Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IX Ka 154/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z dnia 3 grudnia 2020 roku o sygn. akt VIII K 804/19

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

Patrz niżej

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

Patrz niżej

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

Obrońca oskarżonego zaskarżonemu wyrokowi zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych polegające na przyjęciu, wbrew treści materiału dowodowego, że:

a)  w okresie od 13.09.2018 r. do 6.03.2019 r. dochód miesięczny K. D. nie był wystarczający na utrzymanie domu oraz zapewnienie J. D. warunków bytowych oraz, że w utrzymaniu dziecka pomagała jej matka, a także że oskarżony uchylając się od wykonywania ciążącego na nim obowiązku alimentacyjnego z mocy postanowienia Sądu Okręgowego naraził J. D. na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych,

co miało wpływ na przyjęcie nieprawidłowej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu z art. 209 § 1a k.k.

b)  na dzień 9 maja 2019 r. nie została uregulowana zaległość alimentacyjna, a jej wysokość na dzień 16 maja 2019 r. wyniosła 1.477,20 zł, co jest ustaleniem sprzecznym z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, który nie został należycie przez Sąd I instancji rozważony, co w konsekwencji miało wpływ na niewłaściwą odmowę zastosowania art. 209 § 4 lub 5 k.k.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny po uzupełnieniu postępowania dowodowego przed sądem odwoławczym

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Sąd odwoławczy na wstępie zaznaczy, iż wszystkie swoje wywody zawrze w jednym miejscu uznając, iż jest to zdecydowanie bardziej przejrzyste, niż realizacja woli ustawodawcy i szatkowanie stanowiska sądu odwoławczego w rubrykach formularza a także, iż niniejsza sprawa jest kolejnym przykładem przerzucania ciężaru postępowania co do istoty na poziom postępowania odwoławczego co dowodzi jedynie wadliwych rozwiązań systemowych w kodeksie postępowania karnego.

Apelacja obrońcy w zakresie zarzutu z pkt 1b po uzupełnieniu postępowania dowodowego okazała się zasadna, a przy uwzględnieniu właściwej wykładni art. 209 § 5 kk w zakresie pojęcia całości zaległych alimentów była zasadna w dacie jej wniesienia choć nie została wyartykułowana w apelacji. Zarzut z pkt 1a nie jest zasadny. W zakresie tego pierwszego z zarzutów (1a) wskazać trzeba, iż matka dziecka jest pracownikiem biurowym (przesłuchanie przed sądem cywilnym) i w sposób oczywisty jej dochody nie są i nie były na tym poziomie, który pozwalałyby na swobodne zaspokajanie właściwych potrzeb życiowych syna (vide karta 18 oraz zeznania przed sądem karnym na rozprawie). Potrzeby dziecka określone w protokole przesłuchania K. D. z dnia 6.03.2019 roku nie stanowią żadną miarą wyjątkowych potrzeb a także związane są z bieżącymi trudnościami w jego funkcjonowaniu (korepetycje z kilku przedmiotów, porady psychologiczne mimo pakietu). Wiek dziecka 15-16 z okresu zarzutu to okres zbliżania się do dorosłości a więc wiąże się ze wszystkimi konsekwencjami z tym związanymi (np. zwiększona dbałość o wygląd, ubiór, spotkania towarzyskie, wyjazdy). Sytuacji nie zmienia wsparcie Babci E. A..

Obrońca nie zwrócił uwagę na stanowisko Sądu I instancji odwołujące się do wyroku SN z dnia 9.06.1976 roku (VI KZP 13/75) i tezy 2 i 3 wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 16 marca 2016 roku, II AKa 7/16 LEX nr 2025526:

„2. Okoliczność, że zamiast zobowiązanego do alimentacji środki na realizację podstawowych potrzeb życiowych uprawnionego są dostarczane przez inne osoby, nie wyłącza odpowiedzialności zobowiązanego za występek niealimentacji.

3. Zakres pojęcia "podstawowe potrzeby życiowe", użytego w art. 209 § 1 k.k., wyznaczają warunki społeczne, poziom rozwoju gospodarczego, technologicznego, stan świadomości społecznej. Im wyższy jest stopień rozwoju społeczeństwa, przeciętny poziom życia, tym większe i bardziej zróżnicowane są potrzeby uznawane powszechnie za podstawowe”.

Tym samym odwołać się trzeba do samodzielnych dochodów matki i ocenić czy wystarczyłyby na zaspokojenie potrzeb dziecka i na to pytanie zapewne i obrona nie miałaby żadnych wątpliwości w negatywnej odpowiedzi, gdyż nawet obrona jest zmuszona trzymać się faktów w sprawie. Zakresu zaspokojenia podstawowych potrzeb nie można sprowadzać do nakarmienia, podstawowego ubrania dziecka.

Trafnie zatem Sąd I instancji dokonał ustaleń w aspekcie narażenia i nawet z dodatkowymi środkami zewnętrznymi (pomoc babci).

Ustawa nie wymaga skutku w postaci braku możliwości zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych w wyniku uchylania się od świadczeń alimentacyjnych ale wystarczająca jest realna możliwość, wysokie prawdopodobieństwo zaistnienia takiego następstwa. Podnieść należy, iż remont mieszkania (warunki w jakich funkcjonuje dziecko) wbrew twierdzeniu obrony stanowi jednak w pewnym aspekcie element zaspokojenia podstawowych potrzeb dziecka a zaciągnięte zobowiązanie przez matkę nie pozostaje obojętne dla dalszych okresów w tym okresu zarzutu dla utrzymania dziecka. Warto zwrócić uwagę na zeznania K. D. wskazujące, iż przed remontem pozyskanego mieszkania, dziecko nie posiadało własnego pokoju (k. 144). Trafnie sąd ocenił zakres wsparcia oskarżonego co do remontu ze strony oskarżonego udokumentowany dokumentacją fotograficzną. Nakład ten nie miał charakteru nader istotnego a poczyniony na rzecz majątku osobistego K. D. nie może abstrahować od tego, iż w mieszkaniu tym miał zamieszkiwać syn oskarżonego i jego warunki funkcjonowania winny mieć znaczenie dla oskarżonego i jego też obciążać.

Z tych względów trudno podzielić zarzut obrońcy z pkt 1a.

W drugiej kolejności sąd odwoławczy zmuszony jest omówić konsekwencje z uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie ewentualnej niemożności płatności alimentów przez oskarżonego.

Obrona złożyła w toku postępowania odwoławczego wniosek o przesłuchanie K. J.. Teza dowodowa wniosku nie pozwalała mimo zasadniczo prekluzji dowodowej w drugiej instancji na oddalenie wniosku dowodowego choć dowód mógł być powołany przed sądem I instancji (art. 452 § 3 kpk). Sąd odwoławczy dodatkowo z urzędu przesłuchał uzupełniająco oskarżonego a także w wyniku przesłuchania tych osób uzyskał dokumenty na potwierdzenie pożyczek i zapadłych orzeczeń sądowych.

Przesłuchanie tych osób, a w konsekwencji złożone następczo dokumenty wykazały, iż oskarżony posiadał dług wobec świadka na kwotę 50.000 złotych w wyniku pożyczki z dnia 30 sierpnia 2013 roku (wkład dla oskarżonego na rozpoczęcie działalności S. (...)), a w konsekwencji zapadł wyrok z dnia 3.09.2020 roku (I Nc 1058/20 SR w Otwocku) oraz że firma w ramach której działał oskarżony (był wspólnikiem) ma do uiszczenia w wyniku wyroku sądowego z dnia 6 sierpnia 2020 roku (XX GC 15/15 SO w Warszawie) na rzecz wynajmującego lokal kwotę 86.087,50 złotych oraz dodatkowo koszty w kwocie 5.969,59 złotych (postanowienie z 5.10.2020). W ocenie obrony powyższe ma dowodzić braku możliwości płatności alimentów po stronie oskarżonego w okresie zarzutu.

W ocenie sądu odwoławczego taka sytuacji nie zachodzi. Po pierwsze wszystkie te orzeczenia zapadły po okresie zarzutu i mogą mieć znaczenie dla dalszych okresów płatności. Po drugie okres długu wobec świadka K. J. trwał od wielu lat i przypadał w większości czasu na okres małżeństwa z K. D. (majątkowa wspólność małżeńska) czego na marginesie winna być ona świadoma (podobnie toczącego się procesu z powództwa wynajmującego lokal – pozew 27.11.2014).

Po trzecie oskarżony nie składał żadnych wniosków w tym zakresie w toku postępowania, co tylko dowodzi tezy, iż przynajmniej nie zakładał zasądzenia długu na rzecz wynajmującego a dług wobec K. J. był długiem wieloletnim od dobrego znajomego i de facto nie był wymagalny w trybie nagłym. Po czwarte pozew K. J. złożył dopiero w dniu 25 sierpnia 2020 roku, a więc po zapadnięciu wyroku w sprawie XX GC 15/15 w dniu 6 sierpnia 2020 roku. Po piąte oskarżony zawarł ugodę z K. J. w zakresie terminów spłat w dniu 27 stycznia 2021 roku. Sąd dał wiarę okolicznościom podniesionym przez oskarżonego i świadka co do udzielenia pożyczki, prowadzenia działalności, jej przebiegu, zapadłych orzeczeń, które następnie zostały pozyskane.

Powyższe okoliczności dobitnie wskazują, iż w dacie zarzutu po stronie oskarżonego nie istniał żaden przymus niezwłocznego uregulowania zobowiązań z których część nie miała charakteru oczywistego (XX GC 15/15 wobec kwestii potrącenia – ustalenie dokonane przez świadka Z. D.), a tym samym nie ograniczało to oskarżonego w możliwości płatności alimentów. Sytuacja wobec zapadłych orzeczeń obecnie może mieć zupełnie inny wymiar.

Z tych względów sąd nie podziela żadną miarą wniosku o uniewinnienie.

Tym samym sąd odwoławczy przejdzie do zarzutu z pkt 1b i wskazać na wstępie musi, iż w toku postępowania przygotowawczego nie dokonano ustaleń w zakresie zapłaty zaległych alimentów w okresie 30 dni od dnia pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego. Ustaleń tych w sposób poprawny nie dokonał również sąd I instancji (vide uzasadnienie sądu I instancji). W kwestii tej zasadnicze znaczenie ma też stanowisko prezentowane przez oskarżycielkę posiłkowa i pełnomocnika do którego odniesie się w dalszych wywodach sąd odwoławczy. W sprawie nie chodziło o samo uzyskanie dowodów wpłat czy dokonania oględzin akt komorniczych ale ich właściwą analizę w tym w zakresie konkretnej daty (9.05.2019). Postanowieniem z dnia 13 września 2018 roku Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie III C 1243/18 (k. 45-46) dokonał zabezpieczenia roszczenia poprzez zobowiązanie oskarżonego do pokrywania przypadającej na niego części kosztów utrzymania J. D. w kwocie 1000 złotych miesięcznie płatnych do rąk matki dziecka na jej rachunek bankowy wraz z ustawowymi odsetkami do 10 dnia każdego miesiąca . Istotne znaczenia ma tu pismo komornika z dnia 16.05.2019 roku (k. 47-48). Dokonane ustalenie w nim dotyczy jednak dnia sporządzenia pisma, a nie dnia wystąpienia dłużnika (9.05.2019 roku).

Jest sprawą oczywistą, iż 30 dniowy termin o jakim mowa w art. 209 § 5 kk dotyczył właśnie dnia 9.05.2019 wobec przesłuchania oskarżonego (wówczas podejrzanego w tym charakterze) w dniu 9.04.2019 roku (k. 28-29). Jest również sprawą oczywistą, iż w dniu 16.05.2019 (data pisma) komornik był uprawniony do zaliczenia na poczet zaległości płatności kolejnej miesięcznej raty alimentów jaka przypadała na dzień 10 tego miesiąca, a więc po dniu 9.05.2019 roku. Kwestia ta nie była przedmiotem jakichkolwiek ustaleń po stronie sądu czy występujących w procesie jego uczestników pozwalających na prawidłowe czynienie ustaleń i to mimo działania obrony w tym zakresie (vide treść apelacji – zarzut z pkt 1b i wnioski).

Sąd odwoławczy z urzędu podjął działania dla ustalenia stanu zaległości na dzień 9.05.2019 roku i uzyskał informację, iż na dzień 9.05.2019 roku w sprawie egzekucyjnej występowała nadpłata w kwocie 527,81 złotych. Kwestii tej nie zmienia stanowisko wyrażone w piśmie pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej z dnia 29.03.2021 roku (k. 256-259). Dokonane w nim obliczenia i zawarte stanowisko w ocenie sądu odwoławczego miały za wszelką cenę wykazać brak możliwości zaistnienia z przesłanek z art. 209 § 5 kk w szczególności zapłaty całości zaległych alimentów. Po pierwsze pełnomocnik na rozprawie w dniu 29 marca 2021 roku podnosiła, iż postanowienie o zabezpieczeniu zostało wydane w połowie września 2018 roku, a zatem za proporcjonalny okres tego miesiąca winny być także zapłacone alimenty w kwocie 566,66 złotych co przy nadpłacie w kwocie 527,81 złotych (pismo komornika przed sądem odwoławczym k. 249) powodowałoby brak uregulowania zaległości w kwocie prawie 40 złotych. W treści pisma pełnomocnika z dnia 29.03.2021 roku dokonano analizy stanu zaległości i wpłat w tym na stronie 2 od razu ujęto proporcjonalną zaległość za miesiąc wrzesień 2018 roku (kwota 566,66 zł). Poprawnie na stronie 2 dokonano analizy wpłat, zaś na stronie 3 pisma przyjęto założenie, iż niektóre wpłaty dokonane przed 9 maja 2019 roku zostały uiszczone na rzecz bieżących alimentów, a nie zaległości w wyniku czego przy dodatkowym uwzględnieniu odsetek brak jest nadpłaty na dzień 9.05.2019 roku.

Sąd odwoławczy zmuszony jest wskazać, iż komornik udzielił odpowiedzi w dniu 16.05.2019 roku w wyniku pisma dłużnika z 9.05.2019 roku. W sposób oczywisty dowodzi to tezy, iż po stronie dłużnika była wola całkowitego uregulowania stanu zaległości na ten dzień. Zupełnie nie są zatem uprawione twierdzenia aby wpłaty dokonane na początku maja 2019 roku (6 i 7.05.2019) miały nie zostać zaliczone na poczet stanu zadłużenia. Wszystkie te wpłaty czynione były w tym celu czego dowodzi także postawa obrony w toku procesu i stanowisko prezentowane w procesie (vide choćby wniosek z 18.07.2019 karta 64-65 oraz załączone dowody wpłat oraz wyjaśnienia karta 129). Całkowicie nieuprawnione jest uznanie przez pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej tych wpłat jako nie realizujących w pierwszej kolejności płatności zaległych alimentów. Z treści tych przelewów nie wynika aby zostały one oznaczone jako płatności bieżących alimentów. Proste podliczenie zatem uznanych przez pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej wpłat na poczet bieżących alimentów (wpłaty z początku maja 2019 roku – strona 3 pisma) dobitnie wskazują, iż uznanie ich płatności na poczet alimentów zaległych (przy uwzględnieniu nadto odsetek - końcówka 3 strony pisma) daje nadpłatę na koncie na dzień 9.05.2019 roku. Jest sprawą oczywistą co jeszcze raz chce podkreślić sąd, iż dłużnik dokonywał tych wpłat w związku z pouczeniem o treści art. 209 § 5 kk (k. 29). Jest kwestią niedopuszczalną i całkowicie nieuprawnioną aby móc uznać istnienie odpowiedzialności po stronie oskarżonego, który płaci zaległe alimenty i chce skorzystać z konstrukcji art. 209 § 5 kk i to nawet w sytuacji nie wskazania dokładnie przez dłużnika jakiego w pierwszej kolejności roszczenia ma dotyczyć jego wpłata.

Nie może z tego tytułu oskarżony ponosić konsekwencji tym bardziej, że w niniejszej sprawie kwestia ta jest nad wyraz oczywista o czym świadczy samo wystąpienie dłużnika do komornika ale i zwykła logika działania osoby podejrzanej chcącej ubiegać się o skorzystanie z dobrodziejstwa z art. 209 § 5 kk. Tym samym w sposób oczywisty sąd zaliczył te płatności na poczet zaległych alimentów, podobnie jak uczynił to komornik dodatkowo uznając, iż w dacie 9.05.2019 roku nie była jeszcze wymagalna płatność alimentów za kolejny bieżący okres. Zwrócić trzeba także uwagę, iż w treści pisma pełnomocnika zbytecznie na stronie 4 wskazano proporcjonalną płatność za wrzesień 2018 skoro została ona już ujęta od razu w wyliczeniach na stronie 2 pisma.

Sąd odwoławczy w tym miejscu pragnie zwrócić uwagę, iż poczynione wyżej ustalenie dotyczy płatności całości zaległych alimentów na dzień 9.05.2019 roku czego w ocenie sądu odwoławczego nie wymaga przepis art. 209 § 5 kk. Logika tego przepisu wymaga zapłaty całości zaległych alimentów wynikających z daty czynu a nie całości zaległych alimentów również poza okresem zarzutu. Sąd odwoławczy nie zamierza podawać mnóstwa przykładów w jakich może dojść do sytuacji znacznej odległości czasowej daty przesłuchania podejrzanego od daty zarzutu (jego okres) i zmuszałoby to podejrzanego do zapłaty całości zaległych alimentów za okres częstokroć znacznie dłuższy niż okres zarzutu i to nawet w sytuacji gdy brak płatności za okres poza zarzutem nie byłby przez niego zawiniony czy możliwy do uiszczenia (np. drastyczne pogorszenie sytuacji zdrowotnej i związane z tym konsekwencje – długotrwały pobyt w szpitalu itd.). Pozbawiałoby to te osoby możliwości skorzystania z dobrodziejstwa art. 209 § 5 kk.

Nie zmienia stanowiska sądu uzasadnienie rządowego projektu ustawy z 23.03.2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy o pomocy osobom uprawnionym do alimentów, VIII kadencja, druk sejm. nr (...), www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr(...) – „Warunkiem takiego rozwiązania jest, co oczywiste, to, aby sprawca uiścił wszystkie zaległe alimenty w całości i dokonał tego w określonym terminie”. W uzasadnieniu tym nie zawarto żadnej analizy i wykluczenia sytuacji, iż świadomie ustawodawca ma na myśli wszystkie zaległe alimenty a nie tylko te z okresu zarzutu. Nie było to przedmiotem rozważań w uzasadnieniu tego projektu i trzeba przyjąć, iż kwestia ta umknęła ustawodawcy, chyba że ustawodawca pod pojęciem wszystkie miał na myśli te pochodzące z okresu zarzutu choć tego dobitnie nie wyartykułował. Racjonalność działania ustawodawcy wprost nakazuje przyjąć tezę prezentowaną przez sąd odwoławczy, gdyż w przeciwnym razie przepis ten traci swój sens w szczególności, gdy sam ustawodawca na wstępie uzasadnienia rządowego projektu wskazuje, że skuteczność działań podjętych wobec dłużników alimentacyjnych wyniosła 8,3%. Celem tego rozwiązania było zatem pozyskanie zaległych płatności w zamian za wprowadzenie dobrodziejstw regulacji art. 209 § 4 i 5 kk. W ramach kodeksu karnego ustawodawca może wymuszać płatności alimentów wynikających z istoty czynu przestępczego, a nie wykraczających za ten czyn. Sąd nie zamierza uprawiać dydaktyki procesowej ale odsyła do innych regulacji w kodeksie karnym odwołujących się do zarzucanych czynów (vide np. posiłkowo naprawienie szkody). Podobne stanowisko oczywiście bez uzasadnienia zaprezentowanego przez sąd odwoławczy, prezentuje K. V. w komentarzu do kodeksu karnego –„Przez pojęcie zaległych alimentów należy rozumieć alimenty płatne za okres objęty zarzutem”. Inne rozumienie tego przepisu pozbawia go ratio legis.

Tym samym jest kwestią oczywistą, iż oskarżony zapłacił wszystkie zaległe alimenty na dzień 9.05.2019 roku a tym bardziej te za okres zarzutu kończący się dnia 6 marca 2019 roku.

Sąd odwoławczy całkowicie nie podziela również stanowiska zaprezentowanego w piśmie pełnomocnika o niemożności skorzystania z treści art. 209 § 5 kk wobec faktu, iż wpłaty zostały dokonane przez inną osobę. Nie budzi żadnych wątpliwości w świetle wyjaśnień oskarżonego o zaciągnięciu pożyczki u partnerki i zeznań M. B. (k.146), iż wpłat tych dokonuje oskarżony korzystając z konta swojej partnerki i z pożyczonych pieniędzy. Powyższe jedynie dowodzi jak głęboki jest konflikt między K. D. a oskarżonym, skoro stanowi to tak istotny problem dla strony oskarżycielskiej. Sąd odwoławczy nie chciałby odnieść wrażenia, iż nie kwestia zapłaty alimentów jest istotna ale za wszelką cenę ukaranie oskarżonego. Zupełnie niezrozumiale są także twierdzenia jakoby skorzystanie z art. 209 § 5 kk miałoby powodować podobne praktyki w przyszłości (stanowisko w głosie końcowym). Kwestia podobnego zachowania w przyszłości (brak płatności i regulacja w terminie 30 dni od daty pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego) wobec wcześniejszego skorzystania z art. 209 § 5 kk oczywiście będzie podlegać ocenie w aspekcie przesłanek z art. 209 § 5 kk i nie może pozostać obojętna w rozważaniach sądu w kolejnym ewentualnym procesie.

Sąd nie podziela poglądu strony oskarżycielskiej (oskarżenie posiłkowe) aby de facto do skorzystania z konstrukcji art. 209 § 5 kk konieczne było wyrażenie skruchy czy przeprosin (elementy wskazane w uzasadnieniu pisma z 29.03.2021, chyba jako nie uzasadniające stopnia winy czy społecznej szkodliwości dla skorzystania z tej instytucji).

Sąd odwoławczy zmuszony jest poczynić uwagę, iż instytucja ta nie jest przewidziana jedynie dla tych którzy przyznali się do winy i wyrazili głęboki żal ale dla tych którzy spełniają przesłanki opisane w art. 209 § 5 kk. Obrona uważa, iż oskarżony nie był w stanie płacić zasądzonych alimentów i dowodzi tego wniosek w głosie końcowym nie tylko na rozprawie odwoławczej ale i przed sądem I instancji. Nie można zatem zmuszać strony której trzeba dowieść winę aby dla skorzystania z art. 209 § 5 kk przyznawała się do czynu i wyraziła skruchę. Tym samym rolą organów orzekających jest uwolnić się od myślenia w ramach konfliktu stron (dostrzegając jednak ten fakt) i dokonać rzeczowej wolnej od emocji właściwej dla stron i prezentowania tym samym określonego stanowiska, analizy okoliczności sprawy i odpowiedzialności oskarżonego.

Treść art. 209 § 5 kk wymaga dla skorzystania z odstąpienia wymierzenia kary po pierwsze zapłaty w całości zaległych alimentów (z okresu zarzutu) w określonym terminie i tego aby wina i społeczna szkodliwość czynu nie przemawiały przeciwko odstąpieniu od kary. Tym samym dopiero stopień winy i społecznej szkodliwości musi być tego rodzaju aby sprzeciwiał się zastosowaniu tej instytucji przy spełnieniu pierwszego z kryteriów. Sąd nie dopatruje się w ocenie stopnia winy i społecznej szkodliwości w niniejszej sprawie tego rodzaju elementów, które miałyby uniemożliwiać skorzystanie z tej instytucji. Pomyślana ona została jako element zachęcający sprawców (zawinione działanie) do regulacji zaległych alimentów (zysk dla pokrzywdzonych i całego systemu alimentacyjnego – vide przytoczone wyżej uzasadnienie rządowego projektu zmian o poziomie egzekucji świadczeń alimentacyjnych) i skorzystania z odstąpienia od kary. Należy cały czas pamiętać, iż przy tym rozwiązaniu pozostaje zawinienie po stronie oskarżonego. Przeszkodą może być zatem po spełnieniu formalnym pierwszej przesłanki tylko i wyłącznie stopień winy i społecznej szkodliwości który sprzeciwia się zastosowaniu tej instytucji. Nie można tu mieszać „podstawowego” stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości bez których nie byłoby przestępstwa. Tym samym ustawodawca wymaga wykazania takich elementów w stopniu zawinienia i społecznej szkodliwości, które de facto przekraczają standardowe dla niemożności skorzystania z niej. Sąd takich się nie dopatrzył, a nie uznaje za takowe: brak skruchy, przeprosin, czy braku płatności i oświadczeń o braku regulacji (bez której przecież nie byłoby przestępstwa i sprawy). Nie można tracić z pola widzenia też tej okoliczności, iż między rodzicami dziecka nie ma linii porozumienia co dodatkowo utrudnia nie tylko harmonijne sprawowanie opieki nad dzieckiem ale też bieżące czynienie ustaleń i wskazywanie przejściowych trudności w płatnościach czy zwiększonych potrzebach dziecka dla ich wspólnego rozwiązania. Nie można nie dostrzegać tego, iż okres braku płatności przypadał na niedługi czas po rozstaniu, w toku toczącego się procesu rozwodowego, w okresie układania sobie życia na nowo przez każdego z partnerów. Okres braku płatności nie był nadmiernie długim okresem. Z tych wszystkich względów sąd uznał, iż zachodzą przesłanki dla skorzystania z instytucji art. 209 § 5 kk i odstąpił od wymierzenia kary. Na marginesie sąd pragnie zauważyć, iż przy regulacji art. 209 § 4 kk brak jest takiego wymogu (wina i społeczna szkodliwość czynu) ale konstrukcja ta odnosi się do § 1 tego przepisu. Ustawodawca wprowadził wymóg winy i społecznej szkodliwości dopiero w § 5, gdyż przepis ten odnosi się do § 1a tego przepisu, a tym samym de facto wiąże się z elementami tego przepisu.

Z tych wszystkich względów zmienił zaskarżone orzeczenie, uchylając jednocześnie pkt II wyroku.

Mając na uwadze art. 5 i art. 10 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. 1983.49. 223 j.t. z późniejszymi zmianami) sąd zasądził od oskarżonego kwotę 30 złotych tytułem opłaty i obciążył go pozostałymi kosztami postępowania odwoławczego.

Wniosek

Obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

1.  wyeliminowanie z opisu czynu przypisanego oskarżonemu słów: „czym naraził go na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych” i przyjęcie kwalifikacji prawnej art. 209 § 1 k.k. oraz orzeczenie o umorzeniu postępowania karnego na podstawie art. 17 § 1 pkt 4 k.p.k. w zw. z art. 209 § 4 k.k., ewentualne orzeczenie o warunkowym umorzeniu postępowania karnego na okres 1 roku wraz z orzeczeniem zobowiązania oskarżonego do wykonywania ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie swojego syna J. D.,

ewentualnie

2.  odstąpienie od wymierzenia kary na podstawie art. 209 § 5 k.k.

Obrońca na rozprawie odwoławczej po uzupełnieniu materiału dowodowego zmodyfikował wnioski zawarte w apelacji i wniósł o uniewinnienie.

☒ zasadny w pkt 2 zawartym w apelacji pisemnej ale dopiero po ustaleniach dokonanych przez sąd odwoławczy

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Patrz wyżej

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Patrz wyżej

7.  PODPIS

1.3. Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie z dnia 03 grudnia 2020 roku o sygn. akt VIII K 804/19

a1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☐

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana