XVII AmA 12/20 - zarządzenie, wyrok, uzasadnienie Sąd Okręgowy w Warszawie z 2023-11-07
Sygn. akt XVII AmA 12/20
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 7 listopada 2023 r.
Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:
Przewodniczący – Sędzia SO Arkadiusz Zagrobelny
Protokolant – Sekretarz sądowy Dominika Zajdowska
po rozpoznaniu w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z odwołania
(...) AG z siedzibą
w Z., K.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o nałożenie kary pieniężnej
na skutek odwołania (...) AG od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2019 r. nr DKK-217/2019
zmienia zaskarżoną decyzję w części w ten sposób, że obniża karę pieniężną do kwoty 430 000 zł (słownie: czterysta trzydzieści tysięcy złotych);
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
oddala wniosek o stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej albo z rażącym naruszeniem prawa;
znosi pomiędzy stronami koszty postępowania.
/sędzia Arkadiusz Zagrobelny/
Sygn. akt XVII AmA 12/20
UZASADNIENIE
wyroku z dnia 7 listopada 2023 r.
Decyzją z dnia 7 listopada 2019 r. wydaną w sprawie Nr DKK-1.430.3.2019.ES Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej również jako: „Prezes Urzędu”, „Pozwany”) na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej: „Ustawa” ) w związku z art. 50 ust. 1 Ustawy nałożył na (...) AG z siedzibą w Z., S. (dalej również jako: „Powód”, (...) ) karę pieniężną w wysokości 172 000 000 zł, stanowiącą równowartość 40 000 000 euro, z tytułu nieudzielenia informacji żądanych przez Prezesa Urzędu w toku wszczętego z urzędu 30 kwietnia 2018 r. postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji polegającej na utworzeniu przez (...) z siedzibą w M., F., (...) B.V. z siedzibą w R., H., (...) AG z siedzibą w Z., S., (...)B.V. z siedzibą w A., H., (...) B.V. z siedzibą w H., H., oraz (...) B.V. z siedzibą w R., H., wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, tj. z naruszeniem obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 1 w związku z art. 13 ust. 2 pkt 3 Ustawy (sygn. akt: DKK-1.422.2.2018.ES).
W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Prezes Urzędu pismami z dnia 28.11.2018 r. oraz z dnia 8.01.2019 r. wzywał Powoda do przedstawienia informacji i dokumentów dotyczących umów zawartych z (...) LLC, S. P., F. przez przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej, do której należy (...), dotyczących paliw gazowych, w szczególności umów przesyłu, dystrybucji, sprzedaży, dostaw i magazynowania. Wskazano również, że w odpowiedzi Powód zarzucił, iż pisma Prezesa Urzędu nie spełniają kryteriów wskazanych w art. 50 Ustawy, w szczególności, nie zawierają celu żądania. W konsekwencji Prezes Urzędu postanowieniem z dnia 10 czerwca 2019 r. wszczął postępowanie w sprawie nałożenia na Powoda kary pieniężnej z tytułu nieudzielenia informacji. W odpowiedzi Powód wskazał, że nie ciążył na nim obowiązek prawny udzielenia Prezesowi Urzędu żądanych informacji, ponieważ wezwania obarczone były wadami formalnymi, a tym samym nie miały one mocy wiążącej. Powód podkreślał, że wezwania nie precyzowały, w jakim celu Prezes Urzędu żąda przedmiotowych informacji. Ponadto, Powód argumentował, że Prezes Urzędu wykroczył poza ustawowe kompetencje wynikające z art. 50 ust. 1 Ustawy albowiem zażądał udzielenia informacji, które w sposób oczywisty nie są konieczne dla celów postępowania w sprawie koncentracji.
Uzasadniając wysokość wymierzonej kary Prezes Urzędu wskazał, że w sprawie nie wystąpiły zarówno okoliczności łagodzące jak i obciążające o których mowa w art. 111 ust. 2 Ustawy. Podał również, że za nałożeniem kary w wysokości równowartości 40 000 000 euro (wysokość kary stosownie do art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy nie mogła przekroczyć kwoty 50 000 000 euro) przemawiały: istotność znaczenia żądanych informacji oraz ich waga dla oceny skutków rynkowych koncentracji będącej przedmiotem postępowania; potencjał finansowy Powoda tj. wysokość obrotu wynoszącego w 2018 r. ok. (...) euro; wysokość obrotów grupy kapitałowej, do której należy Powód tj. ok. (...) euro; umyślne nieudzielenie przez Powoda żądanych informacji; funkcje prewencyjne oraz represyjne kary.
(decyzja (...))
Pismem z dnia 6.12.2020 r. Powód wniósł odwołanie od przedmiotowej Decyzji. Zaskarżając Decyzję w całości powód zarzucił jej:
nieważność, będącą skutkiem naruszenia przez Prezesa Urzędu art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 268a k.p.a., polegającego na wydaniu Decyzji z naruszeniem przepisów o właściwości, ewentualnie wskutek naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez wydanie Decyzji bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa, w związku z brakiem pisemnego upoważnienia osoby, która podpisała Decyzję, do jej podpisania;
naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 2 w zw. z 50 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez wydanie Decyzji nakładającej na powoda karę pieniężną za nieudzielenie informacji żądanych przez pozwanego w sytuacji, w której powód nie posiadał żądanych dokumentów, o czym informował Prezesa Urzędu;
naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 2 w zw. z 50 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez wydanie Decyzji nakładającej na Powoda karę pieniężną za nieudzielenie informacji żądanych przez Pozwanego w sytuacji, w której wezwania na podstawie art. 50 ust. 1 Ustawy, skierowane do Powoda, nie czyniły zadość wymogom ustawowym, o których mowa w art. 50 ust. 2 Ustawy, bowiem nie wskazywały celu ich żądania;
naruszenie art. 50 ust. 1 Ustawy, art. 6 k.p.a., art. 9 Konstytucji, art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( dalej „TFUE") i art. 63 ust. 1 TFUE, a także art. 7 k.p.a. w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy, poprzez wystąpienie z żądaniem udzielenia informacji i udostępnienia dokumentów, które nie spełniają ustawowej przesłanki „konieczności", co znajduje wyraz m.in. w tym, że Powód nie był stroną umów, których dotyczyły wezwania Prezesa Urzędu, a także poprzez wydanie Decyzji nakładającej na Powoda karę pieniężną, bez podjęcia z urzędu wszelkich czynności niezbędnych do załatwienia sprawy i z pominięciem interesu społecznego i słusznego interesu Spółki;
naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 111 Ustawy i w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji i art. 8 k.p.a., a także art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (dalej EKPCz) i art. 45 Konstytucji poprzez nałożenie na Powoda rażąco nieproporcjonalnie wysokiej kary pieniężnej, która w szczególności pozostaje w rażącej dysproporcji w stosunku do utrwalonej praktyki Prezesa Urzędu przy rozstrzyganiu spraw o takim samym lub analogicznym stanie faktycznym i prawnym.
W związku z powyższym Powód wniósł o:
uchylenie Decyzji w całości z uwagi na wydanie Decyzji z rażącym naruszeniem prawa, którego nie da się konwalidować na etapie postępowania odwoławczego;
ewentualnie, o:
zmianę Decyzji w całości poprzez znaczące obniżenie kary pieniężnej nałożonej na Powoda do kwoty nie wyższej niż 10.000 zł;
zasądzenie od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie, a w razie jego niezłożenia, według norm przepisanych, przy czym w każdym wypadku kosztów zastępstwa procesowego według 6-krotności stawki minimalnej, ze względu na znaczny wkład pełnomocników powoda w wyjaśnienie sprawy i ze względu na wartości przedmiotu sprawy, a co najmniej w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, zgodnie z § 15 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800) - oraz z odsetkami ustawowymi w wysokości odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, w którym te koszty zostaną zasądzone, do dnia zapłaty.
Powód wniósł również o rozpoznanie sprawy na rozprawie (art. 148 1 § 3 k.p.c.), i jednocześnie przeprowadzenie rozprawy przy drzwiach zamkniętych, na podstawie art. 153 § l 1 k.p.c., z uwagi na konieczność ochrony tajemnic przedsiębiorstwa powoda.
W zakresie wniosków dowodowych, Powód zwrócił się o dopuszczenie dowodu z dokumentów oraz dowodu z nagrania z konferencji prasowej.
W uzasadnieniu odwołania Powód zamieścił oświadczenie, że „ nie jest w posiadaniu informacji i umów żądanych przez Prezesa UOKiK” (str. 9 – k. 21).
(odwołanie k. 13-45)
W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od Powoda kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pozwany podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu Decyzji.
(odpowiedź na odwołanie k. 104-121)
Pismem z dnia 16.06.2021 r. Powód zwrócił się o dopuszczenie dowodu z kolejnych dokumentów, w tym z prywatnej opinii w przedmiocie treści prawa (...). Wniósł ponadto o to, aby Sąd zwrócił się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu przepisów art. 162, 271, 273 (...) kodeksu karnego, ew. zlecił biegłym sporządzenie opinii celem ustalenia treści tych przepisów i praktyki sądowej ich stosowania w S..
Pismem z dnia 20.07.2021 r. Pozwany wniósł o pominięcie powyższych wniosków dowodowych powoda.
Pismem z dnia 23.10.2023 r. Powód zwrócił się o dopuszczenie dowodu z kolejnego dokumentu (tj. wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 16.10.2023 r.).
(pismo powoda z dnia 16.06.2021 r. k. 259-266, pismo Pozwanego z dnia 20.07.2021 r. k. 353-355, pismo Powoda z dnia 23.10.2023 r. k. 391-392)
W dalszym toku postępowania strony zasadniczo podtrzymały prezentowane stanowiska.
(protokół z rozprawy k. 406-410)
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
W dniu 30 kwietnia 2018 r. Pozwany wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe (sygn.: DKK-1.422.2.2018.ES) w sprawie koncentracji, polegającej na utworzeniu przez (...)z siedzibą w M., F. (dalej też jako: (...)), (...) B.V. z siedzibą w R., H. (dalej (...)), (...) AG z siedzibą w Z., S., (...)B.V. z siedzibą w A., H. (dalej (...)), (...)B.V. z siedzibą w H., H. (dalej (...)) oraz (...) B.V. z siedzibą w R., H. (dalej (...)), wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, tj. z naruszeniem obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 1 w związku z art. 13 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Pozwany ponadto pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. zawiadomił m.in. Powoda o: wszczęciu tego postępowania; zaliczeniu określonych dowodów w poczet materiału dowodowego; stawianym zarzucie oraz wezwał go do ustosunkowania się do tego zarzutu i wyjaśnienia przyczyn niezgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru koncentracji.
Powyższe postanowienie oraz powyższe pismo zostało podpisane przez M. H. (1) - Wiceprezesa UOKiK (działającego z upoważnienia Prezesa Urzędu).
(okoliczności bezsporne, a ponadto: postanowienie z dnia 30.04.2018 r. m.in. na k. 53, zawiadomienie z dnia 30.04.2018 r. k. 55-64)
W odpowiedzi (pismem z dnia 13 czerwca 2018 r.), Powód odniósł się do stawianych zarzutów, uznając je za bezpodstawne.
W piśmie tym nie podnoszono zarzutów związanych z brakiem upoważnienia M. H. (1) do załatwiania sprawy w imieniu Prezesa Urzędu. Pismo to zostało skierowane do M. H. (1) jako Zastępcy Prezesa UOKiK.
Pismo w imieniu Powoda zostało podpisane przez r.pr. K. K. (1) z kancelarii (...)Spółka Komandytowa.
(okoliczności bezsporne, a ponadto: pismo powoda z dnia 13.06.2018 r. k. 66-70)
W toku tego postępowania Pozwany pismem z 28 listopada 2018 r. wezwał Powoda (oraz (...), (...), (...), (...)) na podstawie art. 50 ust. 1 Ustawy do przedstawienia informacji i dokumentów dotyczących zawartych w okresie od 1.01.2015 r. umów z (...)LLC, S. P., F. przez Powoda lub przez którąkolwiek ze spółek należących do grupy kapitałowej, do której należy Powód, dotyczących paliw gazowych, w szczególności umów przesyłu, dystrybucji, sprzedaży, dostaw i magazynowania.
W piśmie wskazano, że wezwanie następuje w celu wyjaśnienia okoliczności sprawy. Z pisma wynikało, że jest kierowane m.in. do Powoda w związku z wszczętym w dniu 30.04.2018 r. postępowaniem antymonopolowym w sprawie koncentracji, polegającej na utworzeniu przez (...), (...), Powoda, (...), (...)oraz (...), wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, tj. z naruszeniem obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 1 w związku z art. 13 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Nadmieniono, że jeżeli złożone przez Powoda wyjaśnienia będą zawierały informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa lub inne tajemnice prawnie chronione należy o tym poinformować. Wskazano także, że odpowiedzi należy udzielić w terminie 21 dni od dnia doręczenia pisma, oraz pouczono o odpowiedzialności za niezastosowanie się do wezwania. Nadmieniono również, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości dotyczących treści pisma, należy skontaktować się z osobą prowadzącą sprawę (podano dane kontaktowe tej osoby).
Powyższe pismo zostało podpisane przez R. K. - Dyrektora Departamentu Kontroli Koncentracji (działającego z upoważnienia Prezesa Urzędu).
(okoliczności bezsporne, a ponadto pismo z dnia 28.11.2018 r. m.in. na k. 72-73)
W odpowiedzi (pismem z dnia 20 grudnia 2018 r.) Powód wskazał, iż pismo Prezesa Urzędu z 28 listopada 2018 r. nie spełnia kryteriów wskazanych w art. 50 Ustawy W szczególności, zdaniem Powoda, nie zawierało ono celu żądania. W związku z tym Powód zwrócił się do Pozwanego o przedstawienie precyzyjnej i jasnej informacji o celu wezwania.
W piśmie tym nie podnoszono zarzutów związanych z brakiem upoważnienia R. K. do załatwiania sprawy w imieniu Prezesa Urzędu. Pismo to zostało skierowane do R. K. jako Dyrektora Departamentu Kontroli Koncentracji UOKiK. Wskazano ponadto, że jeżeli Prezes Urzędu wyraziłby zgodę na zorganizowanie spotkania z pełnomocnikiem Powoda, aby przedyskutować poruszane w piśmie kwestie prawne, Powód chętnie przystałaby na takie rozwiązanie.
Pismo w imieniu Powoda zostało podpisane przez r.pr. K. K. (1) z kancelarii (...)Spółka Komandytowa.
W piśmie tym Powód wskazał, że jest ono składane w nawiązaniu do pisma Pozwanego z dnia 28.11.2018 r. wzywającego Powoda do przedstawienia informacji i dokumentów dotyczących umów zawartych z (...) przez przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej, do której należy Powód.
(okoliczności bezsporne, a ponadto pismo z dnia 20.12.2018 r. m.in. na k. 75-76)
Pismem z 8 stycznia 2019 r. Pozwany ponownie zwrócił się do Powoda
o przedstawienie żądanych informacji. Jednocześnie Pozwany wskazał, iż jego pismo
z 28 listopada 2018 r. zawierało wszystkie kryteria wymagane w art. 50 ust. 2 Ustawy. Podkreślono w piśmie, że wezwanie to wskazywało precyzyjnie zakres żądanych informacji, cel żądania tych informacji, termin ich udzielenia oraz sankcje z tytułu ich nieudzielenia bądź udzielenia informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd. Nadmieniono także, iż wezwanie to odnosiło się do postępowania, na potrzeby którego miały zostać przekazane informacje objęte żądaniem. Niezależnie od powyższego Pozwany wskazał również, iż informacje objęte celem żądania są niezbędne do wyjaśnienia i oceny, czy i w jakim stopniu koncentracja będąca przedmiotem postępowania, przyczyniła się do istotnego ograniczenia konkurencji. Nadmieniono również, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości dotyczących treści pisma, należy skontaktować się z osobą prowadzącą sprawę (podano dane kontaktowe tej osoby). Pouczono również Powoda o odpowiedzialności za niezastosowanie się do wezwania.
Powyższe pismo zostało podpisane przez R. K. - Dyrektora Departamentu Kontroli Koncentracji (działającego z upoważnienia Prezesa Urzędu).
(okoliczności bezsporne, a ponadto pismo z dnia 8.01.2019 r. m.in. na k. 78-80)
W odpowiedzi, pismem z 6 lutego 2019 r., Powód podtrzymał prezentowane stanowisko. Wskazał w szczególności, że wezwanie odnosi się do dokumentów, które nie mogą mieć żadnego związku z domniemanym naruszeniem Ustawy, które jest sprawdzane w toku postępowania. Ponadto Powód wskazał, że Prezes Urzędu nie rozstrzygnął jeszcze, czy przedstawiony zarzut jest zasadny. W związku z tym jakiekolwiek skutki rynkowe mogłyby stać się przedmiotem analizy dopiero kiedy zostałoby ustalone, czy działania Powoda i pozostałych stron postępowania rzeczywiście stanowiły koncentrację w rozumieniu tej Ustawy. Powód oświadczył ponadto, że „ nie jest stroną jakichkolwiek umów objętych zakresem Wezwania”. Nadmienił też, iż „ Żadna z umów zawarta przez Grupę (...) z (...) LLC nie dotyczy dostaw gazu (...) ”. Niezależnie od powyższego Powód argumentował, że dotychczas ściśle współpracował z Prezesem Urzędu. Nadmienił, iż w roku 2017 (pismami z dnia: 7.08.2017 r., 13.09.2017 r., 22.09.217 r.) przesyłał dokumenty żądane przez Prezesa Urzędu.
Wcześniej, tj. pismem z dnia 18.01.2019 r. (omyłkowo wskazano datę 18.01.2018 r.), Powód zwrócił się o przedłużenie terminu na udzielenie powyższej odpowiedzi. Nadmienił, że uzasadnione jest to planowanym na dzień 25.01.2019 r. spotkaniem pomiędzy pełnomocnikami Powoda, a Wiceprezesem UOKiK.
W pismach tych nie podnoszono zarzutów związanych z brakiem upoważnienia M. H. (1) (ew. R. K.) do załatwiania sprawy w imieniu Prezesa Urzędu. Pismo z dnia 18.01.2019 r. zostało skierowane do R. K. jako Dyrektora Departamentu Kontroli Koncentracji UOKiK, zaś pismo z dnia 6.02.2019 r. do M. H. (1) jako Wiceprezesa UOKiK oraz do R. K. jako Dyrektora Departamentu Kontroli Koncentracji UOKiK.
W imieniu Powoda pisma te zostały podpisane przez r.pr. K. K. (1) z kancelarii (...) Spółka Komandytowa.
(okoliczności bezsporne, a ponadto pismo z dnia 6.02.2019 r. m.in. na k. 82-84 akt sąd., pismo powoda z dnia 18.01.2018 r. k. 24 akt administracyjnych)
Postanowieniem z dnia 10 czerwca 2019 r. (nr DKK-79/2019) Pozwany wszczął postępowanie (sygn. akt DKK-1.430.3.2019.ES) w sprawie nałożenia na Powoda kary pieniężnej z tytułu nieudzielenia informacji żądanych przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 50 ust. 1 Ustawy w toku wszczętego z urzędu 30 kwietnia 2018 r. ww. postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji.
Pismem z tego samego dnia Pozwany zawiadomił Powoda o: wszczęciu powyższego postępowania; zaliczeniu określonych dowodów w poczet materiału dowodowego; stawianym zarzucie oraz wezwał Powoda do ustosunkowania się do tego zarzutu i wyjaśnienia przyczyn nieudzielenia Prezesowi Urzędu informacji żądanych w postępowaniu o sygn. akt DKK-1.422.2.2018.ES, a także zobowiązał Powoda do podania wielkości obrotu obliczonego zgodnie z art. 106 ust. 3 Ustawy osiągniętego przez Powoda w 2018 r.
Powyższe postanowienie oraz powyższe pismo zostało podpisane przez M. H. (1) - Wiceprezesa UOKiK (działającego z upoważnienia Prezesa Urzędu).
(okoliczności bezsporne, a ponadto postanowienie z dnia 10.06.2019 r. k. 1 akt adm., zawiadomienie z dnia 10.06.2018 r. k. 3-6 akt adm.)
W odpowiedzi (pismo z dnia 5 lipca 2019 r.) Powód wskazał, że nie zgadza się z zarzutami Prezesa Urzędu. Wskazał, że nie ciążył na nim obowiązek prawny udzielenia Prezesowi Urzędu żądanych informacji, ponieważ obydwa wezwania obarczone były wadami formalnymi, a tym samym nie miały one mocy wiążącej. W szczególności, wezwania te nie precyzowały, w jakim celu Prezes Urzędu żąda przedmiotowych informacji. Podkreślano, że w świetle orzecznictwa sądowego brak precyzyjnej informacji o celu żądania powoduje, że żądanie to przestaje mieć moc wiążącą. Z tego powodu, wezwania te nie mogły wywierać skutków wobec Powoda. Powód wywodził też, iż Pozwany wykroczył poza ustawowe kompetencje wynikające z art. 50 ust. 1 Ustawy i zażądał udzielenia informacji, które w sposób oczywisty nie są konieczne dla celów postępowania w sprawie koncentracji. Powód wskazał, że postępowanie w sprawie koncentracji jest prowadzone w celu ustalenia, czy powód i pozostałe strony postępowania utworzyły wspólnego przedsiębiorcę, a więc czy dokonały koncentracji bez uprzedniej zgody Prezesa Urzędu. Przedmiot postępowania w sprawie koncentracji nie jest zatem związany z umowami dotyczącymi paliw gazowych, w szczególności umowami przesyłu, dystrybucji, sprzedaży, dostaw i magazynowania gazu. Umowy, których przedmiotem są paliwa gazowe (w szczególności umowy przesyłu, dystrybucji, sprzedaży, dostaw, magazynowania), dotyczą zupełnie innych zagadnień aniżeli umowy finansowania, które stanowiły rzekomą koncentrację w rozumieniu przepisów Ustawy. W związku z powyższym żądane informacje nie pozwolą Prezesowi Urzędu ustalić, czy umowy finansowania mogą być postrzegane jako koncentracja w rozumieniu przepisów Ustawy. Tym samym, brak jest podstaw do nakładania na Powoda jakiejkolwiek kary pieniężnej. W konsekwencji Powód wniósł o umorzenie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej.
W piśmie tym nie podnoszono zarzutów związanych z brakiem upoważnienia M. H. (1) do załatwiania sprawy w imieniu Prezesa UOKiK. Pismo to zostało skierowane do M. H. (1) jako Zastępcy Prezesa UOKiK.
Pismo w imieniu Powoda zostało podpisane przez r.pr. J. Ł. z kancelarii (...) Spółka Komandytowa.
(okoliczności bezsporne, a ponadto pismo z dnia 5.07.2019 r. k. 86-91)
W odpowiedzi na uzasadnienie zarzutów (które Pozwany przedstawił w piśmie z 17 września 2019 r.), Powód w piśmie z 2 października 2019 r. podtrzymał swoje stanowisko, co do tego, że nie ciążył na nim prawny obowiązek przekazania informacji żądanych przez Prezesa Urzędu, ponieważ obydwa wezwania obarczone były wadami formalnymi.
W piśmie tym nie podnoszono zarzutów związanych z brakiem upoważnienia M. H. (1) (ew. R. K.) do załatwiania sprawy w imieniu Prezesa Urzędu. Pismo to zostało skierowane do M. H. (1) jako Zastępcy Prezesa UOKiK.
Pismo w imieniu Powoda zostało podpisane przez r.pr. J. Ł. z kancelarii (...) Spółka Komandytowa.
(okoliczności bezsporne, a ponadto pismo z dnia 17.09.2019 r. k. 48-51 akt adm., pismo z dnia 2.10.2019 r. k. 55-56 akt adm.)
Zaskarżoną Decyzją z dnia 7 listopada 2019 r. Pozwany na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy nałożył na powoda karę pieniężną, w wysokości 172 000 000 zł, stanowiącą równowartość 40 milionów euro.
Decyzja została podpisana przez M. H. (1)- Wiceprezesa UOKiK (działającego z upoważnienia Prezesa Urzędu).
(okoliczności bezsporne, a ponadto decyzja m.in. k. 6-12)
Upoważnienie dla M. H. (1) (jako W. UOKiK) zostało podpisane przez M. N. (Prezesa Urzędu) w dniu 16.02.2018 r.
Zgodnie z jego treścią M. H. (1), na podstawie art. 268a k.p.c., został upoważniony do:
prowadzenia postępowań w zakresie spraw należących do właściwości Departamentu Ochrony Konkurencji oraz wydawania w imieniu Prezesa UOKiK postanowień, w tym postanowień o wszczęciu postępowania, oraz decyzji, jak również podpisywania wszelkich innych pism w toku sprawy;
do prowadzenia postępowań w zakresie spraw należących do właściwości Departamentu Kontroli Koncentracji oraz do wydawania w imieniu Prezesa UOKiK postanowień, w tym postanowień o wszczęciu postępowania, oraz decyzji, jak również podpisywania wszelkich innych pism w toku sprawy, w tym zastrzeżeń wobec koncentracji wydanych na podstawie art. 96a ust. 3 Ustawy.
(dowód: kserokopia upoważnienia z dnia 16.02.2018 r. k. 125, odpis upoważnienia z dnia 16.02.2018 r. k. 377)
W tym miejscu wskazać należy, iż Powód początkowo (w Odwołaniu) kwestionował istnienie pisemnego upoważnienia dla M. H. (1). Wskazywał, że takiego upoważnienia w aktach administracyjnych nie odnalazł i dlatego są powody by twierdzić, że nie zostało wydane (k. 21-22).
Pozwany w związku z powyższym przedłożył wraz z odpowiedzią na odwołanie kserokopię w/w upoważnienia z dnia 16.02.2018 r. (k. 125). Następnie (w wykonaniu zarządzenia z dnia 13.06.2023 r. – k. 366) Pozwany przedłożył odpis powyższego upoważnienia (k. 377).
W tych okolicznościach Powód istnienia upoważnienia o treści jak powyżej już nie kwestionował (protokół rozprawy z dnia 31.10.2023 r. k. 406v).
Powód natomiast (na rozprawie w dniu 31.10.2023 r. - k. 406v-407) zarzucił, iż pomimo istnienia tego upoważnienia, M. H. (1) nie był upoważniony do wydania zaskarżonej decyzji (Powód powołał się na pogląd prawny wyrażony w wyroku NSA w sprawie o sygn. akt I OSK 3369/15).
Do powyższego zarzutu Sąd odniesie się w dalszej części uzasadnienia.
W dniu 8 listopada 2019 r. w Centrum (...) UOKiK w W. odbyła się konferencja prasowa z udziałem M. N., ówczesnego Prezesa Urzędu, podczas której Prezes Urzędu przedstawił swoje stanowisko w przedmiocie przyczyn wydania powyższej Decyzji.
(okoliczności bezsporne: k. 21, k. 409)
W toku prowadzonych przez Prezesa Urzędu postępowań antymonopolowych w sprawie koncentracji, praktyką jest kierowanie przez Prezesa Urzędu wezwań do przedsiębiorców o przekazanie informacji dotyczących nie tylko bezpośrednio tych przedsiębiorców, ale także innych podmiotów z ich grup kapitałowych.
(dowód: pisma Prezesa Urzędu: z dnia 8.02.2018 k. 127-128, 130-132, z dnia 10.10.2018 r. k. 134-142, z dnia 4.02.2020 r. k. 144-152)
Zanim doszło do wszczęcia przez Prezesa Urzędu (postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2018 r.) ww. postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu (sygn.: DKK-1.422.2.2018.ES), toczyło się przed Prezesem Urzędu inne postępowanie z udziałem m.in. Powoda. Mianowicie, było to postępowanie zainicjowane pismem z dnia 8 grudnia 2015 r. wniesionym przez Powoda (a ponadto przez: (...), (...) SE, (...) AG, (...)B.V., (...) B.V.). Pismem tym ww. podmioty zwróciły się o wyrażenie zgody na dokonanie koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy (...) AG z siedzibą w Z., S.. Działalność wspólnego przedsiębiorcy miała obejmować zaprojektowanie, inżynierię, opracowanie, planowanie, finansowanie, ubezpieczenie, budowę, instalację, prowadzenie zamówień, pełnienie funkcji właścicielskich, zarządzanie, eksploatację (w tym transport gazu ziemnego) i utrzymanie dwóch równoległych rurociągów podmorskich (dalej „(...)”), które miały biec z (...) wybrzeża (...) do punktu wyjścia w N.. Przy czym w ocenie (...), (...), (...), (...) i (...) ich głównym celem była inwestycja w projekt, który miał im przynieść zadowalającą stopę zwrotu.
Pismem z dnia 18 grudnia 2015 r. Prezes Urzędu zawiadomił powyższe podmioty o wszczęciu postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji.
Pismem z dnia 19 lipca 2016 r. Prezes Urzędu przedstawił powyższym podmiotom zastrzeżenia wobec koncentracji. Prezes Urzędu ocenił, iż (...) posiadał pozycję dominującą na (...) rynku dostaw gazu wyższego szczebla, a z informacji zawartych w zgłoszeniu wynikało, że po wybudowaniu (...) pozycja tej Spółki wobec (...) odbiorców może istotnie się umocnić. W konsekwencji Prezes Urzędu uznał, że po zrealizowaniu planowanej transakcji może dojść do istotnego ograniczenia konkurencji.
Po otrzymaniu zastrzeżeń, pismem z 12 sierpnia 2016r. ww. podmioty wycofały powyższe zgłoszenie zamiaru koncentracji (wskazano, że właściwe umowy zostały rozwiązane).
W związku z powyższym cofnięciem, postanowieniem z dnia 18 sierpnia 2016 r. Prezes Urzędu umorzył postępowanie w tej sprawie (w oparciu o przepis art. 75 ust. 1 Ustawy).
(okoliczności bezsporne, a ponadto: pismo z dnia 8.12.2015 r. k. 154-183, pismo z dnia 18.12.2015 r. k. 185-187, pismo z dnia 19.07.2016 r. k. 189-196, pismo z dnia 12.08.2016 r. k. 198-199, postanowienie z dnia 18.08.2016 r. k. 201-202 )
W roku 2020 (pismami z dnia 15 stycznia oraz z dnia 4 marca) Prezes Urzędu zwrócił się do (...) o przekazanie określonych informacji i dokumentów. Wezwanie to obejmowało informacje i dokumenty tożsame z informacjami i dokumentami o które był wzywany Powód. Pismem z dnia 31 stycznia 2020 r. (...) odmówił przekazania żądanych informacji, Prezes Urzędu ponownie wezwał (...) do przekazania żądanych informacji pismem z dnia 4 marca 2020 r. Do chwili obecnej (...) nie udzielił odpowiedzi. W konsekwencji Pozwany ukarał Spółkę za nieudzielenie informacji.
(okoliczności bezsporne, a ponadto: pismo z dnia 15.01.2020 r. k. 224-226, pismo z dnia 31.01.2020 r. k. 232-235, pismo z dnia 4.03.2020 r. k. 237-240, protokół rozprawy k. 408)
Decyzją z dnia 6.10.2020 r. nr DKK- (...) Prezes Urzędu, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie koncentracji, polegającej na utworzeniu m.in. przez Powoda oraz (...)wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu tj. z naruszeniem obowiązku o którym mowa w art. 13 ust. 1 w zw. z art. 13 ust. 2 pkt 3 Ustawy, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3 Ustawy nałożył kary pieniężne m.in. na Powoda (w wysokości 55 513 793 zł) oraz (...) (w wysokości 29 075 726 808 zł).
Pismem z dnia 5.11.2020 r. Powód złożył odwołanie od powyżej decyzji, zaskarżając ją w całości.
Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z dnia 21.11.2022 r. (sygn. akt XVII AmA 13/21) uchylił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa.
Odwołania zostały wniesione także przez pozostałe ukarane podmioty (w tym przez (...)). Wyrokami z dnia 21.11.2022 r. odwołania te również zostały uwzględnione w całości.
Apelację od wszystkich omawianych wyroków z dnia 21.11.2022 r. wniósł Pozwany. Wyrokiem z dnia 16.10.2023 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie zmielił zaskarżone wyroki częściowo każdy z nich w punkcie pierwszym w ten tylko sposób, że nie stwierdził, iż zaskarżona decyzja została wydana z rażący naruszeniem prawa albo bez podstawy prawnej (sygn. akt VII AgA 1/23).
(okoliczności bezsporne, a ponadto: decyzja z dnia 6.10.2020 r. k. 268—291, pismo z dnia 5.11.2020 r. k. 293-328, wyrok SA z dnia 16.10.2023 r. k. 393-395, protokół rozprawy k. 406v)
W treści wniesionego Odwołania (pkt. 9, str. 9 – k. 21) Powód zamieścił oświadczenie, że nie jest w posiadaniu Informacji i Umów żądanych przez Prezesa UOKiK.
Oświadczenie to Powód potrzymał na rozprawie w dniu 31.10.2023 r. (k. 407).
Powód jest spółką akcyjną utworzona i zarejestrowaną zgodnie z prawem S..
W (...) kodeksie karnym (dalej: (...) ) znajdują się normy związane z zagadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Art. 162 – Osoba, która dopuści się ujawnienia tajemnicy produkcji lub tajemnicy handlowej, do której nieujawnienia jest zobowiązana ustawowo lub umownie, osoba, która wykorzysta takie ujawnienie na rzecz swoją lub innej osoby, podlega na podstawie skargi karze pozbawienia wolności do lat trzech lub karze pieniężnej.
Art. 271 – Osoba, która prowadzi w sposób nieuprawniony działalność w imieniu obcego Państwa na terytorium S., a działalność taka należy do obowiązków organów władzy publicznej lub funkcjonariuszy publicznych, osoba prowadząca taką działalność na rzecz obcej strony lub organizacji, osoba przyczyniająca się do takiej działalności, podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech lub karze pieniężnej lub, w poważnych przypadkach, karze pozbawienia wolności od jednego roku.
Art. 273 – Osoba, która dąży do pozyskania tajemnicy produkcji lub tajemnicy handlowej w celu ujawnienia jej zewnętrznemu organowi urzędowemu, organizacji zagranicznej, prywatnemu przedsiębiorstwu lub przedstawicielom dowolnego z tych podmiotów lub osoba, która udostępnia tajemnicę produkcji lub tajemnicę handlową zewnętrznemu organowi urzędowemu, organizacji zagranicznej, prywatnemu przedsiębiorstwu lub przedstawicielom dowolnego z tych podmiotów, podlega karze pozbawienia wolności od jednego roku. Kara pozbawienia wolności może być nałożona łącznie z karą pieniężną.
(okoliczności bezsporne k. 264-266, k. 409, opinia prywatna wraz z tłumaczeniem k. 330-346, k. 409v)
Obrót Powoda (obliczony zgodnie z art. 106 ust. 3 Ustawy) za 2018 r. wyniósł ok. (...) euro. Obrót grupy kapitałowej do której należy Powód wyniósł natomiast ok. (...) euro.
(okoliczności bezsporne k. 11, k. 409v, a ponadto pismo z dnia 5.07.2019 r. k. 86-91)
Ustalając powyższy stan faktyczny Sąd oparł się zasadniczo na niespornych twierdzeniach stron (art. 229 k.p.c. oraz art. 230 k.p.c.). Twierdzenia te, mając oparcie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach (art. 245 oraz art. 246 k.p.c.) nie budziły wątpliwości Sądu.
Sąd pominął (k. 409v) wniosek Powoda o dopuszczenie dowodu z nagrania konferencji prasowej (pkt 2 odwołania) z uwagi na okoliczność, że fakty, które miały być wykazane tym dowodem okazały się niesporne. Z tych samych przyczyn Sąd pominął wniosek Pozwanego o zwrócenie się do osoby trzeciej w trybie art. 248 § 1 k.p.c. (pkt 2 odpowiedzi na odwołanie).
Odnośnie wniosków Powoda o zwrócenie się do Ministra Sprawiedliwości o ustalenie treści, wykładni i praktyki stosowania prawa obcego oraz zlecenie opinii biegłym (pkt. B pisma z dnia 16.06.2021 r. – k. 260), to Powód tego wniosku nie podtrzymywał albowiem Pozwany tych okoliczności nie kwestionował (k. 409).
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Odwołanie okazało się zasadne jedynie w zakresie w jakim kwestionowana była wysokość kary wymierzonej Powodowi.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do najdalej idącego zarzutu Powoda tj. zarzutu nieważności zaskarżonej Decyzji z uwagi na naruszenie przepisów art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 268a k.p.a.. - ZARZUT A.1. (III.A) – (k. 14, k. 21, k. 406v).
Z art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. wynika, że Organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została z naruszeniem przepisów o właściwości.
W myśl natomiast art. 268a k.p.a. Organ administracji publicznej może upoważniać, na piśmie utrwalonym w postaci papierowej lub elektronicznej, pracowników obsługujących ten organ do załatwiania spraw w jego imieniu w ustalonym zakresie, a w szczególności do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień, zaświadczeń, a także do poświadczania za zgodność odpisów dokumentów przedstawionych przez stronę na potrzeby prowadzonych postępowań z oryginałem.
Powód początkowo zarzucał, iż M. H. (1) (który podpisał zaskarżoną Decyzję) w ogóle nie dysponował jakimkolwiek upoważnieniem (k. 21-22). Z uwagi na złożenie przez Pozwanego (w toku niniejszego postępowania) Upoważnienia z dnia 16.02.2018 r., zarzut ten został zmodyfikowany w ten sposób, iż Powód twierdził, iż z treści tego dokumentu nie wynika, że M. H. (2) może w imieniu Prezesa UOKiK wydać zaskarżoną Decyzję (k. 406v).
W doktrynie oraz orzecznictwie wskazuje się, że upoważnienie do wydawania decyzji udzielone przez piastuna organu na podstawie art. 268a k.p.a. powinno być jasne i nie nasuwać wątpliwości co do swego zakresu ( tak NSA w wyroku z dnia 9.6.2017 r. I OSK 1642/16). Zwraca się również uwagę, że upoważnienie powinno być pisemne oraz dokładnie określać zakres działania upoważnionego pracownika, niedopuszczalne jest zatem wydawanie upoważnień o charakterze blankietowym. Upoważnienie powinno jasno wskazywać zatem kto i w jakiej kategorii spraw wykonuje zadania w imieniu organu. Sformalizowana treść upoważnienia, wymaga, aby upoważnienie posiadało charakter imienny, a więc udzielane było konkretnemu pracownikowi, a nie pracownikom zajmującym określone stanowisko. Niedopuszczalne jest zatem upoważnienie o charakterze ogólnym, określającym osobę upoważnioną tylko za pomocą pełnionej funkcji ( tak NSA w wyroku z dnia 27.4.2017 r., I OSK 3369/15 ). Na pogląd prawny wyrażony w tym ostatnim wyroku powoływał się Powód (k. 407).
Poglądy powyższe są podzielane przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie. Odnosząc je do ustalonego w sprawie stanu faktycznego (zwłaszcza do treści Upoważnienia z dnia 16.02.2018 r.) należy stwierdzić, Upoważnienie spełnia wymogi z art. 268a k.p.a.. Nie ulega bowiem żadnych wątpliwości, iż jest to upoważnienie pisemne i jest skierowane do konkretnej osoby (tj. do M. H. (2)). Wynika z niego również rodzaj spraw, którego dotyczy (są to sprawy należące do właściwości Departamentu Ochrony Konkurencji oraz Departamentu Kontroli Koncentracji). Zauważyć należy, iż wszystkie pisma Pozwanego (w tym zaskarżona Decyzja), kierowane do Powoda w ramach postępowania administracyjnego (zarówno w toku postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji, jak i w toku postępowania antymonopolowego w sprawie nałożenia na Powoda kary pieniężnej z tytułu nieudzielenia żądanych informacji), toczyły się w Departamencie Kontroli Koncentracji. Powyższe wynika wprost ze wskazanych na tych pismach sygnatur „DKK-…”. Ponadto na niektórych z pism Pozwany wpisał (obok oznaczenia UOKIK), że pochodzą z Departamentu Kontroli Koncentracji (np. pismo z dnia 28.11.2018 r. k. 72-73, pismo z dnia 8.01.2019 r. k. 78-80), zaś pisma te podpisał R. K. jako Dyrektor Departamentu Kontroli Koncentracji. Dodatkowo zauważyć należy, iż w omawianej sprawie (w toku postępowania administracyjnego) część pism podpisywał M. H. (1). Przez wiele miesięcy Powód (reprezentowany przez profesjonalnych pełnomocników) nie miał żadnych wątpliwości, co do umocowania M. H. (1) do zastępowania Prezesa Urzędu w ramach tego postępowania administracyjnego (M. H. (1) w sposób jednoznaczny wskazywał, że działa z upoważnienia Prezesa UOKiK).
Podsumowując powyższą część rozważań, upoważnienie udzielone M. H. (1) do załatwienia sprawy w imieniu Prezesa Urzędu (w tym do wydania zaskarżonej Decyzji) Sąd ocenił jako prawidłowe. Tym samym zarzut z pkt. A.1. tj. zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 268a k.p.a. był chybiony.
Powód decyzji ponadto zarzucał naruszenie przepisu art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy w zw. z art. 50 ust. 1 i 2 ( ZARZUT A.2, oraz ZARZUT A.3).
Zgodnie z treścią art. 50 Ustawy ( w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji tj. przed nowelizacją dokonaną ustawą o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw z dnia 9 marca 2023 r. Dz.U. z 2023 r. poz. 852) przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu ( ust. 1). Żądanie, o którym mowa w ust. 1, powinno zawierać: wskazanie zakresu informacji, wskazanie celu żądania, wskazanie terminu udzielenia informacji, pouczenie o sankcjach za nieudzielenie informacji lub za udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd ( ust. 2).
W myśl natomiast z art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy ( w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie udzielił informacji żądanych przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 50 bądź udzielił nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji.
Powód przede wszystkim argumentował, że został ukarany niesłusznie albowiem nie jest (i nie był) w posiadaniu żadnej z Informacji i Umów żądanych przez Prezesa UOKiK i o tym Prezesa UOKiK informował - ZARZUT A.2 (III.B) - (k. 14, k. 21, k. 22, k. 407).
Tytułem wstępu wskazać należy, iż omawianej karze pieniężnej (wynika to w sposób jednoznaczny z przepisu art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy) podlega ten kto nie udziela informacji żądanej przez Prezesa Urzędu. W związku z tym to, czy przedsiębiorca posiada, czy też nie posiada żądanych informacji nie jest decydujące, albowiem istotne jest to, czy poinformował o tym Prezesa Urzędu. Innymi słowy, na żądanie Prezesa Urzędu, przedsiębiorca powinien udzielić odpowiedzi nawet wówczas, gdy żądanych Informacji i Dokumentów nie posiada (wówczas informuje o braku tychże Informacji i Dokumentów).
Dla porządku należy również podnieść, iż w doktrynie oraz orzecznictwie przyjmuje się, że nieudzielenie żądanych informacji w rozumieniu art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy, może nastąpić zarówno wprost (tj. kiedy przedsiębiorca informuje Prezesa UOKiK, że odmawia przekazania żądanych informacji), jak i może mieć charakter pośredni, np. poprzez niedostarczenie informacji w wyznaczonym terminie ( zob. np. wyrok SN z dnia 7.04.2004 r. III SK 31/04).
Jak zostało ustalone, Pozwany w formie pisemnej (treść pism była niesporna pomiędzy stronami) dwukrotnie wezwał Pozwanego do przedstawienia określonych w tym piśmie informacji i dokumentów.
Na pierwsze wezwanie (pismo z dnia 28.11.2018 r. k. 72-73) Powód odpowiedział (pismem z dnia 20.12.2018 r. k. 75-76) aczkolwiek nie udzielił jakichkolwiek żądanych przez Prezesa Urzędu Informacji. Powód bowiem w tym piśmie zarzucił, iż w wezwaniu nie wskazano celu żądania (co było zdaniem Powoda niezbędne z uwagi na treść art. 50 Ustawy). Podkreślić należy, iż Powód (reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika) nie wskazywał wówczas, że treść wezwania jest dla niego niezrozumiała. Co więcej, odnosząc się w pierwszy zdaniu do pisma Pozwanego z dnia 28.11.2018 r. wskazał jak jej zrozumiał (tj. jako wezwanie do przedstawienia zarówno informacji jak i dokumentów dotyczących umów zawartych ze spółką (...) przez przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej, do której należy Powód). Powód wówczas nie wskazywał także, iż nie posiada żądanych informacji, ewentualnie posiada ale z pewnych względów nie może tych informacji przekazać.
Na drugie wezwanie (pismo z dnia 8.01.2019 r. k. 78-80) Powód odpowiedział pismem dnia 6.02.2019 r. (k. 82-84). Powód przede wszystkim podtrzymał swoje stanowisko, iż wezwanie nie zawiera odpowiedniego uzasadnienia (co jest niezbędne z uwagi na art. 50 ust. 2 Ustawy) oraz wskazał, że wezwanie odnosi się do dokumentów, które nie mogą mieć żadnego związku z domniemanym naruszeniem Ustawy. Podkreślić należy, iż Powód (reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika) nie wskazywał również wówczas, że treść wezwania jest dla niego niezrozumiała. Jednocześnie na ostatniej i przedostatniej stronie omawianego pisma (liczącego łącznie 5 stron) Powód zamieścił jednakże oświadczenie, że „ nie jest stroną jakichkolwiek umów objętych zakresem Wezwania”, oraz że „ Żadna z umów zawarta przez Grupę (...) z (...) LLC nie dotyczy dostaw gazu (...) ”. Abstrahując w tym miejscu od tego, że stanowisko Powoda prezentowane w omawianym piśmie jest niekonsekwentne (z jednej strony Powód wskazuje, że nie jest związany Wezwaniem, z drugiej zaś udziela odpowiedzi), zauważyć należy, iż w istocie Powód przedstawił w pewnym zakresie Informacje żądane przez Pozwanego (tj. Powód poinformował, że nie jest stroną jakichkolwiek umów objętych zakresem Wezwania). Na rozprawie w dniu 31.10.2023 r. Pozwany przyznał, że Pozwany w pewnym zakresie wykonał kierowane do niego wezwanie (k. 407).
W związku z tym sporne pomiędzy stronami było to, czy Powód wykonał wezwanie w pozostałym zakresie tj. w zakresie w jakim był zobowiązany do przedstawienia Pozwanemu Informacji i Dokumentów dotyczących umów zawieranych przez inne spółki z grupy kapitałowej do której należy Powód, ze spółką (...).
Analiza treści pisma Powoda z dnia 6.02.2019 r. prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w piśmie tym brak jest takich (...). Jak wyżej wskazano powyższe pismo odnosi się jedynie do kwestii Umów zawartych wyłącznie przez Powoda.
Zauważyć należy, że twierdzenia Powoda (na rozprawie w dniu 31.10.2023 r.), że „Powód oświadcza, że nie jest w posiadaniu (...) i Umów żądanych przez Prezesa UOKiK” (k. 407 w zw. z k. 21), że „taka informacja była umieszczona w piśmie z dnia 6 lutego 2018 r.”, „że powyższe stwierdzenie odnosi się do informacji o umowach zawartych przez spółki należące do grupy kapitałowej do której należy Powód ze spółką (...)”, oraz że „skoro spółka nie zawierała takich umów, to ich nie posiada i jednocześnie to oznacza, że nie posiada dokumentów osób trzecich”, są sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania. Albowiem oczywistym jest, iż dany podmiot może (chociaż nie musi) posiadać informacje o umowach, których nie jest stroną. Oczywistym jest także, iż może również (chociaż nie musi), dysponować tymi dokumentami (ich odpisami, kopiami).
Jednocześnie twierdzenia te (na rozprawie w dniu 31.10.2023 r.) w sposób oczywisty są sprzeczne z treścią pisma Powoda z dnia 6.02.2018 r. Zdanie z treści pisma z dnia 6.02.2018 r. na które powoływał się Powód (k. 407-407v w zw. z k. 84 - str. 5 pisma Powoda) w sposób jednoznaczny odnosi się wyłącznie do Powoda (nie zaś do innych spółek z grupy kapitałowej). Niezależnie od powyższego na stronie 4 pisma tego pisma Powoda (k. 83v) Powód zamieścił oświadczenie, że Żadna z umów zawarta przez Grupę (...) z (...) LLC nie dotyczy dostaw gazu (...)”. Z oświadczenia tego wynika zatem, że Powód niewątpliwie miał wiedzę (czyli informacje) o umowach zawartych przez inne spółki z grupy kapitałowej do której należy Powód, ze spółką (...), niemniej Informacji takich nie przekazał (nie przekazał również odnośnych Umów).
W omawianej materii Powód ponadto podnosił, iż przekazał Pozwanemu wszystkie informacje, których dotyczyły wezwania także pismem z dnia 5.07.2019 r. (k. 23). Zauważyć należy iż twierdzenie to jest gołosłowne albowiem w piśmie tym brak jest w ogóle takich informacji (k. 86-91). Przypomnieć należy, że pismo z dnia 5.07.2019 r. stanowiło reakcję na wszczęte przez Pozwanego postępowanie w sprawie nieudzielenia przez Powoda informacji żądanych przez Pozwanego. W piśmie tym Powód argumentował, że w ogóle nie ciążył na nim obowiązek prawny udzielenia Prezesowi Urzędu żądanych informacji, ponieważ obydwa wezwania obarczone były wadami formalnymi (brak wskazanego celu), a tym samym nie miały one mocy wiążącej. Dodatkowo wskazywał, że żądane informacje nie są konieczne dla celów postępowania w sprawie koncentracji.
Podsumowując powyższą część rozważań, nie ulegało wątpliwości, iż Powód nie wykonał wezwania Pozwanego w zakresie w jakim był wzywany do przedstawienia Informacji i Dokumentów dotyczących umów zawieranych przez inne spółki z grupy kapitałowej do której należy Powód, ze spółką (...) .
Pomimo tego, że:
- Powód twierdził, że wykonał wezwania Pozwanego w zakresie w jakim był wzywany do przedstawienia Informacji i Dokumentów dotyczących umów zawieranych przez inne spółki z grupy kapitałowej do której należy Powód, ze spółką (...) (co okazało się gołosłowne – o czym była już mowa powyżej);
- Powód jednocześnie twierdził że nie jest (i nie był) w posiadaniu żadnej z Informacji i Umów żądanych przez Prezesa Urzędu i o tym Prezesa Urzędu informował (co było sprzeczne z powyższym twierdzeniem i co okazało się także gołosłowne – o czym była już mowa powyżej);
na rozprawie w dniu 31.10.2023 r. (k. 408) Powód stwierdził, że wezwania Prezesa Urzędu zrozumiał w ten sposób, iż w odniesieniu do spółek z grupy kapitałowej do której należy Powód, został wezwany do złożenia jedynie Umów, i wezwanie to nie obejmowało Informacji.
Dokonana przez Powoda interpretacja treści wezwania jest nieuprawniona. Po pierwsze jest niespójna z twierdzeniami przedstawianymi przez Powoda na uzasadnienie wcześniej omówionych już zarzutów. Po drugie, jest sprzeczna z treścią wezwania skierowanego do Powoda. Z wezwania tego wynika bowiem, że Pozwany zwrócił się z pytaniem do Powoda „Czy Państwa spółka lub którakolwiek ze spółek z grupy kapitałowej (…) zawierała nową umowę (…) ze spółką (...) (…). Jeżeli tak, prosimy o przesłanie w.w dokumentów. (…).” W odpowiedzi, Powód udzielił stosownych (...) dotyczących swojej spółki, tzn. odpowiedział, że Powód nie jest stroną umowy objętej zakresem wezwania (i w konsekwencji nie przedłożył żadnej umowy). Analiza treści Wezwania prowadzi do konkluzji, że Pozwany nie różnicował zakresu odpowiedzi jakiej oczekiwał od Powoda, od podmiotu którego odpowiedź ma dotyczyć. Powód prawidłowo zrozumiał oczekiwania Pozwanego i udzielił odpowiedzi, że nie jest stroną umowy objętej zakresem wezwania (czyli udzielił odpowiedzi na pytanie „Czy…”). W związku z tym tłumaczenia Powoda, że w odniesieniu do spółek z grupy kapitałowej (do której należy Powód) nie został wezwany do udzielania odpowiedzi na pytanie „Czy…” (albowiem został wezwany jedynie do złożenia jedynie Umów) są nieprzekonujące. Co więcej, tłumaczenia te pozostają w sprzeczności z treścią pisma Powoda z dnia 20.12.2018 r. (. 75) w którym Powód wyraźnie wskazał, że jest ono składane w nawiązaniu do pisma Pozwanego z dnia 28.11.2018 r. wzywającego Powoda do przedstawienia informacji i dokumentów dotyczących umów zawartych z (...) (...) przez przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej, do której należy Powód.
I w końcu zauważyć należy, iż Powód uzasadniając postawiony w odwołaniu (III.B) zarzut A.2. (k. 14, 22-24) wyraził pogląd, iż nie może zostać ukarany za nieprzekazanie Umów zawartych przez inne podmioty z grupy kapitałowej, do której należy Powód albowiem:
na podst. art. 50 ust. 1 Ustawy nie można nałożyć kary za przekazanie dokumentów, które dotyczą podmiotów innych niż adresat;
wzywany podmiot nie ma obowiązku posiadania powyższych informacji (ich gromadzenia, tworzenia opracowań lub analiz, poszukiwania, zdobywania);
Podobnie Powód argumentował w innym miejscu uzasadnienia Odwołania (dot. zarzutu A.4, III.D – k. 30).
Poglądu z w/w pkt. 1, Sąd nie podziela, albowiem z treści przepisu art. 50 ust. 1 Ustawy w żaden sposób nie wynika wniosek prezentowany przez Powoda. W ocenie Sądu nie ma przeszkód prawnych, aby przedsiębiorca był wzywany do udzielenia informacji i przekazania dokumentów dotyczących innych podmiotów. Przedsiębiorca zaś, jeżeli posiada takie informacje i dokumenty, powinien udzielić odpowiedzi. Jednocześnie nadmienić trzeba, że nie jest niczym niezwykłym pytanie się przedsiębiorców przez Prezesa Urzędu o informacje dotyczące innych podmiotów (k. 101 w zw. z k. 127-152).
Pogląd z w/w pkt. 2, Sąd co do zasady podziela, aczkolwiek nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W niniejszej sprawie Powód zastał ukarany nie dlatego, że nie posiadał powyższych informacji (ich nie gromadził itd.) lecz dlatego, że na wezwanie Prezesa Urzędu nie udzielił Informacji tj. nie odpowiedział na pytanie: „Czy (…) którakolwiek ze spółek z grupy kapitałowej (…) zawierała nową umowę (…) ze spółką (...) (…). Jeżeli tak, prosimy o przesłanie w.w dokumentów. (…).”
Na marginesie zauważyć trzeba, że nawet gdyby przyjąć, że prawdziwe jest twierdzenie Powoda zamieszczone w Odwołaniu, że „nie jest w posiadaniu Informacji i Umów żądanych przez Prezesa UOKiK” to takie twierdzenie (w odniesieniu do informacji dokumentów dotyczących umów zawartych z(...) przez przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej, do której należy Powód) po raz pierwszy pojawiło się dopiero po wydaniu zaskarżonej Decyzji. W orzecznictwie zaś zgodnie przyjmuje się, że na przedsiębiorcę można nałożyć karę pieniężną nie tylko wtedy, gdy nie została udzielona żadna informacja, ale również wówczas, gdy żądana informacja została udzielona ze znacznym opóźnieniem, już po wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej ( zob. wyrok SN z dnia 7.04.2004 r., III SK 31/04, Lex nr 103149). W związku z tym twierdzenie to nie mogło prowadzić do przyjęcia, iż Pozwany nie naruszył art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy w zw. z art. 50 ust. 1 i 2 Ustawy.
Mając powyższe na względnie, zarzut z pkt. A.2. Odwołania Sąd uznał za nieuzasadniony.
W ramach naruszenia przepisu art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy w zw. z art. 50 ust. 1 i 2 Ustawy Powód wywodził ponadto, że został ukarany niesłusznie albowiem wezwania na podstawie art. 50 ust. 1 Ustawy, skierowane do Powoda, nie czyniły zadość wymogom ustawowym, o których mowa w art. 50 ust. 2 Ustawy, gdyż nie wskazywały celu ich żądania - ZARZUT A.3 (III.C) – (k. 14, k. 24-26).
W myśl z art. 50 ust. 2 Ustawy, Wezwanie powinno zawierać: wskazanie zakresu informacji (pkt. 1), wskazanie celu żądania (pkt 2), wskazanie terminu udzielenia informacji (pkt 3), pouczenie o sankcjach za nieudzielenie informacji lub za udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd (pkt 4).
Jak już wyżej wskazano, Pozwany skierował do Powoda pisemne wezwania (pismo z dnia 28.11.2018 r. oraz pismo z dnia 8.01.2019 r.) do złożenia stosownych Informacji (Dokumentów), zaś treść tych wezwań była niesporna pomiędzy stronami.
Poza sporem było w szczególności to, że pisma te zawierały: wskazanie terminu udzielenia informacji (pkt 3) oraz pouczenie o sankcjach za nieudzielenie informacji lub za udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd (pkt 4). W niniejszym uzasadnieniu (w części odnoszącej się do zarzutu A.2., III.B) szeroko przedstawiono jaki był zakres żądanych przez Prezesa UOKiK informacji (pkt 1). Jednocześnie Powód w Odwołaniu wyraźnie wskazał, że wezwania nie zawierały celu żądania (i właśnie dlatego były niezgodne z art. 50 ust. 2 Ustawy).
W związku z tym rozstrzygnięcie zasadności omawianego zarzutu sprowadzało się zasadniczo do oceny, czy to, co zamieszczono w powyższych pismach można uznać za „wskazanie celu żądania” w rozumieniu pkt. 2 ust. 2 art. 50 Ustawy.
Z treści pierwszych z powyższych pism wynikało, że pisma kierowane do Powoda są „w celu wyjaśnienia okoliczności sprawy”, zaś sprawą tą jest wszczęte w dniu 30.04.2018 r. postępowanie antymonopolowe w sprawie koncentracji, „polegającej na utworzeniu przez (...), (...)”, Powoda, (...), (...) oraz (...), wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, tj. z naruszeniem obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 1 w związku z art. 13 ust. 2 pkt 3 Ustawy (k. 72, 72v). Powód w odpowiedzi (pismo z dnia 20.12.2018 r. – k. 75-76) podniósł, że powyższe określenie jest mało precyzyjne, niejasne i nie spełnia kryteriów z art. 50 Ustawy. W związku z tym zwrócił się do Pozwanego o wyczerpującą informację o celu żądania. Pozwany w drugim z pism (pismo z dnia 8.01.2019 r.) dodatkowo wskazał, że „informacje objęte celem żądania są niezbędne do wyjaśnienia i oceny, czy i w jakim stopniu koncentracja będąca przedmiotem postępowania, przyczyniła się do istotnego ograniczenia konkurencji.” (k. 79v).
Zauważyć należy, iż Powód był stroną w/w postępowania administracyjnego w sprawie koncentracji. Przekłada się to automatycznie na jego istotnie większy stan wiedzy o tym postepowaniu, aniżeli stan wiedzy osób, które statusu strony nie posiadają (do takich osób Prezes Urzędu również może kierować żądania w omawianym trybie). Jeżeli zatem stan omawianej wiedzy strony postępowania jest większy, to stopień precyzji w określeniu przez Prezesa Urzędu celu żądania może być niższy (adresat żądania bowiem i tak będzie wiedział, czemu mają służyć żądane informacje i czy mogą zostać np. wykorzystane przeciwko niemu - co może być istotne z perspektywy wolności do samooskarżania się).
Z powyższych pism wynika w celu wyjaśnienia jakich okoliczności żądanie jest do Powoda kierowane. Okolicznościami tymi jest wyjaśnienie i ocena, czy i w jakim stopniu koncentracja polegająca na utworzeniu m.in., przez Powoda wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, przyczyniła się do istotnego ograniczenia konkurencji.
Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy, informacje znajdujące się w powyższych pisma są wystarczającą precyzyjne. Pozwala to w związku z tym na konkluzję, że Prezes Urzędu wskazał Powodowi cel żądania w rozumieniu pkt. 2 ust. 2 art. 50 Ustawy. Jednocześnie to, czy w ocenie adresata wezwania (tu Powoda), żądane w trybie art. 50 ust. 1 Ustawy informacje są obiektywnie potrzebne, jest nieistotne z punktu widzenia ustalenia realizacji kryteriów z art. 50 ust. 2 Ustawy.
Ubocznie należy zauważyć, że skoro Powód częściowo wykonał wezwanie Pozwanego (tj. w zakresie w jakim był wzywany do przedstawienia Informacji i Dokumentów dotyczących umów zawieranych przez Powoda ze spółką (...)) to najwyraźniej nie uważał, że wezwanie nie czyniło zadość wymogom z art. 50 ust. 2 Ustawy.
Mając powyższe na względnie, zarzut z pkt. A.3. Odwołania Sąd uznał za nieuzasadniony.
Decyzji zarzucono ponadto naruszenie art. 50 ust. 1 Ustawy, art. 6 k.p.a., art. 9 Konstytucji, art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( dalej „TFUE") i art. 63 ust. 1 TFUE, a także art. 7 k.p.a. w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy, poprzez wystąpienie z żądaniem udzielenia informacji i udostępnienia dokumentów, które nie spełniają ustawowej przesłanki „ konieczności", co znajduje wyraz m.in. w tym, że powód nie był stroną umów, których dotyczyły wezwania Prezesa Urzędu, a także poprzez wydanie Decyzji nakładającej na powoda karę pieniężną, bez podjęcia z urzędu wszelkich czynności niezbędnych do załatwienia sprawy i z pominięciem interesu społecznego i słusznego interesu Spółki - ZARZUT A .4 (III.D) - (k. 14, k. 26-34).
Przepisy, które zdaniem Powoda zostały naruszone mają następujące brzmienie:
Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa.
W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.
Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego.
Art. 4 ust. 3. Traktatu o Unii Europejskiej
Zgodnie z zasadą lojalnej współpracy Unia i Państwa Członkowskie wzajemnie się szanują i udzielają sobie wzajemnego wsparcia w wykonywaniu zadań wynikających z Traktatów.
Art. 49 TFUE
Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego.
Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli.
Art. 63 TFUE
1. W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi.
2. W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w płatnościach między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi.
Uzasadniając omawiany zarzut Powód podkreślał, że w oparciu o przepis art. 50 ust. 1 i 2 Ustawy Prezes Urzędu może żądać tylko informacji koniecznych. Wywodził (z powołaniem się na wyrok sądu antymonopolowego z dnia 19.11.1992 r. XVII Amr 24/92 oraz na poglądy doktryny), że Prezes Urzędu nie może nakładać na osobę kary za nieudzielenie informacji, jeżeli są one oczywiście nieprzydatne do wykorzystania na jego potrzeby, a także że żądane informacje muszą pozostawać w związku z domniemanym naruszeniem.
Z poglądami tymi Sąd orzekający w niniejszej sprawie się zgadza (podobny pogląd prezentuje również Powód – k. 111). Nie ulega bowiem wątpliwości, iż z art. 50 ust. 1 Ustawy wynika, że na przedsiębiorców został nałożony obowiązek przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu.
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że w przepisie tym przewidziano jeden z ważniejszych środków, przy pomocy którego Prezes Urzędu może realizować swoje ustawowe zadania oraz we właściwy sposób stosować przepisy ustawy. Jednocześnie podkreśla się, że ustalenie, czy określona informacja lub dokument są konieczne do realizacji zadań Prezesa Urzędu, należy do tego organu. Oznacza to, że przedsiębiorca nie może odmówić udzielenia żądanej informacji, nawet gdy uważa, iż nie jest ona konieczna dla Prezesa Urzędu. Niemniej zasada proporcjonalności działań organu administracji nakazuje, aby informacje żądane przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 50 ust. 1 Ustawy były faktycznie konieczne (niezbędne) do prowadzonego przezeń postępowania oraz istotne dla końcowego wyniku postępowania, czyli niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto słusznie wskazuje się, że zgodnie z zasadą praworządności i celowości działania administracji publicznej, na której opiera się postępowanie administracyjne, żądane przez Prezesa Urzędu informacje i dokumenty nie mogą być oczywiście nieprzydatne do celów postępowania. Tak więc zasadne jest przyjęcie, że możliwa jest weryfikacja zakresu żądanych informacji i dokumentów pod kątem ich niezbędności przez sąd rozpatrujący odwołanie od decyzji nakładającej karę pieniężną za niedopełnienie nałożonego obowiązku udzielenia żądanych informacji i dokumentów ( zob. uzasadnienie wyroku SA w Warszawie z dnia 17.05.2016 r. VI Aca 630/15 i przywołane tam orzecznictwo oraz stanowiska doktryny).
Odnośnie przedmiotowego zagadnienia Pozwany argumentował, dla oceny przesłanki konieczności należy uwzględnić zdarzenia z roku 2015 i 2016. Pozwany bowiem zauważył, że przedmiot postępowania w ramach którego zwrócono się do Powoda (w listopadzie 2018 r.) o przekazanie informacji dotyczył utworzenia przez (...), Powoda oraz kilka innych spółek wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, tj. z naruszeniem obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 1 w związku z art. 13 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Pozwany zwrócił jednakże uwagę, że pierwotnie strony tego postępowania (lub spółki z ich grup kapitałowych) zwróciły się w 2015 r. z wnioskiem do Prezesa Urzędu o zgodę na dokonanie koncentracji polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy (...) AG z siedzibą w Z. (dalej też: (...), „joint venture” lub „wspólny przedsiębiorca”). Działalność wspólnego przedsiębiorcy miała obejmować zaprojektowanie, inżynierię, opracowanie, planowanie, finansowanie, ubezpieczenie, budowę, instalację, prowadzenie zamówień, pełnienie funkcji właścicielskich, zarządzanie, eksploatację, w tym transport gazu ziemnego, i utrzymanie dwóch równoległych rurociągów podmorskich, (dalej „(...)”) które miały biec z (...) wybrzeża (...) do punktu wyjścia w N.. Przy czym w ocenie m.in. Powoda jego głównym celem była inwestycja w projekt, który miał im przynieść zadowalającą stopę zwrotu. Z uwagi na to, że w ocenie Pozwanego, (...) posiadał pozycję dominującą na (...) rynku dostaw gazu wyższego szczebla, a z informacji zawartych w zgłoszeniu wynikało, że po wybudowaniu (...) pozycja tej Spółki wobec (...) odbiorców może istotnie się umocnić, termin na zakończenie postępowania w tej sprawie został przedłużony o 4 miesiące, m.in. w celu przeprowadzenia badania rynku. Po analizie informacji zebranych w toku postępowania antymonopolowego Pozwany uznał, że po zrealizowaniu planowanej transakcji może dojść do istotnego ograniczenia konkurencji. Stosownie zatem do treści art. 96a ust. 3 Ustawy przedstawił w lipcu 2016 r. przedsiębiorcom uczestniczącym w koncentracji zastrzeżenia. Po otrzymaniu zastrzeżeń, w sierpniu 2016 r. zgłoszenie zamiaru koncentracji zostało przez w/w przedsiębiorców wycofane, co z kolei doprowadziło do umorzenia tego postępowania w dniu 18 sierpnia 2016 r. Pozwany podkreślił, że umorzenie to miało de facto analogiczne skutki, jak wydanie decyzji zakazującej dokonania koncentracji. Następnie (w kwietniu 2017 r.) Pozwany wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy działania w/w przedsiębiorców nie naruszają przepisów ustawy o ochronie konkurencji (czy nie doszło do koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu), albowiem z doniesień medialnych dowiedział się, że w/w podmioty podpisały umowę na finansowanie budowy (...) (co zostało następnie potwierdzone w toku tegoż postępowania). W tych okolicznościach Pozwany uznał, że skoro cel zawarcia umowy na finansowanie (...) i cel utworzenia joint venture są tożsame, to, podpisanie umowy na finansowanie (...) mogło być obejściem obowiązku uzyskania zgody Prezesa Urzędu na utworzenie joint venture odpowiedzialnego za sfinansowanie budowy (...). Ponadto uznał, że w wyniku podpisania umów na finansowanie mogło dojść do naruszenia przepisów Ustawy (art. 13 ust. 1, art. 13 ust. 2 pkt 3 oraz art. 97 ust. 1) zobowiązujących do zgłoszenia Prezesowi Urzędu zamiaru koncentracji i wstrzymania się z dokonaniem koncentracji zasadniczo do czasu wydania stosownej decyzji. W konsekwencji w kwietniu 2018 r. Pozwany wszczął z urzędu postępowania antymonopolowe w sprawie utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy. Pozwany argumentował, że konsekwencją tego postępowania, mogło być zastosowanie sankcji wskazanych w art. 21 ust. 2 Ustawy, dających możliwość przywrócenia stanu sprzed dokonania koncentracji (co z kolei uzależnione jest od wpływu koncentracji na rynek tj. koncentracja musi prowadzić do istotnego ograniczenia konkurencji). Wskazywał, że ww. przedsiębiorcy, to podmioty należące do dużych grup kapitałowych działających m.in. na rynku gazu w E. i dlatego otwarcie (...) może istotnie zmienić rozpływ gazu w P. i E. i mieć negatywny wpływ na stan konkurencji na rynku (...). Aby szczegółowo zbadać i zweryfikować te zagrożenia, Pozwany zwrócił się do przedsiębiorców o pokazanie informacji objętych wezwaniem z dnia 28 listopada 2018 r. i 8 stycznia 2019 r. (informacje dotyczyły umów zawartych przez (...) z pozostałymi uczestnikami koncentracji). Pozwany uważał, że umowy te pozwoliłyby na ocenę istniejących relacji pomiędzy (...), a pozostałymi uczestnikami koncentracji, zaś relacje te mogą z kolei wpływać na ocenę skutków koncentracji. Pozwany ponadto powoływał się na treść art. art. 18-20 Ustawy, zgodnie z którymi Prezes Urzędu dokonuje oceny koncentracji na podstawie skutków rynkowych wynikających z samej koncentracji, a nie z jakichkolwiek innych okoliczności rynkowych. Podnosił, że w celu zbadania skutków rynkowych wynikających z koncentracji należy zbadać aktualną sytuację na rynku, a także uwzględnić dające się przewidzieć zmiany jakie mogą na nim zajść i wszelkie istotne okoliczności jakie mogą mieć na niego wpływ (należy zatem niejako porównać obraz rynku sprzed dokonania koncentracji i po dokonaniu koncentracji). Ocenił, iż takimi okolicznościami, które mogły mieć wpływ na sytuację na rynku/rynkach na które koncentracja wywierała wpływ mogły być okoliczności dotyczące istniejącej współpracy pomiędzy podmiotami działającymi na tych rynkach, a tego dotyczyły informacje i umowy objęte wezwaniem Prezesa Urzędu. Podniósł też, że nie ma znaczenia, jak dawno umowy te mogły zostać zawarte (lub zmienione), albowiem jeżeli wciąż obowiązują, to mają łub mogą mieć taki sam wpływ na aktualną sytuację na rynku gazu, jak nowo zawarte umowy (k. 111v-114).
Pozwany ponadto zauważył, że żądał analogicznych Informacji i Umów od spółki (...) jak od Powoda (powyższe ostatecznie zostało potwierdzone przez Powoda). Tym samych zdezaktualizował się argument Powoda, że o marginalnym znaczeniu żądanych informacji świadczy fakt, iż Pozwany nie podjął aktywnych działań w celu pozyskania tych informacji od spółki (...), czyli strony tych umów (k. 30 w zw. z k. 114 w zw. z k. 408).
W ocenie Sądu argumentacja przedstawiona przez Pozwanego jest wystarczająca do przyjęcia, iż kierowane do Powoda wezwania odnosiły się do informacji, które nie mogą zostać uznane za oczywiście nieprzydatne do wykorzystania na potrzeby Pozwanego, a także informacje te pozostawały w związku z domniemanym naruszeniem. Podkreślić należy, iż obowiązek, o którym mowa w art. 50 ust. 1 Ustawy jest bardzo istotny dla omawianych postępowań antymonopolowych. Obowiązkiem Prezesa Urzędu jest z pewnością rzetelne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, a żeby tak się stało organ musi mieć również możliwość zweryfikowania uzyskanych informacji, także w kontekście tego, czy posiadane przez niego informacje są kompletne.
Jednocześnie nadmienić należy, że przesłankę konieczności należy oceniać według chwili kierowania do przedsiębiorcy żądania w trybie art. 50 ust. 1 Ustawy. Owo żądanie organu jest czynnością procesową o charakterze władczym, podejmowaną w celu zgromadzenia materiału niezbędnego do wykonania zadań określonych w ustawie. W omawianym przypadku celem tym było ustalenie, czy i w jakim stopniu koncentracja polegająca na utworzeniu m.in. przez Powoda wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, przyczyniła się do istotnego ograniczenia konkurencji. Oczywistym jest, że efektem działań podejmowanych w tym celu przez Prezesa Urzędu nie musiało być ustalenie, że np. koncentracja nie przyczyniła się do istotnego ograniczenia konkurencji. Niemniej takie ustalenie nie czyni żądania z art. 50 ust. 1 Ustawy żądaniem niezasadnym (ustalenie takie natomiast ma natomiast znaczenie z punktu widzenia wysokości kary – o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). W konsekwencji to, że prawomocnym wyrokiem tut. Sądu z dnia 21.11.2022 r., została uchylona decyzja Pozwanego z dnia 6.10.2020 r. o nałożeniu min. na Powoda kary pieniężnej (w postępowaniu w sprawie koncentracji, polegającej na utworzeniu m.in. przez Powoda oraz (...) wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa) nie może wpływać negatywnie na ocenę zasadności omawianych żądań kierowanych do Powoda w w trybie art. 50 ust. 1 Ustawy. Na marginesie należy nadmienić, iż pomimo, że decyzja ta została uchylona, to w ocenie Sądu Apelacyjnego w Warszawie (wyrok z dnia 16.10.2023 r.) nie została wydana z rażący naruszeniem prawa albo bez podstawy prawnej. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie ocena Sądu Apelacyjnego dodatkowo przemawia za tym, że informacje objęte omawiane żądaniami (z grudnia 2018 r. i stycznia 2019 r.) mogą zostać uznane za koniczne.
W tym miejscu należy nadmienić, że to, iż przesłankę konieczności należy oceniać według stanu z daty kierowania do przedsiębiorcy żądania w trybie art. 50 ust. 1 Ustawy, znajduje potwierdzenie przytoczonym przez Powoda (k. 32) orzeczeniu unijnego Sądu Pierwszej Instancji ( wyrok w sprawie N. z 12.12.1991 r. , T-39/90[1991] ECR II – 1497), gdzie wskazano (z odwołaniem się do art. 11 ust. 1 Rozporządzenia 139/2004), że przesłanka niezbędności informacji powinna być interpretowana przez pryzmat celów, których realizacji służyć ma przyznanie Komisji Europejskiej relewantnych uprawnień, oraz że wymaganie istnienia związku pomiędzy żądanymi informacjami a zarzucanym naruszeniem jest spełnione wówczas, gdy biorąc pod uwagę etap postępowania, prośba o ich udzielenie może rozsądnie być uznana za mającą związek z naruszeniem.
Ubocznie należy zauważyć, że skoro Powód częściowo wykonał wezwanie Pozwanego (tj. w zakresie w jakim był wzywany do przedstawienia Informacji i Dokumentów dotyczących umów zawieranych przez Powoda) to najwyraźniej nie uważał, że wezwanie nie czyniło zadość wymogom z art. 50 ust. 1 Ustawy.
W tym miejscu wspomnieć trzeba, iż w treści uzasadnienia omawianego zarzutu (A.4, III.D.) Powód wyraził pogląd, że przekazanie Pozwanemu żądanych Informacji i Dokumentów narażałoby członków organów Powoda i jego pracowników na sankcje wynikające z prawa (...) dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa (k. 33).
Z uwagi na uzasadnienie tego zarzutu przedstawione na rozprawie w dniu 31.10.2023 r. (k. 409v), zostanie on omówiony w dalszej części uzasadnienia (tj. w części odnoszącej się do wysokości kary wymierzonej Powodowi).
Podsumowując powyższą część rozważać stwierdzić należy, iż ustalony w sprawie stan faktyczny sprzeciwiał się uznaniu, iż doszło do naruszenia przez Pozwanego: art. 50 ust. 1 Ustawy, art. 6 k.p.a., art. 9 Konstytucji, art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( dalej „TFUE") i art. 63 ust. 1 TFUE, a także art. 7 k.p.a. w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy, albowiem w czasie gdy Pozwany żądał od Powoda przedstawienia stosownych Informacji i Dokumentów, nie mogły one zostać uznane za oczywiście nieprzydatne do celów wyżej opisanego postępowania administracyjnego.
W związku z tym zarzut z pkt. A.4. Odwołania był chybiony.
Decyzji zarzucono wreszcie naruszenie art. 106 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 111 Ustawy i w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji i art. 8 k.p.a., a także art. 6 EKPCz i art. 45 Konstytucji poprzez nałożenie na powoda rażąco nieproporcjonalnie wysokiej kary pieniężnej, która w szczególności pozostaje w rażącej dysproporcji w stosunku do utrwalonej praktyki Prezesa Urzędu przy rozstrzyganiu spraw o takim samym lub analogicznym stanie faktycznym i prawnym - ZARZUT A.5 (III.E) - (k. 14, 34-42).
Zarzut ten Sąd uznał za uzasadniony w zakresie w jakim nakierowany był na obniżenie kary, aczkolwiek nie w stopniu oczekiwanym przez Powoda (Powód wnosił o uchylenie decyzji, ewentualnie o obniżenie kary z kwoty 172 000 000 zł do kwoty 10 000 zł, zaś Sąd za odpowiednią uznał karę w wysokości 430 000 zł).
W myśl art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy ( w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie udzielił informacji żądanych przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 50 bądź udzielił nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji.
Zgodnie natomiast z art. 111 ust. 1 pkt 3 Ustawy ( w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) Prezes Urzędu, ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także, w przypadku kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 2 - wpływ naruszenia na przebieg i termin zakończenia postępowania.
Stosownie natomiast do treści:
Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.
Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd (ust. 1). Wyłączenie jawności rozprawy może nastąpić ze względu na moralność, bezpieczeństwo państwa i porządek publiczny oraz ze względu na ochronę życia prywatnego stron lub inny ważny interes prywatny. Wyrok ogłaszany jest publicznie (ust. 2).
Organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania (§ 1). Organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym (§ 2)
Art. 6 EKPCz
1. Każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej. Postępowanie przed sądem jest jawne, jednak prasa i publiczność mogą być wyłączone z całości lub części rozprawy sądowej ze względów obyczajowych, z uwagi na porządek publiczny lub bezpieczeństwo państwowe w społeczeństwie demokratycznym, gdy wymaga tego dobro małoletnich lub gdy służy to ochronie życia prywatnego stron albo też w okolicznościach szczególnych, w granicach uznanych przez sąd za bezwzględnie konieczne, kiedy jawność mogłaby przynieść szkodę interesom wymiaru sprawiedliwości.
2. Każdego oskarżonego o popełnienie czynu zagrożonego karą uważa się za niewinnego do czasu udowodnienia mu winy zgodnie z ustawą.
3. Każdy oskarżony o popełnienie czynu zagrożonego karą ma co najmniej prawo do:
a) niezwłocznego otrzymania szczegółowej informacji w języku dla niego zrozumiałym o istocie i przyczynie skierowanego przeciwko niemu oskarżenia;
b) posiadania odpowiedniego czasu i możliwości do przygotowania obrony;
c) bronienia się osobiście lub przez ustanowionego przez siebie obrońcę, a jeśli nie ma wystarczających środków na pokrycie kosztów obrony - do bezpłatnego korzystania z pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu, gdy wymaga tego dobro wymiaru sprawiedliwości;
d) przesłuchania lub spowodowania przesłuchania świadków oskarżenia oraz żądania obecności i przesłuchania świadków obrony na takich samych warunkach jak świadków oskarżenia;
e) korzystania z bezpłatnej pomocy tłumacza, jeżeli nie rozumie lub nie mówi językiem używanym w sądzie.
W ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym Sąd nie dostrzegł elementów mogących przemawiać za naruszeniem przez Pozwanego wyżej cytowanych przepisów Konstytucji, EKPCz oraz k.p.a. Z uzasadnienia Odwołania wynika, że Powód naruszenia tych przepisów upatrywał zasadniczo w tym, że w jego ocenie zaskarżona Decyzja w istocie nie zawierała uzasadnienia w zakresie rozstrzygnięcia o wymierzeniu kary, co miało prowadzić do naruszenia praw podstawowych Powoda. Powód wskazywał również, że decyzja stanowi przejaw nadużycia władzy również z tej przyczyny, że odbiega od dotychczasowej jednolitej linii orzeczniczej Pozwanego.
Z lektury zaskarżonej decyzji wynika, że uzasadnienie w przedmiocie rozstrzygnięcia o wymierzeniu kary znajduje się na stronach od 8 do 12 (k. 9v-11v akt sąd.). Jakkolwiek w ocenie Sądu argumenty przedstawione przez Pozwanego nie wystarczały do wymierzenia Powodowi kary w wysokości określonej decyzją, to jednakże nie sposób jest twierdzić, że Pozwany nie przedstawił w ogóle uzasadnienia w tym zakresie, bądź też uzasadnienie to było pozorne. Stwierdzić bowiem należy, iż zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy określone przepisem art. 107 § 3 k.p.a. („ Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa”). Natomiast to, czy strona została przekonana argumentacją zaprezentowaną w uzasadnieniu Decyzji, czy też nie, pozostaje bez wpływu na istnienie uzasadnienia.
Zauważyć w tym miejscu należy, iż Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela utrwalony w judykaturze pogląd o nieskuteczności powoływania się na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w postępowaniu przed SOKiK, poza pewnymi wyjątkami. W szczególności, tego typu zarzuty zasadniczo nie mogą stanowić samoistnej podstawy uchylenia decyzji. Wynika to z faktu, że wniesienie do sądu odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego (takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 maja 1991r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowieniu z dnia 11 sierpnia 1999r. sygn. akt I CKN 351/99; wyroku z dnia 19 stycznia 2001r. sygn. akt I CKN 1036/98). Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 grudnia 2006r. stwierdził, iż zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego nie mogą być podnoszone przed SOKiK, który jako sąd powszechny rozpatruje sprawę od nowa, co skutkuje brakiem możliwości uchylenia decyzji zaskarżonej do tego sądu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego (sygn. akt VI ACa 620/06).
Wyjątki od zasady, że zarzuty procesowanie odnoszące się do etapu postępowania administracyjnego nie mogą doprowadzić do uchylenia decyzji w ramach rozpoznania odwołania, które zostały wykreowane przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, wskazują, że taka możliwość odnosi się tylko do takich zarzutów, które po pierwsze nie mogą być niejako konwalidowane na etapie postępowania sądowego (jak ma to miejsce np. w odniesieniu do ustaleń faktycznych, środków dowodowych, oceny dowodów, niektórych wad formalnych samej decyzji) ale także waga tych zarzutów musi być na tyle istotna, że uzasadnia ona uchylenie decyzji. Chodzi o takie uchybienia organu, na skutek których przedsiębiorca, którego dotyczy decyzja, nie ma zapewnionych odpowiednich gwarancji proceduralnych, w szczególności mówi się tutaj o uchybieniach tego rodzaju (wadach kwalifikowanych decyzji), które istotnie wpłynęły na merytoryczną treść zaskarżonej decyzji lub też takie sytuacje w których zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej.
W tym kontekście podnoszone przez Powoda zarzuty w żaden sposób nie są takimi, których ewentualne istnienie może uzasadniać uchylenie zaskarżonej decyzji. Podkreślić jeszcze raz należy, iż tut. Sąd rozpoznaje sprawę w przedmiocie nałożenia na Powoda kary pieniężnej od nowa, od wyroku wydanego w niniejszej sprawie przysługuje Powodowi apelacja, zaś od wyroku sądu drugiej instancji skarga kasacyjna. W tym kontekście twierdzenia Powoda o tym, że z uwagi na wady uzasadnienia decyzji został pozbawiony jednej instancji odwoławcze, co narusza standardy określone w art. 6 EKPCz a także przepisy Konstytucji, nie mogły zostać uznane za trafne.
Nie mogły także zostać uznane za trafne wywody Powoda w kwestii nadużycia władzy przez Pozwanego (w kontekście wysokości nałożonej kary), co samo w sobie miałoby być podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji w oparciu o przepisy omawiane w niniejszej części uzasadnienia. Zaskarżona decyzja była bowiem co do zasady prawidłowa. W odniesieniu zaś do samej wysokości kary, to Powód aż do czasu uprawomocnienia się decyzji nie jest zobowiązany do uiszczenia kary pieniężnej, Jednocześnie miał niczym nieograniczoną możliwość wykazywania, że kara jest za wysoka (co w konsekwencji doprowadziło w niniejszej sprawie do zmian decyzji w tym zakresie i określenie wysokości kary poziomie wielokrotnie niższym).
Nie sposób jest również uznać, że Pozwany naruszył przepis art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy. Jak już bowiem wyżej w uzasadnieniu szczegółowo przedstawiono, Powód w pewnym zakresie nie udzielił odpowiedzi na żądanie Pozwanego (co umożliwiało nałożenie na Powoda kary pieniężnej), a jednocześnie wymierzona Powodowi kara nie przekraczała równowartości kwoty 50 000 000 zł.
Wskazać trzeba, że instrument przewidziany w art. 50 ust. 1 Ustawy stanowi jeden z najważniejszych środków, za pomocą którego Pozwany może realizować swoje ustawowe zadania oraz we właściwy sposób stosować przepisy ustawy antymonopolowej. Dla realizacji tych celów musi on dysponować informacjami w różnych kwestiach, jak np. zwyczajowo związanych z działalnością przedsiębiorców, ich strukturą organizacyjną, kapitałową i personalną, wynikami finansowymi, powiązaniami z innymi podmiotami, rynkami na których działają. Konsekwencją nieudzielenia wnioskowanych informacji, względnie udzielenia informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd, jest narażenie się przedsiębiorcy na karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 000 000 euro, przewidzianą w art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy. Ta sankcja przewidziana jest za choćby nieumyślne naruszenie obowiązku. Kara pieniężna stanowi sankcję związaną z naruszeniami proceduralnymi, przewidziana jest za naruszenie (niedotrzymanie) obowiązku natury procesowej, tj. udzielenia informacji niezbędnych dla wszczęcia i prowadzenia – w interesie publicznym – postępowania antymonopolowego. Możliwe jest jej nałożenie nie tylko wtedy, gdy nie została udzielona żadna informacja, ale również wówczas, gdy żądana informacja została udzielona ze znacznym opóźnieniem, już po wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej.
Zauważyć należy, że w orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że przedmiotowa kara spełnia różne funkcje, a przede wszystkim:
- funkcję dyscyplinującą, gdyż istnieje potencjalna możliwość jej nałożenia, a więc przedsiębiorca powinien tę okoliczność uwzględnić, jeżeli będzie chciał uchylić się od ustawowego obowiązku udzielania informacji,
- funkcję represyjną, gdyż nakładana jest za naruszenie ustawowego obowiązku udzielenia informacji,
- funkcję prewencyjną, gdyż ma zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcić do naruszania prawa zarówno przedsiębiorcę, który nie spełnił omawianego obowiązku, jak i innych przedsiębiorców,
- funkcję edukacyjną, gdyż stanowi jeden z elementów uświadamiania przedsiębiorców co do ich ustawowych obowiązków ( tak m.in. SA w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 17.05.2016 r. VI AcA 630/15).
Nie ulega również wątpliwości, że z brzmienia art. 106 ust. 2 pkt. 2 Ustawy wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny (Prezes Urzędu „może” nałożyć karę). Zatem Prezes Urzędu ma swobodę wybory skutku prawnego, jaki w konkretnej sprawie będzie wiązał się z zaistnieniem danych okoliczności. Pozostawienie Pozwanemu oceny, czy nałożyć, czy też nie nałożyć kary (pomimo zaistnienia ku temu przesłanek), nie oznacza jednak, że ta ocena wyłączona została spod kompetencji sądu. Niemniej należy mieć tu na uwadze, że celem ustawodawcy umieszczającego decyzję w sferze uznania administracyjnego jest poszerzenie władzy organu, i w konsekwencji kontrola sądowa w tym wypadku nie może sięgać głęboko, gdyż w innym wypadku instytucja uznania administracyjnego stałaby się iluzoryczna. Należy bowiem tu pamiętać, że to Prezes Urzędu kształtuje politykę wymiaru kar wobec przedsiębiorców popełniających delikty administracyjne ( por. pogląd prawny wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 listopada 2019 r., sygn. akt I NSK 95/18). W związku Sąd orzekający w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że przepis art. 106 ust. 2 pkt. 2 Ustawy należy interpretować z uwzględnieniem zasady sprawności i rzetelności działania instytucji publicznych, a także zasad równowagi i podziału władzy. Dlatego też interwencja sądu w treść decyzji organu powinna następować dopiero wtedy, gdy nosi ona znamiona dowolności tj. opiera się na arbitralnych przesłankach, zawiera zdawkowe i ogólnikowe uzasadnienie, odwołuje się do nieudowodnionych informacji itp. Dla takiej ingerencji konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, że zachodzą przesłanki spełnione w omawianym przepisie, ale również że organ przekroczył zasady uznania administracyjnego.
Odnosząc powyższe uwagi do ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie sposób jest uznać, że Pozwany nakładając na Powoda karę pieniężną (chociaż omawiany przepis do tego Pozwanego nie obligował, a jedynie to umożliwiał) przekroczył zasady uznania administracyjnego i tym samym naruszył przepis art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy. Niemniej w ocenie Sądu Pozwany nałożył na Powoda karę w nadmiernej wysokości (o czym poniżej).
Zarzut naruszenia przez Pozwanego przepisu art. 111 Ustawy ( w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) i tym samym nałożenia na Powoda kary nieproporcjonalnie wysokiej, Sąd uznał za zasadny.
Jak już wyżej wskazano, w myśl art. 111 ust. 1 pkt 3 Ustawy Prezes Urzędu, ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także, w przypadku kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 2 wpływ naruszenia na przebieg i termin zakończenia postępowania.
Sformułowanie w „szczególności” oznacza, że kryteria (dyrektywy), jakie Prezes Uzędu powinien wziąć pod uwagę, zostały wymienione jedynie przykładowo. Innymi słowy, skoro katalog dyrektyw jest katalogiem otwartym, to można uwzględnić również kryteria nie wymienione w tym przepisie.
Ponadto, zgodnie z art. 111 ust. 2 Ustawy, Ustalając wysokość kar pieniężnych zgodnie z ust. 1 Prezes Urzędu bierze pod uwagę okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie.
Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że ustalając wysokość kary aż na tak wysokim poziomie ((...) euro stanowi (...) % max wymiaru kary) Pozwany uwzględnił:
brak udzielenia przez Powoda w jakimkolwiek zakresie odpowiedzi na żądanie Pozwanego (k. 10);
istotność znaczenie żądanych informacji/umów przy ocenie skutków rynkowych koncentracji (polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu). Istotność ta wyrażała się zdaniem Pozwanego w tym, że Umowy o które pytał się pozwany mogły w istotny sposób oddziaływać na rynek/rynki gazu ziemnego (umowy te mogły zawierać informacje wpływające na ocenę stanu konkurencji). W ocenie Pozwanego bez pozyskania tych informacji prawidłowa ocena skutków rynkowych koncentracji mogła być niemożliwa (k. 10-10v, k. 11);
wagę omawianych informacji z punktu widzenia sankcji przewidzianych za dokonanie koncentracji bez zgody Pozwanego (kara pieniężna w wysokości do (...) obrotu przedsiębiorcy). Pozwany argumentował, że celu zastosowania tej sankcji koniecznym było ustalenie wpływu koncentracji na rynek (k. 10v);
okoliczność, że niektóre z podmiotów wzywanych (obok Powoda) do udzielenia informacji, uczyniły zadość temu wezwaniu, co oznacza, iż żądanie to nie było nadmiernie uciążliwe (k. 11);
stopień zawinienia (w ocenie Pozwanego była to umyślność) - (k. 11);
potencjał finansowy Powoda (obrót w 2018 r. wyniósł ok. (...) euro) –
(k. 11);
potencjał finansowy grupy kapitałowej do której należy Powód (ponad (...) euro) – (k. 11);
brak istnienia okoliczności łagodzących oraz obniżających – w rozumieniu art. 111 ust. 2 Ustawy (k. 10);
w/w funkcje kary (k. 9v, k. 11).
Odnośnie przyjętych przez Pozwanego powyższych kryterium wskazać należy co następuje:
Ad. 1
Kwestia zakresu realizacji żądania Prezesa Urzędu ma znaczenie z punktu widzenia ustalenia wysokości kary. Zastosowanie tego kryterium, w okolicznościach niniejszej sprawy, prowadzi jednakże do konkluzji, że nałożona na Powoda kara jest za wysoka. Pozwany bowiem przyjął, że Powód w ogóle nie udzielił informacji żądanych przez Prezesa. Tymczasem z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynikało, że w pewnym (znacznym) zakresie takiej informacji Powód udzielił. Przypomnieć bowiem należy, iż Powód w zakreślonym terminie odpowiedział na pytanie, czy zawierał określone umowy, zaś nie udzielił odpowiedzi, czy inne spółki z grupy kapitałowej do której należy Powód takie umowy zawierały. W konsekwencji, skoro Powód częściowo zrealizował żądanie Pozwanego, to nie powinien był zostać potraktowany, tak jakby wcale żądania nie wykonał.
Ad. 2 oraz ad 3.
Kwestia znaczenia i wagi żądanych informacji/umów przy ocenie skutków rynkowych koncentracji musi być uwzględniana przy ustaleniu wysokości kary (wynika to wprost z treści art. 111 ust. 1 pkt 3 Ustawy, gdzie jest mowa o wpływie naruszenia na przebieg i termin zakończenia postępowania).
Zauważyć należy, iż pomimo braku realizacji żądania (w pewnym zakresie) przez Powoda, Pozwany po przeprowadzeniu postępowania w sprawie koncentracji, wydał w dniu 6.10.2020 r. decyzję i nałożył na Powoda karę pieniężną na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3 Ustawy (decyzji została wydana 21 m-cy po tym, jak Powód został wezwany do udzielenia informacji). W ocenie Powoda, wydanie tej decyzji stanowiło argument za tym, że omawiane żądanie nie było potrzebne. Powód podnosił, iż gdyby przedmiotowe Informacje i Dokumenty były potrzebne, to Pozwany nie wydałby decyzji z 6.10.2020 r., skoro nimi nie dysponował (k. 261-26). Pozwany natomiast argumentował, że zakończył postępowanie główne albowiem w jego toku ostatecznie zebrał (z innych źródeł) wystarczający materiał dowodowy (pomimo zachowania Powoda), z którego wynikało, że koncentracja doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji (k. 354v).
Powyższą argumentację przedstawioną przez Pozwanego Sąd uznał za przekonującą. W związku z tym przyjął, iż nieudzielenie (w pewnym zakresie) przez Powoda informacji żądanych przez Pozwanego miało negatywny na przebieg i termin zakończenia postępowania głównego (stosowna decyzja została wydana dopiero 21 miesięcy później), co uzasadniało (zasadniczo) nałożenie na Powoda kary pieniężnej, aczkolwiek nie w wysokości ustalonej przez Pozwanego.
Jak już była o tym mowa wyżej (w części uzasadnienia odnoszącej się do przesłanki konieczności z art. 50 ust. 1 Ustawy) omawiane żądanie Prezesa Urzędu było czynnością o charakterze władczym podejmowaną w celu ustalenia, czy i w jakim stopniu koncentracja polegająca na utworzeniu m.in. przez Powoda wspólnego przedsiębiorcy bez uzyskania zgody Prezesa Urzędu, przyczyniła się do istotnego ograniczenia konkurencji. Przypomnieć też trzeba, że oceny znaczenia naruszenia należy dokonywać według chwili kierowania do przedsiębiorcy żądania w trybie art. 50 ust. 1 Ustawy oraz że efektem tych czynności nie musi być ustalenie, że koncentracja nie przyczyniła się do istotnego ograniczenia konkurencji - aczkolwiek powyższe okoliczności maja istotny wpływ na wysokość kary.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy zauważyć należy, iż żądane informacje (jakkolwiek konieczne na etapie wezwania kierowanego do Powoda) nie okazały się kluczowe w postępowaniu w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji (polegającej na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy bez zgody Pozwanego). Prawomocnym wyrokiem Sądu zostało bowiem ostatecznie przesądzone, że brak było obowiązku zgłaszania koncentracji, gdyż zawarte przez Powoda oraz inne podmioty umowy nie stanowiły koncentracji określonej w art. 13 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Powyższa okoliczność ma znaczenie in minus z punktu widzenia wysokości kary nałożonej na Powoda. Tym samym Sąd podzielił zarzut Powoda, że omawiany brak obowiązku zgłaszania koncentracji skutkował rażącą nieproporcjonalnością kary nałożonej na Powoda - str. 2 pisma Powoda z dnia 23.10.2023 r. – k. 392). Skoro bowiem nie było obowiązku zgłaszania koncentracji, to okazało się, że żądane przez Pozwanego informacje/umowy nie miały znaczenia przy ocenie skutków rynkowych koncentracji. Z tych samych przyczyn nie miała znaczenia także sankcja przewidziana za dokonanie koncentracji.
Dodatkowo stwierdzić trzeba, że z twierdzeń Pozwanego oraz ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynikało jednoznacznie w jakim stopniu zaniechanie ze strony Powoda spowodowało wydłużenie postępowania w sprawie koncentracji, a więc jaki dokładnie miało wpływ na termin wydania decyzji (okoliczności te powinien wykazać Powód). Skoro Pozwany wzywał o przedmiotowe informacje nie tylko Powoda, skoro Powód oczekiwał na te informacje, i skoro przez wiele miesięcy (tj. 21), Powód nie wydawał decyzji w sprawie koncentracji, to Sąd uznał, kierując się treścią art. 231 k.p.c., że w jakimś stopniu zachowanie Powoda spowodowało wydłużenie postępowania w sprawie koncentracji. Niemniej z uwagi na brak aktywności Pozwanego w kwestii ustalenia omawianej okoliczności, Sąd uznał, że stopień ten był nieznaczny, co również zostało potraktowane in minus z punktu widzenia wysokości kary.
Ad. 4, ad. 5.
Kwestia stopnia zawinienia i ewentualne uciążliwości w zadośćuczynieniu żądaniu Prezesa Urzędu muszą być uwzględniane przy ustaleniu wysokości kary. Wynika to wprost z treści art. 111 ust. 1 Ustawy, gdzie jest mowa o okolicznościach naruszenia przepisów ustawy, oraz z treści art. 111 ust.1 w zw. z art. 106 ust. 1 Ustawy gdzie wskazano, że należy uwzględnić winę przedsiębiorcy. Trzeba zatem uznać, że skoro nawet wina nieumyślna nie wyklucza nałożenia kary, to stwierdzenie winy umyślnej w zachowaniu danego przedsiębiorcy ma znaczenie in plus z punktu widzenia wysokości kary. Podobnie znaczenie in plus ma brak uciążliwości w zadośćuczynieniu żądania.
W niniejszej sprawie Pozwany stwierdził winę umyślną Powoda w nieudzieleniu żądanych informacji (k. 11). Pozwany argumentował, że Powód miał możliwość udzielenia odpowiedzi na wezwanie Pozwanego i celowo zaniechał ich udzielenia (k. 118). Podkreślał również, że żądanie udzielenie informacji nie może zostać ocenione jako uciążliwe, skoro inne podmioty dostarczyły żądane informacje (k. 11, k. 118v).
Sąd podziela dokonaną przez Pozwanego ocenę. Zauważyć trzeba, że Powód stosownych informacji (we wskazanym już w niniejszym uzasadnieniu zakresie) nie przedstawił pomimo, że w kierowanych do Powoda wezwaniach (pismo z dnia 28.11.2018 r. oraz pismo z dnia 8.01.2019 r.), został pouczony o odpowiedzialności za niezastosowanie się do wezwania. W tych pismach określono również jakie informacje i dokumenty należy przedstawić oraz poinformowano Powoda, że w razie jakichkolwiek wątpliwości dotyczących treści wezwania, należy skontaktować się z Pozwanym. Nadmienić dodatkowo trzeba, że wówczas Powód (reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika), i nie wskazywał, że nie rozumie zakresu żądania oraz nie rozumie pouczenia. Zauważyć ponadto należy, iż zadośćuczynienie żądaniu Pozwanego nie było dla Powoda w żaden sposób uciążliwie skoro inne podmioty udzieliły stosownych odpowiedzi. Co więcej, podkreślić tu trzeba, iż sam Powód tej odpowiedzi udzielił (co prawda dopiero w Odwołaniu) wskazując, że „nie jest w posiadaniu Informacji i Umów żądanych przez Prezesa" (k. 21). Udzielenie takiej odpowiedzi w terminie zakreślonym w omawianych wezwaniach nie sposób uznać za uciążliwe dla Powoda chociażby w minimalnym stopniu.
Sąd za chybione uznał argumenty przedstawiane przez Pozwanego na uzasadnienie braku winy. Chybione kwestionowanie bowiem przez Powoda uprawnienia Pozwanego do wystosowania omawianego żądania (Powód określa to jako „wejście w spór z organem” – k. 37) nie skutkuje automatycznie brakiem winy. Wyżej w uzasadnieniu przedstawiono już z jakich przyczyn zachowanie Powoda było niezasadne. Dlatego też ponowne przytaczanie tej argumentacji jest zbędne.
W tym miejscu nadmienić należy, iż w treści uzasadnienia zarzutu z pkt. A.4, III.D. Powód wyraził pogląd, że przekazanie Pozwanemu żądanych Informacji i Dokumentów narażałoby członków organów Powoda i jego pracowników na sankcje wynikające z prawa (...) dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa (k. 33). Zarzut ten Powód rozwinął w piśmie z dnia 16.06.2021 r., którym zwrócił się o przeprowadzenie dowodu m.in. z opinii prywatnej w przedmiocie prawa (...) (k. 259-266, k. 330-349) oraz na rozprawie w dniu 31.10.2023 r. (k. 408v). Powód wówczas wskazał, iż nie zarzuca Pozwanemu naruszenia przepisów praw (...) lecz to, że Powód powinien uwzględnić grożące Powodowi sankcje karne jako okoliczność przemawiającą za obniżeniem kary, a nawet nie wymierzaniem jej w ogóle. Istniejące zagrożenie świadczy zdaniem Powoda o braku umyślności w niezłożeniu dokumentów, oraz przemawia za zastosowaniem art. 189e k.p.a. (za oczywistą omyłkę Sąd uznał wskazanie przez Powoda art. 179e k.p.a.), zgodnie z którym w przypadku gdy do naruszenia prawa doszło wskutek działania siły wyższej, strona nie podlega ukaraniu.
Odnośnie kwestii regulacji z art. 189e k.p.a. wskazać należy, iż abstrahując w tym miejscu od możliwości zastosowaniowego przepisu do kar nakładanych przez Prezesa UOKiK (Pozwany negował taką możliwość – protokół z rozprawy z dnia 31.10.2023 r., k. 408v) przyczyną naruszenia prawa przez Powoda z całą pewnością nie była siła wyższa (o czym poniżej).
Przyczyną tą nie była również obawa Powoda przed grożącymi Powodowi sankcjami karnymi z uwagi na naruszenie przepisów praw (...) (w przypadku przedstawienia informacji żądanych przez Pozwanego).
Zachowanie Powoda było bowiem spowodowane jego poglądem, że skierowane do niego wezwanie (pismo z dnia 28.11.2018 r., uzupełnione pismem z dnia 8.01.2019 r.) nie zawiera odpowiedniego uzasadnienia, zatem z przyczyn formalnych nie wiąże Powoda (tak Powód w piśmie z dnia 6.02.2019 r. – k. 82-84). Ocenę powyższą Powód rozwinął (uzupełnił) w piśmie z dnia 5.07.2019 r. (złożonym w reakcji na wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za nieudzielenie informacji) gdzie dodatkowo wskazał, że wezwania nie precyzowały w jakim celu Prezes Urzędu żąda przedmiotowych informacji, oraz zarzucał, iż Pozwany wykroczył poza ustawowe kompetencje wynikające z art. 50 ust. 1 Ustawy gdyż zażądał udzielenia informacji, które w sposób oczywisty nie są konieczne dla celów postępowania w sprawie koncentracji. Pogląd ten okazał się chybiony (o czym już była mowa wcześniej w uzasadnieniu).
Podsumowując, zachowanie Powoda nie było motywowane przepisami prawa (...), nie było skutkiem siły wyższej, oraz zadośćuczynienie wezwaniu Pozwanego nie było uciążliwe dla Powoda.
W związku z tym nie ulegało wątpliwości, że należy przypisać Powodowi winę umyślą w nieudzieleniu żądanych informacji.
Na marginesie nadmienić należy, iż podniesienie przez Powoda omawianego zarzutu (zarzut dot. braku winy w nieudzieleniu żądanych informacji) rodzi pytanie o zasadność innego zarzutu Powoda tj. zarzutu, iż Powód „nie jest w posiadaniu Informacji i Umów żądanych przez Prezesa" (k. 21). Zarzuty te wzajemnie się wykluczają. Jeżeli bowiem Powód twierdzi, że „nie jest w posiadaniu Informacji i Umów żądanych przez Prezesa” to tym samym przekazuje stosowną informację (abstrahując w tym miejscu od terminu jej przekazania). Jeżeli zaś przekazuje stosowną informację, to nie może być jednocześnie tak, że nie ponosi winy w nieudzieleniu tej informacji (k. 37, k. 408v).
Ad. 6.
Pomimo, że w treści art. 111 ust. 1 pkt 3 Ustawy wprost nie wskazano, że Prezes Urzędu ustalając wysokość nakładanej kary powinien uwzględnić wysokość przychodów przedsiębiorcy ( taka przesłanka wprost wynika bowiem dopiero z treści art. 106 ust. 2 Ustawy w brzmieniu po nowelizacji, która weszła w życie w dniu 20.05.2023 r. - górną granicę kary pieniężnej wyznaczono na poziomie 3% obrotu), to z uwagi na użycie w art. 111 ust. 1 Ustawy sformułowania w szczególności, oraz funkcje represyjne kary (kara ma być odczuwalna, zaś miernikiem odczuwalności jest jej stosunek do przychodu) Pozwany ustalając wysokość kary zasadnie uwzględnił wysokość obrotu Powoda (str. 11).
Potrzeba uwzględniania tego kryterium zdaje się wynikać również z uzasadnienia Odwołania. Powód argumentował bowiem, że rażąco nieproporcjonalne byłoby stosowanie wobec Powoda kary wynoszącej ok. (...)jego przychodu, gdy standard represyjności aprobowany przez Pozwanego w przypadkach najcięższych naruszeń prawa konkurencji zazwyczaj wynosił nie więcej niż 3,5% przychodu (str. 24 Odwołania – k. 36). Powód wywodził, że przydatnych wniosków co do proporcjonalności kary nałożonej w niniejszej sprawie dostarcza odniesienie się do praktyki Prezesa Urzędu w zakresie sankcji stosowanych w przypadkach poziomych porozumień kartelowych, które są najpoważniejszymi postaciami naruszenia prawa konkurencji. Powód wskazywał, że zgodnie z wytycznymi Prezesa Urzędu „ natura naruszenia znajduje odzwierciedlenie w wysokości kary w ten sposób, że wyjściowa kwota jest podstawą do dalszych obliczeń dla poszczególnego rodzaju naruszeń i kształtuje się następująco:
- powyżej 1% jednak nie więcej niż 3% obrotu dla naruszeń bardzo poważnych;
- powyżej 0,2% jednak nie więcej niż 1% obrotu dla naruszeń poważnych;
- powyżej 0,01% jednak nie więcej niż 0,2% obrotu dla naruszeń pozostałych.”
Powód zwracał również uwagę, że wysokość nałożonej na niego kary znacznie odbiega od dotychczasowej linii orzeczniczej prezesa UOKiK.
W Odpowiedzi na odwołanie (str. 24, k. 115v) Pozwany nie kwestionując treści tych wytycznym, argumentował, iż kara nakładana na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy nie jest uzależniona w żaden sposób od obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę (tym samym Pozwany w istocie zaprezentował stanowisko sprzeczne ze stanowiskiem zamieszczonym w Decyzji, gdzie stwierdził, że ustalając wysokość kary uwzględnił obroty Powoda - k. 11) oraz, że opieranie się na karach nakładanych w innych przypadkach jest niecelowe. Na rozprawie w dniu 31.10.2023 r. Pozwany natomiast oświadczył, że gdyby wysokość obrotów Powoda była niższa, to wtedy kara również byłaby niższa (k. 409).
W ocenie Sądu to, że Pozwany uzasadniając Decyzję zasadnie wziął pod uwagę kryterium wysokości obrotu, nie oznacza jeszcze, iż wysokość tego obrotu (ok. (...). zł) uzasadniała nałożenie na Powoda kary w wysokości 40 mln. zł (czyli kary wynoszącej, jak to trafnie zauważył Powód ok. (...) jego przychodów). Kara w takiej wysokości jest bowiem wielokrotnie za wysoka (wykracza znacznie poza represyjne funkcje kary).
Ad. 7.
Skoro jak wyżej wskazano, z uwagi na użycie w art. 111 ust. 1 Ustawy sformułowania w szczególności, oraz funkcje represyjne kary (kara ma być odczuwalna) nie można co do zasady wykluczyć, że w pewnych określonych sytuacjach zaistnieje potrzeba stosowania kryterium potencjału finansowego grupy kapitałowej do której należy karany przedsiębiorca, to w okolicznościach niniejszej sprawy taka sytuacja z całą pewnością nie występuje. Odwołanie się do wysokości potencjału finansowego samego Powoda (obrót w wysokości (...) euro) w zupełności realizuje funkcje kary nakładanej na Powoda.
Ad. 8.
Poza sporem jest, że Prezes Urzędu ustalając wysokość kary powinien uwzględnić okoliczności łagodzące oraz obciążające w rozumieniu art. 111 ust. 2 w zw. z art. 111 ust. 3 oraz ust. 4 Ustawy. Pozwany ustalił, że takie okoliczności nie zachodzą (k. 10).
Powód natomiast argumentował, że zachodziły okoliczności łagodzące, tj. Powód wcześniej nie był karany za jakiekolwiek naruszenie Ustawy oraz Powód współpracował z Pozwanym w ramach postępowania wyjaśniającego (str. 24 Odwołania, k. 36).
W odpowiedzi na odwołanie Pozwany podnosił z kolei, że poprzednie naruszenie przepisów ustawy może stanowić okoliczność obciążającą (brak zaś takiego naruszenia nie jest natomiast okolicznością łagodzącą). Pozwany wywodził, że brak udowodnienia okoliczności obciążającej powoduje utrzymanie kary na poziomie wyjściowym, gdzie kara nie jest ani podwyższana ani obniżana. Ponadto Pozwany nie zgodził się z Powodem, że współpraca Powoda polegająca li tylko na wykonywaniu przez przedsiębiorcę nałożonych na niego obowiązków może prowadzić do obniżenia kary (k. 117v-118).
W ocenie Sądu Pozwany co do zasady ma rację aczkolwiek ustalając w Decyzji wysokość kary na poziomie 40 000 000 euro (jako poziomie wyjściowym, przy braku okoliczności obciążających i łagodzących), czyli na poziomie wynoszącym (...)% maksymalnego wymiaru kary (...) Pozwany zachował się tak jakby ocenił, że większość z możliwych do wyobrażenia kryteriów ma zastosowanie przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej nakładanej na Powoda, oraz że te kryteria w większości przemawiają na niekorzyść Powoda. W ocenie Sądu, analiza stanu faktycznego niniejszej sprawy prowadzi natomiast do wniosku wprost przeciwnego (tzn. większość kryteriów przemawia za stosunkowo niską wysokością kary). Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że z uwagi na użycie w art. 111 ust. 1 Ustawy sformułowania w szczególności, Pozwany powinien był uwzględnić omawiane okoliczności in minus z punktu widzenia ustalania wysokości kwoty wyjściowej kary.
Ad. 9.
Poza sporem jest również to, że ustalając wysokość kary trzeba uwzględnić w.w funkcje kary (tak Powód k. 9v, 11, oraz Pozwany k. 34, k. 35, k. 42).
W ocenie Sądu, analiza stanu faktycznego niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż wszystkie funkcje kary (w tym funkcja represyjna, o czym już była mowa) mogą zostać zrealizowane w sytuacji wymierzenia Powodowi kary w wysokości wielokrotnie niższej. W szczególności należy zauważyć, iż Sąd analizując treść zaskarżonej decyzji (w kontekście stanowiska prezentowanego przez Pozwanego w toku postępowania przed Sądem) nie dostrzegł wystarczających przyczyn, dla uznania, że jedynie kara w wysokości 40 000 000 euro realizuje funkcje kary. W ocenie Sądu wystarczające jest bowiem dla osiągnięcia tych funkcji ustalenie wysokości kary na poziomie poniżej w uzasadnieniu wskazanym.
Podsumowując powyższą cześć rozważań, zdecydowana większość kryteriów którymi posłużył się Pozwany przy ustalaniu wysokości kary, została błędnie (w istotnej części) przez niego zastosowana. W związku z tym zaskarżona decyzja nie mogła się ostać. Okoliczności ustalone przez Sąd przy omawianiu poszczególnych kryteriów prowadziły bowiem do konkluzji, że adekwatną i spełniającą wszystkie przedstawione funkcje kary pieniężnej jest kwota w wysokości stanowiącej równowartość kwoty 100 000 euro (czyli 400 razy niższa od kwoty ustalonej przez Pozwanego). Jeszcze raz podkreślić bowiem należy, że:
- Powód częściowo zrealizował żądanie Pozwanego, zaś Pozwany ustalił wysokość kary tak jakby Powód w ogóle nie udzielił odpowiedzi na kierowane do niego wezwanie (ad.1);
- istotność i waga żądanych przez Pozwanego informacji dla oceny skutków rynkowych koncentracji okazała się znaczącą niższa od pierwotnych założeń Pozwanego (ad. 2, ad. 3);
- potencjał finansowy Powoda ((...) euro rocznego obrotu w 2018 r.) w zupełności był wystarczający do ustalenia wysokości kary pieniężnej, bez potrzeby odwoływania się do kryterium potencjału finansowego grupy kapitałowej do której należy Powód. Jednocześnie okoliczności sprawy doprowadziły Sąd do wniosku, że naruszenie przepisów ustawy nie było zarówno bardzo poważne, jak i nawet poważne (czyli było „naruszeniami pozostałymi”). W konsekwencji, posiłkując się przez analogię w/w wytycznymi Prezesa Urzędu można przyjąć (za Powodem), że kara „dla naruszeń pozostałych” (uwzględniając dyrektywę potencjału finansowego) mogłaby kształtować się na poziomie od 0,01% do 0,2% obrotu (w odniesieniu do wysokości obrotu Powoda byłoby to od (...)euro do (...)euro (nie zaś jak przyjął w Decyzji Pozwany 40 000 000 euro tj. (...)obrotu) - (ad. 6, ad. 7);
- jakkolwiek nie zachodziły okoliczności obciążające oraz łagodzące w rozumieniu art. 111 ust. 2 Ustawy, to okoliczności które Powód uznawał za łagodzące powinny być w jakimś choćby minimalnym zakresie uwzględnione in minus z punktu widzenia ustalania wysokości kwoty wyjściowej kary (ad. 8);
- funkcje jakie kara nakładana na Powoda powinna spełnić, mogą zostać zrealizowane już w sytuacji ustalenia wysokości tej kary na kwotę wielokrotnie niższą (ad. 9).
Jedynie kryteria w postaci braku uciążliwości w realizacją żądania przez Powoda oraz umyślności jego zachowania przemawiały przeciwko Pozwanemu (tj. uzasadniały wyższą karę od kary ustalanej w sytuacji, gdy zachowanie przedsiębiorcy jest nieumyślne i zachowanie to wiązało się z uciążliwościami po jego stronie).
Kara w kwocie 430 000 zł tj. kara stanowiąca równowartości 100 000 euro, odpowiada (...) maksymalnej wysokości kary, czyli jest karą wymierzaną w zdecydowanie dolnych granicach ustawowego zagrożenia. Jednoczenie kara w tej wysokości stanowi (...) obrotu ((...) zł) osiągniętego przez Powoda w roku 2018 (tj. w roku poprzedzającym rok nałożenia kary), czyli niewielką część (...) tego obrotu (zatem z tym kontekście jest również karą niewysoką). Z uwagi na umyślność zachowania Powoda oraz brak w/w uciążliwości w realizacji żądania, Sąd nie uznał za słuszne ustalenie tej kary na kwotę niższą, w szczególności na kwotę wnioskowaną przez Powoda (10 000 zł – k. 17). Nadmienić bowiem należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, kara w wysokości 10 000 zł nie byłaby nawet karą symboliczną (w żadnej mierze nie byłaby adekwatna do zachowania Powoda i nawet w najmniejszym stopniu nie realizowałaby funkcji kary. W ocenie Sądu kara w wysokości 430 000 zł jest karą na tyle dolegliwą, że będzie stanowić odpowiedni środek represji, a jednocześnie skutecznie zapobiegnie ponownym naruszeniom przez Powoda przepisów Ustawy. Kara w tej wysokości spełni równocześnie funkcję prewencji ogólnej, zniechęcając do naruszania prawa również innych przedsiębiorców.
Dla porządku należy stwierdzić, że Sąd dokonał przeliczenia wartości euro na złote stosownie to regulacji z art. 5 Ustawy (pomiędzy stronami niesporne było, że kurs ten wynosił 4,30 zł – k. 409v w zw. z k. 9v).
W tych okolicznościach, na podstawie art. 479 31a § 3 zd. 1 k.p.c. Sąd zmienił zaskarżoną decyzji w ten sposób, że obniżył karę pieniężną do kwoty 430 000 zł ( pkt I wyroku) oraz oddalił dalej idące żądania Powoda ( pkt. II wyroku).
Z uwagi na to, że zaskarżona decyzja była co do zasady prawidłowa, Sąd w oparciu o przepis art. 479 31a § 3 zd. 2 k.p.c., oddalił wniosek Powoda (k. 17) o stwierdzenie, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej albo z rażącym naruszeniem prawa ( pkt. III wyroku).
W pkt. IV wyroku orzeczono o kosztach procesu mając na uwadze jego wynik. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 100 k.p.c. zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Zauważyć należy, iż z jednej strony Pozwany co do zasady słusznie nałożył na Powoda karę (zatem Powód domagając się uchylenia decyzji jest stroną przegrywającą). Z drugiej zaś strony Pozwany nałożył na Powoda karę w wysokości o wiele za wysokiej, co skutkowało jej znacznym obniżeniem przez Sąd (zatem w tym aspekcie stroną, która w większości uległa jest Pozwany). W konsekwencji Sąd uznał, że zasadnym będzie zniesienie pomiędzy stronami wzajemnych kosztów postępowania. Koszty poniesione przez Powoda to: 1 000 zł opłata od odwołania, 17 zł opłata skarbowa od złożonego pełnomocnictwa, 720 zł wynagrodzenie pełnomocnika (ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804). Koszty poniesione przez Pozwanego to: wynagrodzenie pełnomocnika 720 zł (ustalone w oparciu o w/w § 14 rozporządzenia).
Na rozprawie w dniu 31.10.2023 r. (k. 409v) Sąd w oparciu o przepis art. 235 2 § 1 pkt. 2 k.p.c. pominął wniosek Powoda o dopuszczenie dowodu z nagrania z konferencji prasowej (pkt. 2 Odwołania k. 15-16) albowiem fakty, które miały zostać wykazane tym dowodem były niesporne (k. 409v).
Z tych samych przyczyn Sąd pominął wniosek dowodowy Pozwanego o zobowiązanie osoby trzeciej w trybie art. 248 § 1 k.p.c. (k. 409v w zw. z k. 105v w zw. z k. 409).
W tym miejscu dla porządku należy nadmienić, że Powód części zgłoszonych pierwotnie przez siebie wniosków dowodowych nie podtrzymywał w dalszym toku postępowania. Powyższe stwierdzenie dotyczy: wniosku o zwrócenie się do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie tekstu przepisów prawa obcego oraz praktyki sądowej ich stosowania, ewentualnie zlecenie opinii biegłym (k. 260 w zw. z k. 409).
/sędzia Arkadiusz Zagrobelny)
Sygn. akt XVII AmA 12/20
ZARZĄDZENIE
Odpis wyroku wraz z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi powoda oraz pełnomocnikowi pozwanego.
/sędzia Arkadiusz Zagrobelny)
Podmiot udostępniający informację: Sąd Okręgowy w Warszawie
Osoba, która wytworzyła informację: Arkadiusz Zagrobelny
Data wytworzenia informacji: