Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 czerwca 2019 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie X Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Anna Bator-Cesielska

Sędziowie: SO Mariusz Jackowski

SR del. Marcin Waszkiewicz – spr.

Protokolant: sekr. sąd. Irmina Polkowska

przy udziale Prokuratora Renaty Zielińskiej

po rozpoznaniu w dniach 2 kwietnia 2019 r. i 7 czerwca 2019 roku

sprawy K. G. (1), M. I. i M. K.

oskarżonych o czyn z 228 § 4 kk w zw. z art. 228 § 3 kk w zw. z art. 11 § 2 kk

oraz M. C.

oskarżonego o czyn z art. 228 § 3 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych K. G. (1), M. I. i M. K.

od wyroku Sądu Rejonowego w Piasecznie z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. II K 633/17

orzeka:

1.  zaskarżony wyrok wobec oskarżonych: K. G. (1), M. I. i M. K. oraz na zasadzie art. 435 k.p.k. także wobec oskarżonego M. C. zmienia w ten sposób, iż uniewinnia każdego z oskarżonych od popełnienia zarzucanych im czynów;

2.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonych: K. G. (1), M. I. i M. K. kwotę po 3.074,40 (trzy tysiące siedemdziesiąt cztery złote i czterdzieści groszy) tytułem zwrotu wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy z wyboru;

3.  kosztami postępowania za obie instancje obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt X Ka 128/19

UZASADNIENIE

(wyroku z dnia 17 czerwca 2019 r.)

K. G. (1), M. I. i M. K. zostali oskarżeni o to że:

w dniu 2 lipca 2013r. w miejscowości B., woj. (...), wspólnie i w porozumieniu, będąc pracownikami (...) SA Oddział (...), w związku z pełnieniem funkcji publicznej, po ujawnieniu nielegalnego poboru energii elektrycznej uzależnili wykonanie czynności służbowych związanych z kontrolą i sporządzeniem protokołu kontroli nielegalnego poboru energii elektrycznej od otrzymania od Ł. M. korzyści majątkowej w kwocie 6000 złotych, której to korzyści w tej kwocie następnie zażądali, a w dniu 9 lipca 2013r. przyjęli od w/w korzyść majątkową w kwocie 2000 złotych, przekazaną w gotówce w tym celu na ręce K. G. (1),

tj. o czyn z art. 228 § 4 kk w związku z art. 228 § 3 kk w związku z art. 11 § 2 kk

Ponadto M. C. został oskarżony o to, że:

w bliżej nie ustalonym czasie w okresie od 17 maja 2013r. do 27 maja 2013r. w miejscowości B., będąc pracownikiem (...) SA uprawnionym do dokonywania kontroli legalności poboru energii w związku z pełnieniem funkcji publicznej, w zamian za naruszenie przepisów prawa w postaci odstąpienia od czynności służbowych związanych z kontrolą i sporządzeniem protokołu pokontrolnego, po ujawnieniu nielegalnego przyłącza energii elektrycznej, przyjął od Ł. M. korzyść majątkową w kwocie 300 złotych,

tj. o czyn z art. 228 § 3 k.k.

Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2018 roku, sygn. akt II K 633/17, Sąd Rejonowy dla w Piasecznie:

I.  oskarżonych: K. G. (1), M. I., M. K. uznał winnych tego, że: w dniu 2 lipca 2013r. w miejscowości B., woj. (...), działając wspólnie i w porozumieniu, będąc pracownikami (...) SA Oddział (...), w związku z pełnieniem funkcji publicznej, po ujawnieniu nielegalnego poboru energii elektrycznej przyjęli obietnicę udzielenia korzyści majątkowej w kwocie 6000 (sześciu tysięcy) złotych od Ł. M., zaś w dniu w dniu 9 lipca 2013r. przyjęli od w/w korzyść majątkową w kwocie 2000 złotych, przekazaną w gotówce w tym celu na ręce K. G. (1) tj. przestępstwa z art. 228 § 1 kk. i za to:

- oskarżonemu K. G. (2) na podstawie art. 228 § 1 kk. w zw. z art. 4 § 1 kk. wymierzył karę 1 (jednego) roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a na podstawie art. 69 § 1 § 2 kk w związku z art. 70 § 1 pkt. 1 kk. w zw. z art. 4 § 1 kk. wykonanie orzeczonej kary warunkowo zawiesił na okres próby 3 (trzech) lat.

- oskarżonemu M. I. na podstawie art. 228 § 1 kk. w zw. z art. 4 § 1 kk. wymierzył karę 1 (jednego) roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a na podstawie art. 69 § 1 § 2 kk w związku z art. 70 § 1 pkt. 1 kk. w zw. z art. 4 § 1 kk. wykonanie orzeczonej kary warunkowo zawiesił na okres próby 3 (trzech) lat.

- oskarżonemu M. K. na podstawie art. 228 § 1 kk. w zw. z art. 4 § 1 kk. wymierzył karę 1 (jednego) roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a na podstawie art. 69 § 1 § 2 kk w związku z art. 70 § 1 pkt. 1 kk. w zw. z art. 4 § 1 kk. wykonanie orzeczonej kary warunkowo zawiesił na okres próby 3 (trzech) lat.

II.  oskarżonego M. C. uznał winnym tego, że: w bliżej nie ustalonym czasie w okresie od 17 maja 2013r. do 27 maja 2013r. w miejscowości B., będąc pracownikiem (...) SA uprawnionym do dokonywania kontroli legalności poboru energii w związku z pełnieniem funkcji publicznej po ujawnieniu nielegalnego przyłącza energii elektrycznej, przyjął od Ł. M. korzyść majątkową w kwocie 300 złotych, tj. czyn z art. 228 § 1 kk. i za to na podstawie art. 228 § 1 kk. w zw. z art. 4 § 1 kk. skazał go i wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, a na podstawie art. 69 § 1 § 2 kk w związku z art. 70 § 1 pkt. 1 kk. w zw. z art. 4 § 1 kk. wykonanie orzeczonej kary warunkowo zawiesza na okres próby 3 (trzech) lat.

III.  na podstawie art. 33 § 1 -3 kk. w zw. z art. 4 § 1 kk. obok kary pozbawienia wolności wymierzuł oskarżonym: K. G. (1), M. I., M. K. grzywnę w wysokości po 100 ( sto ) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki na kwotę 20 ( dwadzieścia ) złotych i M. C. w wysokości 100 ( stu ) stawek dziennych określając wysokość jednej stawki na kwotę 10 ( dziesięć ) złotych.

IV.  zwolnił oskarżonych z ponoszenia kosztów sądowych, przejmując je w całości na Skarb Państwa.

Powyższy wyrok w całości, na korzyść oskarżonego M. K., zaskarżył jego obrońca zarzucając orzeczeniu:

1.  obrazę przepisów postępowania, tj. art. 7 KPK poprzez dokonanie dowolnej, sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego oceny dowodu z wyjaśnień oskarżonych K. G. (1) i M. I., w zakresie w jakim wykluczyli, że oskarżony M. K. miał otrzymać i wyrażał wolę otrzymania jakiejkolwiek części gotówki pochodzącej od świadka Ł. M. oraz był zaangażowany w rozmowy oskarżonych K. G. (1) i M. I. ze świadkiem Ł. M., dotyczące wysokości i przeznaczenia gotówki w sytuacji, gdy w tej części wyjaśnienia oskarżonych złożone w toku postępowania sądowego są spójne z ich wyjaśnieniami złożonymi w toku postępowania przygotowawczego, w tym w dniu 11 lipca 2013 r. (k. 113-115 oraz 124C-124F) bezpośrednio po zatrzymaniu - a więc bez uprzedniej możliwości kontaktowania się oskarżonych z sobą, które to uchybienie doprowadziło do błędnego ustalenia, że oskarżony M. K. działał wspólnie i w porozumieniu z oskarżonymi M. I. i K. G. (1), z zamiarem przyjęcia korzyści majątkowej od świadka Ł. M., tj. wystąpienie bezwzględnej przesłanki procesowej z art. 439 §1 pkt 9 KPK;

2.  obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. art. 7 KPK poprzez dokonanie dowolnej, sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania oceny dowodu z zeznań świadka Ł. M., polegającej na uznaniu całości zeznań świadka za wiarygodne, konsekwentne i spójne, w tym w zakresie roli oskarżonego M. K. jaką pełnił podczas spotkania oskarżonych ze świadkiem w dniu 2 lipca 2013 r., podczas gdy świadek Ł. M. zmieniał swoje zeznania co do przebiegu zdarzenia z dnia 2 lipca 2013 r., zeznania Ł. M. pozostają w sprzeczności z dowodami ze źródeł osobowych w postaci zeznań świadków: A. M., R. B. oraz D. S. oraz wyjaśnieniami M. K., M. I. i K. G. (1), w tym również złożonymi na etapie postępowania przygotowawczego bezpośrednio po ich zatrzymaniu, a więc bez uprzedniej możliwości kontaktowania się oskarżonych z sobą, a ponadto świadek Ł. M. mógł być zainteresowany podjęciem współpracy z funkcjonariuszami Policji w celu uniknięcia odpowiedzialności za kradzież energii elektrycznej oraz z uwagi na świadomość możliwości wszczęcia przeciwko niemu postępowań karnych w związku z innymi popełnionymi przez świadka Ł. M. przestępstwami, które to uchybienia doprowadziły do błędnego ustalenia, że oskarżony M. K. działał wspólnie i w porozumieniu z oskarżonymi M. I. i K. G. (1), z zamiarem przyjęcia korzyści majątkowej od świadka Ł. M.;

3.  Obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. art. 7 KPK poprzez dokonanie dowolnej, sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania oceny dowodu z wyjaśnień oskarżonego M. K., polegającej na uznaniu ich za niewiarygodne, w szczególności w zakresie, w jakim wskazał, że nie uczestniczył w rozmowach oskarżonych K. G. (1) i M. I. ze świadkiem Ł. M. dotyczących przyjęcia określonej kwoty pieniędzy, nie interesował się treścią tych rozmów, nie przejawiał woli otrzymania jakiejkolwiek kwoty od świadka Ł. M. oraz w dniu 2 lipca 2013 r. wraz z pozostałymi oskarżonymi nie przeprowadzał kontroli w rozumieniu przepisów regulujących prawo energetyczne, podczas gdy wyjaśnienia M. K. w ww. zakresie korespondują z wyjaśnieniami pozostałych oskarżonych, w tym również złożonych po bezpośrednio po zatrzymaniu - a więc bez uprzedniej możliwości kontaktowania się oskarżonych z sobą oraz z zeznaniami świadka T. M., a przyjęcie korzyści majątkowej w wysokości 2000 zł byłoby ponadto nielogiczne z punktu widzenia pozycji oskarżonego M. K. w (...) S.A. i wynagrodzenia które wówczas otrzymywał;

4.  Błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, poprzez przyjęcie, że:

a)  oskarżeni M. K., K. G. (1) i M. I. przeprowadzili u świadka Ł. M. w dniu 2 lipca 2013 r. kontrolę w rozumieniu rozporządzenia Ministra Energii z dnia 15 grudnia 2016 r. w sprawie przeprowadzania kontroli przez przedsiębiorstwa energetyczne oraz dokonali przyjęcia korzyści majątkowej „w związku z odstąpieniem od sporządzenia protokołu kontroli", podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby oskarżeni posiadali kompetencje do dokonania czynności kontroli na posesji zajmowanej przez świadka Ł. M. w postaci imiennego upoważnienia do przeprowadzenia takiej kontroli i w konsekwencji nie byli upoważnieni do sporządzenia protokołu takiej kontroli, w przypadku ewentualnego wykrycia nielegalnego poboru energii, co potwierdzają uznane za wiarygodne zeznania świadka T. M.;

b)  oskarżeni w dniu 2 lipca 2013 r. po tym jak nie zastali świadka Ł. M. na terenie posesji w B. samodzielnie weszli na teren posesji i ujawnili na jego terenie nielegalny pobór energii, w sytuacji gdy to ustalenie nie koresponduje ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w postaci zeznań świadka Ł. M., z których wynika, że oskarżeni zwrócili się do świadka z pytaniem o umiejscowienie licznika energii, z zeznaniami świadka S., właściciela posesji, z których wynika, że miejsce, w którym był zamontowany licznik znajdował się w odległości ok. 150 m od warsztatu w terenie zalesionym, a zatem oskarżeni nie byliby w stanie samodzielnie znaleźć tego miejsca oraz zeznań świadków B. i M., z których nie wynika, że oskarżeni wchodzili na teren zalesiony;

c)  oskarżony M. K. uczestniczył wraz z oskarżonymi M. I. i K. G. (1) w rozmowie ze świadkiem Ł. M. dotyczącej wręczenia określonej kwoty gotówki, podczas gdy z zeznań Ł. M. oraz wyjaśnień K. G. (1) i M. I. wyraźnie wynika, że oskarżony M. K. nigdy nie rozmawiał ze świadkiem Ł. M. na temat pieniędzy;

d)  z wyjaśnień oskarżonego K. G. (1) wynika, że oskarżony M. K. „denerwował się, kiedy świadek Ł. M. przekładał spotkania", podczas których miało dojść do wręczenia przez świadka Ł. M. pieniędzy oskarżonemu K. G. (1) i M. I. w sytuacji, gdy wbrew ustaleniom Sądu, oskarżony K. G. (1) w swoich wyjaśnieniach nie wskazywał na tę okoliczność;

e)  każdy z oskarżonych, w tym oskarżony M. K., miał otrzymać po 2000 zł z kwoty przekazanej oskarżonym K. G. (1) i M. I. przez świadka Ł. M., podczas gdy nawet gdyby przyjąć, że oskarżony M. I. zwrócił się do świadka M. słowami, z których Ł. M. mógł wywnioskować, że każdy z oskarżonych otrzyma po 2000 zł, nie oznacza to, że M. K. rzeczywiście miał otrzymać jakąś część przekazanych pieniędzy;

5.  obrazę przepisów postępowania, tj. art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 roku o Policji, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, polegającą na przyjęciu, iż istniały podstawy do zastosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych, polegających na kontrolowanym wręczeniu korzyści majątkowej, w postaci wiarygodnych informacji o przestępstwie, podczas gdy funkcjonariusze Policji nie podjęli żadnych czynności weryfikujących w sposób rzetelny i wnikliwy wiarygodność Ł. M., co doprowadziło do niedopuszczalnego wykorzystania materiału dowodowego w postaci zeznań świadków: A. D. (1), M. D. i Ł. M., w zakresie w jakim opisali przebieg przeprowadzonej prowokacji, które to dowody stanowiły podstawę do wydania wyroku skazującego;

6.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 228 § 1 KK poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że oskarżonym: M. K., K. G. (1) oraz M. I., którzy w lipcu 2013 r. byli zatrudnieni w spółce (...) S.A. z siedzibą w L. można przypisać status osoby pełniącej funkcję publiczną w rozumieniu tego przepisu, w sytuacji gdy (...) SA. to spółka kapitałowa stanowiąca osobny od Skarbu Państwa byt prawny, której jedynym akcjonariuszem jest inna spółka kapitałowa.

W konkluzji obrońca oskarżonego wniósł o:

1.  Zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego M. K. od przypisanego mu czynu, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji;

2.  Zasądzenie na rzecz oskarżonego M. K. zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrok w całości, na korzyść oskarżonego K. G. (1), zaskarżył także jego obrońca, zarzucając orzeczeniu:

1.  obrazę przepisu postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj. art.:

1)  168a k.p.k. w zw. z art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, poprzez uznanie przez Sąd I instancji za dopuszczalny dowód pochodzący z czynności operacyjno-rozpoznawczych uzyskany przez Policję, podczas gdy czynność operacyjno-rozpoznawczą została przeprowadzona po uzyskaniu wcześniej całkowicie pozbawionej wiarygodności informacji od Ł. M.. Ponadto Sąd stwierdził, że dowody nieosobowe nie zostały zakwestionowane przez żadną ze stron, podczas gdy oskarżeni od początku kwestionowali rzetelność przeprowadzonej czynności operacyjno-rozpoznawczej przez Policję;

2)  7 k.p.k., polegające na dokonaniu przez Sąd I instancji dowolnej oceny materiału dowodowego, a mianowicie zeznań świadka Ł. M., który zeznał, że oskarżeni przedstawili mu się, jako grupa do spraw przestępczości gospodarczej, pomimo, iż każdy z oskarżonych temu zaprzeczył, co doprowadziło do błędnie ustalonego przez Sąd stanu faktycznego przyjętego za podstawę orzeczenia, które miało wpływ na treść wydanego orzeczenia;

3)  7 k.p.k. polegające na dokonaniu przez Sąd I instancji dowolnej oceny materiału dowodowego, tj. zeznań świadka Ł. M., który zeznał, że oskarżony K. G. (1), M. I. i M. K. ujawnili na jego terenie nielegalny pobór energii elektrycznej, podczas gdy każdy z oskarżonych temu zaprzecza, ponadto świadek R. B. zeznał, że podczas prac koparką korzystano z agregatu prądotwórczego, a twierdzenia oskarżonych potwierdza również fakt, iż Ł. M. przyjechał chwilę przed oskarżonymi i nie było go wcześniej na posesji, zatem nie mógł korzystać z prądu, co doprowadziło do błędnie ustalonego przez Sąd stanu faktycznego przyjętego za podstawę orzeczenia, które miało wpływ na treść wydanego orzeczenia;

4)  7 k.p.k. polegające na dokonaniu przez Sąd I instancji dowolnej oceny materiału dowodowego, tj. zeznań świadka T. M., w ten sposób, że Sąd błędnie zinterpretował zeznania świadka, który stwierdził, że po dokonaniu kontroli po przedmiotowym zdarzeniu z udziałem oskarżonych, kontrola ujawniła, że miał miejsce wcześniej nielegalny pobór energii elektrycznej u Ł. M., lecz Sąd pominął fakt, iż świadek zeznał, że nie może jednoznacznie stwierdzić, że osiem dni wcześniej miał miejsce nielegalny pobór energii elektrycznej, wobec czego Sąd zeznania te winien był potraktować, jako korzystne dla oskarżonych i spójne z ich wyjaśnieniami;

5)  art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, a mianowicie raportu kontroli (...) S.A. przeprowadzonej dnia 10.07.2013r. w miejscowości B. przy ul. (...), z którego to wynika, że w dniu 10.07.2013r. podczas kontroli (...) S.A. ustalono nielegalny pobór energii elektrycznej i z tego dowodu Sąd nieprawidłowo wywiódł (dokonał zbyt daleko idących wniosków), że nielegalny pobór energii elektrycznej miał również miejsce w dniu 2.07.2013r. o czym nie ma mowy w raporcie. Potwierdzają to również oskarżeni i świadkowie T.? M., A. M. i R. B.;

6)  7 k.p.k. polegające na dokonaniu przez Sąd I instancji dowolnej oceny materiału dowodowego, tj. zeznań świadka Ł. M., który zeznał, że pieniądze miały być po 2.000 zł dla każdego z oskarżonych, podczas gdy oskarżeni stanowczo temu zaprzeczają, co doprowadziło do błędnie ustalonego przez Sąd stanu faktycznego przyjętego za podstawę orzeczenia, które miało wpływ na treść wydanego orzeczenia;

7)  7 k.p.k. polegające na dokonaniu przez Sąd I instancji dowolnej oceny materiału dowodowego, tj. zeznań świadków A. D. (2) i M. D., którzy zdaniem Sądu szczegółowo opisali przebieg podejmowanych przez nich czynności operacyjnych w związku z pełnieniem służby, podczas gdy świadkowie ci niczego w postępowaniu sądowym nie wnieśli do sprawy, twierdząc, że nie pamiętają;

8)  art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów, a mianowicie nie dania wiary wyjaśnieniom oskarżonych, że pieniądze były przeznaczone na naprawę wadliwej instalacji elektrycznej, którą oskarżony K. G. (1) miał naprawić w ramach prowadzonej przez siebie od 1998 roku działalności gospodarczej, w tym zakupu niezbędnych części, co doprowadziło do błędnie ustalonego przez Sąd stanu faktycznego przyjętego za podstawę orzeczenia, które miało wpływ na treść wydanego orzeczenia;

9)  art. 410 k.p.k., polegające na pominięciu wyjaśnień oskarżonych oraz wydruku z CEIDG, z których wynika, że K. G. (1) od 1998 roku prowadził działalność gospodarczą, trudniąc się naprawami elektrycznymi, co doprowadziło do błędnie ustalonego stanu faktycznego, że oskarżony K. G. (1) przyjął pieniądze, jako korzyść majątkową;

10)  art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów, a mianowicie przyznanie całkowitego waloru wiarygodności zeznaniom świadka Ł. M., podczas gdy świadek powiedział przed Sądem nieprawdę, że nie był dotychczas karany za nielegalny pobór energii elektrycznej. Karalność świadka wynika z karty karnej (k. 650 i 650 verte), co uzasadnia wątpliwość również w przedmiocie pozostałej treści zeznań świadka,

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia, które miało wpływ na treść wydanego orzeczenia, tj.:

- uznanie, że oskarżeni przyjechali na posesję Ł. M., celem przeprowadzenia kontroli, podczas gdy w toku całego postępowania cały materiał dowodowy sprawy zaprzeczał temu, aby była to kontrola, bowiem brak było upoważnienia do przeprowadzenia kontroli;

- uznanie Sądu, że oskarżony K. G. (1) w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że M. K. denerwował się, kiedy Ł. M., tak wiele razy przekładał spotkania, podczas gdy w toku całego postępowania zarówno przygotowawczego, jak i sądowego oskarżony K. G. (1) tak nie wyjaśniał;

- uznanie, że zeznania świadków R. B. i A. M. nie przyczyniły się do ustalenia stanu faktycznego sprawy, podczas gdy zeznania tych świadków potwierdzają, że w dniu dokonywanych przez oskarżonych oględzin u Ł. M. nie korzystano z prądu, a co za tym idzie nie było nielegalnego poboru energii elektrycznej w tym dniu i nie można było pociągnąć Ł. M. do odpowiedzialności.

W konkluzji obrońca tego oskarżonego wniósł o:

1.  o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez uniewinnienie oskarżonego K. G. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 228 § 1 k.k.;

2.  w przypadku uniewinnienia o zasądzenie na rzecz oskarżonego K. G. (1) od Skarbu Państwa zwrotu kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru i ustalenie stawki tego wynagrodzenia w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie.

Wyrok w całości, na korzyść oskarżonego M. I., zaskarżył jego obrońca, zarzucając orzeczeniu:

1.  pominięcie przez Sąd i niepoddanie ocenie dowodów znajdujących się w aktach sprawy, a dotyczących oskarżonego M. I. w postaci opinii i zaświadczeń (dyplomów), co do przebiegu jego pracy, jej utraty i aktualnego zatrudnienia, oraz pominięcie dowodu z zeznań świadka. T. M. w zakresie wskazania przez świadka, że:

- istnieje w (...) praktyka przeprowadzania czynności rozpoznawczych przez pracowników (...), które nie kończą się spisaniem protokołów kontroli, ponieważ nie są kontrolą,

- do przeprowadzenia kontroli koniecznym jest udzielenie upoważnienia, które należy przedstawić osobie kontrolowanej,

- istnieje różnica pomiędzy nielegalnym poborem prądu, a nielegalnym podłączeniem

2.  nierozpatrzenie czy czyn zarzucany oskarżonym, w tym M. I. nie stanowi przypadku mniejszej wagi, a zamiast tego bezpodstawne przyjęcie stopnia winy jako znacznego, w sytuacji braku na powyższe dowodów, a także natarczywości w działaniu oskarżonych, co nie koresponduje z żadnym dowodem przeprowadzonym w toku postępowania, z uwagi na okoliczność zmiany terminów spotkań przez Ł. M., na co sam wskazuje Sąd w uzasadnieniu wyroku,

3.  brak ustalenia przez Sąd jakiej czynności służbowej (w związku z treścią przepisu art. 228 § 4 kodeksu karnego) rzekomo oskarżony M. I. nie wykonał, uzależniając jej wykonanie od udzielenia korzyści finansowej i w jakiej wysokości, albowiem nie zostało ustalone kto i w jaki sposób oraz jaką i kiedy miałby dokonać czynność służbową, a jakiej miałby zaniechać i do jakiej oskarżeni byli uprawnieni w dniu 2 lipca 2013 r.,

4.  błąd w ustaleniach faktycznych, iż oskarżony M. I. działał jako osoba pełniąca funkcję publiczną, podczas gdy Sąd bezzasadnie nie uwzględnił wyjaśnień oskarżonego, iż nie miał świadomości co do przesłanki pełnienia funkcji publicznej czy nawet bycia funkcjonariuszem publicznym i nie zastosował przepisu art. 28 § 1 kodeksu karnego, w sytuacji, w której oskarżony M. I. nie miał świadomości, iż miałby pełnić funkcję publiczną, co zostało potwierdzone w szczególności w wyjaśnieniach oskarżonych, że w sytuacjach zawodowych z agresywnymi klientami, postępowania karne nie były prowadzone, oskarżeni nie bvli informowani ani edukowani w zakresie swojego statusu prawnego (w tym na gruncie prawa karnego) przez pracodawcę czy przełożonych, co ma istotne znaczenie dla stwierdzenia odpowiedzialności karnej z przypisanego przepisu art. 228 kodeksu karnego,

5.  naruszenie przepisu postępowania, tj. art. 7 kpk poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranych dowodów w postaci:

1)  przyjęcia za całkowicie wiarygodne w całości zeznań świadka Ł. M. jako spójnych logicznych i konsekwentnych, a także wywiedzenie waloru wiarygodności z faktu, że w wyniku tych zeznań świadek Ł. M. naraził się na odpowiedzialność karną, co tym bardziej miałoby stanowić potwierdzenie wiarygodności zeznań świadka,

2)  przyjęcia wyjaśnień oskarżonego M. I. oraz oskarżonych K. G. (1) i M. K. za częściowo niewiarygodne, tj. w zakresie w jakim wskazują, że kwota przyjęta od Ł. M. była przeznaczona na wykonanie przez nich usługi montażu licznika i naprawie zdewastowanej skrzynki, a pozostała kwota miała zostać przekazana przez Ł. M. na rzecz (...) tytułem spłaty zadłużenia, a także w zakresie, że w dniu zarzucanego czynu nie wykonywali kontroli, tylko czynności rozpoznawcze, a ponadto, że w tym dniu nie ujawnili nielegalnego poboru prądu na posesji Ł. M.,

6.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegający na bezpodstawnym uznaniu, że:

- oskarżony M. I. z oskarżonymi K. G. (1) i M. K. uzależnili wykonanie czynności służbowych związanych z kontrolą i sporządzeniem protokołu od otrzymania od Ł. M. korzyści majątkowej w kwocie 6.000 zł podczas gdy z wyjaśnień oskarżonego M. I. oraz oskarżonych K. G. (1) i M. K. wynika, że kwota 2.000 zł miała stanowić wynagrodzenie za wykonanie przez nich usługi montażu nowego licznika i naprawie zniszczonej instalacji, a pozostałą kwotę Ł. M. miał zapłacić do (...) Oddział (...) w celu uregulowania zadłużenia oraz uzyskania licznika przedpłatowego,

- oskarżeni M. I., K. G. (1) i M. K. w dniu 2. lipca 2013 r, przeprowadzali kontrolę i wykryli nielegalny pobór prądu u Ł. M., podczas gdy z wyjaśnień oskarżonych wynika jednoznacznie, iż nie posiadali żadnego upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, a ich działania miały charakter wizji lokalnej i rozpoznawczy, które nie mogły zakończyć się spisaniem protokołu kontroli, gdzie ich przełożony świadek T. M. potwierdził taką praktykę stosowaną w zakładzie pracy,

- w dniu 2 lipca 2013 r. oskarżeni M. I., K. G. (1) i M. K. ujawnili nielegalny pobór prądu u Ł. M., a w związku z tym poprzez rzekome uzyskanie korzyści majątkowej odstąpili od obowiązku dokonania czynności służbowych, podczas gdy oskarżeni w tym dniu nie ujawnili nielegalnego poboru prądu albowiem nie dokonywali pomiarów jego poboru, a podjęli tylko czynności w celu zabezpieczenia i odinstalowania nielegalnego podłączenia,

- oskarżeni M. I., K. G. (1) i M. K. w dniu 2 lipca 2013 r. i w związku z pełnionymi obowiązkami, działali jako osoby pełniące funkcję publiczną oraz że mieli świadomość pełnienia takiej funkcji, a dodatkowo, że działali wspólnie i w porozumieniu, podczas gdy żaden z oskarżonych, w tym M. I., nie pełnił takiej funkcji, jako pracownik (...) S.A. Oddział w W. i żaden z oskarżonych, w tym M. I. nie miał świadomości, że mógłby taką funkcję pełnić jako pracownik (...), a ponadto, oskarżeni nie działali wspólnie i w porozumieniu,

W konkluzji obrońca oskarżonego wniósł o:

1.  zmianę wyroku w zaskarżonej części, w odniesieniu do oskarżonego M. I. poprzez uniewinnienie oskarżonego M. I. od zarzuconego mu czynu, ewentualnie

2.  o uchylenie wyroku w zaskarżonej części, w odniesieniu do oskarżonego M. I. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Wyrok w odniesieniu do M. C. nie został zaskarżony i uprawomocnił się z dniem 28 listopada 2018 r.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Wszystkie apelacje jedynie w części okazały się zasadne (a ściśle w zakresie zarzutów dotyczących przyjęcia przez Sąd, iż oskarżeni w dacie zarzucanego im czynu pełnili funkcję publiczną), niemniej jednak spowodowały one zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonych od popełnienia zarzucanych im czynów.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów z poszczególnych apelacji dotyczących dowolnej oceny przez Sąd materiału dowodowego i poczynionych błędnych ustaleń fatycznych, które w znacznej mierze się pokrywają, stwierdzić należało, że nie są one trafione. Mając na uwadze, iż większość zrzutów dotyczy błędnej oceny zebranych w sprawie dowodów (która zdaniem autorów apelacji w znacznej mierze była dowolna) oraz wynikających z tej oceny - błędnych ustaleń faktycznych, na wstępie poczynić należy kilka uwag o charakterze ogólnym co do tych kwestii. W ocenie Sądu Odwoławczego zarzut związany z naruszeniem przepisów postępowania, a mianowicie art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. może być tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z całokształtu okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy czy doświadczenia życiowego. W powszechnej praktyce sądów ugruntowany jest pogląd, że przekonanie sądu orzekającego o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną przepisu art. 7 k.p.k., gdy:

- jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.);

- stanowi sposób rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.);

- jest wystarczająco i logicznie, z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, umotywowane w uzasadnieniu wyroku (art. 424 k.p.k.).

Mając na uwadze powyższe wywody, stwierdzić należy, iż Sąd Rejonowy, przed wydaniem merytorycznego rozstrzygnięcia, zgromadził kompletny, istotny dla tego rozstrzygnięcia materiał dowodowy, a dokonana przez tenże Sąd jego ocena jest w pełni prawidłowa, w każdym aspekcie pozostaje w zgodzie z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a już z całą pewnością nie wykracza poza ramy art. 7 k.p.k., pozostając pod ochroną wskazanego przepisu.

Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacjach Sąd Rejonowy prawidłowo poczynił, stanowiące podstawę wyroku ustalenia w zakresie tego czynu w oparciu o relację funkcjonariusza Policji Ł. M., który zeznając wielokrotnie, szczegółowo opisał okoliczności wizyt poszczególnych oskarżonych w wynajmowanej przez niego posesji, związanych z nielegalnym poborem energii elektrycznej, propozycji korupcyjnych oraz dalszych kontaktów z oskarżonymi i relacje te była konsekwentne, logiczne i spójne. Oczywiście w zeznaniach świadka, wraz z upływem czasu pojawiały się pewne nieścisłości, co jednak nie dezawuuje przedstawianych przez niego okoliczności i wynika z zacierania się pewnych szczegółów w pamięci. Podkreślić przy tym należy, iż Ł. M., co do zasady cały czas, konsekwentnie podawał te same okoliczności co do zachowania poszczególnych oskarżonych i ewentualne rozbieżności miały charakter poboczny nie wpływający na całokształt jego zeznań. Podkreślić należy przy tym należy, iż oskarżeni M. I. i K. G. (1) zostali zatrzymani „na gorącym uczynku” podczas przejęcia korzyści majątkowej w wyniku zastosowanej tzw. policyjnej prowokacji, a relacja świadków A. D. (2) i M. D. potwierdza podawane przez Ł. M. okoliczności i nie pozostawia wątpliwości co do przebiegu zdarzeń z tym związanych. Nie można tez zgodzić się z zarzutami z apelacji co do tego, iż nie istniały podstawy do zastosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych, polegających na kontrolowanym wręczeniu korzyści majątkowej. Zawiadomienie złożone przez Ł. M. i jego szczegółowa relacja z wizyt pracowników (...) S.A. (k. 1-3) niewątpliwie była „wiarygodną informacją o przestępstwie” i uzasadniała zastosowanie instytucji z art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, a następnie wykorzystanie pozyskanych w ten sposób dowodów.

Podzielić należy wywody Sądu Rejonowego, że to wyjaśnienia oskarżonych były niekonsekwentne, zmienne i nie wytrzymały konfrontacji z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Twierdzenia oskarżonych, że na posesji u pokrzywdzonego wszystko było w porządku, a ich późniejsze kontakty z nim, spotkania w lesie i przyjęcie od niego pieniędzy miało na wykonania usługi polegającej na montażu nowego licznika i naprawieniu zdewastowanej skrzynki jest naiwne, nielogiczne i sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego.

W tym stanie rzeczy uznać należało, że Sąd I instancji prawidłowo ocenił te dowody uznając je za podstawę do ustaleń faktycznych w sprawie, a odrzucając dowody przeciwne w postaci wyjaśnień oskarżonych (wykazując szereg rozbieżności pomiędzy nimi). Z każdym z tych dowodów Sąd szczegółowo rozprawił się, precyzyjnie i logicznie wskazując, dlaczego dowodom tym odmówił wiary. Godzi się w tym miejscu zauważyć, iż przepis art. 410 k.p.k. stwierdzający o powinności uwzględnienia całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie nie może być rozumiany w ten sposób, że każdy z przeprowadzonych dowodów ma stanowić podstawę ustaleń sądu. Byłoby to oczywiście niemożliwe, gdy z różnych dowodów wynikają wzajemnie sprzeczne fakty. Nie można zarzucać, że niektóre dowody nie stanowiły podstawy ustaleń, jeśli sąd je rozważył i ocenił ich znaczenie w sposób przewidziany w art. 7 k.p.k. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 17 kwietnia 2007r., II AKa 55/07, Prokuratura i Prawo 2007/10/36). Mając na uwadze powyższe zapatrywania zarzut naruszenia przez Sąd I Instancji zasady swobodnej oceny dowodów i poczynienia ustaleń sprzecznych z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia.

Za zasadny natomiast uznać należało zarzut naruszenia art. 228 §1 k.k. przez Sąd I instancji, poprzez przyjęcie, iż wszyscy oskarżeni, domagając się korzyści majątkowej, a następnie ja przyjmując pełnili „funkcje publiczną”. Należy wskazać, że przestępstwo opisane w art. 228 § 1 k.k. ma charakter przestępstwa indywidualnego właściwego i może je popełnić tylko osoba pełniąca funkcję publiczną. Zgodnie z art. 115 § 19 k.k. do osób „pełniących funkcję publiczna zalicza się:

1. funkcjonariusza publicznego;

2. członka organu samorządowego;

3. osobę zatrudnioną w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje czynności usługowe;

4. inną osobę, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową.

Niewątpliwe żaden z oskarżonych nie należy do kręgu osób wymienionych w pkt 1, 2 i 4 a ewentualne pełnienie przez nich funkcji publicznej mogło być związane wyłącznie z zatrudnieniem

w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi w momencie popełnienia zarzucanego im czynu. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, oskarżeni byli zatrudnieni w (...) SA na stanowisku kierownika wydziału (M. K.) oraz elektromonterów (pozostali współoskarżeni) i posiadali związane z tym odpowiednie kompetencje.

Zatem najbardziej istotne z punktu widzenia odpowiedzialności oskarżonych było poczynienie ustaleń, czy w/w spółka dysponowała środkami publicznym w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Przede wszystkim podzielić należy wyrażone w piśmiennictwie stanowisko, iż pojęcie „środków publicznych” w zwrocie „jednostka organizacyjna dysponująca środkami publicznymi” rozumieć należy zgodnie z definicją legalną, zawartą w ustawie z dnia ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tak też przyjął Sąd Rejonowy w motywach swojego orzeczenia, przy czym nie wskazał konkretnie, którą to kategorią tych środków, zaliczaną do środków publicznych (...) SA dysponuje. Z motywów wyroku wynika, że Sąd i instancji dysponowanie środkami publicznymi przez przedmiotową spółkę wiązał z tym, że jest to spółka państwowa, nie wskazując co przez to rozumie. Jak wynika z danych informacyjnych na stronie internetowej (...) SA jest to spółka utworzona w dniu 27 listopada 2009 r. przez Spółkę (...) S.A. i posiadaczem 100% akcji Spółki jest (...) S.A. z siedzibą w W. ( (...) z danych dotyczących jej działalności nie wynika aby spółka ta korzystała z dotacji czy też finansowania jej działalności ze środków pochodzących ze Skarbu Państwa. Z kolei (...) S.A. jest spółką giełdową, w której większościowym akcjonariuszem pozostaje Skarb Państwa (57,39% akcji - (...) Zatem źródłem środków publicznych którymi (...) SA ma „dysponować” według Sądu I instancji jest to, że jej właścicielem jest inna spółka w której Skarb Państwa posiada udziały. Jest to rozumowanie błędne nie znajdujące oparcia w przepisach prawa. Należy bowiem wskazać, że zgodnie z art. 5 ust 1 tejże ustawy środkami publicznymi są:

1) dochody publiczne;

2) środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA);

2a) środki, o których mowa w art. 3b ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2018 r. poz. 1307 i 1669);

3) środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2;

4) przychody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych pochodzące:

a) ze sprzedaży papierów wartościowych,

b) z prywatyzacji majątku Skarbu Państwa oraz majątku jednostek samorządu terytorialnego,

c) ze spłat pożyczek i kredytów udzielonych ze środków publicznych,

d) z otrzymanych pożyczek i kredytów,

e) z innych operacji finansowych;

5) przychody jednostek sektora finansów publicznych pochodzące z prowadzonej przez nie działalności oraz pochodzące z innych źródeł.

Pojęcie dochodów publicznych zostało zawarte w art. 5 ust 2 tejże ustawy do których zalicza się:

1) daniny publiczne, do których zalicza się: podatki, składki, opłaty, wpłaty z zysku przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz banków państwowych, a także inne świadczenia pieniężne, których obowiązek ponoszenia na rzecz państwa, jednostek samorządu terytorialnego, państwowych funduszy celowych oraz innych jednostek sektora finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw;

2) inne dochody budżetu państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych należne na podstawie odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych;

3) wpływy ze sprzedaży wyrobów i usług świadczonych przez jednostki sektora finansów publicznych;

4) dochody z mienia jednostek sektora finansów publicznych, do których zalicza się w szczególności:

a) wpływy z umów najmu, dzierżawy i innych umów o podobnym charakterze,

b) odsetki od środków na rachunkach bankowych,

c) odsetki od udzielonych pożyczek i od posiadanych papierów wartościowych,

d) dywidendy z tytułu posiadanych praw majątkowych;

5) spadki, zapisy i darowizny w postaci pieniężnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych;

6) odszkodowania należne jednostkom sektora finansów publicznych;

7) kwoty uzyskane przez jednostki sektora finansów publicznych z tytułu udzielonych poręczeń i gwarancji;

8) dochody ze sprzedaży majątku, rzeczy i praw, niestanowiące przychodów w rozumieniu ust. 1 pkt 4 lit. a i b.

3. Do środków, o których mowa w ust. 1 pkt 2, zalicza się:

1) środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rybackiego oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, z wyłączeniem środków, o których mowa w pkt 5 lit. a i b;

2) niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), z wyłączeniem środków, o których mowa w pkt 5 lit. c i d:

a) Norweskiego Mechanizmu Finansowego,

b) Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego,

c) Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy;

3) środki przeznaczone na realizację programów przedakcesyjnych oraz Programu Środki Przejściowe;

4) środki na realizację wspólnej polityki rolnej;

5) środki przeznaczone na realizację:

a) programów w ramach celu Europejska Współpraca Terytorialna,

b) programów, o których mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1638/2006 z dnia 24 października 2006 r. określającym przepisy ogólne w sprawie ustanowienia Europejskiego Instrumentu Sąsiedztwa i Partnerstwa (Dz. Urz. UE L 310 z 09.11.2006, str. 1) oraz programów Europejskiego Instrumentu Sąsiedztwa,

c) Norweskiego Mechanizmu Finansowego 2004-2009,

d) Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego 2004-2009;

5a) środki przeznaczone na realizację Inicjatywy na rzecz zatrudnienia ludzi młodych;

5b) środki Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym;

5c) środki pochodzące z instrumentu "Łącząc Europę", o którym mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1316/2013 z dnia 11 grudnia 2013 r. ustanawiającym instrument "Łącząc Europę", zmieniającym rozporządzenie (UE) nr 913/2010 oraz uchylającym rozporządzenia (WE) nr 680/2007 i (WE) nr 67/2010 (Dz. Urz. UE L 348 z 20.12.2013, str. 129, z późn. zm.);

6) inne środki.

Niewątpliwe z powyższych przepisów nie wynika, aby spółka prawa handlowego, jakim jest (...) SA mimo, że jest to spółka zależna od innej spółki, w której większościowym akcjonariuszem jest Skarb Państwa z tego tylko powodu była dysponentem środków publicznych. Do dochodów stanowiących środki publiczne zalicza się bowiem wyłącznie wpłaty z zysku przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, a przecież (...) SA nie jest żadnym z tych podmiotów i zysków nie odprowadza do Skarbu Państwa. Podzielić należy, także wyrażane w piśmiennictwie stanowisko, że: „Elementem konstytutywnym pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną” jest w świetle art. 115 § 19 zatrudnienie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, nie zaś zarządzanie działalnością gospodarczą opartą na mieniu państwowym. Dysponowanie środkami publicznymi należy przy tym rozumieć jako możliwość decydowania o przeznaczeniu tych środków oraz sposobie ich wykorzystywaniu w zakresie realizacji celów (zadań) publicznych, na finansowanie których środki te zostały przeznaczone lub administrowanie (zarządzanie) tymi środkami, w tym w szczególności redystrybucję (rozdysponowywanie) tych środków. Zatem brak jest – co do zasady – podstaw do uznania, że osoba zatrudniona w spółce handlowej z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo też w przedsiębiorstwie państwowym spełnia kryteria umożliwiające uznanie ją za osobę pełniącą funkcje publiczną w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Wymogi te są spełnione natomiast w wypadkach, gdy taka spółka lub przedsiębiorstwo otrzymuje dotacje pochodzące ze środków publicznych i służące do realizacji celu publicznego określonego w przepisach prawa publicznego (zob. Martyna Pieszczek, Rafał Citowicz Osoba pełniąca funkcję publiczną jako podmiot przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu 2011). Podobnie znamię „dysponowania zostało rozkodowane w innym obszernym opracowaniu dotyczącym tej problematyki gdzie zostało wskazane, że „Pojęcie to, użyte w sformułowaniu „jednostka organizacyjna dysponująca środkami publicznymi”, odnosi się do jednostki organizacyjnej, nie zaś do kompetencji osoby, zatrudnionej w tej jednostce. Pozwala to stwierdzić, że do kręgu jednostek dysponujących środkami publicznymi zaliczyć należy państwowe i samorządowe jednostki sektora finansów publicznych, o których mowa w art. 5 ustawy o finansach publicznych oraz inne jednostki, którym powierzono administrowanie środkami publicznymi. Uzupełniając przytoczoną regulację ustawy o finansach publicznych wskazującą, że środki publiczne mogą być przeznaczane na wydatki publiczne oraz rozchody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego, stwierdzić należy, że mienie wniesione do spółki z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego nie stanowi środków publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, nie jest także przeznaczane do wykonywania zadań publicznych. Wyjątek stanowi jedynie dywidenda uzyskiwana przez jednostki sektora finansów publicznych od wniesionego kapitału. Tym samym, odwołując się do ustawowego ujęcia środków publicznych zawartego w ustawie o finansach publicznych, można stwierdzić, że dysponowanie mieniem wniesionym jako aport (kapitał) do spółek z udziałem Skarbu Państwa nie może zostać uznane za dysponowanie środkami publicznymi w rozumieniu tej ustawy. Skoro ustawodawca zdefiniował pojęcie „osoba pełniąca funkcję publiczną”, posługując się kryterium dysponowania środkami publicznymi przez jednostkę, w ramach której wykonuje zadania dana osoba, to brak możliwości uznania składników majątkowych tej jednostki za środki publiczne wyklucza możliwość uznania takiej osoby za osobę pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Oznacza to, że w żadnym zakresie dysponowanie majątkiem wniesionym jako kapitał do spółki z udziałem Skarbu Państwa, a więc prowadzenie działalności gospodarczej w oparciu o składniki majątkowe przekazane przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego w celu prowadzenia na podstawie przepisów prawa prywatnego gospodarczego działalności gospodarczej na zasadach równości i wolności gospodarowania przewidzianych w Konstytucji i innych aktach prawnych, w tym w szczególności ustawie Prawo działalności gospodarczej i Kodeksu spółek handlowych nie może być rozumiane jako dysponowaniem środkami publicznymi. Tym samym, po wejściu w życie noweli z dnia 13 czerwca 2003 r., brak jest podstaw do twierdzenia, że osoba „zarządzająca działalnością gospodarczą opartą na mieniu państwowym” z uwagi na fakt realizowania władczych przedsięwzięć organu państwowego pełni funkcję publiczną. Innymi słowy, kryteria „pełnienia funkcji publicznej” wskazane w uchwale z dnia 18 października 2001 r., nie mieszczą się w zakresie definicji wyrażonej w art. 115 § 19 k.k. Uznanie dyrektora przedsiębiorstwa państwowego za osobę pełniącą funkcję publiczną po 1 lipca 2003 r. stanowiłoby wykładnię dokonaną z naruszeniem prawa materialnego.” (zob. Piotr Kardas, Zatrudnienie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi jako ustawowe kryterium wyznaczające zakres znaczeniowy pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”. Rozważania na tle modeli interpretacyjnych prezentowanych w piśmiennictwie karnistycznym oraz orzecznictwie Sądu Najwyższego, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, 2005, z. 1, ISSN 1506-1817).

Mając powyższe wywody na względzie przyjąć należało, iż (...) SA nie była jednostka dysponująca środkami publicznymi, a co za tym idzie żaden z oskarżonych z racji zatrudnienia w tej spółce nie był osobą pełniącą funkcję publiczną. W konsekwencji żaden z oskarżonych nie mógł dopuścić się popełnienia przestępstwa z art. 228 § 1 k.k. Wskazać też należy że w sprawie prowadzonej przez tą samą Prokuraturę Rejonową w Piasecznie o sygn. 2 Ds 1846/13/X postępowanie przygotowawcze przy zbliżonym stanie faktycznym zostało prawomocnie umorzone wobec stwierdzenia, iż oskarżony M. K. jako pracownik (...) SA Oddział (...) nie jest osobą pełniącą funkcję publiczną. Wprawdzie zgodnie z art. 8 k.p.k. sąd karny rozstrzyga samodzielnie zagadnienia faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego sądu lub organu, to niemniej jednak funkcjonowanie w obiegu prawnym, przy takich samych okolicznościach faktycznych, zupełnie odmiennych orzeczeń nie jest właściwe.

Analizując zebrane w sprawie dowody, bez w wątpienia działania oskarżonych wyczerpywały znamiona czynu zabronionego z art. 296a k.k., którego przedmiotem ochrony jest prawidłowe sprawowanie funkcji kierowniczej w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą. Przepis art. 296a k.k. chroni tę jednostkę przed działaniami na jej niekorzyść, takimi jak wyrządzenie jej szkody majątkowej lub popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji bądź podjęcie niedopuszczalnej czynności preferencyjnej. Zachowanie się sprawcy tego przestępstwa polega na żądaniu lub przyjęciu korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na sprawcy obowiązku, mogących wyrządzić jednostce szkodę majątkową. Zachowanie sprawcy tego przestępstwa może również polegać na dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji w zamian za opisane korzyści bądź na popełnieniu niedopuszczalnej czynności preferencyjnej na rzecz nabywcy albo odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia. Ewidentnie oskarżeni w tak ustalonym stanie faktycznym przez Sad I instancji swoim zachowaniem dopuścili się tego czynu zabronionego. Biorąc jednak pod uwagę, iż apelacje wywiedzione przez oskarżonych były wyłącznie na ich korzyść, Sąd Odwoławczy będąc związany zakazem r eformationis in peius, wyrażonym w treści art. 434 § 1 k.p.k., nie mógł dokonać korekty przedmiotowego orzeczenia, przyjmując ich sprawstwo w tym zakresie. Wiązałoby się to bowiem z dodatkowymi niekorzystnymi dla oskarżonych ustaleniami, iż działali oni na szkodę spółki w której byli zatrudnieni, co jest niedopuszczalne. Podzielić należy bowiem utrwalone w orzecznictwie i piśmiennictwo stanowisko, że zakresie dotyczącym opisu przypisanego czynu sąd odwoławczy nie może dokonać nowych, niekorzystnych dla oskarżonego ustaleń faktycznych, np. przez uzupełnienie (dookreślenie) znamion przypisanego czynu, ani uchylić w tym celu wyroku i przekazać sprawy do ponownego rozpoznania. Jeżeli więc w opisie przypisanego oskarżonemu czynu brakuje znamienia strony przedmiotowej, to ani sąd odwoławczy, ani sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie może uzupełnić tego opisu przez dodanie brakującego znamienia. W takiej sytuacji z uwagi na niekompletność znamion przypisanego czynu oskarżonego należy uniewinnić albo skazać za inne przestępstwo, którego znamiona niekompletny opis czynu wypełnia (por. postanowienia SN: z 4.06.2001 r., V KKN 110/99, KZS 2002/2, poz. 16; z 20.07.2005 r., I KZP 20/05, OSNKW 2005/9, poz. 76; z 26.05.2004 r., V KK 4/04, OSNKW 2004/6, poz. 66; por. także wyroki SN: z 1.12.2010 r., IV KK 185/10, LEX nr 688697; z 23.08.2007 r., IV KK 210/07, LEX nr 307765).

Mając na uwadze powyższe jedynym słusznym rozstrzygnięciem była zmiana zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonych od popełnienia zarzucanych im czynów. W związku z tym, iż te same okoliczności odnosiły się także do przypisanego oskarżonemu M. C. przestępstwa z art. 228 § 1 k.k. Sąd odwoławczy zmienił orzeczenie na jego korzyść w oparciu o art. 435 k.p.k.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 632 pkt 2 k.kp.k w zw. z art. 634 k.p.k.