Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Warszawa, dnia 29 października 2024 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący sędzia Marcin Polit

Protokolant stażysta Zuzanna Kurek

po rozpoznaniu w dniu 18 października 2024 roku w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa miasta K.

przeciwko Skarbowi Państwa – Centrum Unijnych Projektów Transportowych

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanego Skarbu Państwa – Centrum Unijnych Projektów Transportowych na rzecz powoda miasta K. kwotę 1 156 087,64 zł (milion sto pięćdziesiąt sześć tysięcy osiemdziesiąt siedem złotych i sześćdziesiąt cztery grosze) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie:

1.  od kwoty 8 118,72 zł od dnia 4 listopada 2017 roku do dnia zapłaty,

2.  od kwoty 22 693,95 zł (dwadzieścia dwa tysiące sześćset dziewięćdziesiąt trzy złote i dziewięćdziesiąt pięć groszy) od dnia 10 sierpnia 2017 roku do dnia zapłaty,

3.  od kwoty 54 007,04 zł (pięćdziesiąt cztery tysiące siedem złotych i cztery grosze) od dnia 19 października 2017 roku do dnia zapłaty,

4.  od kwoty 178 166,69 zł (sto siedemdziesiąt osiem tysięcy sto sześćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt dziewięć groszy) od dnia 26 kwietnia 2018 roku do dnia zapłaty,

5.  od kwoty 60 533,65 zł (sześćdziesiąt tysięcy pięćset trzydzieści trzy złote i sześćdziesiąt pięć groszy) od dnia 29 grudnia 2017 roku do dnia zapłaty;

6.  od kwoty 246 261,13 zł (dwieście czterdzieści sześć tysięcy dwieście sześćdziesiąt jeden złotych i trzynaście groszy) od dnia 27 lutego 2018 roku do dnia zapłaty,

7.  od kwoty 105 370,76 zł (sto pięć tysięcy trzysta siedemdziesiąt złotych i siedemdziesiąt sześć groszy) od dnia 29 maja 2018 roku do dnia zapłaty,

8.  od kwoty 480 935,71 zł (czterysta osiemdziesiąt tysięcy dziewięćset trzydzieści pięć złotych i siedemdziesiąt jeden groszy) od dnia 29 maja 2018 roku do dnia zapłaty;

II.  w pozostałej części umarza postępowanie w sprawie;

III.  zasądza od pozwanego Skarbu Państwa – Centrum Unijnych Projektów Transportowych na rzecz powoda miasta K. kwotę 58 931,65 zł (pięćdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset trzydzieści jeden złotych i sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu – z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty.

Sygn. akt I C 36/21

UZASADNIENIE

Pozwem wniesionym do tut. Sądu w dniu 31 grudnia 2020 roku (data prezentaty – k. 3) powód oznaczony jako Gmina M. K. wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego Skarbu Państwa – Centrum Unijnych Projektów Europejskich (dalej: CUPT) kwoty 2 150 524,78 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot:

1)  8 118,72 zł od dnia 4 listopada 2017 roku do dnia zapłaty,

2)  22 693,95 zł od dnia 10 sierpnia 2017 roku do dnia zapłaty,

3)  54 007,04 zł od dnia 19 października 2017 roku do dnia zapłaty,

4)  1 172 553,82 zł od dnia 26 kwietnia 2018 roku do dnia zapłaty,

5)  60 533,65 zł od dnia 29 grudnia 2017 roku do dnia zapłaty,

6)  246 261,13 zł od dnia 27 lutego 2018 roku do dnia zapłaty

7)  480 985,71 zł od dnia 29 maja 2018 roku do dnia zapłaty,

8)  105 370,76 zł od dnia 29 maja 2018 roku do dnia zapłaty.

Ponadto wniósł o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu. Powód dochodził wskazanej kwoty pieniężnej tytułem niewypłaconej części dofinansowania wynikającego z zawartej przez strony umowy o dofinansowanie projektu „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.” z dnia 6 grudnia 2016 r. Strona pozwana dokonała korekty finansowej i odmówiła wypłaty należnych umową kwot (pozew – kk. 3-13).

W odpowiedzi na pozew wniesionej w dniu 7 marca 2022 r. (data stempla pocztowego – k. 612v.) pozwany Skarb Państwa – CUPT zastępowany przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu wg norm przepisanych. Pozwany wywodził, że powództwo w jego ocenie jest bezzasadne i nieudowodnione, a opisane korekty finansowe zostały zastosowane prawidłowo, z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez powoda (odpowiedź na pozew – kk. 378-403).

Pismem z dnia 14 listopada 2022 r. powód zmienił żądanie pozwu w ten sposób, że cofnął pozew ponad kwotę 1 156 087,64 zł, w związku z czym wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego Skarbu Państwa CUPT kwoty 1 156 087,64 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot:

1)  8 118,72 zł od dnia 4 listopada 2017 roku do dnia zapłaty,

2)  22 693,95 zł od dnia 10 sierpnia 2017 roku do dnia zapłaty,

3)  54 007,04 zł od dnia 19 października 2017 roku do dnia zapłaty,

4)  178 166,69 zł od dnia 26 kwietnia 2018 roku do dnia zapłaty,

5)  60 533,65 zł od dnia 29 grudnia 2017 roku do dnia zapłaty,

6)  246 261,13 zł od dnia 27 lutego 2018 roku do dnia zapłaty

7)  480 985,71 zł od dnia 29 maja 2018 roku do dnia zapłaty,

8)  105 370,76 zł od dnia 29 maja 2018 roku do dnia zapłaty.

Ponadto wniósł o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu (modyfikacja powództwa – kk. 616-627).

Pismem z dnia 6 grudnia 2022 r. pozwany wniósł o umorzenie postępowania w zakresie kwoty 994 437,14 zł, co do której powód cofnął pozew oraz o zasądzenie kosztów postępowania (pismo – kk. 629-630). Również pismem z dnia 14 lipca 2023 r. podtrzymał ten wniosek, a także wniosek o oddalenie powództwa w całości (pismo – kk. 651-655).

Na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2023 r. powód wskazał, że żądanie pozwu zawiera omyłkę w zakresie żądania odsetek od kwoty 480 985,71 zł i zamiast tej kwoty powinna być kwota 480 935,71 zł (tj. o 50 zł mniejsza), w związku z czym cofa żądanie zapłaty odsetek od kwoty 50 zł w ww. zakresie wraz ze zrzeczeniem się roszczenia (protokół – k. 675).

Pismem z dnia 28 czerwca 2024 r. pozwany podtrzymał swoje wnioski o umorzenie postępowania oraz o oddalenie powództwa (pismo – kk. 689-695). Powód podtrzymał żądanie pozwu w dotychczas sformułowanym kształcie pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. (pismo – kk. 700-704).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Gmina Miasto K. złożyło do CUPT wniosek o dofinansowanie przedsięwzięcia projektu inwestycyjnego pt. „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.” ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wniosek – kk. 17-55).

Wniosek został zatwierdzony i skierowany do zawarcia umowy o dofinansowanie przedsięwzięcia. Umowa nr (...) została zawarta w dniu 6 grudnia 2016 roku pomiędzy Skarbem Państwa – CUPT (jako Instytucją Pośredniczącą) a beneficjentem określonym jako K. – Miasto na prawach powiatu. Przedmiotem umowy było udzielenie beneficjentowi dofinansowania na realizację Projektu „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.” nr (...) w ramach PO LiŚ oraz określenie praw i obowiązków stron umowy związanych z realizacją Projektu (§1 ust 1). Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu, zgodnie z umową, załącznikami, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego, w szczególności zasad polityk unijnych czy wytycznych ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego opisanych w §4 ust. 1 umowy. Całkowity koszt realizacji projektu określono na kwotę 30 000 000 zł, a maksymalną kwotę wydatków kwalifikowalnych na kwotę 27 609 404,75 zł (§5 ust. 1 i 2). Beneficjentowi miało zostać udzielone dofinansowanie na realizację projektu w kwocie nie większej niż 23 467 994,03 zł (§6 ust. 1), przy czym w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości miała ona ulegać pomniejszeniu o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. Zgodnie zaś z §2 pkt 11, jako „nieprawidłowość” należy rozumieć nieprawidłowość indywidualną, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, tj. każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, która ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W umowie zawarto także definicję korekty finansowej – zgodnie z §2 pkt 9 umowy należy przez to rozumieć kwotę, o jaką pomniejsza się dofinansowanie w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością. Zgodnie z §13 ust. 7 umowy, instytucja pośrednicząca może odmówić części lub całości dofinansowania dla umowy lub umów w ramach Projektu, które zostały zawarte niezgodnie z zasadami zawierania umów, o których mowa w §12, a w przypadku, gdy środki finansowe zostały już przekazane, wystąpić do beneficjenta o ich zwrot. Zgodnie z §15 ust. 1, wszystkie dokumenty oraz zapisy księgowe związane z realizacją projektu miały podlegać kontroli przez określone podmioty (umowa – kk. 56-70).

W dniu 5 kwietnia 2018 roku na mocy aneksu nr (...) została zmieniona ww. umowa, na skutek czego dofinansowanie ostatecznie ustalono na kwotę 23 272 066,65 zł (§6 ust. 1 aneksu; aneks – kk. 71-88).

Zarząd Dróg i Transportu w K., jako jednostka budżetowa Gminy Miasto K., przeprowadzał postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie udzielał zamówień publicznych w rozumieniu Prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Przeprowadził m.in. następujące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

1)  „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.: Etap I – przebudowa ulicy (...)na odcinku od skrzyżowania ul. (...) do skrzyżowania z ul. (...)” – którego dotyczyło ogłoszenie o zamówieniu z dnia 20 stycznia 2017 r. nr (...)

2)  „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.: Etap III – rozbudowa ulicy (...) na odcinku od skrzyżowania z ul. (...) do granic miasta” – którego dotyczyło ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 stycznia 2017 r. nr (...)

3)  „Rozbudowa drogi krajowej nr (...) w K.: Przebudowa ul. (...) w K. z odcinkiem ul. (...) między ul. (...)” – którego dotyczyło ogłoszenie o zamówieniu z dnia 11 kwietnia 2016 r. nr (...)

W ogłoszeniu nr (...), w sekcji II, wskazano:

„II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia

Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia”.

W sekcji III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w punkcie III.1) Warunki udziału, wskazywano:

„III.1.1) Zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego

Wykaz i krótki opis warunków:

Zamawiający nie określa warunku w tym zakresie

III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa

Kryteria kwalifikacji zgodnie z dokumentami zamówienia

III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe

Kryteria kwalifikacji zgodnie z dokumentami zamówienia

III.1.5) Informacje o zamówieniach zastrzeżonych

III.2) Warunki dotyczące zamówienia

III.2.2) Warunki realizacji umowy:

Warunki realizacji umowy zawarto w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Rozdziale D Wzór umowy.”

W sekcji VI: Informacje uzupełniające, w pkt VI.3) Informacje dodatkowe, w ppkt 8 wskazano: „Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wskazane są w Dziale VIII Rozdział A SIWZ” (ogłoszenie nr (...)– kk. 91-94).

Immanentnym elementem ogłoszenia była specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W dziale VI SIWZ określono warunki udziału w postępowaniu, którymi były m.in.:

- „1.2.2 (…) warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że:

1.2.2.1 posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000,00 PLN. (…)

1.2.3.1 wykonywał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:

a) min. 2 zadania obejmujące budowę/przebudowę drogi/ulicy klasy min. Z, o długości min. 0,5 km każde zadanie,

b) min. 2 zadania obejmujące budowę/przebudowę kanalizacji satelitarnej, o długości min. 0,2 km każde zadanie,

c) min. 2 zadania obejmujące budowę/przebudowę oświetlenia drogowego o długości min. 50 m każde zadanie (…)”.

Nadto warunkiem było dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które posiadają (każdorazowo co najmniej jedna osoba) uprawnienia i doświadczenie potrzebne do pełnienia funkcji: Kierownika Budowy (uprawnienia do kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń), kierownika robót branży instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, kierownika robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, kierownika robót w specjalności instalacji w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych, kierownika robót w specjalności inżynieryjnej mostowej (uprawnienia do kierowania robotami mostowymi bez ograniczeń) (Dział VI pkt 1.2.3.2 SIWZ). W Dziale VIII określono oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Z kolei w Dziale XVI zamieszczono opis kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zgodnie z ust. 1 tego Działu, kryteria te to cena – 60% wagi, rękojmia udzielona przez wykonawcę – 20%, doświadczenie kierownika budowy – 20%. Za najkorzystniejszą miała zostać uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w tych kryteriach (specyfikacja istotnych warunków zamówienia – kk. 95-105v.).

W ogłoszeniu nr (...) w sekcji III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w punkcie III.1) Warunki udziału, wskazywano:

„III.1.1) Zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego

Wykaz i krótki opis warunków:

Zamawiający nie określa warunku w tym zakresie.

III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa

Kryteria kwalifikacji zgodnie z dokumentami zamówienia

III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe

Kryteria kwalifikacji zgodnie z dokumentami zamówienia

III.1.5) Informacje o zamówieniach zastrzeżonych

III.2) Warunki dotyczące zamówienia

III.2.2) Warunki realizacji umowy:

Warunki realizacji umowy zawarto w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Rozdziale D Wzór umowy.”

W sekcji VI: Informacje uzupełniające, w pkt VI.3) Informacje dodatkowe, w ppkt 8 wskazano: „Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wskazane są w Dziale VIII Rozdział A SIWZ” (ogłoszenie nr (...) – kk. 113-116).

W Dziale VI SIWZ określono warunki udziału w postępowaniu o w dużej mierze tożsamej treści jak w SIWZ odnośnie ogłoszenia nr (...) (specyfikacja – kk. 119-129v.; Dział VI – kk. 121v.-122v.).

W ogłoszeniu nr (...), w Sekcji III: Informacje o charakterze prawnym ekonomicznym finansowym i technicznym, wskazano m.in.:

„pkt III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku

Ocena spełniania warunków wymaganych od Wykonawców zostanie dokonana na podstawie analizy żądanych w siwz i ogłoszeniu kryteriów oraz oświadczeń i dokumentów, wg formuły spełnia – nie spełnia” (ogłoszenie nr (...) – kk. 148-152).

W pkt 10.3 rozdziału Instrukcji dla wykonawców SIWZ wskazano, że w ramach warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawca winien przedłożyć wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykonawca winien wykazać minimum po jednej osobie posiadającej uprawnienia do wykonywania funkcji: Kierownika Budowy (uprawnienia do kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń), kierownika robót branży instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, kierownika robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, kierownika robót w specjalności instalacji w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych (specyfikacja – kk. 153-161v.; pkt 10.3 SIWZ – k. 155v.).

W wyniku ww. postępowań zostały zawarte umowy:

- umowa nr (...) z dnia 20 kwietnia 2017 roku ze (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., której przedmiotem jest realizacja zadania „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.: Etap I – przebudowa ulicy (...)na odcinku od skrzyżowania ul. (...) do skrzyżowania z ul. (...)”, wraz z aneksami nr (...);

- umowa nr (...) z dnia 22 marca 2017 roku ze (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., której przedmiotem jest realizacja zadania „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.: Etap III – rozbudowa ulicy (...) na odcinku od skrzyżowania z ul. (...) do granic miasta”, wraz z aneksami nr (...);

- umowa nr (...) z dnia 9 września 2016 roku z (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., której przedmiotem jest realizacja zadania „Rozbudowa drogi krajowej nr (...) w K.: Przebudowa ul. (...) w K. z odcinkiem ul. (...) między ul. (...)”, wraz z aneksami nr (...) (umowa nr (...) – kk. 174-179; umowa nr (...) – kk. 180-185; umowa nr (...) – kk. 186-191v.).

CUPT dokonał kontroli prawidłowości przeprowadzenia wyżej opisanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie umowy nr (...) na zamówienie „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.: Etap I – przebudowa ulicy (...)na odcinku od skrzyżowania ul. (...) do skrzyżowania z ul. (...) CUPT ustalił następujące naruszenia:

- art. 41 pkt 7 i 7a obowiązującej wówczas Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.; dalej cyt. Jako: p.z.p.) ze względu na to, że „w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 20 stycznia 2017 r. zamawiający nie zamieścił opisu warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej, a także wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Informacja została zawarta jedynie w dziale VI i VIII SIWZ”; w związku z czym CUPT nałożył korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych dofinansowanych ze środków UE, a przeznaczonych na sfinansowanie wykonania przedmiotu zamówienia;

- art. 41 pkt 9 p.z.p. ze względu na to, że: „Zamawiający nie zawarł informacji nt. kryteriów oceny ofert oraz ich znaczenia. W pkt II.2.5 znajduje się jedynie zapis: <cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia”> Z SIWZ wynika, że jest to: cena 60% rękojmia udzielona przez wykonawcę – 20%, doświadczenie kierownika budowy – 20%”; w związku z powyższym CUPT nałożył korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych dofinansowanych ze środków UE, a przeznaczonych na sfinansowanie wykonania przedmiotu zamówienia.

Zespół Kontrolujący powołał się na wytyczne określone w piśmie Ministerstwa Rozwoju z dnia 23 listopada 2016 r., w którym wskazano, że CUPT może nie nakładać korekty, jeżeli w sprawie zostały łącznie spełnione następujące przesłanki:

1.  W SWIZ zamieszczono wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu;

2.  W ogłoszeniu o zamówieniu udostępniono adres strony internetowej zapewniającej nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia;

3.  W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczono skróconą (ze względu na limit znaków) informację o warunkach udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, w zakresie zgodnym z przepisami dyrektyw UE oraz rozporządzeniem 2015/1986.

Jednakowoż zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu nawet skróconej informacji o warunkach udziału w postępowaniu. W konsekwencji na podstawie §9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2179), CUPT ustalił korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych dofinansowanych ze środków UE, a przeznaczonych na sfinansowanie wykonania przedmiotu zamówienia (informacja pokontrolna – kk. 192-195; pismo z 23.11.2016 – k. 696).

W zakresie umowy nr (...) na zamówienie „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.: Etap III – rozbudowa ulicy (...) na odcinku od skrzyżowania z ul. (...) do granic miasta” CUPT ustalił naruszenie art. 41 pkt 7 p.z.p. ze względu na to, że „w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 14.01.2017 r. zamawiający nie zamieścił opisu warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej. Informacja została zawarta jedynie w dziale VI SIWZ”; w związku z czym CUPT nałożył korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych dofinansowanych ze środków UE, a przeznaczonych na sfinansowanie wykonania przedmiotu zamówienia (informacja pokontrolna – kk. 197-199).

W zakresie umowy nr (...) na zamówienie „Rozbudowa drogi krajowej nr (...) w K.: Przebudowa ul. (...) w K. z odcinkiem ul. (...) między ul. (...)” CUPT ustalił naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 w zw. z art. 41 p.z.p. ze względu na to, że: „Ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, natomiast w Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 11.04.2016 r. Zamawiający nie zamieścił opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia. Informacja została zawarta jedynie w SIWZ w pkt 10.3 rozdziału Instrukcji dla wykonawców” (informacja pokontrolna – kk. 201-205).

Miasto K. złożyło zastrzeżenia do ww. informacji pokontrolnych.

Dyrektor Zarządu Dróg i Transportu w K. w imieniu Gminy Miasta K. jako beneficjenta złożył pismo z dnia 10 sierpnia 2017 r. stanowiące Zastrzeżenia do opinii z kontroli ex-post procedury zawarcia umowy nr (...) na zamówienie „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.: Etap III – rozbudowa ulicy (...) na odcinku od skrzyżowania z ul. (...) do granic miasta”, wnosząc o odstąpienie od nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. W piśmie podniesiono, że zachowanie polegające na stosownym odesłaniu do SIWZ podyktowane było trudnościami technicznymi związanymi z dokładnym, tożsamym opisem warunków udziału w postępowaniu co zawartym w SIWZ, zwracając uwagę na limit znaków określony we wzorach ogłoszeń zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2016, poz. 1127). Z kolei stanowisko Ministra Rozwoju wyrażone w piśmie z dnia 23 listopada 2016 r. nie było powszechnie znane na etapie zamieszczania ogłoszenia. Zdaniem beneficjenta, Zespół Kontrolujący nie wykazał wagi nieprawidłowości i jaki ew. wpływ miały one na wynik postępowania (zastrzeżenia do opinii z kontroli – kk. 216-220).

Prezydent miasta K. w imieniu Gminy Miasta K. złożył również pismo z dnia 9 czerwca 2017 r. stanowiące Zastrzeżenia do opinii z kontroli ex-post procedury zawarcia umowy nr (...) na zamówienie „Rozbudowa drogi krajowej nr (...) w K.: Przebudowa ul. (...) w K. z odcinkiem ul. (...) między ul. (...)”, również wnosząc o odstąpienie od nałożenia na beneficjenta korekty finansowej (zastrzeżenia do opinii z kontroli – kk. 221-225).

Sekretarz Miasta K. złożył też pismo z dnia 8 stycznia 2018 r. stanowiące Zastrzeżenia do opinii z kontroli ex-post procedury zawarcia umowy nr (...) na zamówienie „Usprawnienie drogi krajowej nr (...) w K.: Etap I – przebudowa ulicy (...) na odcinku od skrzyżowania ul. (...) do skrzyżowania z ul. (...)”, wnosząc o odstąpienie od nałożenia na beneficjenta korekty finansowej (zastrzeżenia do opinii z kontroli – kk. 206-211).

CUPT po rozpoznaniu ww. zastrzeżeń każdorazowo podtrzymał swoje pierwotne ustalenia (ostateczna informacja pokontrolna – kk. 226-233; ostateczna informacja pokontrolna – kk. 235-238; opinia z ponownej weryfikacji – kk. 240-242).

CUPT dokonywał następujących przelewów kwot pieniężnych na rzecz miasta K. tytułem dofinansowania stanowiącego przedmiot umowy z dnia 6 grudnia 2016 roku:

1.  49 759 zł – zatwierdzona na mocy Korekty informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...)za okres od 9 marca 2016 r. do 28 lutego 2017 r., przy uznaniu wydatków za tymczasowo niekwalifikowalne w kwocie 204 492,79 zł (wniosek – kk. 243-253; korekta – kk. 254-254v.; potwierdzenie przelewu – k. 257);

2.  165 700,15 zł – zatwierdzona na mocy Korekty informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...) w której zatwierdzono kwotę dofinansowania w wysokości 215 459,15 zł, a zatem stanowiąca różnicę między zatwierdzoną kwotą dofinansowania a wypłaconą już kwotą 49 759 zł, przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 9 551,43 zł (korekta – kk. 255-256; potwierdzenie przelewu – k. 258);

3.  431 185,09 zł – zatwierdzona na mocy Informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...) za okres od 1 marca do 31 maja 2017 r., przy uznaniu wydatków jako tymczasowo niekwalifikowalne w kwocie 26 698,77 zł, co zostało następnie potwierdzone Korektą informacji (wniosek – kk. 259-264v.; informacja – kk. 265-265v. korekta – kk. 267-268; potwierdzenie przelewu – k. 266);

4.  1 026 133,61 zł – zatwierdzona na mocy Informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...) za okres od 1 czerwca do 31 sierpnia 2017 r., przy uznaniu wydatków za tymczasowo niekwalifikowalne w kwocie 63 537,69 zł, co zostało potwierdzone w ramach Korekty informacji (wniosek – kk. 269-274; informacja – k. 275; korekta – kk. 277-278; potwierdzenie przelewu – k. 276);

5.  2 399 614,73 zł – zatwierdzona na mocy Informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...) za okres od 1 września do 30 września 2017 r., przy uznaniu wydatków za tymczasowo niekwalifikowalne w kwocie 1 379 475,08 zł (wniosek – kk. 279-286; informacja – kk. 287-287v.; potwierdzenie przelewu – k. 290);

6.  994 387,13 zł – zatwierdzona na mocy Korekty Informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...) za okres od 1 września do 30 września 2017 r., przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 209 607,86 zł (okoliczność bezsporna, ponadto korekta – kk. 288-289);

7.  1 150 139,38 zł – zatwierdzona na mocy Informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...) za okres od 1 października do 31 października 2017 r., przy uznaniu wydatków za tymczasowo niekwalifikowalne w kwocie 71 216,06 zł, co zostało potwierdzone Korektą informacji (wniosek – kk. 291-297; informacja – k. 298; korekta – kk. 299-300; potwierdzenie przelewu – k. 301);

8.  4 685 652,26 zł – zatwierdzona na mocy Korekty informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...) za okres od 1 listopada do 30 listopada 2017 r., przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 289 718,98 zł (wniosek – kk. 302-314; korekta – kk. 315-316; potwierdzenie przelewu – k. 317);

9.  2 002 044,47 zł – zatwierdzona na mocy Informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...)za okres od 1 stycznia do 31 marca 2018 r., przy stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 123 965,60 zł (wniosek – kk. 341-347; informacja – kk. 348-349; potwierdzenie przelewu – k. 350);

10.  9 211 363,17 zł – zatwierdzona na mocy Informacji dla beneficjenta o wynikach weryfikacji wniosku o płatność (...) za okres od 1 grudnia do 31 grudnia 2017 r., przy stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 565 806,72 zł (wniosek – kk. 318-338; informacja – kk. 339-339v.; potwierdzenie przelewu – k. 340).

Łączna kwota zapłacona na rzecz miasta K. wynosi 22 115 978,99 zł. Tym samym różnica między maksymalną kwotą finansowania projektu wynikającą z umowy (23 272 066,65 zł) a kwotą faktycznie wypłaconą z tego tytułu (22 115 979,99 zł) wynosi 1 156 087,64 zł. Zespół kontrolujący uznał, że nie jest wskazane nakładanie korekty w pełnym zakresie, tylko jej miarkowanie do najniższej możliwej stawki – 5%, choć ostatecznie kwota ta nie stanowi pełnych 5% jako korekty wskaźnikowej dokonanej zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. poz. 615), w tym załącznika – stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (tzw. taryfikatora). Ostatecznie kwota faktycznie wypłacona stanowi 95,03% maksymalnego finansowania (niesporne, ponadto zeznania świadek K. M. – protokół kk. 675v.-676v.; zeznania świadek M. B. – protokół kk. 687-688).

Sąd dokonał ustaleń faktycznych w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci powołanych dowodów z dokumentów (kopii). Dokumenty te nie budziły wątpliwości Sądu co do swej wiarygodności oraz autentyczności.

Sąd posiłkowo wziął pod uwagę zeznania świadków K. M. i M. B. – pracowniczek pozwanego pracujących w Departamencie (...), biorących udział w czynnościach kontrolnych dotyczących wykonania umowy będącej przedmiotem postępowania. Zeznania te nie były kluczowe dla sprawy, dotyczyły w dużej mierze faktów, które zostały udowodnione na podstawie dokumentów (dokonania kontroli, stwierdzenia nieprawidłowości, nałożenia korekt), choć wynikało z nich też to, że jeżeli dopatrzono się jakichkolwiek nieprawidłowości określonych stosownymi przepisami, to nie było możliwości nienałożenia korekty (zeznania świadek M. B. – protokół k. 688). Sąd pominął dowód z zeznań innych świadków (k. 688), uznając je za niepotrzebne, albowiem dotychczas dopuszczone dowody były wystarczające dla ustalenia powyższego stanu faktycznego i wszystkich okoliczności istotnych z punktu widzenia końcowego rozstrzygnięcia.

Sąd oddalił wniosek powoda o pominięcie dowodu z pisma z Ministerstwa Rozwoju z dnia 23 listopada 2016 r. (protokół – k. 710; pismo – k. 696). Pismo to również nie miało kluczowego znaczenia dla sprawy, choć stanowiło interpretację Ministra Rozwoju w przedmiocie kryteriów ustalania korekty finansowej, w tym odstępowania od jej stosowania. Wskazano, że CUPT może nie nakładać korekty, jeżeli w sprawie zostały łącznie spełnione następujące przesłanki:

1.  W SWIZ zamieszczono wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu;

2.  W ogłoszeniu o zamówieniu udostępniono adres strony internetowej zapewniającej nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia;

3.  W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczono skróconą (ze względu na limit znaków) informację o warunkach udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, w zakresie zgodnym z przepisami dyrektyw UE oraz rozporządzeniem 2015/1986.

Pozwany podnosił, że powód nie spełnił tych przesłanek, albowiem nie zamieścił on w ogłoszeniu nawet skróconej informacji o warunkach udziału w postępowaniu. Sąd wziął to pod uwagę, aczkolwiek o końcowym rozstrzygnięciu Sądu przesądziły argumenty o których Sąd wypowiedział się w dalszej części uzasadnienia.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo było zasadne.

Na wstępie należy zaznaczyć, że Sąd uznał za wystarczające określenie strony powodowej jako miasto K., zważywszy na pewną niekonsekwencję w dokumentacji (jako wnioskodawca we wniosku o dofinansowanie występowała „Gmina miasta K.” i tak też powód określił siebie w pozwie, natomiast umowa została zawarta z miastem K. jako miastem na prawach powiatu) – mając jednak na uwadze, że władze miasta K. skupiają władzę przynależną zarówno organom gminy, jak i powiatu, w związku z czym owa niekonsekwencja nie wpływa w żaden sposób na postrzeganie i funkcjonowanie tej jednostki samorządu terytorialnego jako jednego i tego samego podmiotu, stąd takie właśnie określenie strony powodowej w rubrum wyroku.

Strona powodowa kwestionowała zasadność zatrzymania przez pozwanego kwot pieniężnych tytułem korekt finansowych, zastosowanych na skutek stwierdzonych przez pozwanego – po dokonaniu stosownych kontroli wykonania przedmiotowych umów – nieprawidłowości, które dotyczyły umieszczenia pewnych informacji w ogłoszeniach o zamówieniach. Powód nie zgadza się ze stanowiskiem pozwanego i twierdzi, że brak było podstaw do nałożenia korekt, w związku z czym domaga się zapłaty od niewypłaconej części dofinansowania wynikającego z umowy, na podstawie przepisów dotyczących wykonania zobowiązania (art. 354§1 k.c.). Ostatecznie dochodzona przez pozwanego kwota wynosiła 1 156 087,64 zł.

Przy ocenie prawidłowości niewypłacenia przez pozwanego na rzecz powoda dofinansowania w wysokości 5% ogólnej kwoty przeznaczonej na realizację projektu określonego w spornej umowie nie można wprost odwoływać się do ogólnych zasad regulujących odpowiedzialność za niewykonanie umowy, czyli do treści art. 471 k.c. Podstawą były postanowienia umowy, na treść której składały się wytyczne wydane przez Ministra Rozwoju na podstawie odpowiednich przepisów ustawowych (Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia umowy z dnia 6 grudnia 2016 r.; zob. wyrok SA w Warszawie z 8.04.2016 r., I ACa 914/15, LEX nr 2071246).

W pierwszej kolejności należy wskazać, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień tej umowy, a także przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny być wykładane i stosowane również z uwzględnieniem prawa europejskiego. Chodzi tu przede wszystkim o Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 143 ust. 1 ww. rozporządzenia, odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Zgodnie zaś z ust. 2, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Powyższe przepisy adresowane są zatem do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Definicja korekty finansowej została zawarta również w samej umowie z dnia 6 grudnia 2016 r. Zgodnie z §2 pkt 9, należy przez to rozumieć kwotę, o jaką pomniejsza się dofinansowanie w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością. Zgodnie zaś z §2 pkt 11, jako „nieprawidłowość” należy rozumieć nieprawidłowość indywidualną, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, tj. każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, która ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W świetle powyższego należało zatem dokonać analizy, czy stwierdzone przez pozwanego na skutek kontroli nieprawidłowości, a następnie zastosowanie na ich podstawie korekt finansowych, miało rzeczywiście oparcie w przepisach prawa i umowy. Ustaleń tych było więcej, jednak badaniu mogły podlegać tylko te, które stanowiły podstawę do zastosowania korekt.

Pozwany ustalił, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 20 stycznia 2017 r. nr (...) powód nie zamieścił opisu warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej, a także wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Informacja została zawarta jedynie w dziale VI i VIII SIWZ, co miało stanowić naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p.; nadto nie zawarł informacji nt. kryteriów oceny ofert oraz ich znaczenia, a jedynie odesłanie do dokumentacji zamówienia (SIWZ), co miało stanowić naruszenie art. 41 pkt 9 p.z.p.

W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 14 stycznia 2017 r. nr (...) powód nie zamieścił opisu warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej. Informacja została zawarta jedynie w dziale VI SIWZ, co miało stanowić naruszenie art. 41 pkt 7 p.z.p.

Z kolei w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 11 kwietnia 2016 r. nr (...) powód nie zamieścił opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia. Informacja została zawarta jedynie w SIWZ w pkt 10.3 rozdziału Instrukcji dla wykonawców. Powyższe miało stanowić naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 w zw. z art. 41 p.z.p.

Zgodnie z poz. 11 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. poz. 615) – „stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych” (tzw. taryfikatora) – w przypadku nieprawidłowości „Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert”, stawka procentowa obniżenia wynosi 25%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. Jako kwalifikacje naruszenia wymienia się:

1.  Przetarg nieograniczony - naruszenie art. 41 pkt 7, 7a i 9 Pzp polegające na nieumieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UPUE lub w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz podstawach wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, kryteriach oceny ofert i ich znaczenia lub art. 36 ust. 1 pkt 5, 5a, 6 i 13 Pzp polegające na niezamieszczeniu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz fakultatywnych podstawach wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

2.  Przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, partnerstwo innowacyjne i licytacja elektroniczna - naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 6, 7 i 10 w związku z art. 56 ust. 1 i art. 60c ust. 1, art. 73c ust. 1 lub art. 75 ust. 2 pkt 9 Pzp polegające na niezamieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UPUE lub w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, kryteriów selekcji oraz podstawach wykluczenia wraz z wykazem oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia, lub art. 36 ust. 1 pkt 13 albo art. 73b ust. 2 pkt 3 Pzp polegające na niezamieszczeniu w SIWZ opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert, zasad wyboru partnera lub partnerów, w tym kryteriów oceny ofert.

3.  Koncesje - naruszenie art. 21 ust. 1 pkt 2-5 Uok polegające na niezamieszczeniu w ogłoszeniu o koncesji przesłanek wykluczenia wykonawców, kryteriów kwalifikacji, opisu kryteriów oceny ofert lub minimalnych wymagań, o ile zostały określone.

Zgodnie zaś z §9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2179), w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

Istotnie fakt, iż ww. informacje nie zostały umieszczone w opisanych ogłoszeniach o zamówieniach, a jedynie w SIWZ, został przyznany przez samego powoda i wynika to wprost z analizy przedstawionych dokumentów (ogłoszeń, SIWZ). W ocenie Sądu jednak sam fakt niezamieszczenia tych informacji w samych ogłoszeniach nie może automatycznie stanowić o „nieprawidłowości” uzasadniających zastosowanie korekty. Jak przyjmuje się w orzecznictwie, aby można było mówić o „nieprawidłowości” w rozumieniu rozporządzenia nr 1303/2013 (a wcześniej rozporządzenia nr 1083/2006), naruszenie to musi powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, przy czym chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę. Naruszenie takie może polegać np. na braku stosownego ogłoszenia o wydłużeniu terminu do składania ofert oraz o zmianie istotnych warunków zamówienia, co niewątpliwie może mieć wpływ na krąg zgłaszających się oferentów oraz wysokość proponowanych przez nich stawek wynagrodzenia (wyrok SN z 8.03.2017 r., IV CSK 327/16, LEX nr 2312225). Działanie takie musi stanowić naruszenie prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (wyrok SA w Krakowie z 30.11.2016 r., I ACa 813/16, LEX nr 2265762). Zauważono także, że naruszenie p.z.p. może być traktowane jako „nieprawidłowość” w rozumieniu ww. rozporządzenia, jeżeli stanowi np. działanie skutkujące lub mogące skutkować eliminowaniem z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców – w efekcie bowiem taka eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (wyrok NSA z 28.02.2017 r., II GSK 1608/15, LEX nr 2281051). Należy zatem sformułować stanowisko, że nie każde naruszenie przepisów stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Nieprawidłowością taką jest tylko takie naruszenie, które prowadzi do powstania szkody rzeczywistej lub rodzi niebezpieczeństwo szkody potencjalnej. Korekta może być bowiem nałożona tylko w sytuacji wykazania związku przyczynowego między uchybieniem a ryzykiem powstania co najmniej potencjalnej szkody dla budżetu Unii. W przypadku szkody rzeczywistej konieczne jest wykazanie za pomocą dowodów, że szkoda taka rzeczywiście powstała. W przypadku szkody potencjalnej konieczne jest wykonanie stosownego wnioskowania prowadzącego do przyjęcia, że szkoda taka mogła nastąpić. Szkoda powinna jednak być dostatecznie uprawdopodobniona, czyli wykazana z dużą dozą prawdopodobieństwa. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonym finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 (wyrok WSA w Szczecinie z 16.09.2020 r., I SA/Sz 439/20, LEX nr 3071110).

Zgodnie z art. 40 ust. 1 p.z.p. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego wszczyna się zamieszczając ogłoszenie o przetargu. Treść ogłoszenia reguluje natomiast art. 41 p.z.p. Zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. w ogłoszeniu zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z art. 42 ust. 1 p.z.p., jednocześnie z ogłoszeniem zamawiający udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jak wynika z porównania treści art. 36 p.z.p. i 41 p.z.p., SIWZ jest dokumentem znacznie obszerniejszym niż ogłoszenie. Zawarte w niej informacje częściowo pokrywają się z informacjami wynikającymi z ogłoszenia, a ponadto precyzują warunki i wymagania dotyczące udziału w przetargu. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p., w SIWZ zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wobec jednakowego brzmienia art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczącego treści SIWZ i art. 41 pkt 7 p.z.p. dotyczącego ogłoszenia, uznać należy, że w obu dokumentach powinna być zawarta przewidziana powołanymi przepisami informacja dotycząca warunków udziału w postępowaniu. Jednakże – jak zauważył NSA w przywołanym wyroku z 28 lutego 2017 r. w sprawie II GSK 1608/15, sam brak zamieszczenia w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków nie oznacza automatycznie, że działanie to skutkuje naruszeniem zasady konkurencyjności. Należy w takiej sytuacji wykazać, że rzeczywiście doszło do zniechęcenia potencjalnych oferentów, którzy po zapoznaniu się z niepełną informacją o warunkach udziału w postępowaniu, zrezygnowaliby z udziału w nim.

W niniejszej sprawie pozwany nie wykazał, by naruszenie polegające na niezamieszczeniu w ogłoszeniu informacji, o których mowa w art. 41 pkt 7, 7a i 9 p.z.p., naruszyło zasadę konkurencyjności oraz w jakikolwiek sposób wpłynęło (lub mogło wpłynąć) na szkodę dla budżetu UE. Rzeczywiście bowiem każdy, kto zamierza wziąć udział w przetargu w trybie zamówienia publicznego, zapoznaje się z całą dokumentacją jego dotyczącą, w tym z SIWZ – należy też zwrócić uwagę, że zarówno ogłoszenie nr (...) (k. 93), nr (...) (k. 115v.), jak i nr (...) (k. 149v.) zawiera stosowne odesłanie do SIWZ w zakresie informacji, o których mowa w art. 41 ust. 7, 7a czy 9 p.z.p. Nadto fakt, iż aby móc wziąć udział w zamówieniu jako wykonawca, należy spełnić pewne warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej, finansowej, zdolności technicznej, kwalifikacji zawodowej, a także dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, jest oczywisty dla każdego potencjalnego oferenta. Tym samym nawet jeżeli potencjalnie niezamieszczenie pewnych szczegółowych informacji już w ogłoszeniu może stanowić pewne uchybienie formalne, utrudnienie informacyjne dla potencjalnych oferentów, to stanowi je dla wszystkich potencjalnych oferentów, a z pewnością nie można z tego wysnuć logicznego wniosku, by w jakiś sposób została naruszona zasada konkurencyjności przy opublikowaniu któregokolwiek z trzech opisanych ogłoszeń. Jednoczesna publikacja SIWZ wyklucza natomiast niedoinformowanie oferentów (wyrok NSA z 20.11.2014 r., GSK 917/13, LEX nr 1657890).

W konsekwencji, skoro w ocenie Sądu opisane naruszenia nie stanowią „nieprawidłowości” w rozumieniu rozporządzenia, prawa polskiego oraz umowy, to należało uznać zastosowanie przez pozwanego korekt finansowych za niezasadne, co skutkuje tym, iż pozwany jest obowiązany do wykonania umowy w myśl art. 354§1 k.c., tj. do zapłaty zatrzymanych przez niego kwot pieniężnych tytułem korekt jako pozostałej części udzielonego dofinansowania w myśl §6 ust. 1 aneksu do umowy z dnia 6 grudnia 2016 r.

Roszczenie będące żądaniem pozwu zostało zatem udowodnione co do zasady. Co do wysokości również – pozwany w odpowiedzi na pozew podniósł, że powód oczywiście bezzasadnie żąda kwoty 994 437,14 zł, a kwota zatrzymana przez pozwanego tytułem korekt wynosi łącznie 1 156 087,64 zł. Powód przychylił się takiemu stanowisku i zmodyfikował stosownie powództwo, w związku z czym żądana pozwem kwota nie budziła wątpliwości Sądu. W zakresie odsetek Sąd orzekł zgodnie z art. 455 i art. 481 k.c. zgodnie z żądaniem pozwu, każdorazowo od dnia następującego po dniu przelania części kwot wynikających z poszczególnych wniosków o płatność:

1)  za okres od 9 marca 2016 r. do 28 lutego 2017 r., w zakresie wypłacenia kwoty 215 459,15 zł, przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 9 551,43 zł – w tym zakresie powód żąda kwoty 8 118,72 zł; przelewy wykonano w dniach 25 maja 2017 r. – kwota 49 759 zł i 3 listopada 2017 r. – kwota 165 700,15 zł, a zatem odsetki należą się od dnia 4 listopada 2017 r. (korekta – kk. 255-256; potwierdzenia przelewu – k. 258, k. 259)

2)  za okres od 1 marca 2017 r. do 31 maja 2017 r., w zakresie wypłacenia kwoty 431 185,09 zł, przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 26 698,77 zł – w tym zakresie powód żąda kwoty 22 693,95 zł; przelew wykonano w dniu 9 sierpnia 2017 r., a zatem odsetki należą się od dnia 10 sierpnia 2017 r. (korekta – k. 267; potwierdzenie przelewu – k. 266),

3)  za okres od 1 czerwca 2017 r. do 31 sierpnia 2017 r., w zakresie wypłacenia kwoty 1 026 133,61 zł, przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 63 537,69 zł – w tym zakresie powód żąda kwoty 54 007,04 zł; przelew wykonano w dniu 18 października 2017 r., a zatem odsetki należą się od dnia 19 października 2017 r. (korekta – k. 277; potwierdzenie przelewu – k. 276),

4)  za okres od 1 września 2017 r. do 30 września 2017 r., w zakresie zatwierdzenia kwoty 3 394 001,86 zł, przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 209 607,86 zł – w tym zakresie powód żąda kwoty 178 166,69 zł; odsetki należą się od dnia od dnia 26 kwietnia 2018 r. do dnia zapłaty (korekta – k. 288),

5)  za okres od 1 października 2017 r. do 31 października 2017 r., w zakresie wypłacenia kwoty 1 150 139,38 zł, przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 71 216,06 zł – w tym zakresie powód żąda kwoty 60 533,65 zł; przelew wykonano w dniu 28 grudnia 2017 r., a zatem odsetki należą się od dnia 29 grudnia 2017 r. (korekta – k. 299; potwierdzenie przelewu – k. 301),

6)  za okres od 1 listopada 2017 r. do 30 listopada 2017 r., w zakresie wypłacenia kwoty 4 685 652,26 zł, przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 289 718,98 zł – w tym zakresie powód żąda kwoty 246 261,13 zł; przelew wykonano w dniu 26 lutego 2018 r., a zatem odsetki należą się od dnia 27 lutego 2018 r. (korekta – k. 315; potwierdzenie przelewu – k. 317);

7)  za okres od 1 grudnia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r., w zakresie wypłacenia kwoty 9 211 363,17 zł, przy jednoczesnym stwierdzeniu wydatków poniesionych nieprawidłowo w kwocie 565 806,72 zł; w tym zakresie powód żąda kwot 480 985,71 zł oraz 105 370,76 zł; przelew wykonano w dniu 28 maja 2018 r., zatem odsetki od tych kwot należą się od dnia 29 maja 2018 r. do dnia zapłaty (informacja – k. 339; potwierdzenie przelewu – k. 340).

Oczywiście niezasadny był też podniesiony jedynie ubocznie przez pozwanego w petitum odpowiedzi na pozew, a nie uzasadniony w żaden sposób, zarzut przedawnienia roszczenia, którego – mimo kilku wniosków o płatność – nie można traktować jako świadczenie okresowe (spełnienie żądań nie następuje w regularnych odstępach czasu, a poszczególne płatności składają się na pewną z góry określoną całość, stanowiącą zwrot dofinansowania – zob. P. Nazaruk [w:] B. Bajor, D. Bierecki, J. Bocianowska, J. Ciszewski, M. Ciszewski, G. Karaszewski, J. Knabe, J. Mucha-Kujawa, G. Sikorski, B. Sitek, R. Tanajewska, P. Nazaruk, Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 118), a zatem w myśl art. 118 k.c. oraz art. 5 ust. 1 i 2 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2018 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1104), termin przedawnienia wynosi lat sześć. W konsekwencji nawet biorąc pod uwagę należność objętą najwcześniejszym wnioskiem o płatność, tj. za okres od 9 marca 2016 r. do 28 lutego 2017 r. (informacja o wynikach weryfikacji wniosku datowana jest na dzień 11 maja 2017 r. – k. 254), roszczenie objęte pozwem z dnia 31 grudnia 2020 roku w oczywisty sposób nie mogło upłynąć.

Mając powyższe rozważania na uwadze, Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

Z kolei w zakresie, w jakim powód cofnął pozew ponad kwotę 1 156 087,64 zł, tj. w zakresie kwoty 994 437,14 zł, a także w zakresie roszczenia odsetkowego (protokół – k. 675) postępowanie należało umorzyć na podstawie art. 355 k.p.c. w zw. z art. 203§1 k.p.c., o czym orzeczono jak w punkcie II sentencji wyroku.

W przedmiocie kosztów procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98§1, §3, art. 99 i art. 100 k.p.c. Powód wygrał sprawę w wymiarze 53,77% a pozwany w wymiarze 46,33%. Na koszty procesu poniesione przez powoda w kwocie 122 524 zł złożyły się: opłata od pozwu w wysokości 107 524 zł oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie 15 000 zł (zgodnie z §2 pkt 8 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych). 53,77% z kwoty 122 524 zł stanowi kwotę 65 881,15 zł. Pozwany zaś poniósł koszty w kwocie 15 000 zł (wynagrodzenie radcy prawnego Prokuratorii Generalnej RP zgodnie ze stosowanym odpowiednio §2 pkt 8 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie). 46,33% z tej kwoty stanowi 6 949,50 zł. Po kompensacji kwot 65 881,15 zł i 6 949,50 zł otrzymujemy kwotę 58 931,65 zł i to taka kwota jest należna powodowi tytułem zwrotu kosztów procesu, o czym należało orzec jak w punkcie III sentencji wyroku.