Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 marca 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie w X Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący SSO Grzegorz Miśkiewicz (spr.)

Sędziowie SO Mariusz Iwaszko

SO Urszula Myśliwska

Protokolant Aleksandra Klimczak

przy udziale Prokuratora Marty Ejfler

oraz

oskarżyciela posiłkowego

Komisji Nadzoru Finansowego

po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2019 r.

sprawy

R. G.

oraz

A. O.

oskarżonych o przestępstwo określone w art. 177 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. „prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi w zb. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych oraz pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...) Bank (...) SA

od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie

z dnia 06 lipca 2018 r. sygn. akt V K 1210/07

orzeka

I zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że na podstawie art. 46 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. zobowiązuje oskarżonych R. G. i A. O. solidarnie do naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego (...) Bank (...) kwoty 3.829.390 (trzy miliony osiemset dwadzieścia dziewięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt) złotych; w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

II zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa opłaty w wysokości po 10.300 (dziesięć tysięcy trzysta) złotych oraz obciąża pozostałymi kosztami postępowania odwoławczego.

Sygn. akt X Ka 42/19

UZASADNIENIE

R. G. i A. O. zostali oskarżeni o to, że:

działając wspólnie i w porozumieniu, przy czym R. G. będąc zatrudniony na stanowisku specjalisty w (...) Bank (...) S.A. (...), a A. O. będąc pełnomocnikiem do rachunku firmy (...) S.A. z siedzibą na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych, prowadzonego przez (...) Banku S.A. o numerze (...), w dniu
4 lutego 2004 r. w W. sztucznie obniżyli i podwyższyli kurs kontraktu terminowego na indeks (...) (...) o kodzie (...) notowanego pod nazwą (...) w ten sposób, że nie posiadając licencji maklera giełdowego R. G.:

- wprowadził do giełdowego systemu notowań (...) z rachunku o numerze (...), prowadzonego przez (...) Bank (...) S.A. (...) na rzecz A. K., niezgodnie z telefoniczną dyspozycją zleceniodawcy, zlecenie otwarcia pozycji krótkiej 4 000 kontraktów terminowych (...) z limitem (...) (po każdej cenie), w następstwie realizacji którego, kurs w/wym. kontraktu terminowego na sesji giełdowej w dniu 4 lutego 2004 r. został sztucznie obniżony z poziomu (...) punktów do poziomu (...) punktów, a więc o (...) %, po czym w niewielkim odstępie czasu,

- wprowadził do giełdowego systemu notowań (...) z rachunku o numerze (...), prowadzonego przez (...) Bank (...) S.A. (...) na rzecz A. K., bez dyspozycji posiadacza rachunku, zlecenie otwarcia pozycji długiej 4 000 kontraktów terminowych (...) z limitem (...) (po każdej cenie), w następstwie realizacji którego to zlecenia, kurs w/wym. kontraktu terminowego na sesji giełdowej w dniu 4 lutego 2004 r. został sztucznie podwyższony z poziomu (...) punktów do poziomu (...) punktów, a więc o (...) % w stosunku do najniższego kursu, przy czym celem sztucznego obniżenia i podwyższenia kursu kontraktu terminowego było osiągnięcie zysku finansowego na rachunku (...) S.A., w wyniku złożonych uprzednio przez A. O. zleceń otwarcia pozycji krótkich i długich, doprowadzając tym samym (...) Bank (...) S.A. (...) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w kwocie 3 829 390 zł,

tj. o czyn z art. 177 ust. 1 Ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (t.j. Dz.U.02.49.447) w zb. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k..

Wyrokiem z dnia 6 lipca 2018 r. (sygn. akt V K 1210/07) Sąd Rejonowy dla Warszawy – Śródmieścia w Warszawie:

I.  oskarżonego R. G. uznał za winnego zarzucanego mu czynu i za to na podstawie 177 ust. 1 Ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (t.j. Dz.U.02.49.447) w zb. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. skazał go, zaś na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II.  oskarżonego A. O. uznał za winnego zarzucanego mu czynu i za to na podstawie 177 ust. 1 Ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (t.j. Dz.U.02.49.447) w zb. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. skazuje go, zaś na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

III.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. , z art. 70 § 1 pkt 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01.07.2015r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonych wobec oskarżonych R. G. i A. O. kar pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata;

IV.  na podstawie art. 71 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01.07.2015r.
w zw. z art. 4 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego R. G. obok kary pozbawienia wolności grzywnę w wysokości 100 (stu) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki na 1000 (jeden tysiąc) złotych;

V.  na podstawie art. 71 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01.07.2015r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego A. O. obok kary pozbawienia wolności grzywnę w wysokości 100 (stu) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki na 1000 (jeden tysiąc) złotych;

VI.  na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w kwocie po 12.386,36 zł (dwanaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt sześć złotych 36/100), w tym po 10.000 zł (dziesięć tysięcy) tytułem opłat.

Apelacje od wyroku wnieśli obrońcy oskarżonych oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego.

W apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego na podstawie art. 425 § 1,2 i 3 k.p.k. w zw. z art. 444 k.p.k. wyrok zaskarżono w całości do rozstrzygnięcia o środku karnym. Na podstawie art. 427 § 2 w zw. z art. 438 pkt. 1 k.p.k. zarzucono obrazę prawa materialnego tj. art. 46 k.k. polegającą na braku orzeczenia o obowiązku naprawienia szkody przez oskarżonych, podczas gdy złożony w tym zakresie przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego w dniu 13 kwietnia 2018 roku wniosek obliguje Sąd do wydania orzeczenia
w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniesiono o zmianę skarżonego wyroku we wskazanej części, tj. w zakresie orzeczenia o środku karnym w rozumieniu przepisu art. 46 k.k. poprzez orzeczenie wobec oskarżonych obowiązku naprawienia szkody w całości tj. w kwocie 4 314 990 zł.

Obrońca R. G. na zasadzie art. 444 § 1 k.p.k. i art. 425 § 1 i 3 k.p.k. zaskarżyła wyrok w całości. Na zasadzie art. 438 pkt 2 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia,
a mianowicie;

1.  art. 170 § 3 k.p.k. poprzez nie rozpoznanie wniosków dowodowych obrońcy oskarżonego R. G. z dnia 06.04.2016 (złożonych na rozprawie w dniu 07.04.2016r.);

2.  art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego R. G. o wydanie opinii informatycznej dotyczącej funkcjonowania systemu (...) w dacie zdarzenia w oparciu o twierdzenie; że w aktach sprawy znajduje się już opinia informatyczna, pomimo, iż sam sporządzający ją informatyk biegły M. J. stwierdził „ Ja odnosiłem się do samej stacji czyli na pewno nie jest to pełny obraz tego co się wydarzyło, ponieważ komputer pracował w sieci, a musiał być również komputer, który odbierał sygnał z tej stacji".

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońcy oskarżonego A. O. zaskarżyli wyrok w całości i zarzucili:

1.  Naruszenie przepisów prawa materialnego tj. obrazę art. 18 §1 k.k. poprzez uznanie, że działanie wspólnie i w porozumieniu nie wymaga wykazania kiedy i jak oskarżeni weszli w porozumienie, jaki sposób działania przyjęli oraz jak podzielili się zadaniami;

Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zarzucił:

2.  Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k. przez dokonanie dowolnej, niezgodnej z zasadami logicznego rozumowania oceny materiału dowodowego dotyczącego rzekomego pozornego popełnienia błędu przez R. G. prowadzącej do uznania, że A. O. i R. G. działali wspólnie i w porozumieniu ze względu na fakt, iż R. G. nie mógł nie wiedzieć, że jego działanie polegające na otwarciu w dniu 4 lutego 2004 roku pozycji krótkiej 4 000 kontraktów terminowych (...) z limitem po każdej cenie, a następnie otwarciu pozycji długiej 4 000 kontraktów terminowych (...) z limitem po każdej cenie doprowadzi do znacznych zysków po stronie A. O., gdyż nie doszło do automatycznego dopisania zer przy wprowadzaniu przez R. G. zleceń oraz musiały wyświetlić mu się komunikaty związane z ograniczeniem, podczas gdy nie wykazano dowodowo, w jaki sposób R. G. miał się dowiedzieć o tym, iż w tym samym dniu aktywne są zlecenia A. O., dzięki którym osiągnął zysk przy wprowadzeniu ww. zleceń przez R. G. i jednocześnie A. O. nie zyskał na pierwszym wprowadzonym przez R. G. zleceniu, gdyż limit wskazany przez A. O. był niższy niż ten osiągnięty na giełdzie po realizacji ww. zlecenia, a tym samym brak jest podstaw do uznania tezy Sądu za logiczną, spójną i uzasadnioną, a ponadto świadek S. B. zeznał, że A. O. został wskazany w zawiadomieniu ze względu na największy uzyskany zysk w wyniku wahania kursu w dniu 4 lutego 2004 roku;

3.  Błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, polegający na uznaniu, że A. O. i R. G. działali wspólnie i w porozumieniu, podczas gdy nie odtworzono okoliczności związanych z wejściem w porozumienie, ustalonego sposobu działania i podziału działań (przede wszystkim w zakresie ustalenia dnia dokonania czynu, sposobu komunikacji w dniu zdarzenia, co jest konieczne dla pełnego odtworzenia przebiegu zdarzeń w odniesieniu do działania wspólnie i w porozumieniu), a także motywacji (szczególnie w zakresie zamierzonego działania na szkodę (...));

4.  Błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, polegający na uznaniu, że A. O. i R. G. działali wspólnie i w porozumieniu, podczas gdy kluczową w ocenie Sądu dla możliwości dokonania zarzucanego Oskarżonemu A. O. czynu była znajomość obydwu Oskarżonych z A. K., gdyż to jej telefon z poleceniem zlecenia otwarcia pozycji długich 4 kontraktów terminowych (...) z limitem po każdej cenie umożliwił rozpoczęcie wprowadzenia rzekomo celowo błędnych zleceń przez R. G., a jednocześnie udział tej osoby nie znalazł jakiegokolwiek odzwierciedlenia w ustaleniach Sądu w zakresie rzekomo istniejącego porozumienia przestępczego;

5.  Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k. przez dokonanie dowolnej oceny dowodów w postaci zeznań B. J., A. K., D. O., wyjaśnień R. G., wyjaśnień A. O. przez uznanie, że oskarżeni A. O. i R. G. działali wspólnie i w porozumieniu ze względu na fakt, iż:

a.  znali się na stopie towarzyskiej i zawodowej A. K., której telefon z poleceniem zlecenia otwarcie pozycji długich 4 kontraktów terminowych (...) z limitem po każdej cenie umożliwił rozpoczęcie wprowadzenia rzekomo celowo błędnych zleceń przez R. G. znała R. G. na stopie towarzyskiej i była spowinowacona z A. O., który jest bratem stryjecznym D. O. (jej męża),

b.  A. K. wybrała R. G. do obsługi swojego konta,

c.  R. G. negował, by w chwili popełnienia zarzucanego mu zachowania utrzymywał kontakty natury towarzyskiej z A. O.,

podczas gdy środowisko osób zajmujących się działalnością maklerską w ówczesnym czasie było bardzo wąskie i dużo osób znało się ze sobą zarówno zawodowo jak i towarzysko, A. O. znał również innych maklerów (chociażby samego B. J.), a także z zeznań A. K. jak i wyjaśnień A. O. wynika, że A. O. nie wiedział, że ta gra na (...) na kontraktach terminowych, a przede wszystkim, że decyzję o zleceniu zajęcia 4 pozycji długich (kupna) na kontraktach terminowych (...) z limitem po każdej cenie podjęła samodzielnie w dniu 4 lutego 2004 r. i od razu przekazała to zlecenie telefonicznie R. G., nie informując wcześniej nikogo o swojej decyzji, z zeznań D. O. oraz A. K. wynika, że A. K. (jego żona) nigdy nie konsultowała swoich decyzji inwestycyjnych z A. O. oraz że podejmowała decyzje inwestycyjne z dnia na dzień, a nadto z zeznań A. K. wynika, iż obsługiwał ją R. G., gdyż go znała, a nie chciała, aby obca osoba śmiała się z niej jako początkującego gracza, R. G. nie odnosił się zaś w toku postępowania do statusu znajomości z A. O. w chwili zdarzenia, a przywołani świadkowie wskazywali na znajomość oskarżonych w okresie poprzedzającym zarzucany oskarżonym czyn, czyli także nie odnosili się statusu znajomości oskarżonych w chwili zdarzenia;

6.  Naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodu w postaci wyjaśnień A. O. i uznanie ich za niewiarygodne w zakresie dotyczącym:

a.  złożenia zlecenia w dniu 4 lutym 2004 zgodnie z przyjętą strategią inwestowania na Giełdzie Papierów Wartościowych,

b.  negowania działania wspólnie i w porozumieniu oraz ustalenia pomyłki R. G. przy wprowadzaniu zlecenia,

c.  braku świadomości co do domu maklerskiego i osoby, która spowodowała wahania kursu,

d.  nie podejmowania żadnych działań, aby sztucznie wykreować kurs,

podczas gdy wyjaśnienia Oskarżonego są spójne, niezmienne w treści i szczegółowe, Oskarżony odpowiadał na wszelkie pytania organów ścigania, Oskarżony udzielił informacji, które były istotne dla poczynienia ustaleń w sprawie i nie zatajał jakichkolwiek okoliczności, a ponadto dokument strategii inwestowania został złożony do akt sprawy i nie podważono jego wiarygodności, Oskarżony dzień po zdarzeniu objętym aktem oskarżenia potwierdził pisemnie złożone zlecenia, co było niezbędne dla możliwości ustalenia, iż to Oskarżony je złożył ze względu na brak rejestracji rozmowy telefonicznej Oskarżonego z maklerem

7.  Naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k., przez dowolną ocenę materiału dowodowego, sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania dotyczącą strategii inwestycyjnej obranej przez oskarżonego, A. O., czyli grania „na błąd", a to przez błędną ocenę wyjaśnień oskarżonego A. O. w powyższym zakresie, zeznań P. N. o występujących błędach maklerów przy wprowadzaniu wolumenu zleceń, przy jednoczesnym pominięciu dowodu w postaci zestawienia zleceń transakcji z dnia 2, 3, 4, 5 i 6 lutego 2004 r. na kontraktach terminowych (...) oraz materiałów prasowych i informacji z nich wynikających o występujących na Giełdzie Papierów Wartościowych niestandardowych wydarzeniach dotyczących notowań papierów wartościowych w okresie podejmowanej przez A. O. decyzji o taktyce inwestowania i przez to nieprawidłowe przyjęcie przez Sąd I instancji, że przyjęta przez A. O. i uzewnętrzniona w dokumencie „Strategia inwestowania C. (...) strategia inwestowania miałaby nikłe prawdopodobieństwo powodzenia, gdyby nie działanie R. G., co świadczyć miało o porozumieniu i wspólnym działaniu oskarżonych, podczas gdy podobną do taktyki oskarżonego A. O., o czym świadczą podobne przyjęte przez nich limity zleceń, przyjęło ponad 700 innych inwestorów, którzy także odnieśli zysk, P. N. wskazywał na znane mu błędy maklerów we wpisywaniu liczby zleceń, jak również w okresie poprzedzającym sesję giełdową w dniu 4 lutego 2004 r. i w kolejnych tygodniach po tym zdarzeniu dochodziło na (...) do niestandardowych wydarzeń dotyczących notowań papierów wartościowych;

8.  Naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez uznanie przez Sąd za własne ustaleń biegłego z zakresu papierów wartościowych co do sprawstwa A. O. oraz działania A. O. wspólnie i w porozumieniu z R. G., a więc uznanie, że:

a.  działanie A. O. było nakierowane właśnie na zaistnienie warunków takiego rodzaju, jak te stworzone działaniem R. G.,

b.  bez działań R. G. ewentualne zaistnienie sytuacji rynkowej, na którą oczekiwał A. O. było tak mało prawdopodobne, że oczekiwanie na takie warunki mogłoby trwać nawet kilka lat,

podczas gdy biegły oparł swoje rozważania na szeregu wybranych okoliczności faktycznych z materiału dowodowego, z których nie wszystkie w toku składania uzupełniającej ustnej opinii na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 roku okazały się być prawdziwe, a następnie dokonał wnioskowania zarówno co do przedmiotu jego ekspertyzy, a więc stwierdzenia, czy przebieg kursu kontraktu terminowego na indeks (...) notowanego pod nazwą (...) w dniu 4 lutego 2004 roku był kształtowany w sposób sztuczny, jak i winy, motywacji oraz sprawstwa, co wykracza poza kompetencje biegłego, tym samym Sąd powinien samodzielnie dokonać subsumpcji ustalonego stanu faktycznego, a ponadto ze zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności artykułów prasowych oraz zeznań P. N. wynika, że strategia inwestowania przyjęta przez A. O. była wynikiem analizy dotychczasowych błędów na rynku polskim i zagranicznym, a także, iż błędy te zdarzały się częściej niż raz na kilka lat, w szczególności w okresie powzięcia decyzji o strategii przez A. O., jak i po zdarzeniu objętym aktem oskarżenia, a także z analizy wydruku zleceń i transakcji zawieranych w dniach 2, 3, 4, 5, 6 lutego 2004 roku, które świadczą, że inni inwestorzy również podejmowali analogiczne decyzje;

9.  Naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k. przez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego analizy dowodu w postaci zeznań B. J. w zakresie udziału A. O. w transakcji i znajdowania się przez niego „po obu stronach transakcji", w sytuacji gdy świadek B. J. nie zeznawał szczegółowo w tym zakresie, gdyż relacjonując rozmowę telefoniczną z A. O. pewien był jedynie pierwszej części rozmowy i sformułowań, które wówczas padły, mianowicie dotyczącej obecności A. O. w zleceniach przeciwstawnych do zleceń R. G., zaś jego relacja odnosząca się do zadanego pytania o „obie strony" nie jest już ani pewna, ani konkluzywna, ponadto świadek nie miał pewności, czy takie pytanie zadał ani też nie wskazał co przez to rozumiał, co zgodnie z doświadczeniem życiowym należy tłumaczyć dużym stresem wywołanym już samą informacją o zleceniach wykonanych także przez A. O., która spowodowała, że dalsze okoliczności i informacje mogły zostać zapamiętane inaczej (na co wskazuje sam świadek, „Ja go chyba zapytałem 'po obu stronach?'”), co tłumaczyłoby również ponowną rozmowę z A. O. i jego potrzebę wyjaśnienia obecności w transakcji;

10.  Naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k. przez dokonanie wybiórczej oraz sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego analizy dowodów dotyczących czasu podjęcia działalności inwestycyjnej oraz przysposobienia przez oskarżonego A. O. środków pieniężnych w okresie bezpośrednio poprzedzającym zdarzenia z dnia 4 lutego 2004 roku i uznanie, że jest to jeden z argumentów przemawiających za działaniem wspólnie i w porozumieniu przez A. O. i R. G., podczas gdy jak wynika z wiarygodnych zeznań W. B. założenie rachunku jak i uzyskanie środków na inwestowanie nie było zależne od działań samego A. O., gdyż rachunek był zakładany przez ww. świadka jako pełnomocnika C. (...), zaś środki na rachunku spółki pochodziły z pożyczki negocjowanej i uzyskanej przez dyrektorów spółki, a tym samym A. O. nie miał wpływu na czas pozyskania środków na inwestycje, a także świadek S. B. zeznał, że wpływ miliona dolarów ze Szwajcarii na rachunek z dnia na dzień nie jest sam w sobie niczym dziwnym;

11.  Naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie okoliczności dotyczącej billingów rozmów telefonicznych A. O. i R. G. i tego, że ich analiza nie wykazała kontaktów Oskarżonych w okresie poprzedzającym zdarzenie objęte aktem oskarżenia, a powyższe prowadziło do błędnych ustaleń faktycznych polegających na przyjęciu na podstawie poszlak, że A. O. i R. G. działali wspólnie
i w porozumieniu, podczas gdy prawidłowa analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje, że stworzony przez Sąd łańcuch poszlak jest niepełny i błędny.

II. Z ostrożności procesowej, w zakresie ustaleń dotyczących uznania wprowadzonych przez R. G. zleceń za pozorny błąd, zaskarżonemu wyrokowi zarzucam:

12.  Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. obrazę art. 286 k.k. poprzez błędną wykładnię znamion przestępstwa oszustwa i uznanie, że wypełnione są znamiona przestępstwa, w sytuacji gdy:

a.  brak jest tożsamości osoby wprowadzonej w błąd i osoby rozporządzającej mieniem,

b.  rozporządzenie mieniem nie jest dobrowolne lecz wynika z przepisów prawa i doszłoby do niego niezależenie od uznania czy doszło do popełnienia przestępstwa oszustwa czy też nie;

13.  Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. przez dokonanie dowolnej i wybiórczej analizy materiału dowodowego w szczególności wyjaśnień R. G., zeznań B. J., J. T., M. M., A. D. (1), B. T., S. B., W. R. oraz A. M., opinii biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi i pominięcie opinii prywatnego biegłego dr A. N. (biegły z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Warszawie), artykułów prasowych dotyczących opóźnień w działaniu systemu (...) oraz wiadomości email B. J. do R. L. z dnia 6 lutego 2004 roku raportującego o doświadczanych problemach z funkcjonowaniem systemu (...), co doprowadziło do błędnego ustalenia, że system (...) działał prawidłowo w dniu zdarzenia , podczas gdy z zeznań ww. świadków uznanych przez Sąd za wiarygodne, lecz które w omawianym zakresie pominięto, wynika, że występowały liczne i o różnym charakterze problemy z systemem (...), co powodowało błędne wprowadzanie zleceń lub zawieszenie systemu, a także iż na 28 sekund po wprowadzeniu przez R. G. pierwszego zlecenia doszło najprawdopodobniej do zawieszenia systemu, a nadto z opinii dr A. N. wynika, że w aktach sprawy nie ma dowodów poprawności działania (...) w chwili zdarzenia, w szczególności nie ustalono jak system (...) zareagował na próbę anulowania zdarzenia, a także nie ustalono obciążenia systemu w chwili zdarzenia przy uwzględnieniu parametrów przepustowości, a jednocześnie potwierdzono w toku kontroli Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, że próby anulowania były dokonywane i z przyczyn technicznych (szeregowanie zleceń i anulacji zleceń w systemie (...) pod względem czasu wprowadzania do systemu) nie powiodły się, co doprowadziło do pominięcia ustaleń faktycznych istotnych dla zaskarżonego rozstrzygnięcia gdyż warunkujących ocenę realności woli R. G. do przeciwdziałania negatywnym efektom błędnie wprowadzonego zlecenia poprzez złożenie zlecenia przeciwstawnego i podjęcie prób anulowania zlecenia na stacji roboczej (...) w (...), które okazały się bezskuteczne;

14.  Naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 366 § 2 k.p.k. a contrario poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z nagrania V rozmowy telefonicznej A. K. i R. G., w wyniku której doszło do wprowadzenia przez R. G. zleceń, podczas gdy prześledzenie przebiegu tej rozmowy w czasie umożliwiłoby weryfikację zaistnienia opóźnienia w realizacji wprowadzanych zleceń i podejmowanych prób anulowania zlecenia, a więc poczynienie ustaleń faktycznych istotnych dla zaskarżonego rozstrzygnięcia gdyż warunkujących ocenę realności woli R. G. do przeciwdziałania negatywnym efektom błędnie wprowadzonego zlecenia poprzez złożenie zlecenia przeciwstawnego i podjęcie prób anulowania zlecenia, które okazały się bezskuteczne;

15.  Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 394 § 2 k.p.k. a contrario przez nieujawnienie dokumentów w postaci (i) procedury podłączania stacji roboczej (terminala giełdowego) do systemu (...) (k.5316-5320, k.5321- 5336 wraz załącznikami, k.5670-5683), (ii) stanowiska (...) potwierdzającego brak wymaganych testów zgodności z systemem (...) (k.8990-8992), co skutkuje brakiem ustaleń faktycznych w zakresie obowiązków (...) (...) w związku z procedurą podłączenia ww. stacji do systemu (...) oraz wywiązania się z nich przez (...) (...) na dzień zdarzenia, a w konsekwencji poczynienie błędnych ustaleń faktycznych dotyczących sprawności nowej stacji roboczej (...) oddanej do użytkowania w dniu 4 lutego 2004 roku., która to okoliczność miała znaczenie dla ustalenia przyczyn wystąpienia i realizacji błędnych zleceń, a w konsekwencji dla możliwości przypisania Oskarżonym odpowiedzialności karnej;

16.  Naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia; tj. obrazę art. 7 k.p.k. przez dowolną, wybiórczą i sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania ocenę dowodów w postaci zeznań A. S., P. N. oraz R. L. w zakresie sprawności komputera B. J., dokładnego wskazania okoliczności wprowadzenia dwóch zleceń przez oskarżonego R. G. w dniu 4 lutego 2004 r. oraz konieczności akceptacji w tym dniu okienek ostrzeżeń przez oskarżonego R. G., w sytuacji gdy dwaj pierwsi świadkowie nie zeznawali na powyższe okoliczności, nie byli też bezpośrednimi świadkami zdarzenia z dnia 4 lutego 2004 r., w konsekwencji czego zeznania świadka A. S. i P. N. nie mogły stanowić podstawy do ustaleń faktycznych w przywołanym przez Sąd zakresie, zaś świadek L. w swoich zeznaniach opierał się na wynikach postępowania wyjaśniającego w (...), które prowadził i za które był odpowiedzialny, także nie będąc bezpośrednim świadkiem wydarzeń z dnia 4 lutego 2004 r., który jednocześnie wskazał, że nie ma wiedzy, czy stacja robocza została skonfigurowana, czy została sprawdzona przez składanie testowych zleceń oraz jak została ona sprawdzona przez informatyków, jak również, że korzystanie z systemu (...) określa umowa cywilnoprawna, regulamin (...) oraz szczegółowe procedury postępowania przez (...), jednocześnie biegły z zakresu informatyki wskazał w swojej opinii, że nie był w stanie stwierdzić, czy stacja robocza systemu (...) została skonfigurowana w taki sposób, by posiadała domyślny stopień zabezpieczeń, o którym świadek także zeznaje, w konsekwencji czego także zeznania świadka R. L. nie mogły stanowić podstawy do prawidłowych ustaleń faktycznych w przywołanym przez Sąd zakresie;

17.  Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. i art. 193 § 1 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej analizy materiału dowodowego w postaci zeznań A. D. (2) i K. K. oraz opinii biegłego z zakresu informatyki, a także pominięcie oświadczenia K. K. z dnia 5 lutego 2004 roku i ustalenie, że komputer (stacja robocza (...)), z którego zostało wysłane zlecenie przez R. G. był sprawny, miał ustawione limity akceptacji zleceń oraz nie miał włączonej funkcji umożliwiającej dopisanie trzech zer poprzez naciśnięcie klawisza podczas gdy:

a.  z opinii biegłego z zakresu informatyki wynika, iż nie można stwierdzić, czy funkcja umożliwiająca dopisanie trzech zer poprzez naciśnięcie klawisza „*” była włączona, a co więcej wskazał, że funkcję tą można włączyć w każdym momencie bez zapisywania ustawień, co czyni ustalenia poczynione przez inne osoby w toku postępowań kontrolnych i opisanych w zeznaniach za bezprzedmiotowe, gdyż nie można wykluczyć przypadkowego wyłączenia funkcji już chociażby przez R. G. czy B. J. w trakcie podejmowanych w chaosie i zdenerwowaniu prób anulowania transakcji ze stacji, a tym samym zachodzą niedające się usunąć wątpliwości,

b.  ustalenia dotyczące sprawności sprzętu informatycznego, jego ustawień i parametrów wymagają wiedzy specjalnej, a taką w świetle przepisów postępowania karnego mógł mieć jedynie biegły M. J., w konsekwencji zaś Sąd nie powinien w tym zakresie opierać się na zeznaniach świadków, tym bardziej, jeżeli są one sprzeczne z ustaleniami biegłego,

c.  z oświadczenia K. K. z dnia 5 lutego 2004 roku wynika, że na stacji maklerskiej, z której zostały złożone błędne zlecenia nie były ustawione parametry określające występowanie potwierdzeń dla zleceń o limicie określonym w tych parametrach, co w kontekście twierdzeń biegłego z zakresu informatyki, iż nie można sprawdzić wszystkich zabezpieczeń ze względu na brak podłączenia aplikacji do serwera, w związku z czym nie posiada ona pełnej sprawności, a tym samym zachodzą niedające się usunąć wątpliwości;

18.  Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. i art. 193 § 1 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej analizy materiału dowodowego w postaci zeznań B. J., J. T. i J. K. (1), a także pominięcie oświadczenia K. K. z dnia 5 lutego 2004 roku oraz opinii biegłego z zakresu informatyki i ustalenie, że komputer nie miał włączonej funkcji umożliwiającej dopisanie trzech zer poprzez naciśnięcie klawisza i możliwość taka nie występowała na poziomie oprogramowania czy warstwy sprzętowej oraz nie ma możliwości, aby przy wprowadzeniu pierwszego zlecenie nie wyświetlił się komunikat ostrzegawczy, podczas gdy:

a.  ustalenia dotyczące sprawności sprzętu informatycznego, jego ustawień i parametrów wymagają wiedzy specjalnej, a taką w świetle przepisów postępowania karnego mógł mieć jedynie biegły M. J., w konsekwencji zaś Sąd nie powinien w tym zakresie opierać się na zeznaniach świadków, tym bardziej, jeżeli są one sprzeczne z ustaleniami biegłego,

b.  z opinii biegłego z zakresu informatyki wynika, że nie można stwierdzić, czy funkcja umożliwiająca dopisanie trzech zer poprzez naciśnięcie klawisza była włączona, a co więcej wskazał, że funkcję tą można włączyć w każdym momencie bez zapisywania ustawień, a tym samym możliwe było jej ustawienie na poziomie warstwy sprzętowej,

c.  z oświadczenia K. K. z dnia 5 lutego 2004 roku wynika, że na stacji maklerskiej, z którego zostały złożone błędne zlecenia nie były ustawione parametry określające występowanie potwierdzeń dla zleceń o limicie określonym w tych parametrach, co w kontekście twierdzeń biegłego z zakresu informatyki, iż nie można sprawdzić wszystkich zabezpieczeń ze względu na brak podłączenia aplikacji do serwera, w związku z czym nie posiada ona pełnej sprawności, a tym samym zachodzą niedające się usunąć wątpliwości;

19.  Naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 394 § 2 k.p.k. a contrario przez nieujawnienie dokumentu w postaci decyzji Komisji Papierów Wartościowych i Giełd z dnia 26 kwietnia 2004 roku sygn. (...) nakładającej karę na (...) (...) w wyniku kontroli przeprowadzonej w związku ze zdarzeniami z dnia 4 lutego 2004 r. będącymi przedmiotem niniejszego postępowania (k.5977 i n.), a z której wynika, że:

a.  powszechną praktyką w (...).P. było wprowadzenie zleceń przyjmowanych telefonicznie do systemu (...) już po ich realizacji w systemie (...), najczęściej po godzinie 16:10, a więc dopiero po jego realizacji na Giełdzie Papierów Wartościowych, co wskazuje, iż wprowadzenie przez R. G. zleceń z pominięciem systemu (...) nie stanowiło świadomego, celowego wyboru, lecz było wynikiem standardowego działania maklerów Zespołu (...) (...)

b.  były próby anulowania zleceń wprowadzonych przez R. G. podejmowane przez niego jak i B. J., które nie zostały zrealizowane z przyczyn technicznych (szeregowanie zleceń i anulacji zleceń w systemie (...) pod względem czasu wprowadzenia do systemu)

co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych w zakresie celowości R. G. w pominięciu systemu (...) przy wprowadzaniu przez niego zlecenia w dniu 4 lutego 2004 r., zwłaszcza, że z uznanych za wiarygodne zeznań świadka B. J. wynika, że bezpośrednie wprowadzanie zleceń do systemu (...) było standardową procedurą oraz powszechną praktyką było wprowadzanie zleceń do systemu (...), a następnie były one wprowadzane do systemu (...) i tam rozliczane, ponadto braku jakichkolwiek ustaleń w zakresie prób anulowania zleceń wprowadzonych przez R. G., która to okoliczność ma znaczenie do prawidłowej oceny zamiaru działania R. G.;

20.  Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k. przez błędną, dowolną i wybiórczą ocenę wyjaśnień oskarżonego R. G. w zakresie próby naprawienia uprzedniego błędnie wprowadzonego zlecenia z wykorzystaniem „zlecenia przeciwstawnego” przy jednoczesnym pominięciu okoliczności wynikających z dowodów w postaci zeznań świadków M. M. i B. T., B. J., P. N. w zakresie, w jakim świadkowie zeznali, iż wprowadzenie zlecenia przeciwstawnego było powszechnym sposobem zaradzania problemom z błędnie wprowadzonymi zleceniami, w konsekwencji błędną ocenę przyczyn, motywacji wprowadzenia przez R. G. zlecenia przeciwstawnego, czyli okoliczności mającej znaczenie do prawidłowej oceny zamiaru tego Oskarżonego

21.  Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. obrazę art. 7 k.p.k. przez dokonanie dowolnej, wybiórczej, niezgodnej z zasadami logicznego rozumowania oceny dowodów w postaci:

a.  opinii biegłego z zakresu informatyki przez uznanie, że stanowi ona materiał dowodowy, w którym zeznania świadków S., N. i L. znajdują pełne odzwierciedlenie, podczas gdy biegły nie przedstawia w swej opinii takich wniosków i konkluzji, jakie zostały ustalone przez Sąd na ich podstawie, w tym przede wszystkim w zakresie sprawności komputera, konieczności zaakceptowania okienek ostrzeżeń, wręcz przeciwnie biegły wskazuje, że nie stwierdził obecności plików z rozszerzeniem (...), przy pomocy których można wczytywać i zapisywać ustawienia bezpieczeństwa do plików oraz że nie jest w stanie stwierdzić, czy stacja robocza systemu (...) była skonfigurowana w taki sposób, by posiadała domyślny stopień zabezpieczeń,

b.  opinii biegłego z zakresu informatyki przez uznanie, że biegły w opinii jednoznacznie wskazał, iż oskarżony R. G. w dniu 4 lutego 2004 r. kilkukrotnie kopiował, modyfikował i kasował plik (...) w którym były zapisywane ustawienia dla aplikacji (...), podczas gdy biegły stwierdził jedynie, że powyższych czynności miał dokonywać nieokreślony personalnie użytkownik systemu, przy czym z zeznań B. J., które zostały uznane za wiarygodne wynika, że w dniu 4 lutego 2004 r. przybył on do pracy ok. godz. 8.30 i to on rozpoczął konfigurowanie nowej stacji roboczej (...), zaś oskarżony R. G. przybył do pracy później, ok. godz.10.00 i wspólnie jeszcze dokonywali konfiguracji nowej stacji, co więcej nie zostało wyjaśnione przez Sąd I instancji ani nie wynika to z opinii, za co odpowiedzialna jest aplikacja (...) i tym samym, jakie znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego może mieć kilkukrotne kopiowanie, modyfikowanie i kasowanie pliku (...) (...) przede wszystkim na czym konkretnie te czynności polegały oraz jak po tych konkretnych czynnościach ostatecznie była skonfigurowana stacja robocza, z której zostały wysłane przez oskarżonego R. G. zlecenia,

c.  opinii biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi poprzez uznanie jej za pełną, rzetelną, poprawną i logiczną oraz oparcie się na niej w całości, podczas gdy biegły oparł swoje rozważania na szeregu wybranych okoliczności faktycznych z materiału dowodowego, z których nie wszystkie w toku składania uzupełniającej ustnej opinii na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 roku okazały się być prawdziwe, a następnie dokonał wnioskowania zarówno co do przedmiotu jego ekspertyzy, a więc stwierdzenia, czy przebieg kursu kontraktu terminowego na indeks (...) (...) notowanego pod nazwą (...) w dniu 4 lutego 2004 roku był kształtowany w sposób sztuczny, jak i winy, motywacji oraz sprawstwa, co wykracza poza kompetencje biegłego,

a powyższe naruszenia przepisów postępowania doprowadziły do nieustalenie sprawności wszystkich elementów skomplikowanego systemu przekazywania zleceń przez maklerów na giełdę, a także błędne ustalenia w tym zakresie, co doprowadziło do nieprawidłowych ustaleń w zakresie winy i sprawstwa R. G., a pośrednio poprzez zarzut działania wspólnie i w porozumieniu również A. O., tj. uznanie, że R. G. wprowadził błędne zlecenia w sposób celowy i świadomy, podczas gdy prawidłowo oceniony materiał dowodowy prowadzi do konkluzji, że przebieg zdarzenia objętego aktem oskarżenia był wynikiem ludzkiego błędu, a co najmniej iż brak jest podstaw do uznania odmiennie.

W konkluzji obrońcy wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego A. O..

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacje wywiedzione przez obrońców oskarżonych nie zasługiwały na uwzględnienie. Na częściowe uwzględnienie zasługiwała natomiast apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, co skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku w odpowiednim zakresie.

Sąd Okręgowy, po zapoznaniu się z materiałem dowodowym zgromadzonym w przedmiotowej sprawie oraz pisemnymi motywami zaskarżonego wyroku, nie podzielił zarzutów podnoszonych w apelacjach obrońców oskarżonych, jak również uchybień podlegających uwzględnieniu z urzędu.

Apelacja obrońców oskarżonego A. O., aczkolwiek bardzo obszerna i podnosząca szereg zarzutów obrazy wskazanych w apelacji przepisów postępowania oraz będących tego następstwem błędnych ustaleniach faktycznych, koncentrowała się w istocie na sferze sędziowskiej oceny dowodów oraz konkluzjach i wnioskach sądu pierwszej instancji. Sąd Okręgowy – nawiązaniu do licznie podnoszonych i wskazywanych naruszeń prawa procesowego – przypomina, że dla skuteczności apelacji nie jest wystarczające wskazanie na określone naruszenie przepisów postepowania, ale koniecznych jest wykazanie, że owo naruszenie – o ile rzeczywiście miało miejsce - mogło mieć wpływ na treść zapadłego orzeczenia. Zdaniem Sądu Okręgowego wywiedziona przez obrońców oskarżonego A. O. apelacja nie podważyła prawidłowości ocen i ustaleń, które legły u podstaw zaskarżonego wyroku.

W ocenie Sądu Okręgowego, sąd pierwszej instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe, co pozwoliło temu sądowi na poczynienie prawidłowych ustaleń faktycznych oraz wyprowadzenie trafnych wniosków, co do przypisania oskarżonym sprawstwa i winy odnośnie ostatecznie przypisanego im czynu. Sąd pierwszej instancji w obszernych, pisemnych motywach zapadłego wyroku przedstawił swój tok rozumowania, w szczególności, którym dowodom oraz w jakim zakresie i dlaczego dał wiarę, a którym, w jakiej części oraz z jakich powodów odmówił tego przymiotu. W ocenie Sądu Okręgowego przedstawionemu w pisemnym uzasadnieniu wyroku rozumowaniu sądu meriti nie sposób odmówić logiki i spójności wywodu, zarzucić sprzeczności, czy dowolności wnioskowania. Analiza oraz ocena zgromadzonych dowodów została przeprowadzona przez sąd pierwszej instancji zgodnie ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zasadami prawidłowego rozumowania. Ocena materiału dowodowego dokonana i przedstawiona w uzasadnieniu czyni zadość wymogom przepisu art. 7 k.p.k.

Odnosząc się do zarzutów apelacji obrońców oskarżonego A. O. - zarzutów obrazy prawa materialnego tj. art. 18 § 1 k.k. czy art. 286 § 1 k.k. – Sąd Okręgowy zwraca uwagę na wadliwość tak sformułowanego zarzutów. Obraza prawa materialnego, o której mowa w art. 438 pkt 1 k.p.k., może mieć miejsce jedynie wówczas gdy stan faktyczny został w orzeczeniu prawidłowo ustalony, a nie zastosowano do niego właściwego przepisu prawa materialnego, a także w sytuacji niezastosowania określonego przepisu, gdy jego zastosowanie było obowiązkowe. Natomiast nie zachodzi taka obraza, kiedy wadliwość zaskarżonego orzeczenia jest wynikiem błędnych ustaleń przyjętych za jego podstawę lub naruszenia przepisów prawa procesowego. Innymi słowy - przesłanka ta musi mieć charakter samoistny i polegać na wadliwym zastosowaniu prawa materialnego (niezastosowaniu) w orzeczeniu, które oparte jest na trafnych i niekwestionowanych ustaleniach faktycznych. Kwestie dotyczące zamiaru sprawców oraz ewentualnego zakresu ich porozumienia są elementami stanu faktycznego. Całościowa wymowa apelacji obrońców oskarżonego A. O. sprowadza się do kwestionowania ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji, stąd też podniesienie w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego jest całkowicie chybione. Sąd Okręgowy podziela ocenę sadu pierwszej instancji – w świetle poczynionych przez ten sąd, a uznanych za prawidłowe ustaleń faktycznych – że oskarżeni swoim zachowaniem zrealizowali znamion przestępstwa oszustwa określonego w art. 286 § 1 kk w typie kwalifikowanym (art. 294 § 1 k.k.).

Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy mieć na uwadze, że sprawca stosunkowo rzadko artykułuje w składanych przesz siebie wyjaśnieniach, rodzaj i charakter przyświecającego mu zamiaru. W praktyce wymiaru sprawiedliwości częstszą jest sytuacja odwrotna, w której sprawca dążąc do uchylenia lub przynajmniej zminimalizowania swojej odpowiedzialności, składa określonej treści wyjaśnień i przedstawia wersję wydarzeń dla siebie korzystniejszą, podejmuje próbę uwolnienia się od odpowiedzialności, ewentualnie przerzucanie całości lub części odpowiedzialności na inne osoby lub chociażby odmawia składania wyjaśnień. Z tego też powodu ocenę, z jakim zamiarem działał sprawca (bądź sprawcy) należy oprzeć na odtworzeniu jego przeżyć psychicznych w oparciu o uzewnętrznione przejawy jego zachowania. Treść tych przeżyć można ustalić na podstawie okoliczności sprawy, uwzględniając zarówno przesłanki natury przedmiotowej (w szczególności okoliczności i sposób działania), jak i natury podmiotowej (tło zdarzenia, osobowość oskarżonego, jego poziom umysłowy i intelektualny, zachowanie przed popełnieniem przestępstwa i po jego popełnieniu). Sąd pierwszej instancji dokonał szczegółowej analizy wskazanych okoliczności i Sąd Okręgowy podziela jego ocenę zawartą w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie istnienia zamiaru i przestępczego porozumienia pomiędzy oskarżonymi A. O. a R. G..

Zasadnicze zarzuty apelacji obrońców oskarżonego A. O. - pomimo podnoszenie szeregu zarzutów naruszeń prawa procesowego czy błędnych ustaleń faktycznych - koncentrowały się na kwestiach prawidłowości postępowania dowodowego, oceny tego materiału oraz ustaleniach faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji. Z uwagi na ścisłe powiązanie tych zarzutów (które niejednokrotnie były powielane w stosunkowo obszernej - jeżeli chodzi o objętość - apelacji), zarzuty te zostaną omówione łącznie.

Odnośnie podniesionych wielokrotnie w apelacji zarzutów nieprawidłowej oceny dowodów (tj. obrazy art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k.) przypomnieć należy, co wielokrotnie podkreślano - zarówno w orzecznictwie sądów, jak i w doktrynie – że obdarzenie wiarą w całości lub w części jednych dowodów oraz odmówienie tej wiary innym, jest prawem Sądu, który zetknął się z tymi dowodami bezpośrednio i pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k., jeżeli tylko zostało poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi przy tym wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku. O przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów można mówić tylko wtedy, gdy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego zawiera oczywiste błędy natury faktycznej (np. niedostrzeżenie istotnych dowodów czy okoliczności), bądź logicznej (niezrozumienie implikacji wynikających z treści dowodów). Krytyka odwoławcza, aby była skuteczna, musi wykazać usterki rozumowania w zaskarżonym orzeczeniu - jeżeli autor apelacji tego nie czyni, a ogranicza się jedynie do zapewnienia, że badane zdarzenia miały inny przebieg, aniżeli ustalone przez sąd pierwszej instancji, to nie można oczekiwać, że krytyka ta zostanie uwzględniona. Takie postępowanie byłoby to bowiem postępowaniem dowolnym, przenoszącym gołosłowne zapewnienia ponad działalność racjonalną, opartą na dowodach. Nie narusza w szczególności normy wynikającej z przepisu art. 7 k.p.k. sytuacja, gdy sąd meriti odmówi np. wiary całości lub pewnemu fragmentowi depozycji oskarżonego, a uzna je za wiarygodne w innej części, ale warunkiem potraktowania takiej oceny za prawidłową jest logicznie wytłumaczenie, w oparciu o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, przyczyn takiej oceny dowodu. Przepis art. 410 k.p.k. – który zdaniem autorów apelacji oskarżonego A. O. został naruszony - stanowi, że podstawą wyroku może być tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Norma zawarta w tym przepisie wskazuje, że sąd wydając wyrok nie może się opierać na tym, co nie zostało ujawnione w toku rozprawy, jak również to, że sąd nie może opierać się przy wydawaniu orzeczenia tylko na części materiału dowodowego. Regulacja wynikająca z art. 410 k.p.k., nakazująca uwzględnienie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie, nie może być jednak rozumiana w taki sposób, że każdy z przeprowadzonych dowodów ma stanowić podstawę ustaleń sądu – jest to w przeważającej mierze niemożliwe, gdy z różnych dowodów wynikają niejednokrotnie wzajemnie sprzeczne okoliczności, a z taką sytuacją mamy niewątpliwie na gruncie przedmiotowej sprawy. Nie można zarzutu apelacyjnego opierać na tym, iż pewne dowody nie stanowiły podstawy ustaleń, jeżeli sąd rozważył je i ocenił ich znaczenie w sposób określony w art. 7 k.p.k.

Odnośnie zarzutu obrazy art. 5 § 2 k.p.k. Sąd Okręgowy zwraca też uwagę, że nie można w ramach tego zarzutu podnosić wątpliwości skarżącej strony, co do treści ustaleń faktycznych lub co do sposobu interpretacji prawa. Dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są istotne wątpliwości strony, ale to, czy orzekający sąd powziął wątpliwości, co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, względnie czy wątpliwości takie powinien był powziąć. Obraza tego zakazu nie zachodzi, gdy ustalenia faktyczne zależą od dania wiary określonemu dowodowi lub grupie dowodów, bądź wyjaśnieniom oskarżonego, gdyż nie każdy z przeprowadzonych w toku postępowania dowodów będzie stanowił podstawę dokonywania ustaleń faktycznych. Jeśli skarżący kwestionuje dokonanie określonego ustalenia faktycznego wskutek złamania omawianego zakazu, to podstawą zarzutu powinna być poprawność sędziowskiej oceny dowodów. Podstawą takiego zarzutu nie może stanowić dokonanie przez sąd oceny dowodów, odmiennie od oczekiwań strony. Nie można równocześnie podnosić równocześnie zarzutu obrazy art. 5 § 2 i art. 7 k.p.k., bowiem o naruszeniu przepisu art. 5 § 2 k.p.k. można mówić dopiero wtedy, gdy mimo przeprowadzenia postępowania dowodowego w sposób wyczerpujący i poddania ujawnionych na rozprawie dowodów ocenie - zgodnie z regułami wskazanymi w art. 7 k.p.k. - pozostaną nadal wątpliwości, które nie zostały rozstrzygnięte na korzyść oskarżonego. Przepisu art. 5 § 2 k.p.k. nie można interpretować, jako powinności czynienia ustaleń w oparciu o dowody najbardziej korzystne dla oskarżonego.

Z kolei błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia to błąd, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd "braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). Może on być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (art. 7 k.p.k.) np. błąd logiczny, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonywającym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, czy oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych.

Odnosząc się do zarzutów omawianej apelacji wskazać należy, że sformułowane zarzuty błędów w ustaleniach faktycznych czy zarzuty z zakresu prawidłowości postępowania dowodowego oraz oceny dowodów (zarzutu apelacji od 2 do 11, od 13 do 21), nie mogą ograniczać się wyłącznie do polemiki z wnioskami i ocenami dokonanymi przez sąd pierwszej instancji, bez jednoczesnego wskazania, jakich konkretnie uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania i wyciągania wniosków dopuścił się sąd meriti. Sąd Okręgowy w tym miejscu zwraca uwagę, że sama tylko możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu orzekającego odmiennego poglądu przez skarżącego, nie może prowadzić do wniosku, że sąd meriti poczynił błędne ustalenia faktyczne czy też dokonał nieprawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Zarzut błędnych ustaleń faktycznych nie może sprowadzać się jedynie do zwykłego zanegowania poczynionych przez sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych tylko dlatego, że owe ustalenia dla oskarżonego okazały się niekorzystne. Sąd Okręgowy w pełni akceptuje wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie pogląd, że zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie może sprowadzać się do samej tylko polemiki z ustaleniami sądu a quo, wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, lecz musi zmierzać do wykazania, jakich konkretnie uchybień w zakresie logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego dopuścił się sąd w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Istota zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych nie może opierać się na odmiennej ocenie materiału dowodowego, innymi słowy - na forsowaniu własnego poglądu strony na daną kwestię. Stawiając tego rodzaju zarzuty należy zawsze wskazać, jakich uchybień w świetle zgodności (lub niezgodności) z treścią dowodu, zasad logiki (błędność rozumowania i wnioskowania) czy sprzeczności (bądź nie) z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy dopuścił się w dokonanej przez siebie ocenie dowodów sąd pierwszej instancji. Zdaniem Sądu Okręgowego, sąd pierwszej instancji w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku wyraźnie wskazał, jakie okoliczności i fakty legły u podstaw uznania sprawstwa i winy oskarżonych w zakresie przypisanego im czynu. Próba przedstawienia odmiennego poglądu przez autorów apelacji odnośnie ocen i konkluzji sądu meritii w świetle powyższego nie mogła okazać się skuteczną i doprowadzić do postulowanej w apelacji zmiany wyroku.

W ocenie Sądu Okręgowego, obrońcy oskarżonego A. O., podnosząc zarzuty dowolności oceny materiału dowodowego oraz nieprawidłowych - będących tego następstwem – ustaleń faktycznych, sami w swojej argumentacji w taką dowolność popadają. Obrońcy oskarżonego, opierając się na selektywnej i wybiórczej ocenie materiału dowodowego usiłują wykazać rzekomą wadliwość i błędy w rozumowaniu sądu pierwszej instancji. Tego rodzaju argumentacja nie może zyskać akceptacji sądu odwoławczego i nie może okazać się skuteczną. Argumentacja obrońców oskarżonego A. O. we wskazanym zakresie pomija (lub nadaje im odmienne znaczenie) wszelkie okoliczności i fakty dla oskarżonego niekorzystne, kwestionuje wiarogodność wszystkich, niekorzystnych w swojej wymowie dla oskarżonego dowodów, a z pozostałych elementów materiału dowodowego wyprowadza zupełnie dowolne i nie znajdujące uzasadnienia w materiale dowodowym wnioski, jednoznacznie korzystne z punktu widzenia interesów procesowych oskarżonego. Ocena i analiza dowodów przedstawiona w apelacji, została przeprowadzona w oparciu o stosunkowo proste kryterium – zakwestionowanie wiarygodności i odrzucenie dowodów dla oskarżonego niekorzystnych, przy jednoczesnym uznaniu za w pełni wiarygodne dowodów z wyjaśnień oskarżonych, a w szczególności A. O.. Tego rodzaju argumentacja, jako całkowicie dowolna i oparta na arbitralnych ocenach nie może zyskać akceptacji Sądu Okręgowego. W szczególności Sąd Okręgowy nie może zaakceptować twierdzeń zawartych w apelacji, a odnoszących się do oceny zeznań B. J., J. T., J. K. (2) M. M., A. D. (1), K. K., B. T., S. B., W. R. czy A. M., opinii biegłych z zakresu informatyki (M. J.) czy obrotu papierami wartościowymi (W. Ż.). Zaprezentowana w apelacji ocena tych dowodów oraz próba kwestionowanie ich wiarygodności ma charakter zupełnie dowolny, przedstawiony w oderwaniu od całości materiału dowodowego oraz jego wymowy, oparty na pewnych, niejednokrotnie wyrwanych z kontekstu fragmentach depozycji wskazanych świadków lub fragmentach opinii. Autorzy apelacji oskarżonego A. O., zarzucając konsekwentnie sądowi pierwszej instancji dowolność w ocenie materiału dowodowego, sami w sposób zupełnie dowolny dokonują tej oceny i prezentują własne wnioski, oparte jedynie na odpowiednio dobranych - dla uzasadnienia z góry założonych tez - fragmentach materiału dowodowego. Tak przykładowo należy ocenić twierdzenia, apelacji (zarzut 11), z których ma wynikać, że skoro analiza billingów rozmów telefonicznych nie wskazuje na kontakty telefoniczne pomiędzy oskarżonymi w okresie poprzedzającym zdarzenie, to okoliczność ta ma – zdaniem skarżących - oznaczać, że oskarżeni R. G. i A. O. nie kontaktowali się ze sobą, a zatem nie mogli działać wspólnie i w porozumieniu. Tego rodzaju teza stanowi przejaw zupełnie dowolnej, całkowicie nieuzasadnionej nadinterpretacji przedmiotowego dowodu z billingów – ustalenie, że billingi rozmów telefonicznych określonych numerów telefonów nie wskazują na dokonywanie połączenia pomiędzy nimi, stanowi dowód tylko tego, że określone numery telefonów nie nawiązywały pomiędzy sobą połączeń; z takiego ustalenia nie można wyprowadzać tak daleko idących wniosków, jak czynią to obrońcy. Reasumując powyższe, w ocenie Sądu Okręgowego arbitralne oceny oraz niejednokrotnie zupełna dowolność wnioskowania, jak przedstawiona w omawianej apelacji nie mogły okazać się skuteczne.

Sąd Okręgowy podziela ocenę wyjaśnień obydwu oskarżonych tj. A. O. i R. G., dokonaną przez sąd pierwszej instancji. Sąd meriti dokonując oceny wyjaśnień obydwu oskarżonych, uczynił to nie tylko uwzględniając wzajemne powiązania wyjaśnień oskarżonych, ale też miał na uwadze kontekst sytuacyjny, całokształt materiału dowodowego oraz niekwestionowane okoliczności faktycznych; w ocenie Sądu Okręgowego nie można zasadnie podnosić pod adresem sądu meriti zarzutu o dowolności tejże oceny. Sąd pierwszej instancji prawidłowo zwrócił uwagę i odpowiednio zaakcentował szereg okoliczności, które po pierwsze wykluczały możliwość zaistnienia pomyłki po stronie R. G. podczas wprowadzania omawianego zlecenia, a po drugie wskazywały na ścisłe powiązanie i skorelowanie działań R. G. z czynnościami podjętymi przez drugiego z oskarżonych tj. R. O.. Twierdzenia obrońców zawarte w apelacjach sprowadzają się do konsekwentnego lansowania tezy, że po stronie oskarżonego R. G. nastąpiła omyłka podczas wprowadzania zlecenia do systemu (...), natomiast jeżeli chodzi o oskarżonego A. O., to że jego zyski były następstwem przyjętej przez niego i prowadzonej efektywnie strategii inwestycyjnej, tzw. gry na błąd. Sąd Okręgowy – uwzględniając wymowę całości materiału dowodowego - nie może zaakceptować tego rodzaju twierdzeń obrońców, a tym samym uznaje za prawidłowe ustalenia i wnioski sądu pierwszej instancji. Sąd pierwszej instancji - w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy - w pełni zasadnie doszedł do wniosku, że po stronie R. G. miało miejsce umyślne, zaplanowane działanie, podjęte w porozumieniu z A. O., któremu tylko pozornie próbowano nadać cechy rzekomej pomyłki. W szczególności należy zwrócić uwagę na to, że wystawienie zlecenie przeciwstawnego, jako remedium na wcześniejszy rzekomy błąd nie prowadziło do anulowania poprzedniej, rzekomo błędnej transakcji tylko ewentualnie mogło do pewnego stopnia niwelować i ograniczyć jego skutki - poprzednia transakcja była jednak realizowana. Oskarżony R. G. mimo, że formalnie nie posiadła uprawnień maklera giełdowego, znał dobrze funkcjonowanie rynku papierów wartościowych, a zwłaszcza jego strony technicznej i trudno założyć, że oskarżony nie zdawał sobie sprawy z różnicy w skutkach pomiędzy rzeczywistym anulowaniem zlecenia a wprowadzeniem do systemu zlecenia przeciwstawnego. Wprowadzenie przez R. G. zlecenia przeciwstawnego niwelowało skutki poprzedniego „błędu” w tym znaczeniu, że kurs indeksu (...) (...) po pewnym czasie powrócił do mniej więcej poprzedniego poziomu (sprzed rzekomej pomyłki), ale wcześniej obydwie zlecone transakcje zostały zrealizowane. W realiach przedmiotowej sprawy to wręcz wystawienie owego zlecenia przeciwstawnego spowodowało tak duże wahnięcia kursu indeksu (...) (...) w krótkim czasie, że umożliwiło zrealizowanie zysków przez A. O.. W tym kontekście sytuacyjnym, dla kwestii odpowiedzialności R. G. i A. O. nie ma znaczenia dokładne ustalenie roli A. K. (w szczególności, czy A. K. działała z nimi wspólnie i w porozumieniu, czy też zlecenie pochodzące od A. K. stanowiło tylko pretekst do uruchomienia „zaplanowanej pomyłki” po stronie R. G.).

Dla tej oceny nie mają również znaczenia kwestie związane z nieprawidłowościami w funkcjonowaniu (...) (w świetle zgromadzonego materiału dowodowego te uchybienia niewątpliwie miały miejsce, w szczególności brak odpowiedniego nadzoru, omijanie procedur przy wprowadzaniu zleceń w zakresie korzystania z systemu (...), dopuszczenia R. G. do pracy w charakterze maklera giełdowego, mimo, że posiadał on formalnej licencji). Wskazane uchybienia (...) mają znaczenie o tyle, że R. G. znał te aspekty techniczno- organizacyjne funkcjonowania (...) i postanowił to wykorzystać dla zrealizowania przestępczego planu.

Sąd pierwszej instancji również zasadnie, w przeważającej mierze odmówił wiarygodności depozycjom oskarżonego A. O.. Sąd meriti w sposób całkowicie uzasadniony oparł się w tym obszarze na ustaleniach i wnioskach wynikających z opinii biegłego z zakresu obrotu papierami wartościowymi, i nie można w tym zakresie czynić skutecznego zarzutu temu sądowi (zarzut z pkt 8 apelacji). Sąd pierwszej instancji, opierając się na wskazanej opinii zasadnie wskazał, że przyjęta przez oskarżonego A. O. strategia inwestycyjna, tzw. gra na błąd, miała w realiach faktycznych przedmiotowej sprawy nikłe szanse powodzenia (prawdopodobieństwo jej efektywnej realizacji było znikome). Niewątpliwie na giełdzie zdarzały się błędy (omyłkowe decyzje czy omyłkowe wprowadzanie zleceń), jednakże założenie - na co słusznie wskazał biegły - że akurat na danym, konkretnym papierze wartościowym zostanie popełniony błąd i to w takiej skali, jak to miało miejsce w realiach analizowanego zdarzenia, jest tak mało nieprawdopodobne, że trudno założyć, aby tego rodzaju nieracjonalne założenie przyjmował doświadczony inwestor giełdowy, jakim był niewątpliwie oskarżony A. O.. W realiach przedmiotowej sprawy strategia „gry na błąd” w wykonaniu A. O. zakładała błąd nie tylko w jednym obszarze tj. na jednym konkretnym instrumencie finansowym, ale też błąd bardzo znaczny, zakładający bardzo duże, wręcz nieprawdopodobne wahnięcie kursu. Takie strategia - a tym samym wiarygodność wyjaśnień oskarżonego - jest tym bardziej wątpliwa, że oskarżony A. O. inwestował w ten sposób (a w zasadzie „zamrażał”, na bliżej nieokreślony czas, zakładając, że rzeczywiście taką miał strategię inwestycyjną) środki pochodzące z pożyczki, a nie własne, wolne w danym momencie środki. W ramach swojej rzekomej „gry na błąd” oskarżony A. O. zrezygnował nawet z tzw. lokat overnight czyli lokowania środków na godziny poza czasem funkcjonowania giełdy, co dawałoby całkiem spore zyski, a przynajmniej zmniejszało potencjalne koszty tego rodzaju strategii inwestycyjnej. Tak opisana i rzekomo realizowana strategia inwestycyjna jawi się zatem jako całkowicie nieracjonalna, patrząc na to z perspektywy racjonalnego inwestora. Natomiast owa strategia „gry na błąd” staje całkowicie zrozumiała, gdy ów „błąd” był zaplanowany w krótkiej perspektywie czasowej. W tym miejscu szczególnie znamienne są zeznania świadka B. J., który zrelacjonował, swoją rozmowę z A. O. po samym zdarzeniu. Z depozycji B. J. wynika, że podczas tej rozmowy padły ze strony oskarżonego słowa, że to właśnie on, tj. A. O., był „po obydwu stronach tej transakcji” (oczywiście – jak to czynią obrońcy – można próbować różnie intepretować tę wypowiedź, niemniej jednak uwzględniając kontekst sytuacyjny i wymowę całości materiału dowodowego, sens tych słów, jak również relacja świadka B. J. nie budzi wątpliwości).

Reasumując powyższe rozważania, w ocenie Sądu Okręgowego – wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji obrońców - argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oraz logika i spójność wywodu nie budzą zastrzeżeń i znajduje odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym, ocenionym zgodnie wymogami art. 7 k.p.k. Sąd Odwoławczy podziela zapatrywania sądu meriti oraz poczynione przez niego ustalenia faktyczne. Zdaniem Sądu Okręgowego podnoszone przez skarżących zarzuty oraz ich uzasadnienie stanowią przejaw nieprzekonującej – aczkolwiek zrozumiałej, mając na uwadze interes procesowy reprezentowanej strony – polemiki z prawidłowymi ocenami i ustaleniami sądu pierwszej instancji oraz wnioskami i konkluzjami tego sądu.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw, które pozwoliłyby na podzielenie zasadności zarzutów zawartych w apelacji obrońcy oskarżonego R. G.. Wspomniana apelacja zawiera dwa zarzuty odnoszące się do naruszenia prawa procesowego tj. obrazy art. 170 § 3 k.p.k. oraz art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k.

Jeżeli chodzi o pierwszy z podniesionych zarzutów (brak formalnego rozpoznania wniosków dowodowych obrońcy z dnia 06 kwietnia 2016 r.), to niewątpliwie skarżący w tym zakresie ma rację - formalnie wnioski te nie zostały rozpoznane i jest to uchybienie proceduralne po stronie sądu pierwszej instancji. Należy jednak pamiętać, że zarzut obrazy prawa procesowego może zostać uznany przez sąd odwoławczy za zasadny i skuteczny tylko wówczas gdy spełnione są łącznie dwa warunki - pierwszy z nich to rzeczywiste naruszenie przez sąd meriti określonego przepisu prawa procesowego oraz wskazanie przez skarżącego sposobu jego naruszenia; drugi warunek to wynikający z treści art. 438 pkt 2 k.p.k. obowiązek wykazania przez autora apelacji wpływu obrazy danego przepisu prawa procesowego na treść wyroku (jest przy tym oczywiste, że jeżeli naruszenie ma dotyczyć przepisów kodeksu postępowania karnego ze sfery gromadzenia i oceny dowodów, to wpływ na treść wyroku przejawiać się powinien w dokonaniu przez sąd błędnych ustaleń faktycznych). W ocenie Sadu Okręgowego, o ile niewątpliwie doszło do naruszenia przepisów postępowania poprzez brak formalnej decyzji sądu pierwszej instancji w przedmiocie złożonych wniosków dowodowych, to jednaka uchybienie to – z uwagi na charakter oraz treść złożonych wniosków dowodowych oraz okoliczności, które miałyby być za ich pomocą wykazane - nie miało wpływu na treść końcowego orzeczenia. Brak formalnego oddalenia powyższych wniosków dowodowych w żaden sposób nie przełożył się na wadliwości procedowania sądu pierwszej instancji w zakresie procesu gromadzenia i późniejszej oceny materiału dowodowego.

Sąd Okręgowy nie dopatruje się też uchybienia proceduralnego w zakresie przepisu art. 170 § 1 pkt 3 k.pk. Decyzja sądu pierwszej instancji w tym zakresie była prawidłowa i uzasadniona. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie była ocena prawidłowości funkcjonowania ówczesnego systemu giełdowego (...) ale ustalenie, czy działanie oskarżonego R. G. – w realiach faktycznych niniejszej sprawy - mogłyby zostać uznane za błąd czy techniczną omyłkę. Zarzut podniesiony wobec oskarżonego R. G. związany jest nie funkcjonowaniem systemu (...), ale dotyczy przestępczego porozumienia z oskarżonym A. O. i wykorzystaniem tego systemu transakcyjnego do dokonania przestępstwa.

Reasumując powyższe, Sąd Okręgowy nie podzielił zasadności zarzutów zawartych w apelacji obrońcy R. G..

W ocenie Sądu Okręgowego na częściowe uwzględnienie zasługiwała apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...). Pełnomocnik zasadnie podniósł zarzut obrazy praw materialnego tj. art. 46 § 1 k.k. Wniosek pokrzywdzonego (...) o naprawienie wyrządzonej szkody został złożony w dniu 03 grudnia 2010 r. (k. 8764-8765). Wobec prawidłowo złożonego wniosku o naprawienia szkody, zaniechanie orzekania w tym zakresie przez sąd pierwszej instancji stanowiło obrazę wskazanego przepisu kodeksu karnego. Sąd Okręgowy podzielając, co do zasady, zarzut apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że w oparciu o art. 46 § 1 k.k. w z zw. art. 4 § 1 k.k. (w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia), nałożył na oskarżonych, solidarnie obowiązek naprawienia szkody w wysokości 3.829. 390 zł. Sąd Okręgowy nie mógł uwzględnić przy tym dalej idącego wniosku pełnomocnika, który domagał się orzeczenie obowiązku naprawienia szkody w wysokości 4.314.990 zł. Z ustaleń faktycznych sądu pierwszej instancji wynika, że szkoda wyrządzona pokrzywdzonemu przestępczymi działaniami oskarżonych wynosiła 3.829.390 zł. Pełnomocnik oskarżyciela nie kwestionował prawidłowości ustaleń faktycznych w tym zakresie a z treści wywiedzionej apelacji nie wynika natomiast, z jakich powodów pełnomocnika domagał się wskazanej przez siebie, wyższej kwoty.

Sąd Okręgowy zauważa również, że przedmiotowy wyrok w zakresie rozstrzygnięcia o karze grzywny zapadł z obrazą prawa materialnego. Podstawą orzeczenia kary grzywny w realiach przedmiotowej sprawy winien być przepis art. 33 § 2 k.k., niezależnie od tego, czy wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności zostało warunkowo zawieszone czy też nie. Wskazanie, jako podstawy orzeczenia kary grzywny przepisu art. 71 § 1 k.k. jest nieprawidłowe. W ocenie Sądu Okręgowego, mimo dostrzeżenia wskazanego uchybienia, z uwagi na granice wywiedzionych apelacji, dokonanie zmiany wyroku w tym zakresie byłoby niedopuszczalne, gdyż zmiana ta - z uwagi na różnice w charakterze obydwu przepisów kodeksu karnego oraz skutki, jakie wywierają tj. art. 33 § 2 kk i art. 71 § 1 kk - byłoby dla oskarżonych zmianą niekorzystną, co w świetle przepisów kodeksu postępowania karnego jest niedopuszczalne.

Reasumując powyższe rozważania, w ocenie Sądu Okręgowego, sąd pierwszej instancji w pełni zasadnie skonkludował, że oskarżeni swoimi działaniami, wspólnie i w porozumieniu zrealizowali znamiona czynów zabronionych, wskazanych w sentencji zaskarżonego wyroku.

Kosztami postępowania odwoławczego Sąd Okręgowy obciążył oskarżonych, w tym stosowną opłatą (niższą, wynikająca z wadliwie zastosowanej podstawy wymiaru kary grzywny).

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.

Grzegorz Miśkiewicz

Mariusz Iwaszko Urszula Myśliwska