Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSR del. Andrzej Vertun

Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Maciaszczyk

po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa W. H.

przeciwko (...) Funduszowi Inwestycyjnemu Zamkniętemu w W.

o zapłatę

1.  umarza postępowanie w zakresie żądania zasądzenia kwoty 44.498,05 (czterdzieści cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt osiem 5/100) złotych oraz odsetek od kwoty 102.397,02 (sto dwa tysiące trzysta dziewięćdziesiąt siedem 2/100) złotych za okres od dnia 31 lipca 2017 r. do dnia 30 stycznia 2018 r. oraz od kwoty 79.859,97 (siedemdziesiąt dziewięć tysięcy osiemset pięćdziesiąt dziewięć 97/100) złotych za okres od dnia 31 stycznia 2018 r. do dnia 30 lipca 2018 r.;

2.  oddala powództwo w pozostałej części;

3.  oddala wniosek powoda o zasądzenie kosztów procesu.

Sygn. akt I C 204/18

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 26 sierpnia 2017 r. W. H. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zażądał zasądzenia od (...) Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego w W. kwoty 102.397,02 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 31 lipca 2017 r. do dnia zapłaty, a także zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Uzasadniając swoje żądanie powód wskazał, że jest uczestnikiem (...) od chwili wpisu do ewidencji uczestników funduszu tj. od dnia 5 maja 2014 r. Powód podniósł, że nabył 36.500 certyfikatów inwestycyjnych serii (...) związanych z subfunduszem (...) Wierzytelności, na mocy umowy sprzedaży z dnia 28 kwietnia 2014 r. zawartej pomiędzy nim a Kancelarią (...) Sp. z o. o. Powód powyższe certyfikaty próbował umorzyć, żądając ich wykupu przez Fundusz, jednakże jak wskazał, pozwany celowo mu to uniemożliwiał. Początkowo poprzez odmowę wykupu z uwagi na złożenie wniosku przez osobę nie posiadającą właściwego pełnomocnictwa, która to odmowa została zgłoszona już po dniu, w którym możliwe było żądanie wykupu; następnie poprzez zmianę statutu, która uniemożliwiała dokonanie wykupu przed upływem określonego czasu; a wreszcie, gdy na skutek działania Komisji Nadzoru Finansowego, Fundusz musiał zmienić ten statut, poprzez zastosowanie redukcji żądania wykupu w wysokości 94,41%, przy cenie wykupu 3,0352 zł. Powód podkreślił, że jego działania w celu dokonania wykupu certyfikatów przez Fundusz trwają od 2015 r., i nie zostały dotychczas w pełni zrealizowane z uwagi na postępowanie pozwanego, który nie tylko nie wykonywał swoich obowiązków ale nadto utrudniał powodowi dostęp do informacji jak chociażby do treści statutu pozwanego za okres, w którym powód stał się uczestnikiem Funduszu.

W ocenie powoda postanowienie statutu zawarte w art. 43 ust. 3a pkt 10 i 11 są niedozwoloną klauzulą umowną, która w konsekwencji nie powinna być stosowana. Nadto powód wskazał, że skorzystanie przez pozwanego z uprawnienia do redukcji żądania wykupu w okolicznościach jakie zostały wskazane stanowiło nadużycie prawa podmiotowego i nie zasługiwało na ochronę. W dalszych pismach procesowych powód wskazał, że nie kwestionuje samego istnienia klauzuli redukcyjnej, natomiast jego zdaniem nie jest ona precyzyjna i jasna i jej treść nie pozwala na zweryfikowanie czy została zastosowana prawidłowo.

( pozew k. 2 – 19)

Pismami wniesionymi w dniach 26 lutego 2018 r. oraz 23 sierpnia 2018 r. powód cofnął częściowo pozew ostatecznie żądając zasądzenia od pozwanego na swoją rzecz kwoty 57.898,97 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 31 lipca 2018 r. do dnia zapłaty.

( pismo k. 451 - 453; pismo k. 491 - 493)

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania. Uzasadniając swoje stanowisko pozwany wskazał, że zasady wykupy certyfikatów wynikają z decyzji KNF z 3 czerwca 2008 r. udzielającej zezwolenia na utworzenie Funduszu oraz zatwierdzającej brzmienie jego statutu. Pozwany podkreślił, że jego statut zawsze przewidywał możliwość dokonania redukcji składanych żądań wykupu, nawet przed jego zmianami w latach 2014 - 2016. Fundusz podniósł, że zasady wykupu certyfikatów są również w pełni godne z przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych, które przewidują, że w przypadku (...) zasadą jest niemożność skupywania przez Fundusz Certyfikatów, zaś wyjątkiem określonym w art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1355 ze zm. – dalej „ustawa”) jest możliwość wykupu. Co więcej zdaniem pozwanych klauzula redukcyjna chroni inwestorów, albowiem w jej braku mogłoby dojść do nagłego wycofania z Funduszu kapitału, co zachwiałoby jego płynnością i naraziło kapitał pozostałych uczestników. Pozwany podniósł również, że jego zdaniem statut funduszu nie może być uznany za umowę, do której zastosowanie znalazłby art. 385 ¹ kc. Co więcej pozwany zakwestionował status powoda jako konsumenta wskazując, że w świetle wymogów art. 117 ust. 3 ustawy osoby fizyczne mogą nabyć certyfikaty inwestycyjne funduszu, o którym mowa w art. 15 ust. 1a, jeżeli dokonają jednorazowo zapisu na certyfikaty o wartości nie mniejszej niż równowartość w złotych 40 000 euro. Mając na uwadze ten wymóg oraz konieczność posiadania znacznej wiedzy, niemal profesjonalnej, by móc świadomie inwestować w fundusze, nie sposób uznać by powód był konsumentem. Pozwany podniósł, że nie doszło do wykupu certyfikatów na warunkach określonych przez powoda w pozwie.

( odpowiedź na pozew k. 105 – 109; protokół, k. 517)

Sąd uznał za ustalone następujące okoliczności:

Umową sprzedaży z dnia 28 kwietnia 2014 r. zawartą pomiędzy Kancelarią (...) z o. o. w P. jako sprzedającym oraz W. H. jako kupującym, W. H. nabył 36.500 sztuk certyfikatów inwestycyjnych serii (...) związanych z Subfunduszem (...) Wierzytelności, utworzonym w ramach (...) Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego, wpisanego do rejestru funduszu inwestycyjnych pod numerem (...), zarządzanego przez (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S. A. w W., za cenę 2,74 zł za jeden certyfikat a więc za łączną kwotę 100.010 zł.

( dowód: umowa sprzedaży k. 23 - 24)

W dniu 29 kwietnia 2014 r. W. H. złożył wniosek o wpis do Ewidencji Uczestników Funduszu. We wniosku zawarte było oświadczenie o tym, że zapoznał się z treścią Warunków Emisji Certyfikatów (...) związanych z Subfunduszem (...) Wierzytelności przez (...) Funduszu Inwestycyjny Zamknięty i akceptuje określone w nich ryzyka inwestycyjne, a także brzmienie Statutu Funduszu. W dniu 5 maja 2014 r. wpisano W. H. do ewidencji certyfikatów inwestycyjnych serii (...).

( dowód: wniosek k. 26 - 27; potwierdzenie wpisu k. 30)

Zgodnie z art. 2 pkt 1 statutu Funduszu na dzień zatwierdzenia go przez KNF Aktywa Funduszu oraz Aktywa oznaczają mienie Funduszu obejmujące środki pieniężne, w tym z tytułu wpłat uczestników, prawa nabyte oraz pożytki z tych praw. Na Aktywa Funduszu składają się Aktywa Subfunduszy. Wedle art. 2 pkt 2 statutu Aktywa Subfunduszu oznaczają mienie każdego Subfunduszu obejmujące środki pieniężne z tytułu wpłat Uczestników do danego Subfunduszu, środki pieniężne, prawa nabyte w ramach Subfunduszu oraz pożytki z tych praw; Aktywa wszystkich Subfunduszy stanowią Aktywa Funduszu. W świetle art. 2 pkt 9 dniem wykupu był każdorazowo ostatni dzień wyceny. Art. 2 pkt 13 definiował instrumenty rynku pieniężnego jako papiery wartościowe lub prawa majątkowe inkorporujące wyłącznie wierzytelności pieniężne, o terminie realizacji praw liczonym od dnia ich wystawienia, nie dłuższym niż rok, których wartość może być ustalona w każdym czasie, i co do których istnieją popyt i podaż umożliwiające ich nabywanie i zbywanie w sposób ciągły, przy czym przejściowa utrata płynności przez papier wartościowy lub prawo majątkowe nie powodowała utraty przez ten papier lub prawo statusu instrumentu rynku pieniężnego. W statucie określono również definicję Wartości Aktywów Netto Funduszu jako sumy aktywów wszystkich Subfunduszy pomniejszoną o zobowiązania Funduszu w dniu wyceny. Wartość Aktywów Netto Funduszu była sumą wartości Aktywów Netto wszystkich Subfunduszy. Jako Wartość Aktywów Netto Subfunduszu określono wartość aktywów Subfunduszu pomniejszoną o zobowiązania Funduszu związane z funkcjonowaniem tego Subfunduszu oraz odpowiednią część zobowiązań Funduszu dotyczących całego Funduszu, w proporcji uzależnionej od udziału Wartości Aktywów Netto Subfunduszu w Wartości Aktywów Netto Funduszu. Wartość Aktywów Netto Subfunduszu na Certyfikat Inwestycyjny oznaczała Wartość Certyfikatu Inwestycyjnego obliczoną jako Wartość Aktywów Netto danego Subfunduszu w dniu wyceny podzielną przez liczbę Certyfikatów Inwestycyjnych związanych z danym Subfunduszem. Do udziału w Zgromadzeniu Inwestorów miał prawo każdy z uczestników niezależnie od liczby posiadanych udziałów o ile w terminie wskazanym w statucie zgłosił chęć udziału. Zgodnie z art. 15 ust. 4 statutu pełnomocnictwo m. in. do żądania wykupu powinno być udzielone w formie pisemnej, z podpisem poświadczonym notarialnie bądź złożonym w obecności pracownika Towarzystwa lub osoby upoważnionej przez nie. Zgodnie z art. 19 ust. 2 statutu uczestnik ma prawo do wypłat w postępowaniu likwidacyjnym Subfunduszu i Funduszu; zbycia lub zastawienia posiadanego przez niego Certyfikatu Inwestycyjnego z uwzględnieniem zapisów art. 9; żądania wykupienia Certyfikatu Inwestycyjnego przez Fundusz na zasadach określonych w Ustawie i Statucie; wypłaty dochodów na zasadach określonych w Statucie oraz uczestniczenia i wykonywania prawa głosów w Zgromadzeniu Inwestorów. W świetle art. 43 ust 2 statutu z zastrzeżeniem dalszej części postanowienia statutowego, Fundusz dokonywał wykupu certyfikatów inwestycyjnych w okresach półrocznych w każdy ostatni dzień roboczy danego półrocza (po drugim i czwartym kwartale kalendarzowym roku), nie wcześniej jednak niż po upływie jednego roku od zarejestrowania rozpoczęcia działalności danego Subfunduszu. Dzień Wykupu miał być jednocześnie dniem wyceny. Ponadto towarzystwo na pisemny wniosek uczestnika lub uczestników Funduszu posiadających więcej niż 10% wszystkich certyfikatów danego Subfunduszu mógł wyznaczyć dodatkowy dzień wykupu certyfikatów inwestycyjnych tego Subfunduszu - przypadającego na dzień Wyceny Aktywów Subfunduszu w ostatnim dniu giełdowym pierwszego i trzeciego kwartału roku. Wniosek uczestników winien wówczas zostać złożony przynajmniej na 90 dni przed proponowaną przez uczestników datą wykupu. Uczestnik mógł złożyć żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych w siedzibie Towarzystwa najpóźniej na 35 dni przed dniem wykupu. Żądanie wykupu winno być złożone na formularzu przedstawionym przez Fundusz oraz wskazywać liczbę certyfikatów inwestycyjnych, które miały być wykupione. Żądanie wykupu złożone po tym terminie miało nie być realizowane. Cena wykupu certyfikatów inwestycyjnych związanych z danym Subfunduszem miała być równa wartości aktywów netto tego Subfunduszu na certyfikat inwestycyjny związany z tym Subfunduszem według wyceny aktywów Subfunduszu z dnia wykupu. Towarzystwo, w świetle statutu było uprawnione z zastrzeżeniem ust. 5 do pobrania opłaty za wykupienie certyfikatów inwestycyjnych w wysokości do 3% wartości wypłacanych środków pieniężnych z tytułu wykupienia certyfikatów inwestycyjnych. Środki pieniężne przeznaczone do wypłaty z tytułu wykupu certyfikatów inwestycyjnych wypłacane miały być przez Fundusz niezwłocznie po dniu wykupu nie później jednak niż w 30 dniu po dniu wykupu, przez przekazanie na rachunek bankowy wskazany przez uczestnika w ewidencji kwoty środków pieniężnych. Statut przewidywał również, że wykup certyfikatów inwestycyjnych nastąpić może wyłącznie w przypadku w którym Funduszu posiada lokaty aktywów Subfunduszu, którego certyfikaty inwestycyjne są przedmiotem wykupu, w instrumentach rynku pieniężnego i depozytach pozwalające na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem. Liczba certyfikatów przeznaczonych do wykupu uzależniona miała być od wartości instrumentów rynku pieniężnego i depozytów stanowiących aktywa subfunduszu, którego certyfikaty inwestycyjne są przedmiotem wykupu pozwalających na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem pomniejszonej o kwotę niezbędną dla uregulowania bieżących zobowiązań Subfunduszu przewidywanych w terminie 6 miesięcy po dniu wypłaty, określoną przez Towarzystwo przy uwzględnieniu zawartych przez Fundusz umów związanych z Subfunduszem i odpowiedniej części zobowiązań Funduszu dotyczących całego Funduszu, w proporcji uzależnionej od udziału wartości aktywów netto Subfunduszu w wartości aktywów netto Funduszu. Wartość środków pozwalających na wypłatę z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem ustalana miała być w dniu wykupu. W przypadku, w którym wartość środków pozwalających na wypłatę z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem nie pozwalałaby na wykupienie wszystkich certyfikatów inwestycyjnych przedstawionych przez uczestników do wykupu, żądania wykupienia certyfikatów inwestycyjnych podlegać miały proporcjonalnej redukcji.

( dowód: statut k. 110 - 174)

(...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S. A. w W. uzyskała zezwolenie KNF na utworzenie (...), która jednocześnie zatwierdziła statut tego podmiotu.

( dowód: decyzja k.175)

Powyższy statut został zmieniony w dniu 30 kwietnia 2014 r. Po zmianach w świetle art. 43 ust. 2 pkt 1 lit. d fundusz miał dokonywać wykupu certyfikatów inwestycyjnych w okresach półrocznych w każdy ostatni dzień wyceny danego półrocza (po drugim i czwartym kwartale kalendarzowym roku) , nie wcześniej jednak niż po upływie jednego roku od zarejestrowania rozpoczęcia działalności danego Subfunduszu, a w przypadku (...) Wierzytelności - nie wcześniej niż po upływie trzech lat od zarejestrowania rozpoczęcia działalności (...) Wierzytelności, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku certyfikatów inwestycyjnych serii (...) i następnych, związanych z (...) (...) Wierzytelności - nie wcześniej niż po upływie 4 lat od dnia zarejestrowania rozpoczęcia działalności (...) (...) Wierzytelności. Do art. 43 ust. 3 dodano postanowienie, które przewidywało, że w przypadku Subfunduszu (...) (...) Wierzytelności łączna wartość wykupywanych certyfikatów inwestycyjnych związanych z tym Subfunduszem na dany dzień wykupu nie może być wyższa niż 10% wartości aktywów netto tego subfunduszu. Zarząd Towarzystwa w drodze uchwały mógł zwiększyć łączną wartość wykupywanych certyfikatów inwestycyjnych związanych z Subfunduszem (...) (...) Wierzytelności na dany dzień wykupu powyżej 10% wartości aktywów netto tego subfunduszu, jeżeli sytuacja finansowa tego Subfunduszu pozwalała na dokonanie takiego wykupu i spełnione były wymogi określone w tym ustępie.

( dowód: statut k. 194v - 195)

Po zmianach Statutu dokonanych w dniu 11 czerwca 2015 r. art. 43 ust. 3 uzyskał brzmienie, iż w przypadku (...) (...) Wierzytelności począwszy od dnia 11 czerwca 2015 r., postanowienia ustępu 2 przestają obowiązywać, wówczas Fundusz miał dokonywać wykupu Certyfikatów Inwestycyjnych związanych z (...) (...) Wierzytelności na żądanie uczestnika w ten sposób, że wykup następować miał w okresach półrocznych w każdy ostatni dzień wyceny danego półrocza (po drugim i czwartym kwartale kalendarzowym roku), z zastrzeżeniem poniższych ustępów. Uczestnik mógł złożyć żądanie wykupu posiadanych Certyfikatów Inwestycyjnych związanych z (...) (...) Wierzytelności nie wcześniej niż po upływie 48 miesięcy od dnia wydania Certyfikatów Inwestycyjnych, których dotyczyło żądanie wykupu, za wyjątkiem punktu 2. Żądanie wykupu złożone z naruszeniem tego terminu miało być pozostawione bez rozpoznania i miało nie być realizowane. W przypadku gdyby uczestnik złożył żądanie wykupu na więcej niż 15% posiadanych Certyfikatów (...) w ww. terminie, kolejne żądanie wykupu na więcej niż 15% Certyfikatów Inwestycyjnych mógł złożyć po upływie 2 lat od dnia złożenia żądania wykupu.

( dowód: statut k. 359)

Komisja Nadzoru Finansowego decyzją z dnia 19 lipca 2016 r. nakazała (...) Funduszowi Inwestycyjnemu Zamkniętemu, reprezentowanemu przez (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych SA zmianę statutu w zakresie zasad wykupywania certyfikatów inwestycyjnych związanych z subfunduszem (...) (...) Wierzytelności poprzez przywrócenie w odniesieniu do wykupu certyfikatów inwestycyjnych tego subfunduszu zasad określonych w statucie (...) w brzmieniu określonym w wypisie aktu notarialnego z dnia 25 kwietnia 2008 r., zatwierdzonym decyzją KNF z dnia 3 czerwca 2008 r. oraz w zakresie przesłanki likwidacji tego subfunduszu, o której mowa w art. 64 ust. 2 pkt 2 lit. e statutu (...) poprzez jej wykreślenie, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja KNF stanie się ostateczna. Decyzją ostateczną z dnia 4 października 2016 r. KNF utrzymała rozstrzygnięcie z 19 lipca 2016 r. W dniu 23 maja 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę na powyższą decyzję.

( dowód: komunikat k. 58; komunikat k. 88 - 89)

W dniu 21 lipca 2015 r. W. H. zgłosił żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych serii (...) Funduszu powiązanych z subfunduszem w ilości 3.650 sztuk na dzień wykupu przypadający na 30 września 2015 r. z (...) (...) Wierzytelności. W formularzu żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych zawarta była informacja, że zgodnie z art. 43 statutu Funduszu zarząd przed dniem wykupu może podjąć decyzję o redukcji wykupywanych certyfikatów inwestycyjnych, na warunkach określonych w art. 43 statutu funduszu. Kwota redukcji nie była znana przed dniem wykupu. W przypadku dokonania redukcji wykupywanych certyfikatów żądanie wykupu traktuje się jako zrealizowane a uczestnik Funduszu musiał złożyć kolejne żądanie wykupu z zachowaniem terminów opisanych w statucie Funduszu. Żądanie wykupu zostało złożone w siedzibie Towarzystwa przez pełnomocnika W. H.. Pełnomocnictwo dla tegoż pełnomocnika miało charakter pisemny. W dniu 14 października Towarzystwo poinformowało W. H., że jego żądanie wykupu zostało pozostawione bez rozpoznania i nie zostanie zrealizowane, albowiem udzielone pełnomocnictwo do złożenia żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych nie miało notarialnie potwierdzonego podpisu, ani nie zostało udzielone w obecności pracownika Towarzystwa.

( dowód : żądanie wykupu k. 35; informacja k. 36)

W dniu 23 grudnia 2015 r. W. H. złożył żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych (...) na dzień wykupu przypadający na czerwiec 2016 r. na 3650 certyfikatów inwestycyjnych serii (...) powiązanych z subfunduszem (...) (...) Wierzytelności.

( dowód: żądanie wykupu k. 37)

Pismem z dnia 4 sierpnia 2016 r. Fundusz poinformował powoda, że żądanie wykupu zostało pozostawione bez rozpoznania i nie będzie realizowane. Jako przyczynę wskazano na brzmienie art. 43 ust. 3 statutu, który stanowił, że żądanie wykupu może zostać złożone nie wcześniej niż po upływie 48 miesięcy od dnia przydziału certyfikatów. Poinformowano przy tym W. H., że termin ten w przypadku serii certyfikatów (...) przypada na 29 marca 2018 r.

( bezsporne )

W. H. bezskutecznie próbował uzyskać informację o zmianach statutu Funduszu oraz o jego brzmieniu na dzień jego przystąpienia do Funduszu.

( dowód: korespondencja e - mail k. 41 - 51)

W dniu 10 maja 2017 r. W. H. złożył żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych (...) (...), serii (...) powiązanych z Funduszem (...) (...) Wierzytelności w ilości 36.500 sztuk na dzień wykupu przypadający na dzień 30 czerwca 2017 r.

( dowód: wniosek k. 31)

W dniu 10 sierpnia 2017 r. Towarzystwo poinformowało o rozliczeniu żądanej transakcji wykupu certyfikatów inwestycyjnych wskazując, że żądano wykupu 36.500 certyfikatów, wykupiono 2.075, po cenie 3,0352 zł, a więc ich łączna wartość wyniosła 6.298,04 zł, pobrano od tego opłatę w kwocie 125,96 zł, podatek w wysokości 93 zł i wypłacono 2,33 zł tytułem odsetek za opóźnienie. W piśmie wskazano, że Fundusz na podstawie art. 43 ust. 3a p. 11 Statutu (...) dokonał proporcjonalnej redukcji złożonych żądań wykupu. Stopa redukcji żądań wykupu wynieść miała 94,31%. Wobec czego Fundusz dokonał wykupu 5,69% liczby certyfikatów, na które opiewały złożone żądania wykupu.

( dowód: pismo k. 33)

W dniu 30 czerwca 2017 r. art. 43 ust. 3a statutu przewidywał, że od dnia 18 października 2016 r. Fundusz dokonuje wykupu certyfikatów inwestycyjnych związanych z Subfunduszem (...) Wierzytelności na żądanie uczestnika, na wskazanych w nim zasadach. Wykup ww. certyfikatów następował w okresach półrocznych w każdy ostatni dzień wyceny danego półrocza (po drugim i czwartym kwartale kalendarzowym roku), przy czym pierwszy wykup na zasadach określonych w tym postanowieniu nastąpić miał na ostatni dzień wyceny 2016 r. ponadto Towarzystwo na pisemny wniosek uczestnika lub uczestników Subfunduszu (...) Wierzytelności, posiadających więcej niż 10% wszystkich certyfikatów mogło wyznaczyć dodatkowy dzień wykupu certyfikatów inwestycyjnych tego Subfunduszu przypadający na dzień wyceny aktywów Subfunduszu w ostatnim dniu giełdowym pierwszego i trzeciego kwartału roku. Wniosek tego rodzaju winien był być złożony na 90 dni przed proponowaną przez uczestników datą wykupu. Towarzystwo pobierało opłatę za wykupienie certyfikatów w wysokości do 3% wartości wypłaconych środków pieniężnych z tytułu wykupienia certyfikatów inwestycyjnych. Wykup certyfikatów inwestycyjnych nastąpić mógł wyłącznie w przypadku, w którym fundusz posiadał lokaty aktywów (...) (...) Wierzytelności w instrumentach rynku pieniężnego i depozytach pozwalające na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem. Liczba certyfikatów przeznaczonych do wykupu uzależniona miała być od wartości instrumentów rynku pieniężnego i depozytów stanowiących aktywa (...) (...) Wierzytelności pozwalających na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem pomniejszonej o kwotę niezbędną dla uregulowania bieżących zobowiązań Subfunduszu przewidywanych w terminie 6 miesięcy po dniu wypłaty, określoną przez Towarzystwo, przy uwzględnieniu zawartych przez Fundusz umów związanych z Subfunduszem i odpowiedniej części zobowiązań Funduszu dotyczących całego Funduszu, w proporcji uzależnionej od udziału wartości aktywów netto Subfunduszu w wartości aktywów netto funduszu. Wartość środków pozwalających na wypłatę z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem ustalana miała być w dniu wykupu. W przypadku w którym wartość środków pozwalających na wypłatę z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w związku z ich wykupem nie pozwalałaby na wykupienie wszystkich certyfikatów inwestycyjnych przedstawionych przez uczestników do wykupu żądania wykupienia certyfikatów inwestycyjnych podlegać miały proporcjonalnej redukcji.

( dowód: statut k. 324 - 325)

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o zgromadzone w sprawie dokumenty, których prawdziwość nie była kwestionowana i nie budziła wątpliwości. Co do zasady między stronami nie istniał spór odnośnie okoliczności faktycznych, a jedynie co do wykładni przepisów prawa.

Sąd zważył, co następuje

Przedmiotem sporu w sprawie była klauzula redukcyjna zawarta w art. 43 ust. 4 statutu Funduszu w pierwotnym brzmieniu (art. 43 ust. 3a pkt 10 i 11 statutu w brzmieniu uwzględniającym decyzję KNF z 19 lipca 2016 r.). Powód twierdził, że klauzula ta nie powinna mieć zastosowania w jego przypadku. Na wykazanie tej okoliczności powód przedstawił 3 grupy argumentów. W pierwszym rzędzie zarzucił, że klauzula redukcyjna, w takim kształcie w jakim została sformułowana stanowi niedozwoloną klauzulę umowną, zaś powód jako konsument nie jest nią związany z uwagi na art. 385 ¹ k.c. Powód podnosił również, że nawet gdyby nie uznać powyższej klauzuli za niedozwolone postanowienie umowne, to skorzystanie z jej postanowień przez pozwanego, w okolicznościach niniejszej sprawy stanowiło nadużycie prawa podmiotowego określone w art. 5 k.c. i jako takie nie powinno podlegać ochronie sądowej. Wreszcie powód podniósł, że pomijając istnienie prawa Funduszu do dokonania redukcji wykupywanych certyfikatów, nie sposób było zrekonstruować w jaki sposób ta redukcja została przeprowadzona, a w szczególności czy w przypadku żądania wykupu na dzień 30 czerwca 2017 r. klauzulę tę zastosowano poprawnie.

Pozwany kwestionował możliwość oceny statutu Funduszu z punktu widzenia przesłanek z art. 385 ¹ § 1 k.p.c. ze względu na zakaz różnicowania uprawnień posiadaczy certyfikatów inwestycyjnych tej samej emisji, wyrażony w treści art. 121 u.f.i. Podnosił ponadto brak możliwości kwalifikacji statutu jako umowy podlegającej kontroli na podstawie powołanego przepisu. Wskazywał, że powód nie zawierał z nim umowy, co wyklucza możliwość oceny statutu przez pryzmat art. 385 ¹ k.c. Argumentował ponadto, że złożenie żądania wykupu przez posiadacza certyfikatu nie prowadzi do zawarcia umowy przeniesienia certyfikatu na Fundusz i w konsekwencji nie tworzy roszczenia o zapłatę jego wartości.

Zarzut pozwanego, że art. 385 ¹ § 1 k.c. ma zastosowanie jedynie do umów, a uczestnicy Funduszu nie zawsze podpisywali z nim umowy, jest chybiony. Artykuł 385 ¹ k.c. należy wykładać w sposób szeroki, mając na uwadze, że ma on zastosowanie nie tylko do umów, ale również do wzorców umownych, jak również do sytuacji gdy konsument przystępuje do danego zobowiązania, będącego zobowiązaniem wielostronnym, którego treść określa wzorzec stanowiący akt o charakterze ustrojowym, kreujący byt danego podmiotu oraz obowiązki związane z uczestnictwem w nim. Tego rodzaju stosunki, również podlegają, w zakresie normujących je postanowień (statutu, regulaminu etc.) kontroli pod względem abuzywności. Użyte w art. 385 ¹ k.c. pojęcie postanowienia umowy zawieranej z konsumentem powinno być rozumiane szeroko, jako obejmujące nie tylko postanowienia objęte normatywnym konsensem (indywidualnie narzucone, przejęte z wzorca, czyli wkomponowane wprost do treści umowy objętej oświadczeniem woli konsumenta, w tym zawarte w umowie formularzowej), ale także postanowienia wzorca wiążącego jedynie mocą art. 384 k.c. (zob. wyrok SN z dnia 8 czerwca 2004 r., I CK 635/03, LEX nr 846537; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania..., 2010, s. 164; W. Popiołek (w:) Kodeks..., t. 1, red. K. Pietrzykowski, 2015, komentarz do art. 385 ¹ k.c., nb 3; M. Bednarek (w:) System..., t. 5, red. E. Łętowska, 2013, s. 761; Ł. Węgrzynowski, Niedozwolone postanowienia umowne jako środek ochrony słabszej strony umowy obligacyjnej, Warszawa 2006, s. 56; W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 171). Innymi słowy kontroli z punktu widzenia przesłanek abuzywności podlegają wszelkie postanowienia regulujące stosunek nawiązany przez przedsiębiorcę z konsumentem, bez względu na sposób wwiązania się w ten stosunek i bez względu na charakter aktu określającego jego treść. Konsumencki w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 22 ¹ k.c. charakter stosunku prawnego jest niezależny od materii, której dotyczy i cech umowy, która go ustanawia. Ochronny charakter art. 385 ¹ § 1 k.c., realizujący jedną z podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, jaką jest ochrona konsumentów, jako słabszych względem przedsiębiorców uczestników obrotu rynkowego, wymaga szerokiej wykładni powyższego przepisu i możliwości jego adaptacji do różnego rodzaju stosunków umownych. Skoro zaś statut reguluje treść stosunku prawnego pomiędzy powodem a pozwanym, co przybrało sformalizowany wyraz w akceptacji wniosku powoda o wpis do ewidencji uczestników funduszu, którego jednym z warunków była akceptacja statutu funduszu, to brak jest podstaw do wyłączenia dopuszczalności oceny statutu spod przesłanek wymienionych w art. 385 ¹ § 1 k.c.

Chybione, na gruncie oceny dopuszczalności kontroli statutu pod względem abuzywności, jest również porównanie certyfikatów inwestycyjnych do papierów wartościowych wydawanych przez korporacyjne osoby prawne jak np. spółki akcyjne. O ile z akcjami związane są, tak jak z certyfikatami inwestycyjnymi, dwie wiązki uprawnień - korporacyjna i majątkowa, o tyle w akcjach uprawnienia korporacyjne są niewątpliwie tak samo istotne, jeżeli nie istotniejsze niż uprawnienia majątkowe (np. wpływ na możliwe wstrzymanie wypłat dywidendy). Tymczasem na gruncie certyfikatów inwestycyjnych uprawnienia korporacyjne, mimo że istnieją, mają znacznie mniejsze znaczenie, od uprawnień majątkowych, co wynika chociażby z mniejszego wpływu Zgromadzenia Inwestorów na działanie Funduszu, niż akcjonariuszy na działanie spółki akcyjnej. Charakter uprawnień związanych z certyfikatami inwestycyjnymi w zakresie uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym nie stanowi przeszkody do kwalifikacji statutu funduszu jako postanowienia umownego podlegającego kontroli z punktu widzenia abuzywności.

Nie można było również podzielić podnoszonych przez pozwanego argumentów odnoszących się do treści art. 117 ust. 3 ustawy. Zgodnie z przywołanym przepisem osoby fizyczne mogą nabyć certyfikaty inwestycyjne funduszu, o którym mowa w art. 15 ust. 1a, jeżeli dokonają jednorazowo zapisu na certyfikaty o wartości nie mniejszej niż równowartość w złotych
40.000 euro. Równowartość w złotych kwoty wyrażonej w euro ustala się przy zastosowaniu średniego kursu euro ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w dniu dokonywania zapisu. Powyższy przepis, który nakłada na osoby chcące wykupić certyfikaty inwestycyjne, dodatkowe wymagania, nie może a priori wyłączyć ich z kategorii konsumentów. Zgodnie bowiem z art. 22 ¹ k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Tym samym nie jest istotne, czy dany podmiot posiada wiedzę fachową, albo kapitał, gdyż w świetle obowiązujących przepisów kategoria konsumenta jest wyróżniania na podstawie kryterium roli w jakiej występuje w danym stosunku prawnym, a więc czy zawarta transakcja mieści się w ramach działalności gospodarczej lub zawodowej danej osoby. Fakt, że taka osoba może jednorazowo wyłożyć znaczną kwotę 40.000 euro, nie stanowi więc przeszkody do uznania jej za konsumenta.

Nie jest również tak, że zastosowanie w sprawie, odnośnie postanowienia redukującego ilość certyfikatów uczestnictwa podlegających wykupowi, art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c. jest wyłączone, ze względu na fakt, że jego istnienie jest rezultatem decyzji KNF nakazującego przywrócenie statutu do jego pierwotnej treści. Po pierwsze owa treść nie została ukształtowana decyzją KNF, który jedynie nakazał przywrócenie statutu do jego wersji poprzednio obowiązującej, a więc pierwotnym źródłem postanowienia była wola przedsiębiorcy. Po wtóre przesłanką decyzji nie była kontrola zgodności z prawem owego postanowienia, lecz postanowienia o innej treści i funkcji. Przedmiotem oceny KNF nie była zatem klauzula redukcyjna. Po trzecie przyjmuje się, że poza zakresem zastosowania art. 385 ^{( 1)} k.c. pozostają postanowienia umowy, które jedynie odwzorowują treść przepisów prawa, choćby względnie wiążących, nie można bowiem uznać, że przepisy takie rażąco naruszają interesy konsumentów (F. Zoll (w:) Prawo bankowe..., red. F. Zoll, t. 2, 2005, komentarz do art. 109 pr.bank., pkt 49). Uwzględnia to art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG, który stanowi, iż warunki umowy odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze oraz postanowienia lub zasady konwencji międzynarodowych, których stroną są państwa członkowskie lub Wspólnota, zwłaszcza w dziedzinie transportu, nie będą podlegały przepisom niniejszej dyrektywy. Wyłączenie to dotyczy jednak tylko sytuacji, w których odwzorowane przepisy mają bezpośrednie zastosowanie do umowy zawierającej sporne postanowienie (zob. w tej kwestii wyrok TSUE z dnia 21 marca 2013 r., C-92/11, (...) v. V. N.-W. e.V.). Wyłączenie takie nie obejmuje zaś treści wzorców, których stosowanie jako element działalności przedsiębiorcy wymaga akceptacji przez organ administracji publicznej pełniący funkcję regulatora danego rynku. W danym przypadku ochrona ze strony publicznego regulatora, którym jest KNF jest tylko częściowa, albowiem jego działania mają ograniczony wymiar sprowadzający się do badania czynników wpływających na stabilność podmiotów działających na rynku funduszy inwestycyjnych, tak by chronić uczestników tychże jako całość przed utratą wszystkich środków. KNF nie działa natomiast w funkcji strażnika interesów poszczególnych indywidualnych uczestników.

Niezasadny okazał się wreszcie zarzut odnoszący się do zasady niedopuszczalności zróżnicowania praw majątkowych uprawnionych z certyfikatów inwestycyjnych. Zakaz różnicowania praw posiadaczy certyfikatów nie pozostaje w kolizji z zakazem kształtowania treści statutu w ten sposób, by zawierał on niedozwolone postanowienia umowne. Zakaz różnicowania praw majątkowych związanych z certyfikatem inwestycyjnym nie uchyla sankcji w odniesieniu do niedozwolonych postanowień umownych. Zawarcie takich postanowień prowadzi do ich bezskuteczności, jest to jednak konsekwencja sankcji określonej w ustawie, będąca następstwem wadliwego ukształtowania treści statutu, nie zaś wynikająca z treści tego statutu norma, uprzywilejowująca danego posiadacza certyfikatu. W konsekwencji posiadacz certyfikatu, będący konsumentem, może powoływać się na bezskuteczność postanowienia statutu, jeżeli wypełnia ono znamiona niedozwolonego postanowienia umownego. Bezskuteczność taka nie różnicuje praw majątkowych posiadaczy certyfikatów, realizuje bowiem ustawową sankcję w odniesieniu do stosowania niedozwolonych postanowień umownych.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że dopuszczalna jest ocena klauzuli redukcyjnej z punktu widzenia przesłanek niedozwolonych postanowień umownych.

Zarzut niedozwolonego charakteru owej klauzuli okazał się bezzasadny. Pierwotne argumenty powoda, sprowadzały się do stwierdzenia, że sama klauzula redukcyjna ex lege niejako jest postanowieniem niedozwolonym, ograniczającym uprawnienia posiadacza certyfikatu do wykupu tych certyfikatów. Sama ta okoliczność nie przemawia za uznaniem analizowanego postanowienia za niedozwolone. Kluczowe w tym względzie są dwa argumenty. Po pierwsze prawo do wykupu jest na gruncie art. 138 - 139 ustawy o funduszach inwestycyjnych wyjątkiem od zasady, że (...) nie dokonują wykupu swoich własnych certyfikatów inwestycyjnych. Nie oznacza to oczywiście, że pozwany przyznając prawo wykupu może je kształtować w sposób dowolny, czyniąc je w istocie fikcyjnym, jak chociażby poprzez wprowadzenie wymogu odczekania długiego czasu, do chwili w której wykup i to w niewielkiej części zostanie dokonany. Natomiast możliwe było wprowadzenie takich postanowień statutu, które ograniczyłyby wykup poprzez jego stosowną redukcję w oparciu o rzetelne, czytelne i znane uczestnikom kryteria. Skoro bowiem ustawa wykup certyfikatów przez fundusz czyni wyjątkiem, to zaakceptować należy rozwiązanie statutowe, które czyniąc wykup dopuszczalnym, wprowadza ograniczenia kwotowe lub ilościowe wykupywanych certyfikatów. Taką zaś funkcję pełni klauzula redukcyjna. Po drugie jej istnienie jest zgodne z konstrukcją funduszu, stanowiącego instytucję zbiorowego inwestowania. Celem funduszu inwestycyjnego jest gromadzenie środków pozostających w dyspozycji poszczególnych inwestorów, celem zwielokrotnienia wartości kapitału inwestycyjnego i zwiększenia zysków z jego inwestycji. Wspólnota inwestycyjna wymaga uzgodnienia interesów współinwestorów, ich współodpowiedzialności za istnienie funduszu. Z tego wynika założenie, że żaden inwestor (członek funduszu) nie powinien móc realizować swego interesu z uszczerbkiem dla interesów współinwestorów. Ten cel przyświeca również klauzuli redukcyjnej, która służy uzgodnieniu interesów wszystkich inwestorów, którzy w danym terminie wykupu zamierzają zrealizować swoje uprawnienia wynikające z certyfikatów, poprzez ich zbycie na rzecz funduszu. Jeżeli wartość certyfikatów zgłoszonych do wykupu przekracza wartość aktywów subfunduszu, pozwalających na wypłatę środków z tytułu umorzenia certyfikatów, to oczywistym jest, że poszczególne żądania wykupu pozostają ze sobą w kolizji. Rozwiązaniem tej kolizji jest albo przyjęcie zasady pierwszeństwa zgłoszeń, co rodzi ryzyko przypadkowości w realizacji uprawnień inwestorskich, wynikające choćby z lepszego dostępu do adresata żądania wykupu, albo proporcjonalne obniżenie ilości wykupionych certyfikatów. To drugie założenie zostało wdrożone w pozwanym Funduszu i rozwiązaniu temu nie można zarzucić ukształtowania praw inwestora – konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Przeciwnie – realizuje ono właśnie w praktyce zasadę współodpowiedzialności inwestorów za stan aktywów Funduszu i odpowiada ustawowej konstrukcji funduszu inwestycyjnego jako instytucji zbiorowego inwestowania.

W ocenie Sądu artykuł 43 ust. 3a pkt 10 i 11 został sformułowany w sposób na tyle jednoznaczny, by określić kryteria rządzące zastosowaniem klauzuli redukcyjnej. Z punktu widzenia pewności obrotu cywilnoprawnego, zważywszy, że omawiana kwestia cechuje się znacznym stopniem subiektywizmu, który sam w sobie stanowi wyłom w podstawowych zasadach prawa zobowiązań ( volenti non fit iniuria) koniecznym jest zatem założenie, przynajmniej wstępne, że powód mógł zrozumieć treść postanowień, którymi zamierzał się związać. Czyniąc takie założenie należy następnie sformułować punkt odniesienia dla zarzut relatywizowanego do poziomu wiedzy, życiowego wyrobienia, zdolności intelektualnych konkretnego konsumenta. Zabieg ten jest konieczny dla odtworzenia wzorca cech indywidualnych konsumenta, w celu uniknięcia absolutyzacji w stosunkach cywilnych elementu subiektywnego. Ocena ta odbywać się powinna zatem przez pryzmat wzorca konsumenta świadomego, tj. zorientowanego co do rodzaju stosunku prawnego, który nawiązuje. Ryzyko zaangażowania środków pieniężnych w celu osiągnięcia zysku z kapitału wymusza modyfikację wzorca konsumenta świadomego w kierunku istnienia u niego pewnego poziomu wiedzy związanej z funkcjonowaniem tego rynku, ryzykami na nim pojawiającymi się, podstawowymi obowiązkami związanymi z angażowaniem własnego kapitału – słowem przyjmować należy, że decyzja o zaangażowaniu kapitału jest przemyślana. Taki wzorzec zakłada z kolei dysponowanie przez konsumenta zdolnościami intelektualnymi, wiedzą pozwalającą na rozpoznanie treści składających się na umowę. W ocenie Sądu, jeżeli osoba dorosła - jaką jest niewątpliwie powód – nabywa certyfikaty inwestycyjne w funduszu inwestycyjnym zamkniętym, przewiduje możliwość zysków i ryzyko strat związanych z inwestowaniem swoich środków pieniężnych w dane fundusze i powierza lokowanie swoich środków na wskazane przez siebie fundusze, należy stosować do niej wzorzec konsumenta należycie poinformowanego o warunkach współinwestowania, świadomego swej decyzji i ryzyka. Należy również przyjmować, iż ma on obycie i odpowiednie właściwości intelektualne, pozwalające mu, co do zasady, na zrozumienie treści statutu, do której dobrowolnie przystępuje.

Sąd nie dokonywał oceny postępowania pozwanego pod kątem nadużycia przez niego prawa podmiotowego poprzez skorzystanie z klauzuli redukcyjnej. Można przyjąć, że brak wezwania, w terminie umożliwiającym złożenie prawidłowego żądania wykupu, powoda do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa stanowiło nielojalność pozwanego. Za nieprawidłowe należało również uznać wprowadzenie wyśrubowanych wymogów upływu czasu, po którym dopiero zaktualizować miało się uprawnienie do wykupu certyfikatów inwestycyjnych, połączone z ograniczeniem liczby certyfikatów jaka podlegała wówczas wykupowi oraz z obowiązkiem odczekania kolejnego okresu do chwili, w której ponownie będzie możliwe złożenie żądania wykupu. Tego rodzaju postanowienia czyniły uprawnienie do żądania wykupu w istocie iluzorycznym, co jak wskazano powyżej należałoby uznać za zachowanie nielojalne w stosunku do uczestników i prowadzące do szkodzenia ich interesom. Stosowanie powyższych praktyk nie miało jednak wpływu na zastosowanie klauzuli redukcyjnej. W którymkolwiek ze wskazanych wyżej momentów powód nie realizowałby prawa do wykupu, musiałby z zastosowaniem tej klauzuli się liczyć. Innymi słowy jej stosowanie nie niosło za sobą dodatkowych ujemnych dla powoda skutków, w konsekwencji stosowania wyżej wymienionych praktyk. Stąd zarzut nadużycia prawa w odniesieniu do zastosowania klauzuli redukcyjnej powiązany z wyżej wymienionymi praktykami należało uznać za bezzasadny.

Podsumowując powyższe rozważania wskazać należy, że powód wykazał, że złożył poprawne formalnie żądanie wykupu. Pozwany wykupu dokonał stosując klauzulę redukcyjną, której nie można postawić zarzutu abuzywności. Powód zarzucał brak wykazania przez pozwanego poprawności zastosowania owej klauzuli.

Zarzut ten, w ocenie Sądu, okazał się ostatecznie nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy, ze względu na poniższe rozważania.

Użyte w art. 82 ustawy z 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej: u.f.i.). pojęcie umorzenia jednostki uczestnictwa należy odczytywać w kontekście następującej w efekcie odkupienia jednostki konfuzji, wynikającej ze zlania się praw wierzyciela, jakim był dotychczas uczestnik funduszu, z obowiązkami dłużnika, jakim był fundusz. Dzieje się tak dlatego, że do jednostek uczestnictwa należy stosować regulacje odnoszące się do wierzytelności w prawie cywilnym. Możliwe jest zatem dokonanie czynności prawnej mającej za przedmiot wierzytelność, określoną przez jednostkę uczestnictwa. Mówiąc o odkupieniu jednostek uczestnictwa w rozumieniu powołanych wyżej przepisów ustawy, musimy mieć więc na myśli czynność prawną dwustronną, zobowiązującą o podwójnym skutku stosownie do art. 510 § 1 k.c., do jakiej dochodzi między uczestnikiem, a funduszem. Na jej treść składają się więc oświadczenia woli obu stron. Z jednej strony następuje żądanie uprawnionego uczestnika do odkupienia jednostki przez fundusz, z drugiej zaś oświadczenie funduszu o odkupieniu jednostki, co może nastąpić chociażby w sposób konkludentny, przez dokonanie przez fundusz określonego zapisu księgowego. W efekcie tej czynności prawnej następuje umorzenie jednostek uczestnictwa, o czym stanowi art. 82 u.f.i. i aktualizuje się obowiązek funduszu do dokonania wypłaty zgromadzonych środków według wartości określonej na datę umorzenia zgodnie z art. 86 ust. 1 u.f.i. W ten sposób dochodzi do wycofania zainwestowanych środków i realizacja założonego zysku przez inwestora. Roszczenie wierzyciela funduszu inwestycyjnego staje się tym samym wymagalne, co oznacza, że może on domagać się od funduszu zapłaty określonej kwoty pieniężnej, w razie opóźnienia wraz z odsetkami za opóźnienie, natomiast zwłoka w terminowym umorzeniu jednostki uczestnictwa może rodzić po stronie funduszu odpowiedzialność odszkodowawczą. Konkludując, należy dojść do wniosku, że owe oświadczenia woli obu stron stosunku zobowiązaniowego, składają się na określoną czynność prawną, stanowią jej element konstytutywny, zaś bez odkupienia jednostek nie dochodzi do ich umorzenia (a contrario zdanie drugie art. 82 u.f.i.).

Powyżej przytoczony in extenso pogląd Sądu Apelacyjnego w Warszawie wyrażony w wyroku z dnia 23 października 2017 r. w sprawie I ACa 1076/16 Sąd orzekający w sprawie niniejszej podziela. Jest on adekwatny również na gruncie brzmienia art. 138 i 139 ustawy oraz realizacji uprawnień wynikających z certyfikatów inwestycyjnych, związanych z uczestnictwem w funduszu inwestycyjnym zamkniętym. Złożenie żądania wykupu stanowi oświadczenie woli inwestora – uczestnika funduszu o skorzystaniu z prawa żądania odkupienia certyfikatów inwestycyjnych. Nie oznacza to jednak, że do tego wykupu dochodzi. Konieczne jest złożenie komplementarnego oświadczenia woli przez fundusz, w którym, po zgromadzeniu wszystkich żądań inwestorów przeznaczonych do realizacji w danym terminie wykupu oraz po oszacowaniu środków, które przeznaczone mogą być na sfinansowanie wykupu, podmiot ten określa jaką ilość certyfikatów inwestycyjnych fundusz może nabyć. Funkcja klauzuli redukcyjnej sprowadza się do ograniczenia ilości certyfikatów przyjętych do wykupu i znajduje swoje odzwierciedlenie w treści oświadczenia funduszu. Dopiero z tym momentem dochodzi do skutków umowa przelewu certyfikatów, konsekwencją której jest przelew określonej w oświadczeniu ilości certyfikatów na fundusz ze skutkiem ich umorzenia oraz wypłata ich wartości na rzecz uczestnika funduszu. Żądanie wykupu pełni w tej konstrukcji funkcję oferty, która może zostać przyjęta w granicach określonych przez klauzulę redukcyjną. Do momentu złożenia oświadczenia o jej przyjęciu przez fundusz nie istnieje zatem roszczenie o wypłatę wartości certyfikatów zgłoszonych do wykupu, nie wiadomo bowiem jaka będzie kluczowa dla określenia należnej sumy wartość, tj. ilość jednostek przyjętych do wykupu przez fundusz. W konsekwencji roszczenie o zapłatę wartości certyfikatów powstaje dopiero z momentem złożenia oświadczenia przez fundusz. Do tego momentu uczestnikowi przysługuje jedynie roszczenie o zobowiązanie pozwanego do złożenia oświadczenia woli o odkupieniu przez fundusz jej udziału w oparciu o art. 64 k.c. i 1047 § 1 k.p.c. (tak też Sąd Apelacyjny w Warszawie w powołanym wyżej wyroku).

Powód złożył żądanie wykupu aktualne na dzień wykupu przypadający na 30 czerwca 2017 r. w zakresie 36.500 certyfikatów, pozwany natomiast złożył oświadczenie o wykupie 2.075 certyfikatów. Jedynie w takim zakresie doszło do zawarcia porozumienia o wykupie, którego warunki pozwany zrealizował wypłacając powodowi stosowną wartość nabytych certyfikatów. W pozostałym zakresie do zawarcia porozumienia nie doszło, powodowi nie przysługiwało zatem roszczenie o zapłatę wartości pozostałych certyfikatów, lecz jedynie roszczenia o zobowiązanie pozwanego do złożenia oświadczenie o ich wykupie. Takiego żądanie powód nie złożył, wobec czego roszczenie o zapłatę wartości certyfikatów zgłoszonych do wykupu w dniu wykupu przypadającym na 30 czerwca 2017 r. podlegało oddaleniu.

Powód złożył oświadczenia o cofnięciu powództwa w zakresie kwoty 44.498,05 (czterdzieści cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt osiem 5/100) złotych a także odsetek od kwoty 102.397,02 (sto dwa tysiące trzysta dziewięćdziesiąt siedem 2/100) złotych za okres od dnia 31 lipca 2017 r. do dnia 30 stycznia 2018 r. oraz od kwoty 79.859,97 (siedemdziesiąt dziewięć tysięcy osiemset pięćdziesiąt dziewięć 97/100) złotych za okres od dnia 31 stycznia 2018 r. do dnia 30 lipca 2018 r. Oświadczenie to nie wymagało zgody pozwanego, jako że zostało złożone przez rozpoczęciem rozprawy. Nie dostrzegają przeszkód do cofnięcia powództwa Sąd, w określonym wyżej zakresie, umorzył postępowanie zgodnie z art. 355 § 1 k.p.c.

O kosztach Sąd orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności stron za wynik procesu określoną w art. 98 k.p.c. W świetle tego przepisu koszty postępowania ponieść powinien ten, kto przegrał proces. W niniejszej sprawie postępowanie przegrał powód, a więc to na nim spoczywa obowiązek zwrotu kosztów. Wprawdzie w toku postępowania pozwany dokonał wypłaty części dochodzonego przez powoda świadczenia, co mogłoby przemawiać za uznaniem, że w tym zakresie strona powodowa wygrała postępowanie, to jednak zauważyć należy, że wypłata ta była konsekwencją nie tyle uznania dochodzonego roszczenia, co wykonania prawa do wykupu, powstałego w kolejnych terminach wykupu. Wypłaty te nie oznaczały zatem uznania roszczenia o wykup, realizowanego z dniem 30 czerwca 2017 r. za zasadne. W konsekwencji powód nie mógł skutecznie domagać się zapłaty kosztów procesu. Pozwany zaś, który co do zasady wygrał proces, nie wykazał iżby takie koszty poniósł. W konsekwencji oba wnioski o zasądzenie kosztów podlegały oddaleniu.

Ze względu na powyższe motywy orzeczono jak w sentencji.