opinia uzupełniająca – k. 8880-8905 t. 45)

⚫

ocena materiału dowodowego:

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów.

Sąd dał wiarę obiektywnym dowodom ze wskazanych dokumentów, jako że nie budziły one wątpliwości co do ich autentyczności i zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.

Czyniąc ustalenia faktyczne Sąd pominął dokumenty złożone przez pozwanego wraz z wnioskiem dowodowym z 3 marca 2014 r. (k. 5294-5304 t. 27) oraz pismem z 28 kwietnia 2015 r. (k. 6406-6441 t. 33) a także dowody załączone przez stronę powodową przy piśmie z 30 maja 2014 r. (k. 6587-6622 t. 33-34). Okoliczności na które zostały powołane dołączone dokumenty pozostawały obojętne dla oceny prawnej powództwa. Umowa została wykonana w terminie kontraktowym, pozwany wypłacił stronie powodowej na podstawie Aneksu nr (...) wynagrodzenie za Przedłużenie Czasu na Ukończenie o 65 dni. Czas na Ukończenie według postanowień kontraktowych mógł natomiast zostać wydłużony wyłącznie z przyczyn niezależnych (niezawinionych) przez Wykonawcę. To zatem czy na poszczególnych etapach wykonania Umowy doszło do pewnych opóźnień ze strony Wykonawcy, nie ma znaczenia, jest zarzutem zbyt daleko idącym, skoro opóźnienia nie wynikały z winy Wykonawcy, co potwierdza Przedłużenie Czasu na Ukończenie. Na marginesie należy dodać, że pozwany poza przytoczeniem ogólnego zarzutu, nie wskazał jak zarzucane Wykonawcy opóźnienia przełożyły się na wymiar finansowy tj. o ile strata powodów na kontrakcie byłaby niższa, gdyby do zarzucanych przez pozwanego stronie powodowej opóźnień by nie doszło. Celem postępowania dowodowego nie jest poszukiwanie dowodów, lecz potwierdzenie twierdzeń lub zarzutów formułowanych przez strony co do wystąpienia lub nie wystąpienia określonych zdarzeń faktycznych. Pozwany poza sformułowaniem ogólnego zarzutu, zaniechał tymczasem przedstawienia konkretnych kwot które miałaby zaoszczędzić jego zdaniem strona powodowa. Pozwany nie przedstawił także pełnej dokumentacji na podstawie której biegli sądowi (...) mogliby określić wpływ opóźnień na roszczenia strony powodowej. Biegli sądowi nie byli w stanie w oparciu o zaoferowany przez pozwanego materiał dowodowy jednoznacznie i kategorycznie podać weryfikowalnych oraz pełnych danych liczbowych.

Pominięciu podlegał dowód z kopii pozwu wniesionego przez stronę powodową przeciwko pozwanemu w sprawie o zapłatę kwoty 78.689.692,93 zł z tytułu roszczeń odszkodowawczych wynikających z Umowy (wniosek dowodowy zawarty w piśmie z 22 sierpnia 2018 r. – k. 8357-8360 t. 42 oraz wnioski dowodowe zawarte w piśmie z 8 czerwca 2020 r. – k. 8735-8736 t. 44). Przedmioty obu postępowań nie korelują ze sobą. Roszczenie o zapłatę podwyższonego wynagrodzenia za wykonanie umowy opiera się na zupełnie odmiennych podstawach faktycznych oraz prawnych. Odnosi się do wierzytelności „podstawowej” wynikającej z należytego wykonania zobowiązania przez strony, wynagrodzenia, które powinno zostać podwyższone ze względu na grożącą wykonawcy rażącą stratą na kontrakcie wynikającą z niedających się przewidzieć okoliczności. Roszczenie odszkodowawcze przybiera natomiast charakter „dodatkowy”, wynikający z nienależytego wykonania zobowiązania przez zamawiającego, w wyniku którego w majątku wykonawcy powstała szkoda.

Pochylając się nad zeznaniami przesłuchanych w sprawie świadków oraz stron, należy poczynić ogólne zastrzeżenie, że Sąd pominął je w częściach, w których świadkowie lub strony podejmowały się wykładni Umowy, zastrzeżonej wyłącznie dla orzekającego sądu a także w zakresie wymagającym wiedzy specjalnej zarezerwowanej dla biegłych sądowych. Zeznania zostały także pominięte w zakresie w jakim odnosiły się do okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia – zważywszy na materialnoprawne podstawy roszczenia.

Sąd pominął w całości zeznania: świadka P. B. (k. 5238-5241 t. 27 - świadek nie posiadał wiedzy o faktach niewymagających wiedzy specjalnej istotnych dla rozstrzygnięcia); świadka W. Ś. ( k. 5253 t. 27 – w zakresie rozliczenia z podwykonawcami wymagane są dokumenty przedstawiające konkretne dane liczbowe ); świadka T. K. (1) (k. 5261-5264, k. 5272-5274 t. 27) - okoliczności na które zeznawał świadek były nieistotne z punktu widzenia materialnoprawnych podstaw wyroku; Umowa została wykonana w terminie kontraktowym, pozwany wypłacił stronie powodowej wynagrodzenie za Przedłużenie Czasu na Ukończenie, a wykazanie rozliczeń z podwykonawcami musi przybrać formę konkretnych danych księgowych i liczbowych ).

Zeznania świadka A. N. (k. 5671-5674 t. 29); zeznania świadka S. K. (k. 5680-5682 t. 29) Sąd pominął w zakresie, w jakim świadkowie przedstawiali subiektywną wykładnię postanowień kontraktowych. Kwestie związane z przyczynami opóźnień w realizacji kontraktu (względem harmonogramu) są nieistotne skoro Wykonawcy przedłużono Czas na Ukończenie. Momentu ukończenia zlecenia wynika natomiast z postanowień kontraktowych, nie leży w gestii ocen świadków.

Zeznania M. K. w charakterze strony (k. 9231-9232 t. 47); zeznania P. J. w charakterze strony (k. 9343-9344 t. 47) Sąd pominął, gdyż obejmowały one okoliczności faktyczne nieistotne dla rozstrzygnięcia. Ponadto w ocenie Sądu kwestie rozliczeń finansowych z podwykonawcą powinny zostać wykazane dokumentami księgowymi obrazującymi konkretne przepływy pieniężne, nie zaś dowodem z przesłuchania strony, mającym charakter uzupełniający.

Zeznania T. K. (2) w charakterze strony (k. 9344 t. 47) Sąd pominął, gdyż odnosiły się one do wykładni postanowień kontraktowych, zastrzeżonej dla sądu.

Sąd pominął dowód z pisemnej opinii biegłego sądowego M. C. (k. 5779 t. 30 – k. 6369 t. 32) gdyż wartość merytoryczna tej opinii została skutecznie zakwestionowana przez strony (pismo pozwanego z 14 maja 2015 r. – k. 7527-7539 t. 38; pismo strony powodowej z 18 maja 2015 r. – k. 7541-7556 t. 38; pismo strony powodowej z 16 sierpnia 2018 r. – k. 8337-8344 t. 42). Mimo sporządzenia pisemnej opinii uzupełniającej (k. 7641-7695 t. 39), biegły nie zdołał obronić swojej opinii (pismo pozwanego z 26 października 2015 r. – k. 7744-7752 t. 39; pismo strony powodowej z 28 października 2015 r. – k. 7754-7762 t. 39).

Opinię (...) uznano za wiarygodne źródło dowodowe. Biegli sądowi szczegółowo opisali udostępniony im materiał dowodowy, umotywowali zastosowane do wydania opinii metodologie oraz przedstawili tok rozumowania w ramach formułowanych wniosków końcowych opinii. Argumentacja biegłych sądowych użyta w opinii jest spójna, logiczna i zgodna z zasadami doświadczenia życiowego i logiki.

Sąd nie podziela zarzutów stron kierowanych w stosunku do opinii biegłych (...) (pismo pozwanego z 29 sierpnia 2016 r. – k. 8051-8064 t. 41; pismo strony powodowej z 31 października 2016 r. – k. 8066-8090 t. 41; pismo strony powodowej z 30 listopada 2017 r. – k. 8260-8267 t. 42; pismo pozwanego z 30 listopada 2017 r. – k. 8271-8281 t. 42; pismo pozwanego z 17 sierpnia 2018 r. – k. 8348-8352 t. 42; pismo pozwanego z 20 grudnia 2021 r. – k. 8930-8939 t. 45; pismo strony powodowej z 3 stycznia 2022 r. – k. 8941-8946 t. 45) w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zarzuty pozwanego koncentrują się w istocie na kwestiach merytorycznej oceny roszczeń powodów, względnie metodologii którą winien przyjąć Sąd przy ocenie materialnoprawnych podstaw powództwa. W szczególności strony nie podważyły skutecznie opinii w części odnoszącej się do różnicy między kosztami możliwymi do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a kosztami poniesionymi na wykonanie przedmiotu zamówienia w spornych asortymentach.

Sąd pominął opinię w zakresie wyliczenia hipotetycznej straty strony powodowej, w przypadku realizacji Umowy zgodnie z harmonogramem. Po pierwsze jak już wyjaśniono, strona powodowa nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia, co potwierdza przedłużenie mu Czasu na Ukończenie. Po drugie pozwany nie przedstawił pełnej dokumentacji źródłowej, pozwalającej na kategoryczną odpowiedź biegłych na zakreśloną przez pozwanego tezę dowodową.

W ocenie Sądu mimo poprawności rozumowania biegłych sądowych (...), czysto hipotetyczny charakter, a przez to nienadający się do włączenia do podstaw rozstrzygnięcia, należy przypisać opinii w części dotyczącej dochowania przez stronę powodową należytej staranności przy kalkulowaniu oferty w zakresie spornych asortymentów. Ustalenia i wnioski biegłych nie opierały się bowiem na obiektywnych i weryfikowalnych dowodach źródłowych, lecz wynikały z twierdzeń strony powodowej co do założonych w ofercie poziomów narzutów na ryzyko, wzrostów cen materiałów i usług. Znamiennym jest przy tym, że zeznania świadków biorących udział w formułowaniu oferty przetargowej (Z. K., R. R.), nie korelowały z twierdzeniami strony powodowej w omawianym zakresie, według których w ofercie założono wzrost cen na poziomie 5%.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo podlegało oddaleniu w całości.

Pierwszą kwestią wymagającą analizy w niniejszej sprawie jest ustalenie, jaki przepis ustawy jest co do zasady prawidłową podstawą prawną dla roszczenia wywiedzionego przez stronę powodową. Jako potencjalne podstawy prawne strona powodowa wskazała przepis art. 357 ¹ k.c. lub art. 632 § 2 k.c. Kumulatywne stosowanie obu przepisów nie jest możliwe (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., I CSK 333/11, LEX nr 1214634).

W sytuacji, gdy strony umowy o roboty budowlane zastosowały w umowie jeden z uregulowanych w przepisach kodeksu cywilnego dotyczących umowy o dzieło systemów wynagradzania, należy stosować, w drodze analogi legis, właściwe przepisy dotyczące umowy o dzieło. Natomiast w przypadku zastosowania wynagrodzenia innego rodzaju niż kosztorysowe lub ryczałtowe stosować należy przepis art. 357 ¹ k.c. (zob. W. Białończyk, Glosa do wyroku SN z dnia 6 maja 2004 r., II CK 315/2003, LexisNexis nr 366712, OSP 2005, nr 5, poz. 60)

Podstawowym obowiązkiem inwestora w umowie o roboty budowlane jest – stosownie do art. 647 k.c. – zapłata wykonawcy umówionego wynagrodzenia, przy czym wynagrodzenie to może zostać określone wprost w treści umowy, pod postacią określonej sumy pieniężnej lub przez wskazanie metody, która w przyszłości pozwoli wyliczyć jej wysokość. W praktyce przyjęło się je określać jako wynagrodzenie ryczałtowe, które jest należnością ostatecznie ustaloną w konkretnej kwocie w chwili zawierania umowy, albo jako wynagrodzenie kosztorysowe, ustalane przy zawieraniu umowy jedynie orientacyjnie, na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. W przypadku przedmiotowego kontraktu wynagrodzenie zostało ustalone w sposób ryczałtowy, odpowiadając wysokości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.

W tej sytuacji żądanie strony powodowej o podwyższenie wynagrodzenia podlega ocenie na gruncie przepisu art. 632 § 2 k.c. Przepis ten, odnoszący się do wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o dzieło, stanowi, że jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 29 września 2009 r., sygn. akt III CZP 41/09 (OSNC 2010/3/33) dopuścił zastosowanie przez analogię art. 632 § 2 k.c. do umowy o roboty budowlane.

Nie stanowi przeszkody do ukształtowania przez Sąd na podstawie art. 632 § 2 k.c. treści stosunku prawnego łączącego strony fakt, że umowa o roboty budowlane została zawarta w trybie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, obowiązującej w okresie realizacji przedmiotowego kontraktu (tj. z 20 listopada 2007 r., Dz.U. Nr 223, poz. 1655), do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Chociaż przepis art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej Umowy, zakazywał istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany – to przyjmuje się, że zakaz ten nie obejmuje sytuacji, o których mowa w art. 632 § 2 k.c. W tym przypadku modyfikacja postanowień umowy dokonywana jest bowiem przez sąd (a nie przez strony) i jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności nowych, nieprzewidywalnych i niezależnych od woli stron. Artykuł 144 ust. 1 ani żaden inny przepis Prawa zamówień publicznych z 2004 r., w ogóle nie regulował kwestii sądowej waloryzacji świadczeń, a więc w tym zakresie przejść należy na ogólne zasady wynikające z Kodeksu cywilnego (por. orz. SN z 16.05.2007 r., III CSK 452/06 i z 04.02.2011 r., III CSK 143/10 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 04.07.2016 r., VI ACa 569/15).

Wyłączenie przez Zamawiającego w Warunkach Kontraktu waloryzacji umownej poprzez wykreślenie Subklauzuli 13.8 nie oznacza, że w rozpatrywanej sprawie nie może znaleźć zastosowania waloryzacja ustawowa. Choć wyrażane są w orzecznictwie i doktrynie poglądy, że przepis art. 632 § 2 k.c. ma charakter dyspozytywny i w umowie dopuszczalne jest wyłączenie jego zastosowania, jak i modyfikacja przewidzianych w nim reguł czy zastąpienie go stworzoną samodzielnie przez strony regulacją następstw zmiany stosunków (przy czym granice swobody stron w tym względzie określa art. 353 ¹ k.c.), to brak jest jednak podstaw do uznania, że wykreślenie z Warunków Kontraktu waloryzacji umownej oznacza wyłączenie waloryzacji ustawowej. Treść wykreślonej przez Zamawiającego Subklauzuli 13.8 wskazuje, że intencją Zamawiającego było wyłącznie zrezygnowanie z postanowień przewidujących waloryzację umowną. Treść ogłoszenia o zamówieniu publicznym, skierowana do wybranych przedsiębiorstw budowlanych nie zawierała informacji o wyłączeniu waloryzacji ustawowej. Tego rodzaju wniosku nie sposób także wywieść z pytań uczestników przetargu oraz odpowiedzi Zamawiającego na te pytania. Jeśli uzna się dopuszczalność umownego wyłączenia zastosowania art. 632 § 2 k.c. w określonym stosunku umownym, to w celu osiągnięcia takiego skutku strony musiałyby złożyć wyraźne oświadczenia woli w tym przedmiocie, stosowne oświadczenie musiałoby się znaleźć w treści dokumentów skierowanych do uczestników przetargu. W rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do uznania, aby obydwie strony mocą zgodnych oświadczeń woli wyłączyły waloryzację ustawową. Porównanie treści Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu z brzmieniem przepisu art. 632 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że przesłanki zastosowania tych regulacji są odmienne w toku postępowania przetargowego, nie pojawiły się żadne jednoznaczne sygnały mogące świadczyć o wyłączeniu.

Możliwości dochodzenia waloryzacji wynagrodzenia na podstawie powyższego przepisu nie wyłącza w rozpatrywanej sprawie fakt, że w chwili wniesienia pozwu roboty objęte kontraktem zostały już wykonane. Ze Świadectwa Przejęcia wynika, że roboty objęte Umową zostały zasadniczo ukończone kilkanaście dni przed wniesieniem pozwu. Stronie powodowej pozostało do wykonania drobne roboty zaległe i wykończeniowe wskazane w załączniku do Świadectwa Przejęcia.

Dla zbadania istnienia przesłanek uzasadniających żądanie strony powodowej w świetle art. 632 k.c. nie jest niezbędne, by roboty nie zostały wykonane do dnia wniesienia pozwu lub zamknięcia rozprawy. Powyższy przepis nie określa bowiem terminu na wystąpienie z roszczeniem, a jedynie przesłanki, których spełnienie uzasadnia wniesienie powództwa. Uprawnienie do żądania oznaczenia przez sąd wysokości świadczenia może być zatem realizowane w procesie dopóki zobowiązanie nie wygaśnie, a użyte przez ustawodawcę sformułowania jedynie na najwcześniejszą chwilę, z nastaniem której wykonawca może żądać od sądu modyfikacji umowy. Dopiero bowiem wówczas spełnione są przesłanki: wykonawca wie (i może udowodnić), że wykonanie umowy za ustalone wynagrodzenie stwarza zagrożenie rażącą stratą (tak: SN w orz. z 29.03.2012 r., I CSK 333/11, LEX nr 1214634) .

Nie można też przyjąć stanowiska, jakoby wraz z chwilą odbioru świadczenia wykonawcy z tytułu robót budowlanych (wystawienie Świadectwa Przejęcia), wykonawca tracił roszczenia z art. 632 § 2 k.c. Odróżnić należy bowiem spełnienie świadczenia od wykonania zobowiązania. Skutkiem wykonania zobowiązania jest wygaśnięcie całego stosunku zobowiązaniowego. Skutkiem spełnienia świadczenia jest natomiast tylko umorzenie wierzytelności i wygaśnięcie odpowiadającego jej długu oraz zwykle tylko zmiana treści stosunku zobowiązaniowego. Zapłata wynagrodzenia w wysokości wynikającej z umowy, przy jednoznacznym stanowisku wykonawcy, że zapłatę tę uważa za świadczenie częściowe lub nie uważa za świadczenie całkowite, czyniące zadość jego uzasadnionemu interesowi, może być traktowana jako spełnienie świadczenia, nie powodujące wygaśnięcia zobowiązania. Zapłata, w warunkach z art. 632 § 2 k.c., wynagrodzenia w wysokości wynikającej z umowy, przy jednoznacznym stanowisku wykonawcy, że zapłatę tę, z podanych przyczyn, uważa za świadczenie częściowe, może być traktowana jako spełnienie świadczenia nie powodujące wygaśnięcia zobowiązania; zapłata taka nie prowadzi bowiem do zaspokojenia wykonawcy jako wierzyciela, gdyż narusza nie tylko ekwiwalentność świadczeń (wykonanie dzieła za umówione wynagrodzenie), ale nadto doprowadza wykonawcę do rażącej straty. Jeżeli zatem wierzyciel, przyjmując zapłatę, oświadcza, że nie uważa jej za całość należnego mu świadczenia, to nie ma podstaw do przyjęcia, że doszło do wykonania, a zatem i wygaśnięcia zobowiązania (ibidem).

Nie ma podstaw, aby przyjmować, że wykonanie, w warunkach z art. 632 § 2 k.c., dzieła i przekształcenie się stanu zagrożenia stratą (niebezpieczeństwa jej powstania) w stan dokonany, powoduje utratę uprawnienia, o którym mowa w tym przepisie (wyrok SN z 3 czerwca 2015 r., V CSK 589/14, Legalis).

Strona powodowa w trakcie wykonywania Umowy domagała się od pozwanego podwyższenia wynagrodzenia, strony prowadziły w tym przedmiocie rozmowy za pośrednictwem Inżyniera Kontraktu. Wskazuje to, że strona powodowa nie akceptowała dokonanej zapłaty jako stanowiącej świadczenie skutkujące zaspokojeniem uzasadnionego interesu wynikającego ze wzrostu cen paliw oraz asfaltu, a więc i wygaśnięciem zobowiązania. Nie świadczą o tym z całą pewnością oświadczenia zawarte w aneksach do Umowy. Nie dotyczyły one bowiem roszczeń z tytułu wzrostu cen paliwa oraz asfaltu.

Nie miał racji pozwany zarzucając, że powództwo winno ulec oddaleniu z tej przyczyny, że strona pozwana nie dochowała procedury przewidzianej w Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]. W ocenie Sądu, Subklauzula 20.1 przewidująca skutek w postaci utraty uprawnienia Wykonawcy do dodatkowej płatności w razie niezgłoszenia roszczenia
w określonym terminie Zamawiającemu – w zakresie obejmującym roszczenia wynikające
z przepisów prawa, jest nieważna i bezskuteczna na gruncie przepisów prawa polskiego. Przepis art. 353 ^{( 1)} k.c. nie daje bowiem stronom uprawnienia do ustanawiania umownych terminów reklamacyjnych (zawitych) pod rygorem wygaśnięcia prawa. Materia dawności, tj. przedawnienia i terminów zawitych, jest domeną zastrzeżoną wyłącznie przepisom ustawy. Roszczenia i inne prawa podlegają działaniu terminów zawitych tylko w przypadkach
w ustawie przewidzianych i tylko z upływem terminów określonych w poszczególnych przepisach. Ograniczeniu czasowemu przez roszczenia zawite podlegają jedynie te uprawnienia cywilnoprawne, co do których ustawa wyraźnie tak stanowi ( vide: S. Wójcik:
O potrzebie i sposobie uregulowania cywilnoprawnych terminów zawitych [w:] Prace cywilistyczne. Księga pamiątkowa dla uczczenie pracy naukowej profesora Jana Winiarza, Warszawa 1990, s. 390; J. Ignatowicz [w:] System prawa cywilnego. Tom I, Część ogólna pod red. S. Grzybowskiego, 1985, s. 845).

Nie ma natomiast zasadniczo przeszkód, aby uwzględnić sankcję w postaci wygaśnięcia roszczenia w zakresie tych uprawnień, które mają swoje źródło wyłącznie w umowie stron, a nie wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego ( tak też Agnieszka Lizer-Klatka, Skuteczność umownych terminów zawitych w kontraktach (...) w świetle prawa polskiego, e-Przegląd Arbitrażowy, nr 1(8) 2012 r.). Dopuszczalność takiego zastrzeżenia wynika z art. 353 ¹ k.c., który także stanowi podstawę badania skuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnego roszczenia ( por. orz. SN z 29.03.2017 r., V CSK 449/16).

Zastosowanie Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu nie mogło zatem doprowadzić do wygaśnięcia uprawnienia Wykonawcy do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w oparciu o regulacje ustawowe, w tym art. 632 § 2 k.c., który stanowi odrębną, pozakontraktową, ustawową podstawę odpowiedzialności i jej wyłączenie w drodze umowy – o ile w ogóle uznałoby się za dopuszczalne – musiałoby być wyraźne i jednoznaczne, co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

Wynagrodzenie ryczałtowe zostało ukształtowane przez ustawodawcę jako świadczenie niepodlegające zmianie, co przejawia się w istotnym ograniczeniu roszczenia wykonawcy o podwyższenie wartości tego świadczenia (art. 632 § 1 k.c.). Strony, decydując się na przyjęcie tej formy wynagrodzenia, muszą się liczyć z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem. Generalnie należy stwierdzić, że – akceptując model wynagrodzenia ryczałtowego przyjmujący zamówienie przyjmuje gospodarcze ryzyko wzrostu cen materiałów, stawek robocizny lub innych kosztów oraz ryzyko wynikające z konieczności wykonania prac, których nie przewidywał. Jedynie wyjątkowo sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę ( por. orz. SN z 25.03.2011 r., IV CSK 397/10).

Ingerencja sądu w umowny stosunek obligacyjny na podstawie art. 632 § 2 k.c. może mieć miejsce na żądanie przyjmującego zamówienie wtedy, gdy wystąpią kumulatywnie następujące przesłanki: 1) po zawarciu umowy nastąpiła zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć w chwili dojścia umowy do skutku; 2) wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą; 3) istnieje związek przyczynowy między zmianą stosunków a powstaniem rażącej straty.

Odnosząc powyższe przesłanki do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wskazać trzeba, że zmiana stosunków w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. oznacza, że okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony staje się inna niż w chwili zawarcia umowy. Zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć, w znaczeniu użytym we wskazanym przepisie, obejmuje zarówno zdarzenia o charakterze powszechnym i trwałym (oddziałujące na sytuację wielu podmiotów lub występujące na znacznym obszarze, w tym zamiany stanu prawnego), ale także – w uzasadnionych przypadkach – zdarzenia nadzwyczajne i nieprzewidywalne, dotyczące indywidualnej sytuacji stron stosunku zobowiązaniowego. Nadzwyczajność zdarzenia nie oznacza bowiem powszechności ( por. orz. SN z 21.08.2014 r., IV CSK 733/13; A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania. Klauzula rebus sic stantibus, Warszawa 2014, s. 153–155; W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy, Warszawa 1998; Z. Gawlik, Nadzwyczajna zmiana stosunków jako przesłanka modyfikacji lub rozwiązania umowy, M. Praw. 1995, nr 3, s. 68).

Jednym z przypadków zmiany stosunków jest gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych ( tak SN z 20.11.2008 r., III CSK 184/08; z 12.04.2013 r., IV CSK 568/12 i z 29.10.2015 r., I CSK 901/14).

Ze wspomnianej drugiej grupy zdarzeń wyłączyć należy natomiast zdarzenia przewidywalne. Przesłanka możliwości przewidywania powinna być odnoszona do skali oraz gospodarczych skutków zmiany okoliczności, która nastąpiła ( zob. orz. SN z 17.01.2008 r.,
III CSK 202/07; z 16.05.2007 r., III CSK 452/06; z 09.12.2005 r., III CK 305/05). Przewidywalność, jako kategoria subiektywna wiąże się przy tym ściśle z kwestią odpowiednich mierników staranności, jakiej można wymagać od stron stosunku umownego. W pojęciu tym mieści się obowiązek zachowania należytej staranności, którego niewypełnienie eliminuje możliwość uzyskania ochrony prawnej. Odwołanie się do należytej staranności pozwala na postawienie większych wymagań stronie, która profesjonalnie zajmuje się działalnością gospodarczą w określonej branży, co jest uzasadnione zawodowym charakterem działania (art. 355 § 2 k.c.) ( zob. orz. SN z 21.09.2011 r., I CSK 727/10 i z 09.12.2005 r., III CK 305/05).

W celu zastosowania instytucji z art. 632 § 2 k.c. wystąpić musi sytuacja, że w wyniku niemożliwej do przewidzenia zmiany stosunków przyjmującemu zamówienie (wykonawcy robót budowlanych) grozi rażąca strata. „Strata” oznacza nadwyżkę kosztów poniesionych przez przyjmującego zamówienie nad uzyskanym przez niego za wykonanie dzieła wynagrodzeniem. Jest oczywistym, że jeżeli przyjmujący zamówienie ponosi stratę, to tym samym traci także spodziewany zysk. Dla wykazania tego stanu rzeczy niezbędne jest więc przedstawienie relacji umówionego wynagrodzenia do zakładanych wydatków i planowanego zysku (dochodu).

Odwołanie się do pojęcia rażącej straty podkreśla, że chodzi o taką stratę, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego. Rażącą stratą nie musi być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością; wystarczy strata transakcyjna, jednakże w takich rozmiarach, które mają charakter ponadprzeciętny, wyższy niż normalny. Chodzi o stratę związaną z konkretnym stosunkiem prawnym, przy czym oceniając, czy dana strata ma charakter rażący należy mieć na uwadze również rozmiary prowadzonej przez wykonawcę działalności (por. orz. SN z 15.11.2006 r. V CSK 251/2006; z 09.08.2012 r., V CSK 366/2011; z 21.08.2014 r., IV CSK 733/13).

Groźba rażącej straty zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze. Zwrócić tez trzeba uwagę, że podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 632 § 2 k.c. nie ma na celu zrekompensowania całej grożącej przyjmującemu zamówienie lub poniesionej przez niego straty, lecz zniwelowanie tej straty do takiego poziomu, który nie będzie rażący w rozumieniu tego przepisu (tak również: SN w orz. z 24.05.2019 r., I CSK 218/18 i Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 29.01.2020 r., VII Aga 462/19).

Ponadprzeciętny, niedający się przewidzieć wzrost cen oleju napędowego, grzewczego oraz asfaltów w okresie realizacji Umowy jest niepodważalny, bez względu na zastosowaną przez biegłych sądowych (...) metodologię. Żadna z możliwych do zastosowania prognoz nie dawała podstaw do przyjęcia tak drastycznego wzrostu cen paliwa i asfaltów. Opinia biegłych sądowych (...) jest w tym zakresie jednoznaczna i kategoryczna. Pozwany nie przedstawił żadnych merytorycznych argumentów mogących podważyć w świetle zasad doświadczenia życiowego i logiki tok rozumowania oraz wnioski prezentowane przez biegłych sądowych (...).

Przystępując do oceny przesłanki „rażącej straty grożącej wykonawcy” należy wyjaśnić motywy którymi kierował się Sąd, wybierając metodologię określenia wartości tejże straty.

Ustalenie wysokości straty nie może sprowadzać się do różnicy pomiędzy rzeczywiście poniesionymi przez wykonawcę kosztami (w warunkach nadzwyczajnego wzrostu cen), a kosztami przyjętymi w ofercie wykonawcy.

Według Sądu stronę powodową należy traktować jako profesjonalistę nie tylko w kontekście wznoszenia obiektów drogowych, ale także szacowania kosztów ich wykonania. Obie sfery działalności pozostają w nierozerwalnym związku. Jak wynika z poczynionych ustaleń, strona powodowa posiadała nie tylko kadrę wznoszącą obiekty budowlane, ale także pracowników delegowanych do kalkulacji ofert przetargowych. Funkcjonowanie w ramach struktury organizacyjnej strony powodowej działu ofertowego było i jest konieczne zważywszy na fakt, iż kontrakty drogowe w całej Unii Europejskiej zamawiane są przez podmioty publiczne w postępowaniach przetargowych prowadzonych według ujednoliconych mechanizmów, opierających się na zasadzie wolnej konkurencji. Bez fachowej wiedzy w zakresie kosztorysowania nie jest możliwe prowadzenie na dłuższą metę działalności gospodarczej polegającej na wykonywaniu projektów infrastrukturalnych. Niedoszacowanie oferty przetargowej pozwalałoby co prawda na zdobycie zamówień budowlanych, w których głównym kryterium wyboru jest cena oferty. Mogłoby jednak prowadzić do upadłości przedsiębiorstwa budowlanego. Przeszacowanie oferty, nie pozwalałoby natomiast wygrać wspominanych przetargów. Cena ofertowa musi być w związku z tym bardzo precyzyjnie ustalona przez przedsiębiorstwa budowlane biorące udział w zamówieniach publicznych na infrastrukturę drogową, co z kolei wiąże się z koniecznością posiadania w strukturach organizacyjnych przedsiębiorstwa działów zajmujących się kosztorysowaniem, przygotowywaniem ofert.

Jak już wyjaśniono, podwyższenie niezmiennego co do zasady wynagrodzenia ryczałtowego ma charakter wyjątkowy. Nie jest narzędziem służącym do wyrównywania ewentualnych strat wykonawców powstałych ze względu na niedoszacowanie oferty przetargowej w której nie uwzględniono odpowiednich narzutów na ryzyko oraz wzrostu cen materiałów i usług. Z tego względu zdaniem Sądu co do zasady w przypadku zamówienia publicznego, w którym jedynym kryterium wyboru jest cena, a strony przyjęły ryczałtowy sposób wynagrodzenia, nie ma decydującego znaczenia poziom kalkulacji cen spornych asortymentów przez wykonawcę na etapie postępowania przetargowego (na Dzień Odniesienia).

Ramy finansowe stosowane do obliczenia straty strony powodowej (a właściwie powoda ad. 1 i ad. 2), powinny wyznaczać w ocenie Sądu z jednej strony poziomy cen oleju napędowego, grzewczego i asfaltów, które możliwe były do przewidzenia w Dacie Odniesienia przez profesjonalistów, a z drugiej strony rzeczywiste koszty poniesione przez powoda ad. 1 i ad. 2 na realizację Umowy w warunkach ponadprzeciętnych wzrostów cen (z wyłączeniem kosztów zakupu paliw przez podwykonawców - w przypadku gdy strona powodowa nie wykazała w sposób nie budzący wątpliwości wysokości pokrytych podwykonawcy kosztów nabycia paliw; nie powstaje bowiem wówczas strata po stronie wykonawcy lecz podwykonawcy).

Nie jest właściwą metodą do oceny straty poniesionej przez stronę powodową w związku z wykonywaniem Umowy, odwołanie się do danych z elektronicznych ksiąg rachunkowych powoda ad. 1 i ad. 2. W ramach niemniejszego postępowania roszczenia opierają się na konkretnych podstawach faktycznych (art. 187 k.p.c. w zw. z art. 321 k.p.c.), którymi są twierdzenia strony powodowej wskazujące na rażącą stratę wynikającą z nadzwyczajnych wzrostów cen oleju napędowego, grzewczego a także cen asfaltów. Badanie ksiąg rachunkowych obejmuje natomiast czysty bilans finansowy na spornym kontrakcie we wszystkich możliwych asortymentach, także tych nie objętych przedmiotem niniejszego sporu. Ponadto księgi rachunkowe powoda ad. 1 i ad. 2 obejmują dane wyjściowe wynikające z oferty, zakładające wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu określonej ilości paliw i asfaltów, po założonych w ofercie cenach, w zestawieniu z realnymi kosztami zakupów. Sąd natomiast uznaje, że punktem wyjścia do oceny roszczeń powodów powinny być poziomy cen, które profesjonalny wykonawca robót budowlanych (działający z należytą starannością), powinien przyjąć w Dacie Odniesienia.

Kolejną kwestią wymagającą wyjaśnienia wobec rozbieżnych stanowisk stron jest odpowiedź na pytanie czy przesłanka rażącej straty powinna być rozpatrywana w kontekście działalności wszystkich powodów (członków konsorcjum) czy też wyłącznie powoda ad. 1 i ad. 2. Z pytaniem tym powiązane jest także zagadnienie możliwości domagania się w procesie sądowym przez poszczególnych powodów swojej części wynagrodzenia – wynikającego z umowy konsorcjum.

Pochylając się nad powyższymi kwestiami konieczne jest przybliżenie istoty samej umowy konsorcjum zawartej w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. W przypadku uznania oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w trybie prawa zamówień publicznych za najkorzystniejszą i zawarcia umowy na podstawie art. 141 p.z.p., ponoszą oni zgodnie z art. 23 p.z.p. solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Przepis art. 141 p.z.p. przesądza wyłącznie o solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie rodzi natomiast skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie. Do powstania tego typu solidarności konieczne byłoby istnienie przepisu ustawy, tymczasem art. 141 p.z.p. odnosi się wyłącznie do solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia.

Umowa konsorcjum jest umową nieuregulowaną w przepisach prawa. Umowę konsorcjum najogólniej określa się jako umowę zawieraną przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Wytyczonym przez strony umowy konsorcjum celem gospodarczym może być zatem uzyskanie zamówienia publicznego, zawarcie umowy o jego wykonanie oraz osiągnięcie pewnego zysku w wyniku wykonania zawartej umowy (zob. wyrok SN z 17 września 2008 r. III CSK 119/08, LEX nr 513248).

W związku z powyższym przyjmuje się, iż istota tej umowy jest zbliżona do umowy spółki cywilnej, a niekiedy zawiera jej istotne elementy, co uzasadnia odpowiednie stosowanie do stosunków między konsorcjantami przepisów dotyczących spółki cywilnej, w tym dotyczące wspólności łącznej. Znalazło to potwierdzenie w orzecznictwie w sprawach dotyczących zamówień publicznych, w których ustalono, że nie pojedynczy wspólnik, a wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, stanowią łącznie właściwy podmiot praw i obowiązków (por. postanowienie SN z 07 maja 2010 r. III CZP 25/10, LEX nr 602808 oraz wyroki SN: z 13 października 2011 r. V CSK 475/10, LEX nr 1108492 oraz z 11 maja 2012 r. II CSK 491/11,LEX nr 1238084).

Zasada podziału świadczenia podzielnego, wynikająca z art. 379 § 1 k.c., nie ma charakteru podstawowej w systemie prawa cywilnego materialnego i jest przełamywana m.in. w przypadku zobowiązań solidarnych, jak również w sytuacji istnienia po stronie wierzycieli więzi w postaci wspólności łącznej. Niepodzielność świadczenia z natury podzielnego - jak ma to miejsce w odniesieniu do świadczenia pieniężnego - może także wynikać ad casu z istoty stosunku prawnego, z którego wypływa obowiązek spełnienia określonego świadczenia, jak również z woli stron danego stosunku prawnego. Wspólność łączna ma w systemie prawa charakter wyjątkowy i wynika z przepisów prawa. Jest przewidziana chociażby w odniesieniu do majątku wspólnego małżonków objętego wspólnością ustawową (art. 35 i art. 42 k.r.o.) oraz właśnie w stosunku do majątku wspólników spółki cywilnej (art. 863 k.c.).

Dlatego też w orzecznictwie przyjęto z jednej strony, że tylko wszyscy wspólnicy spółki cywilnej mają łączną legitymację do dochodzenia wierzytelności wchodzącej w skład majątku wspólnego wspólników tej spółki, zaś w odniesieniu do wierzytelności objętej wspólnością łączną, co do zasady, wyłączone są przepisy prawa zobowiązań przewidujące podział świadczenia podzielnego. W przypadku spółki cywilnej a zatem również w drodze analogii w przypadku umowy konsorcjum ograniczenia w zakresie przedmiotowej wspólności łącznej podlegają jednak wyłączeniu po rozwiązaniu spółki cywilnej. Wówczas każdy wspólnik może przed podziałem majątku wspólnego wspólników samodzielnie dochodzić przypadającej mu części wierzytelności, w granicach przysługującego udziału w tym majątku (zob. uchwałę SN [3] z 09 lutego 2011 r., III CZP 130/10 oraz powołane w treści uzasadnienia orzecznictwo, LEX nr 688643).

Umowa konsorcjum łącząca stronę powodową została zawarta na czas określony, do momentu zrealizowania Kontraktu. Sporny kontrakt został zrealizowany (obiekt budowlany o umówionych parametrach został wzniesiony przez poszczególnych członków konsorcjum), tym samym umowa konsorcjum przestała wiązać jej strony (cel powstania konsorcjum został osiągnięty). Każdy z członków konsorcjum uprawniony jest więc do dochodzenia swojej części należności od Zamawiającego.

To, że po stronie wykonawcy występuje kilka podmiotów, nie ma natomiast wpływu na ocenę przesłanki rażącej straty, która powinna być oceniana przez pryzmat wartości całego kontraktu, a nie strat poszczególnych konsorcjantów. W przepisach prawa materialnego mających zastosowanie do oceny roszczeń strony powodowej chodzi bowiem o podwyższenie wynagrodzenia umownego a nie wynagrodzenia poszczególnych członków konsorcjum wykonawczego. Umowa przewidywała jednolite wynagrodzenie umowne. To w jaki sposób członkowie konsorcjum dzielili się owym wynagrodzeniem, leży poza treścią Umowy – wynika z wewnętrznych, dodatkowych stosunków prawnych zawartych przez członków konsorcjum. Należy zatem odróżnić kwestie sposobu podziału wynagrodzenia wynikającego z Umowy w związku z podzielnością świadczeń pieniężnych (który to podział wynika z umowy konsorcjum) od kwestii przesłanek warunkujących ustawowe podwyższenie wynagrodzenia umownego wynikającego ze stosunku prawnego łączącego stronę powodową z pozwanym (w omawianym zakresie zob. m.in. postanowienie SN z 21 marca 2024 r., I CSK 2009/23, Legalis).

Odpowiadając zatem na postawione wyżej pytanie, zdaniem Sądu przy badaniu przesłanki rażącej straty wynikającej z ponadprzeciętnego wzrostu cen asortymentów objętych powództwem, należy wziąć pod rozwagę sumę „strat” poszczególnych konsorcjantów i zestawić ją z wartością całego kontraktu. Podział jednak ewentualnego świadczenia pieniężnego z tytułu rażącej straty (w przypadku wygaśnięcia umowy konsorcjum na skutek osiągnięcia celu dla którego zawiązano konsorcjum), powinno nastąpić proporcjonalnie do rozmiaru zaangażowania poszczególnych konsorcjantów w realizację zamówienia – w udziałach procentowych wynikających z wewnętrznych porozumień wykonawczych zawartych przez członków konsorcjum. Udziały te bowiem odpowiadają realnie poniesionym kosztom na wykonanie poszczególnych części zamówienia przez konsorcjantów, a tym samym proporcjonalnym ewentualnym stratom członków konsorcjum w związku z nadzwyczajnym wzrostem cen spornych asortymentów.

Według Sądu nie ma znaczenia dla oceny roszczenia, to czy strona powodowa w ramach obranej strategii procesowej wykazywać będzie stratę wszystkich członków konsorcjum, czy też ograniczy się to wyłącznie do strat powoda ad. 1 i ad. 2. Strona powodowa miała tutaj dowolność, z tym zastrzeżeniem, że strata części członków konsorcjum w kontekście wartości całego wynagrodzenia umownego może nie mieć charakteru straty rażącej.

Sąd nie podziela twierdzeń strony powodowej jakoby ocena przesłanki rażącej straty powinna być zestawiana wyłącznie z wysokością zysku oszacowanego przez stronę powodową w ofercie.

Zysk jest składnikiem kalkulacji kosztorysowej, stanowiącym przewidywaną nadwyżkę przychodów nad kosztami robót, uwzględniającym również ryzyko wykonawcy. Zakładany przez wykonawcę zysk wchodzi w zakres finalnej ceny ryczałtowej, kształtuje jej wysokość i wpływa przez to na konkurencyjność oferty uczestnika przetargu. Stanowi także bufor bezpieczeństwa dla ewentualnych wahań kosztowych w okresie od daty odniesienia do zakończenia robót objętych zamówieniem publicznym. Profesjonalny wykonawca winien zatem oszacować go w odpowiednich granicach, ważąc z jednej strony atrakcyjność cenową swojej oferty a z drugiej ryzyko poniesienia straty wynikające z niedoszacowania zamówienia lub wzrostu cen rynkowych ponad możliwy do przewidzenia poziom. Zysk skalkulowany na odpowiednim poziomie stanowi zatem dodatkowy margines bezpieczeństwa dla wykonawców. Wartość przyjętego marginesu niejednokrotnie decyduje zaś nie tylko o wygraniu przetargu, ale także realizacji zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym lub stratą na kontrakcie. Takie podejście z jednej strony chroni uczestników przetargów racjonalnie i rzetelnie kalkulujących oferty w ramach postępowań o zamówienia publiczne, a z drugiej uwzględnia wyjątkowość zmian wynagrodzenia ryczałtowego, zarówno na podstawie postanowień kontraktu, jak i uregulowań ustawowych. Uczestnik przetargu zakładając w ofercie zysk na niskim poziomie, mógłby powoływać się na rażącą stratę z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków kontraktowych, nawet przy minimalnych fluktuacjach kosztów wykonania kontraktu. Wartością obiektywną jest wartość całej ceny kontraktowej, która zawiera w sobie także zysk wykonawcy.

W celu oceny, czy wskazana wyżej strata będąca skutkiem niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen oleju napędowego, oleju grzewczego oraz asfaltu miała charakter rażący, należy odnieść sumę wszystkich tych dodatkowych kosztów - do ustalonego
przez strony wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji kontraktu.

Zaakceptowana Kwota Kontraktowa została określona w Umowie na kwotę 578.161.492,96 zł brutto (470.569.634,27 zł netto – według Aneksu nr (...)). Suma dodatkowych, niedających się przewidzieć kosztów wynikających z nadzwyczajnego wzrostu cen oleju napędowego, oleju grzewczego oraz asfaltów, opiewa na kwotę 14.206.993,47 zł netto. Stanowi to tym samym 3,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej ([14.206.993,47 zł x 100] : 470.569.634,27 zł).

W sytuacji, w której na spornym kontrakcie zakładany zysk oscylował na poziomie zaledwie 1,1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (5.176.265,97 zł netto), straty wynoszącej 3,01% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (14.206.993,47 zł netto) nie sposób uznać w ocenie Sądu za rażącą. Przepis art. 632 § 2 k.c. chroni przyjmującego zamówienie przed rażącą stratą. Utraty dochodu - niewielkiego w relacji do całego wynagrodzenia wykonawcy, nie można utożsamiać z "rażącą stratą" w rozumieniu tego przepisu.

Choć szacowanie zysku na tak niskim poziomie, jak zadeklarowała strona powodowa, nie wyłącza możliwości skorzystania z ochrony przewidzianej w art. 632 § 2 k.c., to jednak stanowi dodatkowy argument wskazujący na nieostrożne skalkulowanie oferty w przedmiotowym kontrakcie, co nie może pozostawać zupełnie obojętne w kontekście oceny straty powoda w ramach przedmiotowego kontraktu, która nie może być uznana za stratę rażącą.

Mając to wszystko na uwadze, Sąd w pkt. 1. wyroku oddalił powództwo.

Orzekając o kosztach procesu w pkt. 2. wyroku, Sąd na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. włożył na powoda obowiązek zwrotu pozwanemu kosztów procesu niezbędnych do celowej obrony, pozostawiając szczegółowe wyliczenia referendarzowi sądowemu (art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c.).