Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 maja 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Paweł Duda

Protokolant: sekretarz sądowy Maja Stankiewicz

po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W.

przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o zapłatę

I.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 1.747.709,68 zł (jeden milion siedemset czterdzieści siedem tysięcy siedemset dziewięć złotych sześćdziesiąt osiem groszy) wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 25 maja
2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

II.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 102.022 zł (sto dwa tysiące dwadzieścia dwa złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

III.  nakazuje pobrać od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 1.595 zł (tysiąc pięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sygn. akt XXV C 1908/15

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 29 maja 2018 r.

Pozwem z dnia 30 września 2015 r. (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. wniosła o zasądzenie od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad kwoty 1.747.709,68 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 25 maja 2012 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu obejmujących koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych w podwójnej wysokości oraz kosztów wywołanych próbą ugodową.

W uzasadnieniu powód wskazał, że w dniu 23 października 2008 r zawarł
z pozwanym umowę, na mocy której zobowiązał się do wykonania robót budowlanych polegających na „Budowie Północnej Obwodnicy L. w ciągu drogi krajowej nr (...)”. Powód dochodzi w niniejszym postępowaniu dodatkowych kosztów kupna gruntu, które poniósł wskutek wad dokumentacji przetargowej, za które odpowiada pozwany. Przekazana przez pozwanego dokumentacja przetargowa stanowiąca część SIWZ była wadliwa. Na etapie sporządzenia oferty powód nie dysponował dokumentacją geologiczną, którą otrzymał dopiero przed wejściem na teren budowy. W trakcie wykonywania robót powód napotkał warunki gruntowe odmienne od tych, jakie wynikały z otrzymanej od pozwanego dokumentacji przetargowej. Faktycznie wystąpiła bowiem większa grubość humusu, niż przewidywał to przedmiar robót – zamiast średniej grubości 10 cm było 30 cm. W wyniku tego kalkulacja ceny oparła się na niewłaściwych danych, ponieważ zwiększenie ilości humusu oznacza zmniejszenie ilości gruntu z wykopu przydatnego do wbudowania w nasypy. Dodatkowo wystąpił nieuwzględniony w dokumentacji przetargowej tzw. nasyp niekontrolowany z odpadów bytowych, który również spowodował zmniejszenie ilości gruntów z wykopu przydatnych do wbudowania w nasypy. Powyższe okoliczności wywołały dodatkowe koszty nieprzewidziane w trakcie sporządzania oferty, które polegały na konieczności kupna i transportu gruntu w ilości 73.813,10 m ³ w cenie 1.747.709,68 zł. Powód wskazał, że jego roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia znajduje oparcie w subklauzuli 17.4 pkt b) w zw. z subklauzulą 17.3 pkt g) Warunków Kontraktu (...). Skoro przedmiar robót i projekt budowlany okazały się wadliwe, to pozwany obowiązany jest do naprawienia szkody wyrządzonej powodowi z tego tytułu. Niezależnie od odpowiedzialności pozwanego w oparciu o zawarty kontrakt, powód uprawniony jest do żądania podwyższenia wynagrodzenia na podstawie art. 630 k.c. Ponadto powód wskazał, że pozwany bezpodstawnie wzbogacił się jego kosztem, co uzasadnia zasądzenie dochodzonej pozwem sumy na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Pozwany wskazał, że Wykonawca otrzymał zapłatę za wszystkie zrealizowane prace dodatkowe w ilości ustalonej przez strony, tj. za każdy 1 m ³ wykonanych przez powoda prac dodatkowych. Kwota wynagrodzenia została wypłacona w cenach jednostkowych wynikających z oferty złożonej Zamawiającemu przez Wykonawcę na etapie postępowania przetargowego. Zamawiający odrzucił natomiast roszczenia Wykonawcy o dodatkowe wynagrodzenie, wyliczone według nowych, zaproponowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych, odmiennych niż uprzednio wskazane w ofercie. W rezultacie, zdaniem pozwanego, doszło już do podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 630 k.c. Za prace w postaci zdjęcia warstwy humusu o grubości 30 cm Wykonawca uzyskał zapłatę według nowych cen jednostkowych wynegocjowanych przez strony. Należność za dowóz gruntu została zapłacona Wykonawcy w oparciu o kosztorys ofertowy (przedmiar nr 2 poz. 6 „Nasypy”). Zamawiający dokonał zapłaty dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy również za wymianę gruntu pod nasypem niekontrolowanym odkrytym na ternie robót. Wynagrodzenie wykonawcy za całość zrealizowanych przez niego prac dodatkowych objęte zostało fakturą VAT nr (...) z dnia 1 marca 2012 r. na kwotę 5.110.589,78 zł, która została zapłacona w całości przez Zamawiającego w dniu
29 marca 2011 r. Wobec tego nie mogło dojść do bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego kosztem powoda. Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że całościowy koszt robót związanych z zapewnieniem gruntowi przydatności do wbudowania
w nasyp powinien zostać przewidziany w ofercie w sposób wykluczający dodatkowe roszczenia Wykonawcy w trakcie realizacji robót budowlanych. Pozwany podniósł także, że Wykonawca nie jest uprawniony do żądania od Zamawiającego płatności na podstawie subklauzuli 17.4 lit. b) w zw. z subklauzulą 17.3 lit. g) Warunków Kontraktu, które odnoszą się do przypadku, gdy dokumentacja projektowa została wykonana z rażącym naruszeniem warunków technicznych oraz prawa budowlanego, co skutkowałoby katastrofą budowlaną. Na podstawie tych postanowień Warunków Kontraktu Wykonawca mógłby zgłosić roszczenie o dodatkowy koszt, jeżeli roboty, dobra lub dokumenty Wykonawcy zostałyby uszkodzone przez zdarzenie zaliczone do ryzyka Zamawiającego. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie. Niezależnie od tego pozwany wskazał, że powód nie dochował procedury powiadomienia o roszczeniu przewidzianej w subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 23 października 2008 r. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, jako Zamawiający, i (...) S.A., jako Wykonawca, na podstawie rozstrzygnięcia przetargu ograniczonego, zawarli umowę, na podstawie której Zamawiający powierzył a Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót polegających na „Budowie północnej obwodnicy L. w ciągu drogi krajowej nr (...)” (zwanej dalej „Umową” lub „kontraktem”). Integralną część kontraktu stanowiły: Umowa, wniosek Wykonawcy
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami, Oferta Wykonawcy z dnia 28.08.2008 r. wraz z załącznikami, Szczególne Warunki Kontraktu, „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” tłumaczenie wydania (...) 1999, Instrukcja dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Dokumentacja Projektowa, Harmonogram robót. Zaakceptowana kwota kontraktowa, zgodnie z ofertą Wykonawcy, ustalona została na 134.618.548,53 zł neto plus 22% podatek VAT, co stanowi 164.234.629,20 zł brutto. Aneksem nr (...) z dnia 1 lutego 2011 r. strony postanowiły, że w przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą wysokości stawki podatku od towarów i usług (VAT) do Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto określonej w pkt. 4.1 Umowy zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującą stawką podatku. Aneksem nr (...) z dnia 24 czerwca 2011 r., strony postanowiły, że wobec obniżonej wartości obiektów inżynierskich zrealizowanych w ramach budowy obwodnicy L. Zaakceptowana Kwota Kontraktowa ulega zmniejszeniu o wartość 217.584,43 zł brutto. ( Kontrakt nr (...) r. – k. 63-64, Aneks Nr (...)
z 01.02.2011 r. – k. 66-67, Aneks nr (...) – k. 69).

Kontrakt był kontraktem obmiarowym, co oznaczało, że w przypadku przekroczenia ilości robót z poszczególnych pozycji przedmiarowych wykonawca otrzymać powinien zapłatę za ilości faktycznie wykonane. Obmiary i wycena robót następowały zgodnie
z klauzulą 12 Warunków Kontraktu (tj. Ogólnych Warunków Kontraktu ze zmianami wprowadzonymi Szczególnymi Warunkami Kontraktu). W myśl subklauzuli 12.1 [Obowiązkowe Obmiary Robót] Warunków Kontraktu:

„Roboty winny być mierzone i wyceniane zgodnie z niniejszą klauzulą oraz zgodnie
z wymaganiami Specyfikacji Technicznych.

Kiedy tylko Inżynier wymaga, aby jakakolwiek część Robót została zmierzona, to uprzedza
o tym Przedstawiciela Wykonawcy, który winien: (a) niezwłocznie wziąć udział lub wysłać wykwalifikowanego zastępcę, który pomoże Inżynierowi w dokonaniu pomiarów; oraz
(b) dostarczyć wszelkich szczegółowych informacji, żądanych przez Inżyniera.

Jeżeli Wykonawca nie stawi się ani nie przyśle zastępcy, to pomiary dokonane przez Inżyniera lub w jego imieniu będą uznane za wierne.

Z wyjątkiem przypadków, kiedy w Kontrakcie ustalono inaczej, gdziekolwiek ilości Robót Stałych mają być ustalone na podstawie zapisów, tam te zapisy mają być sporządzone przez Inżyniera. Wykonawca winien brać udział w wyznaczonym czasie i miejscu, zbadać
i uzgodnić z Inżynierem te zapisy, a następnie podpisać je, jeśli zostaną uzgodnione.

Jeżeli Wykonawca zbada i nie zgodzi się z zapisami czy też nie podpisze zapisów jako uzgodnionych, to powinien zgłosić Inżynierowi swoje zastrzeżenia co do tego, w jakiej części kwestionuje zapisy jako niedokładne. Po otrzymaniu takiego zgłoszenia Inżynier winien sprawdzić te zapisy i potwierdzić je lub zmienić. Jeżeli wykonawca nie zgłosi Inżynierowi swego sprzeciwu w ciągu 14 dni od otrzymania wezwania do sprawdzenia zapisów, to zostaną one uznane za wierne.

Wykonawca będzie prowadził rejestr obmiarów w Książce Obmiarów, w której będzie zamieszczał rysunki i obliczenia niezbędne do ustalenia ilości wykonanych Robót. Wykonawca będzie na bieżąco dokonywał zapisów pomiarów wykonanych wspólnie
z Inżynierem, w szczególności wszystkich Robót zanikających i ulegających zakryciu. Inżynier wraz z Wykonawcą wspólnie uzgodnią sposób prowadzenia Książki Obmiarów tak, aby była ona podstawą wystąpienia o Przejściowe Świadectwo Płatności zgodnie z klauzulą 14.3 [Wnioski o Przejściowe Świadectwa Płatności].”

Zgodnie z subklauzulą 12.2 [Metody obmiaru] Warunków Kontraktu:

„Niezależnie od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: (a) obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdej pozycji Robót Stałych, oraz (b) obmiar ma dokonany zgodnie z pozycjami Przedmiaru Robót lub innych odpowiednich Wykazów.”

Stosownie do subklauzuli 12.3 [Wycena] Warunków Kontraktu:

„Jeżeli w Kontrakcie nie ustalono inaczej, to w celu uzgodnienia lub ustalenia Ceny Kontraktowej Inżynier winien postępować zgodnie z klauzulą 3.4 [Ustalenia] przez wycenę każdej pozycji Robót, stosując pomiary ustalone zgodnie z powyższymi klauzulami 12.1
i 12.2 oraz odpowiednie stawki lub ceny dla danej pozycji.

Odpowiednia stawka lub cena dla każdej pozycji Robót winna być taka, jaka została zatwierdzona w Kontrakcie dla tej pozycji lub, jeśli takiej nie ma”, to ustalona dla podobnej roboty. Nowa stawka będzie ustalana dla każdej pozycji Robót, jeśli łącznie zachodzą warunki: a) praca jest objęta poleceniem na mocy rozdziału 13 [Zmiany i korekty], b) dla danej pozycji nie jest przewidziana w Kontrakcie żadna stawka ani cena, c) żadna stawka ani cena nie są odpowiednie, gdyż dana praca nie ma podobnego charakteru, albo nie jest wykonywana w warunkach podobnych do żadnej innej w Kontrakcie.

Każda nowa stawka lub cena winna być pochodną pozycji odnośnych stawek lub cen ustalonych w Kontrakcie z uzasadnionymi korektami dla uwzględnienia spraw opisanych powyżej. Jeżeli dla wyprowadzenia nowej stawki lub ceny brak jest podstaw w Kontrakcie,
to należy ją wyliczyć na mocy uzasadnionego Kosztu wykonania takiej roboty wraz
z umiarkowanym zyskiem, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące.

Inżynier ustali tymczasową stawkę lub cenę dla wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności zanim odpowiednia stawka lub cena zostanie uzgodniona lub ustalona”.

( Szczególne Warunki Kontraktu – k. 152-168, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 1027-1062v.).

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia – Tom I, Instrukcja dla Wykonawców, cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu
o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach. Podstawą obliczenia ceny oferty są przedmiary robót zamieszczone w tomie V SIWZ ( SIWZ – Tom I, Instrukcja dla Wykonawców – k. 184-199).

Według Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (...) Wykonawca poniesie wszystkie koszty z tytułu wydobycia materiałów, dzierżawy
i inne koszty, w tym: opłaty, wynagrodzenia i jakiekolwiek inne koszty związane
z dostarczeniem materiałów do robót. Wszystkie odpowiednie materiały pozyskane
z wykopów na terenie budowy lub z innych miejsc wskazanych w Dokumentacji Projektowej będą wykorzystane do robót lub odwiezione na odkład odpowiednio do wymagań Dokumentacji Projektowej lub wskazań Kierownika Projektu (pkt. 2.2.). Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji Kosztorysu. Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość (kwota) podana przez Wykonawcę w danej pozycji Kosztorysu. Cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa w pozycji Kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej Roboty
w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej i w Dokumentacji Projektowej. Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować: robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami, wartość użytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, normatywnych ubytków i transportu na teren budowy, wartość pracy sprzętu wraz
z towarzyszącymi kosztami, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami. Do cen jednostkowych nie należy wliczać podatku VAT (pkt. 9.1 – Podstawa płatności. Ustalenia ogólne). ( Szczegółowa Specyfikacja Techniczna (...) – k. 201-228).

Według Szczegółowej Specyfikacji Technicznej(...) „Zdjęcie warstwy humusu śr. gr. 10 cm” humus należy zdjąć na średnią głębokość 10 cm. W miejscach, gdzie warstwa humusu jest grubsza niż powyżej założona, należy ją zdjąć na pełną głębokość zalegania (pkt. 5.2). Jednostką obmiaru jest metr kwadratowy (m ^{( 2)}) zdjętej warstwy humusu śr. gr. 10 cm ( (...)– k. 229-231).

Według Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (...) – „Roboty Ziemne. Wykonanie nasypów” grunt pozyskany z wykopu (ukopu) należy wbudować w nasypy do wysokości podłoża pod konstrukcję nawierzchni oraz pod ulepszone podłoże (pkt 2.2.1.). Wykonawca w ramach ceny kontraktowej pozyska grunt do wykonania nasypów (pkt 5.2 zd. 1) Jednostką obmiaru jest metr sześcienny (m ^{( 3)}) wykonanych nasypów w rozbiciu na grunt
z wykopu (ukopu) oraz grunt z dokopu, z wszelkimi czynnościami mającymi na celu pozyskanie gruntu, jego transport i składowanie, przygotowanie podłoża i wykonanie nasypu zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej (...) (pkt 7.2). Płaci się za jednostkę obmiarową wg p. 7.2, na podstawie obmiaru i oceny jakości robót w oparciu o wyniki pomiarów i badań laboratoryjnych. Cena jednostkowa jest ceną uśrednioną dla założonego sposobu wykonania
i obejmuje m.in. pozyskanie ukopu/dokopu i jego przygotowanie do poboru gruntu
z wszystkimi kosztami, w tym składowanie oraz załadunek i dowóz gruntu do miejsca składowania lub wbudowania z ukopu i dokopu (pkt 9) ( (...) – k. 238-244).

W Przedmiarach robót stanowiących część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział zdjęcie warstwy humus śr. gr. 10 cm w ilości
278.912 m ² ( k. 250), wykonanie nasypów o całkowitej objętości 331.117,52 m ³ i wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych o całkowitej objętości 113.501 m ³ ( k. 266). ( SIWZ – Tom V: Przedmiary robót – k. 247-304).

W okresie trwania procedury przetargowej, w odpowiedzi na pytania wykonawców, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem z dnia 24 lipca 2008 r. poinformowała wykonawców, że pozycję 6 Kosztorysu ofertowego dotyczącą wykonania nasypów należy rozbić na pozycje: 6a – Wykonanie nasypów z gruntu z wykopów w ilości 111.643 m ³, 6b – Wykonanie nasypów z materiału z dokopu w ilości 261.304 m ³ (odpowiedź na pytanie nr 39). Pismem z dnia 4 sierpnia 2008 r. GDDKiA zmieniła odpowiedź na pytanie nr 39 wskazując, że nie przewiduje rozbicia pozycji kosztorysowej nr 6 dot. wykonania nasypów na grunt z wykopów i materiał z dokopów ( pismo GDDKiA z 14.07.2008 r. – k. 399-404, Modyfikacja nr 1 SIWZ z 24.07.2008 r. – k. 395-397, pismo GDDKiA z 04.08.2018 r. – k.406-417, zeznania świadków: P. W. – k. 1128-1131, S. S. – k. 1131-133, K. K. – k 1136-1137, G. N. – k. 1160-1163).

Projekt budowalny i wykonawczy budowy przedmiotowej drogi sporządzony został przez Biuro (...). Projektant drogi na etapie projektowania dysponował dokumentacją geologiczno-inżynierską dla projektu budowlano-wykonawczego północnej obwodnicy miasta L. w ciągu drogi krajowej nr (...), K.-O.-C.-S. sporządzoną przez (...) w czerwcu 2005 r. Dokumentacja ta zawierała ścisłe rozpoznanie układu warstw i rodzajów gruntów, dokonane na podstawie otworów badawczych (wierceń). W dokumentacji tej stwierdzono, że grubość warstw humusu (na odcinkach nie pokrytych nawierzchnią dróg „starych” wynosi od 20 cm do 40 cm (Rozdział 6 Warunki gruntowe). Ustaleń dokumentacji geologiczno-inżynierskiej nie wykorzystano należycie w procesie projektowania technicznego.
W Przedmiarze robót i Szczegółowej Specyfikacji Technicznej przewidziano błędnie do zdjęcia łącznie 278.912 m ^{( 2 )}humusu o średniej grubości 10 cm, gdy faktycznie średnia grubość humusu wynosiła 30 cm. Dokumentacja geologiczno-inżynierska nie była udostępniona wykonawcom wśród dokumentacji przetargowej na etapie przygotowywania ofert ( dokumentacja projektowa i dokumentacja geologiczno-inżynierska na płycie CD – k. 246a, Przedmiar robót (...) – k. 250, opinia biegłego z zakresu budownictwa lądowego dr. inż. K. G. – k. 1389-1390, wraz z opiniami uzupełniającymi –
k. 1433-1434, 1464-1467, ustne wyjaśnienia biegłego na rozprawie z dnia 11.01.2018 r. –
k. 1490-1491, zeznania świadków: P. W. – k. 1128-1131, S. S. – k. 1131-133, K. K. – k 1136-1137, M. C. – k. 1138-1139, G. N. – k. 1160-1163, przesłuchanie przedstawiciela pozwanego W. Ż. - k. 11534v.).

W złożonej przez (...) S.A. ofercie na wykonanie przedmiotu zamówienia
w zakresie określonym w SIWZ Wykonawca wziął pod uwagę dane liczbowe wynikające
z dokumentacji przetargowej. Zakres prac polegających na zdjęciu warstw humusu o średniej grubości 10 cm powód oszacował na 278.912 m ^{( 2)}, zgodnie z przedmiarem robót. W złożonej ofercie powód wskazał cenę jednostkową usunięcia m ^{( 2)} humusu w wysokości 1,84 zł. Szacowana wartość robót w zakresie zdjęcia humusu ((...)) wynosiła zatem 513.198,08 zł. Powód przyjął, że roboty polegająca na wykonaniu wykopów w gruntach nieskalnych będą wynosiły 113.501 m ^{( 3)}, zaś cena jednostkowa wykonania wykopu została określona na 11,30 zł za m ^{( 3)}, zatem całość tych robót powód oszacował na kwotę 1.282.561,30 zł. Na podstawie opisu technicznego do projektu wykonawczego i projektu budowlanego,
w którym przedstawione były warunki geologiczne, a także zostały opisane grunty zalegające na placu budowy, powód przyjął, że grunty pochodzące z wykopu będą to grunty spoiste, gliny piaszczyste oraz pisaki, które w pełni zostaną wykorzystane do budowy nasypów. Przy składaniu oferty powód założył, że wykona 331.118 m ^{( 3 )}robót polegających na usypaniu nasypów, przy cenie jednostkowej 27,62 zł za m ^{( 3 )}nasypu, zatem łączny koszt wykonania tych robót powód szacował na kwotę 9.145.479,16 zł. ( oferta (...) S.A. z dnia 28.08.2008 r. wraz z kosztorysem ofertowym – k. 71-150, zeznania świadków: P. W. – k. 1128-1131, S. S. – k. 1131-133, A. M. – k. 1133-1135).

W dniu 6 listopada 2008 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad przekazała Wykonawcy teren budowy. Wówczas Wykonawca otrzymał od Zamawiającego pełną dokumentację techniczną, w tym projekt budowlany i dokumentację geologiczno-inżynierską. Roboty budowlane rozpoczęły się od wykonania badania nośności gruntu oraz grubości humusu. W dniu 14 listopada 2008 r. Wykonawca pobrał próby gruntu z sześciu wykopów znajdujących się na terenie budowanej autostrady. Wyniki badań oraz zgromadzona dokumentacja fotograficzna wykazały, że średnia głębokość zalegania gruntu o zawartości części organicznych powyżej 2% (humusu), który był nieprzydatny do wbudowania
w nasypy, wynosiła 30 cm. Wyniki kolejnych przeprowadzonych badań potwierdziły, że na odcinku budowanej obwodnicy występowały grunty spoiste nie spełniające wymagań (...)– Warstwa gruntu lub kruszywa stabilizowanego cementem. Grubsza warstwa humusu niż wskazana w Przedmiarze robót i w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej skutkowała obniżeniem rzędnych budowy nasypu, a w konsekwencji została zwiększona kubatura nasypów, które miały być wykonane w miejscach, gdzie projekt przewidywał nasyp. W miejscach, gdzie projekt przewidywał wykop, zmniejszyła się ilość materiału z wykopu spełniającego wymagania jakościowe, który miał zostać wbudowany w nasyp. Pismami z dnia 15 grudnia 2008 r. (wystąpienie nr (...)) i z dnia 13 lutego 2009 r. powód poinformował Inżyniera Kontraktu o rozbieżnościach grubości humusu na placu budowy z założeniami projektowymi i poprosił o przekazanie instrukcji, jak realizować prace związane
z przygotowaniem podłoża ( protokół z przekazania terenu budowy z dnia 06.11.2008 r. –
k. 419-421, fragment dziennika budowy nr 1 – k. 423 wystąpienie nr(...)z 15.12.2008 r. wraz z dokumentacją fotograficzną – k. 425-429, wystąpienie nr(...) z 13.02.2009 r. – k. 431-432, wystąpienie nr (...) z 26.02.2009 r. – k. 434, wystąpienie nr (...)z 12.03.2009 r. – k. 436, zeznania świadków: P. W. – k. 1128-1131, S. S. –
k. 1131-133, K. K. – k 1136-1137, M. C. – k. 1138-1139, Z. Ż. – k. 1145-1147, przesłuchanie przedstawiciela pozwanego W. Ż. –
k. 1534v.).

W odpowiedzi na wystąpienie Wykonawcy nr(...)z dnia 12 marca 2009 r. Inżynier Kontraktu potwierdził występowanie gruntów spoistych nie spełniających wymagań (...) oraz wskazał Wykonawcy, że ze względu na zaleganie grubszych warstw humusu – średnio na głębokość 30 cm – należy go w całości usunąć i w to miejsce wykonać stabilizację gruntu
z dokopu cementem in situ lub gotową mieszanką gruntu stabilizowanego z dowozem wg. (...) pkt 4.2.4. Jednocześnie Inżynier polecił Wykonawcy sporządzenie kalkulacji cenowej na zdjęcie humusu o grubości warstwy 30 cm i otwarcie ceny ofertowej w pozycji – zdjęcie humusu o grubości warstwy 10 cm ( odpowiedź Inżyniera Kontraktu z 08.04.2009 r. – k. 437, zeznania świadka P. W. – k. 1128-1131).

Wystąpieniem nr (...) z dnia 5 maja 2009 r. (...) S.A. przedstawiła sposób kalkulacji stawki ofertowej pozycji dotyczącej zdjęcia warstwy humusu o grubości 10 cm oraz kalkulację cenową na zdjęcie humusu o grubości warstwy 30 cm, proponując do zatwierdzenia nową stawkę 8,79 zł/m ^{( 2)} dla warstwy 30 centymetrów. Inżynier Kontraktu nie zaakceptował propozycji nowej stawki. ( wystąpienie nr (...) z 05.05.2009 r. wraz
z załącznikami – k. 439-455, odpowiedź Inżyniera Kontraktu z 20.05.2009 r. – k. 456).

Ostatecznie w dniu 17 listopada 2009 r. Wykonawca i Inżynier Kontraktu podpisali protokół konieczność wydania polecenia zmian nr 2, w którym potwierdzono zmianę rodzaju i wartości robót w zakresie zdjęcia warstwy humusu, w ten sposób że w miejsce zdjęcia warstwy humusu gr. 10 cm przyjęto zdjęcie warstwy humusu gr. 30 cm. Inżynier Kontraktu zatwierdził nową cenę jednostkową robót z poz. (...) w wysokości 7,24 zł/m ^{( 2)}. Ilość robót do wykonania oszacowano na 278.912 m ^{( 2)}, zaś orientacyjną wartość robót dodatkowych oszacowano na 1.506.123,30 zł. Protokół z negocjacji cen jednostkowych na roboty zamienne nieprzewidziane w kontrakcie zgodnie z subklauzulą 12.3 Warunków Szczególnych, stanowiący Załącznik nr 1 do protokołu konieczności, został podpisany przez przedstawiciela Wykonawcy, Inżyniera Kontraktu i przedstawiciela Zamawiającego. ( Protokół konieczności wydania polecenia zmian nr (...) z 17.11.2009 r. wraz z załącznikiem
nr (...)– protokołem z negocjacji – k. 518-520, zeznania świadków: A. M. – k. 1133-1135, Z. Ż. – k. 1145-1147).

Wystąpieniem nr (...)z dnia 29 maja 2009 Wykonawca przedstawił informację
o niedoborze gruntu rodzimego z wykopu (spowodowanym występowaniem grubszej warstwy humusu) i potrzebie zwiększenia udziału gruntu nasypowego z dokopu – wskutek wystąpienia zwiększonej ilości humusu, a co za tym idzie zmniejszonej ilości materiału, który mógł zostać wykorzystany do wykonania nasypów (z 113.501 m ^{( 3 )}do 57.718,60 m ^{( 3)}), Wykonawca zobowiązany był do zakupu większej ilości gruntu z dokopu (spoza placu budowy) w ilości 55.782,40 m ^{( 3)}. Wystąpieniem nr (...) z dnia 24 marca 2010 r. (...) S.A. przedstawiła Inżynierowi Kontraktu bilans mas ziemnych ( Wystąpienie nr (...)
z 29.05.2009 r. – k. 458-459, Wystąpienie nr (...) z 24.03.2010 r. wraz z załącznikami – k. 461-470, odpowiedź Inżyniera Kontraktu z 07.04.2010 r. na wystąpienie nr (...) –
k. 470, opinia biegłego z zakresu budownictwa lądowego dr. inż. K. G. – k. 1389-1390, wraz z opiniami uzupełniającymi – k. 1433-1434, 1464-1467).

Kolejnym Wystąpieniem nr(...) z dnia przedłożył Zamawiającemu żądanie akceptacji nowej ceny kontraktowej dla rozliczenia robót po weryfikacji rzeczywistych ilości
i warunków ich wykonania. W zakresie pozycji „Wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych” (...) cena jednostkowa wzrosła z 11,30 zł/m ^{( 3)} do 19,23 zł/m ^{( 3)},
a w zakresie pozycji „Wykonania nasypów” (...)cena jednostkowa wzrosła z 27,62 zł/m ^{( 3)} do 38,78 zł/m ^{( 3)}. Inżynier Kontraktu nie zaakceptował zaproponowanej przez Wykonawcę zmiany cen kontraktowych dla powyższych pozycji kosztorysowych ( Wystąpienie nr (...) z 21.05.2010 r. wraz z załącznikami – k. 472-498, odpowiedź Inżyniera Kontraktu z 14.06.2010 r. – k. 522-523).

Wystąpieniem nr (...) z dnia 7 lipca 2010 r. Wykonawca powiadomił Inżyniera Kontraktu o roszczeniu finansowym wynikającym z subklauzuli 17.4 pkt b), 17.3 pkt g) i 4.1 ust. 3 (ii) Warunków Kontraktu, w związku z tym, że przekazane założenia dla sporządzenia kalkulacji cen jednostkowych na etapie oferty dla poz. 5 „Wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych” i poz. 6 „Wykonanie nasypów” nie przystają do stwierdzonych na budowie. Odnośnie szczegółowych rozliczeń Wykonawca odwołał się do wystąpienia nr (...) ( Wystąpienie nr (...)z 07.07.2010 r. – k. 525-526).

W odpowiedzi na wystąpienie nr(...) Inżynier Kontraktu podtrzymał swoją wcześniejszą decyzję i odmówił uznania roszczenia Wykonawcy. Wskazał ponadto, że Wykonawca nie przedstawił w trybie Warunku 20.1 powiadomienia o roszczeniu w zakresie zmiany ilości robót ziemnych. Podał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaistniała sytuacja, o której mowa w Warunku 17.4 lit b), tj. Wykonawca nie jest uprawniony do dodatkowej płatności będącej skutkiem, o którym mowa w Warunku 17.3 lit. g), gdyż warunek opisany powyżej dotyczy wykonania dokumentacji projektowej z rażącym naruszeniem warunków technicznych i prawa budowlanego, co skutkowałoby katastrofą budowlaną, a z taką sytuacją Wykonawca oraz Zamawiający nie mieli do czynienia. (odpowiedź Inżyniera Kontraktu z 19.07.2010 r. – k. 528).

Kolejnym Wystąpieniem nr (...) z dnia 4 sierpnia 2010 r. przedłożył Inżynierowi Kontraktu roszczenie finansowe nr(...) z tytułu dodatkowych kosztów przy realizacji robót ziemnych w części drogowej kontraktu, poniesionych przez Wykonawcę w związku
z wystąpieniem odmiennych warunków geologicznych od zakładanych w dokumentacji kontraktowej oraz konieczności zmiany technologii wykonania wykopów wynikającej
z istotnego ich zmniejszenia i zmiany sposobu wykonania nasypów ze względu na zmianę ilości gruntu rodzimego pozyskanego z wykopów przeznaczonego do wbudowania w nasyp, ze względu na zwiększoną grubość zalegającego humusu. Łączna kwotę roszczenia Wykonawca oszacowała na 4.152.428,41 zł. Wykonawca podał, że wystąpieniem nr(...) na podstawie Warunku 20.1 złożył powiadomienie o roszczeniu finansowym z zachowaniem 14-dniowego terminu, liczonego od daty powzięcia wiadomości o okoliczności powodującej roszczenie, tj. od dnia 23 czerwca 2010 r., jako daty otrzymania odpowiedzi od Inżyniera.
W odpowiedzi na wystąpienie nr(...) Inżynier Kontraktu podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w poprzednich pismach kierowanych do Wykonawcy ( Wystąpienie nr (...)
z 04.08.2010 r. wraz z załącznikami – k. 500-516, odpowiedź Inżyniera Kontraktu
z 18.08.2010 r. – k. 530).

W kolejnym pismach Inżynier Kontraktu informował powoda, że otrzymał zapłatę za wykonane roboty ziemne zgodnie z Warunkami Kontraktu i na podstawie zatwierdzonych cen jednostkowych z Kosztorysu ofertowego oraz że Wykonawca nie jest uprawniony do zmian cen jednostkowych z tytułu zwiększenia ilości robót. Ostatecznie pismem z dnia 7 marca 2011 r. Inżynier Kontraktu odrzucił roszczenie nr (...)Wykonawcy ( pismo Inżyniera Kontraktu
z 09.11.2010 r. – k. 588, pismo Wykonawcy z 14.12.2010 r. wraz z załącznikiem – k. 590-595, pismo Inżyniera Kontraktu z 27.12.2010 r. – k. 597-598, pismo Inżyniera Kontraktu
z 07.03.2011 r. – k. 600, zeznania świadka Z. Ż. – k. 1145-1147).

W wyniku wizji lokalnej przeprowadzonej na placu budowy w dniu 16 marca 2009 r. przez przedstawicieli Wykonawcy, na odcinku trasy DK (...) w km 4+100 - 4+150 stwierdzono występowanie nasypu niebudowlanego z gruntów antropogenicznych. Materiał nasypu stanowiły grunty zwałowisk budowlanych, odpady bytowe, opony, nieprzydatne do budowy nasypu, nie mogące stanowić podłoża budowli ziemnej. Odpady bytowe oraz grunty zwałowisk budowlanych, których występowanie stwierdzono podczas wykonywania prac budowlanych nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej. Podczas Rady Budowy z dnia
15 maja 2009 r. z udziałem przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego oraz Inżyniera Kontraktu ustalono, że grunty nienośne w km 4+100 do km 4+150 zostaną wybrane,
a rozwiązania konstrukcji nasypu dla tego miejsca przygotuje Biuro (...).
W dokumentacji projektowej nie uwzględniono przedmiotowego nasypu niekontrolowanego w postaci zalegającego wysypiska odpadów komunalnych ( Wystąpienie nr (...) 02.04.2009r. wraz z załącznikami – k. 607-614, protokół z Rady Budowy nr (...) z 16.04.2009 r. – k. 616-622, pismo dyrektora technicznego Biura (...)
z 30.04.2009 r. – k. 637, protokół z Rady Budowy nr (...) z 15.05.2009 r. – k. 639-643, zeznania świadków: S. S. – k. 1131-133, K. K. – k 1136-1137, Z. Ż. – k. 1145-1147).

Wystąpieniem nr (...)z dnia 17 czerwca 2009 r. Wykonawca przedłożył Inżynierowi Kontraktu celem akceptacji stawkę za prace polegające na wymianie gruntu w związku ze stwierdzeniem występowania na odcinku budowanej obwodnicy nasypu niebudowlanego
z gruntów antropogenicznych, proponując stawkę w wysokości 256,72 zł/m ^{( 3)} + VAT ( Wystąpienie nr(...) z 17.06.2009 r. wraz z załącznikami – k. 670-680).

Kolejnym wystąpieniem nr (...) z dnia 3 listopada 2009 r. Wykonawca poinformował Inżyniera Kontraktu o zakończeniu prac przy likwidacji przedmiotowego nasypu niebudowlanego w pasie drogowym DK (...) km 4+025 – 4+175 oraz że ilość zutylizowanego gruntu wyniosła 29.955,74 ton. Wykonawca zrealizował odtworzenie terenu do poziomu pierwotnego zgodnie z wytycznymi projektanta. Inżynier Kontraktu nie wniósł merytorycznych uwag do przedłożonego raportu, ale wskazał, że akceptacja nie może stanowić podstawy do roszczeń finansowych Wykonawcy poza wartością robót, która zostanie określona i ustalona poleceniem zmiany ( Wystąpienie nr(...)z 03.11.2009 r. wraz
z załącznikami – k. 700-744, pismo Inżyniera Kontraktu z 03.12.2009 r. – k. 745).

W dniu 3 grudnia 2009 r. Inżynier Kontraktu wystawił polecenie zmian nr 3 dotyczące wykonania prac związanych z usunięciem poza teren budowy gruntów nienośnych, tj. likwidacją nasypu niekontrolowanego. W podpisanym przez strony protokole konieczności wydania polecenia zmian nr 3 z dnia 3 grudnia 2009 r. wskazano ilości robót przewidziane poleceniem zmiany jako 18.030,70 m ^{( 3)}, a cenę jednostkową robót (...) w wysokości 221,71 zł/m ^{( 3)}. Orientacyjna zmiana wartości robót wyniosła 3.997.586,50 zł. Załącznikiem do powyższego protokołu konieczności był protokół z negocjacji cen jednostkowych na roboty dodatkowe nieprzewidziane w kontrakcie, zgodnie z Subklauzulą 12.3 Warunków Szczególnych, który został podpisany przez przedstawiciela Wykonawcy, Inżyniera Kontraktu i przedstawiciela Zamawiającego ( Polecenie zmian nr 3 z 03.12.2009 r. wraz
z załącznikami – k. 747-753, protokół konieczności wydania polecenia zmian nr (...)
z 03.12.2009 r. – k. 754, protokół z negocjacji - k. 754-756, kalkulacja szczegółowa – k. 757-761, zeznania świadków: A. M. – k. 1133-1135, Z. Ż. – k. 1145-1147).

Zatwierdzona w Rozliczeniu Końcowym z dnia 30 czerwca 2011 r. łączna wartość robót netto zrealizowanych w ramach przedmiotowego kontraktu wyniosła 140.468.220,94 zł. Wartość robót ziemnych z poz. nr (...) „Wykonanie wykopów w gruntach nieskalnych”
(...)została określona na kwotę 1.282.561,30 zł przy łącznej ilości robót 113.501 m ^{( 3 )}i stawce jednostkowej 11,30 zł/ m ^{( 3)}. Wartość robót ziemnych z pozycji nr(...) „Wykonanie nasypów” ((...)) została określona na kwotę 9.145.479,16 zł przy łącznej ilości robót 331.118 m ^{( 3 )}i stawce jednostkowej 27,62 zł/ m ^{( 3)}. Przy Rozliczeniu Końcowym Inżynier Kontraktu odrzucił ostatecznie roszczenie Wykonawcy nr 1 z dnia 4 sierpnia 2010 r. ( pismo Inżyniera Kontraktu z 30.06.2011 r. – k. 763, Rozliczenie Końcowe z 30.06.2011 r. wraz
z załącznikiem – k. 765-806, pismo Inżyniera Kontraktu z 17.04.2012 r. – k. 810, zeznania świadka E. S. – k. 1135).

W dniu 12 października 2010 r. Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Wykonania całości robót objętych kontraktem ( Świadectwo Wykonania Całości Robót z 12.20.2010 r. –
k. 808).

Grunt pozyskany z wykopów na placu budowy był niewystarczający do budowy nasypów, w związku z czym Wykonawca w celu wbudowania w nasypy pozyskiwał grunt
z dokopu (spoza placu budowy). Na skutek grubszej warstwy humusu na placu budowy
w stosunku do określonej w dokumentacji przetargowej ilość gruntu z wykopu uległa zmniejszeniu o 55.782,40 m ³, zaś w związku z likwidacją nasypu niekontrolowanego ilość gruntu z wykopu uległa zmniejszeniu o dodatkowe 18.030,70 m ³. W związku z tym Wykonawca zakupił poza placem budowy i dowiózł na plac budowy dodatkowe materiały do wbudowania w nasypy w ilości o 73.812,10 m ³ większej niż zakładana na etapie konstruowania oferty. Średnia cena brutto nabytych materiałów przeznaczonych do wbudowania w nasyp wynosiła 20,70 zł za m ³ ( zestawienie cen dostaw materiałów przeznaczonych do wbudowania w nasyp – k. 812-813, faktury VAT zakupu materiałów przeznaczonych do wbudowania w nasyp wraz z załącznikami – 814-933 zeznania świadków: P. W. – k. 1128-1131, S. S. – (...)- (...), A. M. –
k. 1133-1135, K. K. – k. 1136-1137).

W dniu 23 kwietnia 2012 r. (...) S.A. wystawiła Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad fakturę VAT na kwotę 1.747.709,68 zł brutto z tytułu robót budowlanych – materiał wraz z transportem na budowę nasypów. Faktura ta została przesłana GDDKiA przy piśmie z dnia 24 kwietnia 2012 r., w którym (...) S.A. wezwała Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w K. do zapłaty kwoty 1.747.709,68 zł w terminie do 24 maja 2012 r. tytułem dodatkowych kosztów związanych z zakupem
i transportem materiału na budowę zrealizowanego nasypu w ilości 73.812,10 m ³, którego brak wynikał z faktu, że ilość gruntu z wykopu uległa zmniejszeniu o 55.782,40 m ³ na skutek grubszej warstwy humus, zaś w związku z likwidacją nasypu niekontrolowanego ilość gruntu z wykopu uległa zmniejszeniu o dodatkowe 18.030,70 m ³. Wykonawca wyliczył roszczenie przyjmując najniższą stawkę za dostawę (transport i materiał), jaką płacił swym kontrahentom w okresie, kiedy dokonywał zakupu materiałów. Najniższa stawka za zakup materiału wynosiła 17,50 złotych netto za tonę materiału loco budowa, tj. 19,25 zł/ m ³ – gęstość 1,1). ( faktura VAT nr (...) z 23.04.2012 r. – k. 935-936, przedsądowe wezwanie do zapłaty z 24.04.2012 r. – k. 938-941, zeznania świadka A. M. – k. 1133-1135, opinia biegłego z zakresu budownictwa lądowego dr. inż. K. G. – k. 1389-1390, wraz z opiniami uzupełniającymi – k. 1433-1434, 1464-1467).

W odpowiedzi GDDKiA odesłała bez realizacji przedłożoną fakturę VAT wskazując, że została ona wystawiona niezgodnie z zawartą umową, gdyż podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT jest wystawienie Przejściowego Świadectwa Płatności przez Inżyniera. ( pismo GDDKiA z 08.05.2012 r. – k. 943).

W dniu 19 lipca 2012 r. (...) S.A. złożyła do Sądu Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie wniosek o zawezwanie do próby ugodowej przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad o zapłatę kwoty 1.747.709,68 zł
z tytułu dodatkowych kosztów zakupu gruntu potrzebnego do wbudowania w nasypy na przedmiotowym kontrakcie. Ostatecznie do zawarcia próby ugodowej nie doszło. Na wyznaczone posiedzenie pojednawcze z dnia 1 października 2010 r. stawiła się w imieniu wnioskodawcy radca prawny M. S., zaś w imieniu przeciwnika nikt się nie stawił i do zawarcia ugody nie doszło. W związku ze sprawą o zawezwanie do próby ugodowej (...) S.A. poniosła koszty w łącznej wysokości 419,50 złotych, na którą składają się: 40 zł z tytułu opłata od wniosku, 17 zł z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego, 242,50 zł z tytułu kosztów podróży pełnomocnika na trasie K. – W. - K., 120 zł z tytułu kosztów zastępstwa prawnego ( wniosek
o zawezwanie do próby ugodowej wraz z załącznikami – k. 946-956, protokół z posiedzenia Sądu Rejonowego dla Warszawy Woli w Warszawie z dnia 01.10.2012 r. w sprawie sygn. akt II Co 2009/12 – k. 958).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów.

Sąd uznał za wiarygodne obiektywne dowody z wymienionych dokumentów, jako że nie budziły one wątpliwości co do ich autentyczności i nie były kwestionowane przez żadną ze stron.

Sąd w całości dał wiarę zeznaniom świadków P. W., S. S., A. M., E. S., K. K., Z. Ż. oraz przedstawiciela pozwanego W. Ż., ponieważ korespondowały one wzajemnie ze sobą i z dowodami z dokumentów stanowiących materiał dowody sprawy, składając się wraz z nimi na spójną i logiczną całość, tworzącą opisany wyżej stan faktyczny sprawy.

Zeznania świadka M. C. nie zasługiwały na wiarę w części, w której świadek twierdził, że Zamawiający zapłacił Wykonawcy za zakup dodatkowej ilości materiału wbudowanego w nasypy, gdyż przeczą temu dowody z dokumentów i zeznania pozostałych świadków, z których wynika, że powód otrzymywał zapłatę za budowę nasypów według stawek jednostkowych określonych w Kosztorysie ofertowym, a przy kalkulacji stawek na etapie sporządzenia oferty powód nie mógł uwzględnić konieczności zakupu dodatkowej ilości materiałów do wbudowania w nasypy, skoro nie miłą wówczas wiedzy
o faktycznej grubości humusu oraz o występowaniu na budowę nasypu niebudowlanego. Pozostała część zeznań świadka M. C. była zgodna z dokumentami
i zeznaniami pozostałych świadków, wobec czego nie budziła wątpliwości.

Sąd uznał za w pełni wiarygodną opinię biegłego z zakresu budownictwa drogowego dr. inż. K. G.. Autor opinii to osoba posiadająca specjalistyczne wykształcenie i wieloletnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie objętej przedmiotem opinii. Opinia została sporządzona w sposób fachowy, na podstawie dokumentów zebranych w aktach sprawy. Wnioski opinii zostały szczegółowo, logicznie i rzeczowo uzasadnione. Autor opinii zarówno w opinii zasadniczej, w pisemnych opiniach uzupełniających, jak
i podczas ustnych wyjaśnień złożonych na rozprawie, w sposób jasny i logiczny wyłożyli podstawy przyjętych ocen i twierdzeń. W tej sytuacji nie było żadnych wątpliwości co do wiedzy i fachowości autora opinii, opinię należało uznać za w pełni wiarygodną, a jej wnioski za trafne.

Sąd oddalił wniosek pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego niż biegły K. G.. Sąd ma obowiązek dopuszczenia dalszej opinii, gdy opinia, którą dysponuje zawiera istotne luki, bo nie odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest niejasna – nienależycie uzasadniona lub nieweryfikowalna, to jest gdy przedstawiona przez eksperta analiza nie pozwala organowi orzekającemu skontrolować jego rozumowania co do trafności jego wniosków końcowych, albo gdy w sprawie zostały wydane sprzeczne opinie biegłych ( tak SN w orz.: z dnia 19.08.2009 r., III CSK 7/09, LEX nr 533/130, z 27.07.2010 r., II CSK 119/10, LEX nr 60316 i z 01.09.2009 r., I PK 83/09, LEX nr 550988). Potrzeba opinii innego biegłego nie może być jedynie wynikiem niezadowolenia strony z niekorzystnego dla niej wydźwięku konkluzji opinii, lecz musi być następstwem umotywowanej krytyki dotychczasowej opinii, ponieważ w przeciwnym razie sąd byłby zobligowany do uwzględniania kolejnych wniosków strony dopóty, dopóki nie zostałaby złożona opinia
w pełni ją zadowalająca, co jest niedopuszczalne (tak: Sąd Najwyższy w orz z 10.01.2002 r., II CKN 639/99, LEX nr 53135). W rozpatrywanym wypadku nie zachodziły wskazane wyżej okoliczności uzasadniające dopuszczenie kolejnej opinii uzupełniającej dotychczasowych biegłych lub opinii innego biegłego. Opinia biegłego nie zawierała luk ani niejasności, które by ją dyskwalifikowały, a przedstawione w opinii wnioski stanowiły logiczną konsekwencję analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Opinia była przydatna
i wystarczająca do dokonania na jej podstawie ustaleń faktycznych i nie było potrzeby prowadzenia dowodu z dalszych opinii.

Sąd zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowalne wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Obowiązek inwestora do opracowania i dostarczenia projektu wynika nie tylko z przywołanego wyżej przepisu regulującego umowę o roboty budowlane, lecz również z przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r., poz. 1202), gdyż w myśl art. 18 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie opracowania projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów. Wskazać należy również, że odpowiedzialność zamawiającego za poprawność dokumentacji projektowej w kontraktach typu „Wybuduj” wynika z natury i funkcji tych umów. Tego typu kontraktem są umowy zawarte w oparciu o warunki tzw. (...), która stworzona została, jak wskazuje jej tytuł, „dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego”. Regulacja praw i obowiązków stron umowy bazujących na tych warunkach (...) opiera się, jeśli chodzi o podział ryzyka kontraktowego, na tym samym modelu, który wynika z art. 647 k.c. Na gruncie warunków (...) powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie w subklauzuli 17.3 [Zagrożenia stanowiące ryzyko Zamawiającego], w której w lit. (e) przewidziano, że po stronie Zamawiającego leżą ryzyko
i odpowiedzialność związane z projektowaniem „jakiejkolwiek część Robót przez Personel Zamawiającego lub inne osoby, za które Zamawiający jest odpowiedzialny”. W świetle szerokiego sformułowania tego postanowienia za objęte ryzykiem Zamawiającego uznać należy nie tylko oczywiste błędy w dokumentacji projektowej, ale również wszelkie niedokładności, nieodpowiadające rzeczywistości założenia, z którymi może wiązać się konieczność wykonania przez Wykonawcę robót zamiennych i dodatkowych ( tak
H. W., Prawo do zmiany oraz polecenie zmiany treści umowy o roboty budowlane
w świetle warunków (...), W. 2017, s. 76-77).

Z uwagi na fakt, że przedmiotowa umowa o roboty budowlane została zawarta
w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U.
z 2017 r., poz. 1579) zastosowanie tu znajdzie także art. 29 ust. 1 tejże ustawy, zgodnie
z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, że na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych dla wykonawców z danej branży określeń. Wykonawcy składający ofertę muszą być świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków oraz okoliczności wpływających na jego realizację, gdyż na podstawie opisu przedmiotu zamówienia dokonują obliczenia ceny za wykonanie zamówienia. Ponadto w myśl art. 31 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z regulacjami rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 1129), wydanego na podstawie delegacji z art. 31 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskania pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, 2) projektów wykonawczych, 3) przedmiaru robót, 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

W rozpatrywanej sprawie nie budziło wątpliwości, że dokumentacja projektowa opisująca przedmiot zamówienia była wadliwa, gdyż opisywała w sposób niezgodny
z rzeczywistym stanem rzeczy grubość warstwy humusu zalegającego na terenie budowy oraz nie uwzględniała występującego na terenie budowy tzw. nasypu niebudowlanego (wysypiska śmieci), które należało usunąć. Zarówno w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych jak i w Przedmiarze robót wskazano, że średnia grubość warstwy humusu wynosiła 10 cm, a w rzeczywistości było to 30 cm. Przy tworzeniu tych dokumentów projektant Zamawiającego nie wziął pod uwagę „Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla projektu budowlano-wykonawczego północnej obwodnicy miasta L. w ciągu drogi krajowej nr (...) K.-O.-C.-S.”, którą Zamawiający dysponował na etapie projektowania, a z której wynika, że grubość warstw humusu (na odcinkach nie pokrytych nawierzchnią dróg „starych”) wynosi od 20 do 40 cm. Konsekwencją tego błędu było błędne określenie grubości warstw humusu także we wskazanych wyżej dokumentach stanowiących część dokumentacji projektowej i integralną część kontraktu. Z kolei brak informacji w dokumentacji projektowej o znajdującym się na terenie budowy wysypisku śmieci wynikał z nienależytego rozpoznania geologicznego przy przygotowywaniu inwestycji przez Zamawiającego, podczas którego nie ujawniono wysypiska zalegającego pod powierzchnią terenu. Z materiału dowodowego sprawy wynikało, że Wykonawca na etapie postępowania przetargowego nie miał dostępu do powyższej dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, która przekazana została mu dopiero po podpisaniu umowy, a zatem przy sporządzaniu oferty nie miał możliwości zweryfikowania prawidłowości poczynionych przez Zamawiającego założeń co do warunków gruntowych na terenie budowy. W konsekwencji stwierdzić należało, że Zamawiający opisał we wskazanym zakresie przedmiot zamówienia
w sposób niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy, a Wykonawca nie mógł zaistniałych niezgodności wykryć na etapie sporządzenia oferty. Wniosek co do wskazanej wadliwości dokumentacji projektowej znajduje potwierdzenie w zachowaniu samego Zamawiającego, skoro jego przedstawiciele podpisali z Wykonawcą protokoły konieczności i polecenia zmian, w których stwierdzono zmianę rodzaju i wartości robót w zakresie zdjęcia warstwy humusu, w ten sposób że w miejsce zdjęcia warstwy humusu gr. 10 cm przyjęto zdjęcie warstwy humusu gr. 30 cm oraz polecono Wykonawcy wykonanie prac polegających na usunięciu poza teren budowy gruntów nienośnych związanych z likwidacją nasypu niekontrolowanego.

Oceniając dochodzone pozwem roszczenie podnieść potrzeba w pierwszym rzędzie, że zastosowania nie mogą tu znaleźć wskazywane przez powoda jako jedna z możliwych podstaw prawnych żądania przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, tj. art. 405 i nast. k.c., które zobowiązują tego, kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że istnienie przepisów szczególnych, czy
też istnienie odpowiednich postanowień umowy, wyłącza stosowanie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu ( vide orz. SN z 25.03.1986 r., IV CR 29/86, OSNC\ 1987/2-3/44; orz. SN z 05.10.1974r., III CZP 53/74, OSNC 1975/9/131). Powoda i pozwanego łączył kontrakt, którego przedmiotem była budowa północnej obwodnicy L. w ciągu drogi krajowej nr (...). Wykonywane przez powoda prace polegające na budowie nasypów drogi mieściły się oczywiście w ramach jego obowiązków kontraktowych. Okoliczności, że na skutek zmniejszenia ilości gruntu przydatnego do wbudowania w nasypy, ze względu na grubszą warstwę humusu oraz ujawnienie wysypiska śmieci na terenie budowy, powód musiał dostarczyć większą ilość materiałów niż pierwotnie mógł zakładać na podstawie udostępnionej mu dokumentacji projektowej, nie oznaczają w żadnym razie, że prace powoda w tym zakresie należy traktować jako wykonane w jakiejś części poza stosunkiem umownym.

Po drugie, roszczenie powoda nie znajduje podstawy w regulacji art. 630 k.c. Przepis ten przyznaje przyjmującemu zamówienie w umowie o dzieło uprawnienie do podwyższenia umówionego wynagrodzenia, jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych, będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, jeśli zestawienie sporządził zamawiający. Mimo że przywołany przepis nie został wymieniony w art. 656 k.c., który odsyła do odpowiedniego stosowania do umowy o roboty budowlane niektórych przepisów dotyczących umowy o dzieło, to w judykaturze przyjęto pogląd o istnieniu luki w prawie i konieczności stosowania do umowy o roboty budowlane art. 629-632 k.c. ( vide orz. SN z 15.06.2007 r.,
V CSK 63/07, Biul. SN 2007/12/11, z 29.09.2009 r., III CZP 41/09, Biul. SN 2009/9/8,
z 29.03.2012 r., I CSK 333/11, LEX nr 1214634, 12.04.2013 r., IV CSK 568/12, LEX nr 1324322). Jednakże w rozpatrywanej sprawie nie zaistniała konieczność wykonania prac nieprzewidzianych w zawartej przez strony Umowie, a ściślej w kosztorysie (Przedmiarze robót) sporządzonym przez Zamawiającego, gdyż taki rodzaj robót jak budowa nasypów,
z których realizacją powód wiąże swoje roszczenie, był przewidziany w dokumentacji projektowej (Przedmiarze robót) stanowiącej część kontraktu.

Po trzecie, podstawy do zasądzenia dochodzonej kwoty nie dają postanowienia Warunków Kontraktu, tj. przywołane przez powoda subklauzule 17.4 lit. b w zw. z 17.3 lit. g. Subklaula 17.3 wymienia zagrożenia stanowiące ryzyko Zamawiającego, a wśród nich także –
w podpunkcie oznaczonym literą „g” – projektowanie jakiejkolwiek części Robót przez Personel Zamawiającego lub inne osoby, za które Zamawiający jest odpowiedzialny. Natomiast w myśl subklauzuli 17.4, „Jeżeli, i w takim zakresie, w jakim jakiekolwiek z zagrożeń wyliczonych powyżej w subklauzuli 17.3, spowoduje stratę w Robotach, Dobrach lub Dokumentach Wykonawcy, Wykonawca bezzwłocznie da Inżynierowi powiadomienie
i naprawi stratę lub szkodę w stopniu wymaganym przez Inżyniera. Jeżeli Wykonawca dozna opóźnienia i/lub poniesie Koszt z tytułu naprawy tej straty lub szkody, to Wykonawca da dalsze powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do: „(…) (b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej. W przypadku podpunktu (f) i (g) subklauzuli 17.3, włączony będzie także rozsądny zysk odniesiony do Kosztu”. Pojęcie „Kosztu” zdefiniowane zostało w subklauzuli 1.1.4.3 Warunków Kontraktu jako całość wydatków, we właściwy sposób poniesionych (lub do poniesienia) przez Wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim, wraz
z narzutem i podobnymi obciążeniami, ale bez zysku. „Roboty” oznaczają „Roboty Stałe”, które mają być zrealizowane przez Wykonawcę według Kontraktu i „Roboty Tymczasowe”, tj. wszystkie tymczasowe roboty wszelkiego rodzaju (inne niż Sprzęt Wykonawcy) potrzebne na Placu Budowy do realizacji i ukończenia Robót Stałych (subklauzule 1.1.5.8, 1.1.5.4 i 1.1.5.7). „Dobra” oznaczają Sprzęt Wykonawcy, Materiały, Urządzenie i Roboty Tymczasowe (subklauzula 1.1.5.2). „Dokumenty Wykonawcy” oznaczają obliczenia, programy komputerowe i inne oprogramowanie, rysunki, podręczniki, modele oraz inne dokumenty
o charakterze technicznym (jeśli są) dostarczane przez Wykonawcę na mocy Kontraktu (subklauzula 1.1.6.1). Zacytowana regulacja subklauzuli 17.4 daje Wykonawcy uprawnienie do żądania płatności za poniesiony Koszt wtedy tylko, gdy zostanie poniesiony z tytułu naprawy straty lub szkody w Robotach, Dobrach i Dokumentach Wykonawcy. W rozpatrywanej sprawie nie doszło do strat lub szkód poniesionych w Robotach, Dobrach lub Dokumentach Wykonawcy, w rozumieniu subklauzuli 17.4 Warunków Kontraktu, na skutek błędów projektowych Zamawiającego. W oparciu o wskazany warunek powód nie mógł zatem domagać się płatności z tytułu kosztów poniesionych w związku z koniecznością pozyskania dodatkowej ilości materiałów potrzebnych do wbudowania w nasypy.

Po czwarte, żądanie zapłaty dochodzonej pozwem sumy pieniężnej powinno być –
w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy – oceniane na gruncie art. 471 k.c. regulującego odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Powód nie powoływał wprost tego przepisu jako źródła swojego roszczenia, chociaż w pozwie wskazywał, że pozwany zobowiązany jest do naprawienia szkody wyrządzonej powodowi na skutek wadliwości dokumentacji projektowej oraz wskazywał na winę pozwanego i związek zachowanie pozwanego z dodatkowym kosztem poniesionym przez powoda (str. 22 i 23 pozwu), co nawiązuje do odpowiedzialności odszkodowawczej kontraktowej. Uznając, że podstawa faktyczna żądania powoda pozwala na jego ocenę w kontekście przesłanek określonych w art. 471 k.c., Sąd uprzedził strony o takiej możliwości. W myśl art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Przesłankami odpowiedzialności kontraktowej są zatem: poniesienie przez wierzyciela szkody, fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika, związek przyczynowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą oraz możliwość przypisania dłużnikowi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (tzn. uchybienie obowiązkom umownym musi być następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiada). Stosownie do reguły rozkładu ciężaru dowodowego z art. 6 k.c., przy uwzględnieniu brzmienia art. 471 k.c., na wierzycielu spoczywa ciężar dowodowy co do wymienionych pierwszych trzech przesłanek. Co do czwartej przesłanki istnieje domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Przywołany przepis statuuje zasadę winy jako naczelną zasadę odpowiedzialności odszkodowawczej. Zawiniony czyn sprawcy, pociągający za sobą odpowiedzialność cywilną, musi wykazywać znamiona niewłaściwości postępowania zarówno od strony przedmiotowej, co określa się mianem bezprawności czynu, jak i od strony podmiotowej, co określa się jako winę w znaczeniu subiektywnym. Bezprawność – jako przedmiotowa cecha sprawcy czynu – jest ujmowana jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym, przez który rozumie się nakazy i zakazy wynikające nie tylko z norm prawnych (z zakresu prawa cywilnego, karnego, administracyjnego, pracy, finansowego, itp.), lecz także wynikające z norm moralnych i obyczajowych określane jako „zasady współżycia społecznego” lub „dobre obyczaje”. Bezprawność zaniechania następuje wówczas, gdy istniał nakaz działania, zakaz zaniechania, czy też zakaz sprowadzenia skutku, jaki przez zaniechanie może nastąpić. (por. Gerard Bieniek, w: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, tom 2, Warszawa 2005, s. 235-236; orz. SN z dnia 19 lipca 2003 r., V CKN 1681/00, LEX nr 121742). Wina w znaczeniu subiektywnym odnosi się natomiast do sfery zjawisk psychicznych człowieka i rozumie się ją jako naganną decyzję odnoszącą się do podjętego przez niego bezprawnego czynu. Zatem na gruncie prawa cywilnego winę można przypisać podmiotowi prawa, kiedy istnieją podstawy do negatywnej oceny jego zachowania zarówno z punktu widzenia obiektywnego, jak i subiektywnego – tzw. zarzucalność postępowania ( tak: SN w orz. z dnia 26 września 2003 r., IV CK 32/02, LEX nr 146462).

Jak już wskazano, przekazanie powodowi przez pozwanego wadliwej dokumentacji projektowej stanowiło naruszenie obowiązków inwestora robót budowlanych, wynikających zarówno z przepisów prawa (art. 647 k.c., art. 18 Prawa budowlanego), jak i z przywołanych wcześniej regulacji umownych. Wadliwość dokumentacji projektowej w zakresie określenia grubości warstwy humusu i braku uwzględnienia w niej tzw. nasypu niebudowlanego znajdującego się na terenie budowy stanowiło zatem nienależyte wykonanie zobowiązania przez pozwanego. Pozwany nie przedstawił przy tym żadnych dowodów, które by mogły świadczyć o tym, że nienależyte wykonanie tego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie odpowiada. Z pewnością pozwany miał możliwość zapewnienia, żeby dokumentacja projektowa przekazana wykonawcom na etapie przetargu opisywała warunki występujące na terenie budowy zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, skoro dysponował stosowną dokumentacją geologiczną inżynierską opisującą faktyczną grubość warstwy humusu, a przygotowując inwestycję mógł zlecić wykonanie odpowiedniego rozpoznania geologicznego, które pozwalałoby wykryć istniejące wysypisko śmieci. Pozwany nie może zwolnić się z odpowiedzialności względem pozwanego powołując się na fakt powierzenia wykonania dokumentacji projektowej profesjonalnej jednostce projektowej, gdyż przepis art. 429 k.c., który został powołany w tym celu przez pozwanego, dotyczy reżimu odpowiedzialności odszkodowawczej deliktowej, który nie znajdował zastosowania
w analizowanym przypadku. Natomiast pozwany dokonując kalkulacji cenowej swojej oferty nie miał obowiązku szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad, lecz mógł działać w zaufaniu do Zamawiającego, który posiada wyspecjalizowaną jednostkę organizacyjną (Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad) zajmującą się przygotowaniem i organizacją tego typu inwestycji infrastrukturalnych. W standardowych okolicznościach trudno oczekiwać od wykonawcy realizującego roboty budowlane na podstawie kontraktu typu „Wybuduj”, by był w stanie a priori zweryfikować wszelkie potencjalne błędy projektowe jedynie na podstawie analizy dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego na etapie przed złożeniem oferty. W judykaturze wyrażono trafne stanowisko, że wykonawca nie ma obowiązku dokonywania własnych szczegółowych obliczeń w celu wykrycia wad dostarczonego projektu, zwłaszcza gdy został on wykonany przez specjalistyczne biuro projektowe ( vide orz. SN z 27.03.2000, III CKN 629/98, OSNC 2000/9/173).

W wyniku wskazanych wyżej wad dokumentacji projektowej powód poniósł szkodę majątkową odpowiadającą kosztom zakupu dodatkowej ilości – w stosunku do kalkulacji czynionych na etapie konstruowania oferty – materiału potrzebnego do wybudowania nasypów. Okazało się bowiem, że na skutek grubszej warstwy humusu niż określona
w dokumentacji projektowej oraz na skutek zalegania na terenie budowy wysypiska śmieci nieujętego w dokumentacji projektowej, gruntu z wykopu przydatnego do wbudowania
w nasypy było mniej o 73.813,10 m ³ (55.782,40 m ³ + 18.030,70 m ³), niż można było zakładać na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego na etapie przetargu. Grunt potrzebny do budowy nasypów we wskazanej wyżej ilości musiał zostać dodatkowo zakupiony przez powoda poza placem budowy i dowieziony na plac budowy w celu wbudowania go w nasypy, co rodziło po stronie powoda dodatkowe wydatki, niezakładane na etapie składania oferty. Akcentowany przez pozwanego fakt, że cena dotycząca pozycji kosztorysowej (przedmiarowej) „Wykonanie nasypów” obejmowała m.in. pozyskanie gruntu z dokopu nie zmienia oceny kwestii uszczerbku majątkowego po stronie powoda, który wyniknął z tego, że błędy w dokumentacji projektowej zniweczyły kalkulacje powoda co do bilansu ma ziemnych i ogólnych kosztów wykonania robót w zakresie budowy nasypów. Gdyby faktyczne warunki gruntowe na terenie budowy odpowiadały opisanym
w dokumentacji projektowej, to powód nie musiałby usuwać nieprzydatnego gruntu z terenu budowy i pozyskiwać w to miejsce grunt spoza placu budowy. Dodatkowe koszty zakupu
i transportu gruntu w łącznej ilości 73.813,10 m ³ wyniosły kwotę 1.747.709,68 zł brutto. Wyliczenia powoda w tym zakresie, oparte na podstawie złożonych do akt sprawy faktur za materiał i jego transport na plac budowy nie budziły wątpliwości co do rzetelności. Nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia, że biegłemu sądowemu nie udało się ustalić obowiązujących
w tamtym czasie rynkowych cen gruntów nadających się do budowy nasypów ze względu na brak dostępu do historycznych danych w tym zakresie, skoro powód przedstawił faktury wykazujące ceny, za które nabywał faktycznie materiał. Biegły sądowy potwierdził, że uśredniona przez powoda stawka jednostkowa wynosząca 23,68 zł brutto za m ³ nabywanego materiału jest prawidłowa. Przyjmując zatem, że średnia cena jednostkowa m ³ materiałów do budowy nasypów nabywanych przez powoda wynosiła 23,68 zł, a powód zobowiązany był dodatkowo zakupić materiał w ilości 73.813,10 m ³, należało stwierdzić, że powód na ten cen wydał dodatkowo 1.747.894,21 zł Suma ta określa wysokość szkody po stronie powoda, odpowiadającej kosztom zakupu dodatkowej ilości gruntu, jakie powód musiał ponieść na skutek ujawnionych rozbieżności pomiędzy warunkami gruntowymi zastanymi na placu budowy a warunkami wynikającymi z dokumentacji projektowej. Powód dochodził pozwem
z tego tytułu kwoty nawet nieco niższej, tj. 1.747.709,68 zł. Jako że spełnione zostały przesłanki odszkodowawczej określonej w art. 471 k.c. roszczenie powoda o zapłatę dochodzonej pozwem sumy było zasadne.

Nie miał racji pozwany zarzucając, że powództwo winno ulec oddaleniu z tej przyczyny, że powód nie dochował procedury przewidzianej w subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], zbyt późno zgłaszając roszczenia Inżynierowi Kontraktu. W ocenie Sądu, subklauzula 20.1 przewidująca skutek w postaci utraty uprawnienia Wykonawcy do dodatkowej płatności w razie niezgłoszenia roszczenia w określonym terminie Zamawiającemu – w zakresie obejmującym roszczenia wynikające z przepisów prawa, jest nieważna na gruncie przepisów prawa polskiego. Przepis art. 353 ¹ k.c. nie daje bowiem stronom ustanawiania umownych terminów reklamacyjnych (zawitych) pod rygorem wygaśnięcia prawa. Materia dawności, tj. przedawnienia i terminów zawitych, jest domeną zastrzeżoną wyłącznie przepisom ustawy. Roszczenia i inne prawa podlegają działaniu terminów zawitych tylko w przypadkach w ustawie przewidzianych i tylko z upływem terminów określonych w poszczególnych przepisach. Ograniczeniu czasowemu przez roszczenia zawite podlegają jedynie te uprawnienia cywilnoprawne, co do których ustawa wyraźnie tak stanowi. ( vide: S. Wójcik: O potrzebie i sposobie uregulowania cywilnoprawnych terminów zawitych [w:] Prace cywilistyczne. Księga pamiątkowa dla uczczenie pracy naukowej profesora Jana Winiarza, Warszawa 1990, s. 390, J. Ignatowicz [w:] System prawa cywilnego. Tom I, Część ogólna pod red. S. Grzybowskiego, 1985, s. 845, T. Pałdyna: Przedawnienie w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2010, s. 94). Zastosowanie subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu nie mogło zatem doprowadzić do wygaśnięcia uprawnienia Wykonawcy do dochodzenia roszczenia w oparciu o regulacje ustawowe, w tym odszkodowania z art. art. 471 k.c., który stanowi odrębną, pozakontraktową, ustawową podstawę odpowiedzialności i jej wyłączenie w drodze umowy musiałoby być wyraźne i jednoznaczne, co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca. Zastrzeżenie umowne wygaśnięcia takiego roszczenia należy zatem uznać za nieskuteczne. Niezależnie od tego wskazać trzeba, że na gruncie materiału dowodowego sprawy brak było podstaw do przyjęcia, żeby powód uchybił obowiązkowi notyfikacji przewidzianemu
w subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu. Po stwierdzeniu w toku realizacji robót odmiennych warunków gruntowych od opisanych w dokumentacji projektowej powód informował bowiem niezwłocznie o tym Inżyniera Kontraktu (wystąpieniami przytoczonymi powyżej w ustaleniach faktycznych) i współpracował z Inżynierem w celu ustalenia dalszego toku postępowania. Personel Zamawiającego na budowie świadomy był zatem istniejącego
w tym zakresie stanu faktycznego i przed wszczęciem niniejszego procesu nie podnosił twierdzeń co do spóźnionego zgłoszenia roszczeń przez powodową Spółkę. Inżynier Kontraktu rozpoznał merytorycznie przedmiotowe roszczenie finansowe Wykonawcy, nie zarzucając spóźnionego jego zgłoszenia.

Oprócz dochodzonej należności głównej, powodowi należą się również odsetki ustawowe za opóźnienie w jej zapłacie przez pozwanego. Stosownie do art. 481 § 1 i 2 k.c., za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego wierzyciel może żądać odsetek, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, a jeżeli strony nie oznaczyły z góry stopy odsetek, należą się odsetki ustawowe. W wezwaniu do zapłaty z dnia 24 kwietnia 2012 r. powód wyznaczył pozwanemu terminu zapłaty do 24 maja 2012 r. Skoro pozwany odmówił zapłaty, to w dniu 25 maja 2012 r. znalazł się w opóźnieniu, co uzasadniało zasądzenie odsetek od tej daty, zgodnie z żądaniem pozwu. Z uwagi na zmianę brzmienia przepisu art. 481 § 2 k.c. obowiązującą od 1 stycznia 2016 r., wprowadzoną ustawą z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1803), zasądzone odsetki od dnia 1 stycznia 2016 r. należało określić jako „odsetki ustawowe za opóźnienie”.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd orzekł jak w pkt. I sentencji wyroku na podstawie powołanych przepisów.

Orzekając o kosztach postępowania w pkt. II sentencji wyroku Sąd kierował się zasadą odpowiedzialności za wynik procesu wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c. Pozwany, jako przegrywający sprawę, obowiązany jest zwrócić powodowi koszty postępowania niezbędne do celowej obrony w kwocie łącznej 102.022 zł, w skład której wchodzą uiszczona przez powoda opłata od pozwu w wysokości 87.385,50 zł, koszty opinii biegłego w wysokości 7.000 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa procesowego w wysokości 17 zł, wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w stawce 7.200 zł ustalonej stosownie do § 6 pkt. 7 w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 490), a także koszty zawezwania do próby ugodowej przed Sądem Rejonowym dla Warszawy-Woli w Warszawie w łącznej kwocie 419,50 zł, w tym: 40 zł z tytułu opłaty od wniosku, 17 zł z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego, 242,50 zł z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika procesowego na posiedzenie pojednawcze i 120 zł z tytułu kosztów zastępstwa prawnego ustalonego na podstawie § 10 ust. 1 pkt. 3 w zw. z § 5 przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości. Przy ustalaniu kosztów zastępstwa procesowego w niniejszej sprawie Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku powoda o podwyższenie stawki minimalnej wynagrodzenia pełnomocnika, uznając nakład pracy po stronie pełnomocnika procesowego powoda za typowy w sprawach o znacznej wartości przedmiotu sporu, za którą przywołane przepisy przewidują stawkę wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 7.200 zł, która
w okolicznościach niniejszej sprawy była odpowiednia do stopnia skomplikowania sprawy
i nakładu pracy pełnomocnika procesowego.

Nieuiszczone przez strony i wyłożone tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie koszty sądowe z tytułu wynagrodzenia biegłego wyniosły łącznie 1.595 zł. Mając na uwadze wynik niniejszej sprawy Sąd w pkt. III sentencji wyroku na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r., poz. 300) nakazał pobrać tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych od pozwanego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 1.595 zł.