Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 listopada 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	St. sekr. sąd. Joanna Preizner - Offman

po rozpoznaniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa M. M. (1)

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem D. J. (1)

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 23 grudnia 2021 r. Nr (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od M. M. (1) na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt XVII AmA 31/22

UZASADNIENIE

Decyzją z 23 grudnia 2021 roku Nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK, pozwany), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego:

I.  na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.i.k.) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. zawarcie przez:

1)  D. J. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „(...)” ( dalej zainteresowany),

2)  M. M. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „(...)” ( dalej powód),

porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku transportu osób niepełnosprawnych, w tym dzieci i młodzieży do szkół i placówek szkolno-wychowawczych na terenie aglomeracji (...), polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców w trakcie przetargów na przewóz dzieci i młodzieży oraz osób niepełnosprawnych, organizowanych przez Gminę S. warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny;

II.  na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k, z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. nałożył na:

1)  D. J. (1) karę pieniężną w wysokości 151 859,00 zł,

2)  M. M. (1) karę pieniężną w wysokości 46 718,00 zł.

III.  na podstawie art. 77 ust. 1 w zw. z art. 80 u.o.k.i.k., oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego ( dalej k.p.a.) w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. , obciążył kosztami postępowania antymonopolowego:

1)  D. J. (1) karę pieniężną w wysokości 58,00 zł,

2)  M. M. (1) karę pieniężną w wysokości 58,00 zł.

oraz zobowiązał w/w przedsiębiorców do uiszczenia wskazanych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji.

Odwołanie od decyzji złożył M. M. (1), zaskarżając Decyzję w całości i zarzucając naruszenie:

1)  przepisów prawa materialnego tj. art. 6 ust. 1 pkt. 7 u.o.k.i.k. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w okolicznościach niniejszej sprawy, w postępowaniach przetargowych wskazanych w uzasadnieniu decyzji nr (...) pomiędzy stronami postępowania doszło do uzgodnień warunków składanych ofert oraz innych zachowań ograniczających bądź mających na celu ograniczenie konkurencji na terenie aglomeracji (...), na lokalnym rynku transportu osób niepełnosprawnych, w tym dzieci i młodzieży do szkół;

2)  przepisów postępowania mogących mieć wpływ na treść skarżonej decyzji, a to art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 84 u.o.k.i.k. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów polegające na formułowaniu wniosków sprzecznych z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jak również nierozważenie wszechstronne okoliczności sprawy i nieprawidłowe przyjęcie, że:

a)  strony zawarły porozumienie ograniczające konkurencję, podczas gdy takowego wniosku nie sposób wysnuć ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego;

b)  przebieg postępowania przetargowego zorganizowanego w 2016 roku przez Gminę S. przetarg dot. „Świadczenia usług transportowych w zakresie przewozu osób niepełnosprawnych własnymi środkami transportu Wykonawcy przystosowanymi do przewozu osób niepełnosprawnych” świadczy o celowych działaniach podejmowanych przez przedsiębiorców noszących cechy niedozwolonego porozumienia, podczas gdy M. M. (1) w zakresie tras nr 5, 6, 8 i 11 nie złożył wyjaśnień na wezwanie organu oraz zrezygnował z zawarcia umowy, albowiem w chwili otrzymania wezwania, z uwagi na wyniki innych przetargów (w owym czasie odbywały się również przetargi organizowane przez: Miasteczko (...), Miasto B. - informacje w tym zakresie znajdują się w aktach sprawy), a także z uwagi na otrzymane wówczas oferty zleceń, nie był już zainteresowany realizacją tych zadań - powyższe potwierdza, iż pomiędzy stronami nie doszło do żadnego porozumienia;

c)  przebieg postępowania przetargowego zorganizowanego w 2018 roku przez Gminę S. o nazwie: „Przewóz uczniów z terenu S. wraz z zapewnieniem opiekuna” (BZP nr (...)) świadczy o zawarciu przez Strony porozumienia ograniczającego konkurencję, podczas gdy wnikliwa analiza akt sprawy potwierdza, że M. M. (1) złożył ofertę obejmującą wszystkie zadania, chcąc tym samym zwiększyć swoje szanse na wybór jego oferty, jednak z uwagi na wybór jego oferty w organizowanym w podobnym czasie przetargu przez Miasto B., i następnie podpisanie umowy, M. M. (1) przez wzgląd na ograniczony tabor pojazdów i pracowników, nie był w stanie zrealizować 7 części przetargu i dlatego też nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą;

d)  przebieg postępowania przetargowego zorganizowanego w 2018 roku przez Gminę S. o nazwie: „Przewóz uczniów z terenu S. do szkół i placówek oświatowych wraz z zapewnieniem opiekuna ^,, świadczy o zawarciu przez Strony porozumienia ograniczającego konkurencję, podczas gdy M. M. (1) zrezygnował z podpisania umowy we wskazanych w decyzji częściach z uwagi na fakt, iż w chwili ogłoszenia wyników przetargu miał już podpisane inne umowy, które sprawiły, iż nie był w stanie realizować zadań;

e)  złożenie przez przedsiębiorców ofert o zbliżonej godzinie świadczy o zawarciu przez Strony porozumienia ograniczającego konkurencję, podczas gdy powszechną praktyką jest składanie ofert przez oferentów w ostatnich minutach przetargu (w przetargach, których dotyczy wydana decyzji pozostali przedsiębiorcy biorący udział w przetargu składali swe oferty w podobnym czasie co strony), by choćby w ten sposób uzyskać informacje o ilości złożonych ofert na dany przetarg - powyższe działanie w żaden sposób nie stanowi o niedozwolonych działaniach;

f)  dotychczasowa znajomość oraz powiązania rodzinne przemawiają w sposób pośredni za uznaniem, że strony zawarły porozumienie ograniczające konkurencję, podczas gdy jak już podnosił M. M. (1) na wcześniejszym etapie postępowania, rynek usług transportu osób niepełnosprawnych jest rynkiem wąskim - w organizowanych przetargach startują najczęściej ci sami przedsiębiorcy, którzy się znają, współpracują ze sobą przy okazji wykonywania zleceń, a w sytuacji ewentualnych awarii - zastępują się wzajemnie i wspierają się poprzez użyczenie samochodów ^;

g)  odstąpienie przez M. M. (1) od podpisania umowy, w sytuacji gdy druga oferta nie należała do D. J. (1) było celowym działaniem mającym na celu zachowanie przez strony pozorów konkurencji, szczególnie iż na ów czas przedsiębiorcy byli świadomi prowadzenia wobec nich postępowania wyjaśniającego w sprawie, podczas gdy takiego wniosku nie sposób wysnuć z akt sprawy i wnioski Prezesa w tym zakresie należy uznać za nadinterpretację okoliczności faktycznych sprawy;

h)  Gmina S. wskutek działań stron postępowania zmuszona była zapłacić więcej za realizację niektórych części zamówień, niż gdyby zawarła umowę z tym z przedsiębiorców, który złożył najkorzystniejszą ofertę podczas gdy takowy wniosek w żaden sposób nie wynika ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego;

i)  zachowanie takie jak niezłożenie wyjaśnień, nieuzupełnienie oferty, czy też odstąpienie od zawarcia umowy miało miejsce niemal wyłącznie w tych częściach przetargów, w których oferty obu przedsiębiorców ze sobą sąsiadowały, podczas gdy wnikliwa analiza zgromadzonej w aktach sprawy dokumentacji przeczy powyższym wnioskom.

Na podstawie powyższych zarzutów, powód wniósł o:

1)  uchylenie zaskarżonej decyzji w całości;

2)  zasądzenie/rzecz powoda kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych;

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia w/w zarzutów i wniosku, skarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego a to art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nieprawidłowe ustalenie wysokości nałożonej na M. M. (1) kary finansowej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności uzasadniające zaostrzenie kary, nie zaś łagodzące, skutkujące jej obniżeniem.

W oparciu o w/w zarzut wniósł o:

1)  zmianę skarżonej decyzji w zakresie punktu II pkt. 2 poprzez obniżenie wymierzonej kary pieniężnej wobec M. M. (1) do wysokości kary minimalnej;

2)  zasądzenie na rzecz powoda kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zainteresowany D. J. (1) przyłączył się do stanowiska powoda w całości.

Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

D. J. (1) jest wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP od (...) roku (dalej CEIDG) i prowadzi działalność gospodarczą polegającą głównie na transporcie lądowym, pasażerskim, miejskim i podmiejskim, w szczególności osób niepełnosprawnych (Informacja z CEIDG k. 124).

M. M. (1), jest wpisany do CEIDG od (...) roku i prowadzi działalność gospodarczą polegającą głównie na transporcie lądowym, pasażerskim, miejskim i podmiejskim, w szczególności osób niepełnosprawnych (Informacja z CEIDG k. 150).

PRZETARG W 2016 ROKU

Gmina S. ogłosiła 7 lipca 2016 roku przetarg na: „Świadczenie usług transportowych w zakresie przewozu osób niepełnosprawnych własnymi środkami transportu Wykonawcy przystosowanymi do przewozu osób niepełnosprawnych” (Nr zamówienia: (...)) (dowód: Ogłoszenie k. 28 - 97).

Przetarg podzielony był na 11 części. Każda z części odpowiadała innej trasie przejazdu. Kryteriami oceny ofert były: cena i rok produkcji pojazdu. Termin składania ofert wyznaczono na 15 lipca 2016 r. do godz. 9.00. Wartość przetargu wynosiła około 300.000 PLN. Liczba złożonych ofert na poszczególne części przetargu była różna.

Wszystkie oferty zostały złożone osobiście. Oferta D. J. została złożona 14 lipca 2016 r. o godz. 11.20, natomiast M. M. tego samego dnia dwie minuty później tj. o 11.22 ( dowód: Zestawienie złożonych ofert k. 487). Przetarg rozstrzygnięto 25 sierpnia 2016 r.

Przebieg poszczególnych części przetargu był następujący:

Część 1, trasy nr 1. Oferty złożyło 7 przedsiębiorców, w tym D. J. (1) i M. M. (1). Najkorzystniejszą ofertę tj. najwięcej punktów zdobył D. J. (1). Drugą najkorzystniejszą ofertą była oferta M. M. (1). D. J. (1) 25 sierpnia 2016 r. o godz. 7.56 poinformował pisemnie Zamawiającego, że rezygnuje z podpisania umowy z uwagi na problemy z potencjałem technicznym oraz wygraniem przetargu w innym mieście. Z tego powodu umowę podpisano z M. M. (1). Różnica pomiędzy ofertą najkorzystniejszą złożoną przez D. J. (1), a drugą w kolejności, czyli ofertą M. M. (1) wynosiła 2.520 PLN.

Część 2, trasa nr 2. Oferty złożyło 5 przedsiębiorców, w tym D. J.. M. M. nie złożył oferty na tę część. Najkorzystniejszą ofertę złożył inny niż dwaj wymienieni przedsiębiorcy, z którym Zamawiający podpisał umowę.

Część 3, trasa nr 3. Oferty złożyło 6 przedsiębiorców, w tym D. J. i M. M.. Oferta M. M. uzyskała najwięcej punktów i tym samym była najkorzystniejsza. Oferta D. J. była trzecia w kolejności. Zamawiający podpisał umowę z M. M..

Część 4, trasa nr 4. Oferty złożyło 12 przedsiębiorców, w tym D. J. i M. M.. Oferta żadnego z nich nie była najkorzystniejsza. Zamawiający podpisał umowę z przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Cześć 5, trasa nr 5. Oferty złożyło 5 przedsiębiorców, w tym D. J. i M. M.. Oferta M. M. zdobyła najwięcej punktów. Druga w kolejności była oferta D. J.. M. M. w dniu 25.08.2016 r. o godz. 8.01 poinformował pisemnie Zamawiającego o rezygnacji z podpisania umowy (dowód: mail z 25/08/2016 r. k. 583). Dlatego też umowa została podpisana z przedsiębiorcą, który złożył drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertę tj. z D. J.. Różnica pomiędzy ofertą najkorzystniejszą złożoną przez M. M., a drugą w kolejności, czyli ofertą D. J. wynosiła 6.840 PLN.

Część 6, trasa nr 6. Oferty złożyło 6 przedsiębiorców, w tym D. J. i M. M.. Oferta M. M. była najtańsza, ale nie podlegała ocenie przez Zamawiającego, została bowiem odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP), ponieważ wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Mianowicie w toku badania i oceny ofert Zamawiający pisemnie na podstawie art. 90 ust. 1 PZP w celu ustalenia, czy złożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał M. M. do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów ceny, mających wpływ na jej wysokość. Przedsiębiorca nie złożył wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 PZP. Druga w kolejności była oferta D. J. i to z nim została zawarta umowa. Różnica pomiędzy ofertą najkorzystniejszą złożoną przez M. M., a drugą w kolejności, czyli ofertą D. J. wynosiła 2.660 PLN.

Część 7, trasa nr 7. Oferty złożyło 8 przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Oferta żadnego z tych przedsiębiorców nie była najkorzystniejsza. Dlatego też umowę podpisano z innym przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Część 8, trasa nr 8. Oferty złożyło 10 przedsiębiorców, w tym D. J. i M. M.. Oferta M. M. była najtańsza, ale nie podlegała ocenie. Komisja odrzuciła jego ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Mianowicie w toku badania i oceny ofert Zamawiający pisemnie, na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, w celu ustalenia, czy złożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał M. M. do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów ceny, mających wpływ na jej wysokość. Przedsiębiorca nie złożył wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 PZP. Drugą najkorzystniejszą ofertą była oferta D. J. i z nim została podpisana umowa. Różnica pomiędzy ofertą najkorzystniejszą złożoną przez M. M., a drugą w kolejności, czyli ofertą D. J. wynosiła 2.200 PLN.

Część 9, trasa nr 9. Oferty złożyło 11 przedsiębiorców, w tym D. J.. M. M. nie złożył oferty w tej części przetargu. Najkorzystniejszą ofertę złożył inny przedsiębiorca, z którym została zawarta umowa.

Część 10, trasa nr 10. Oferty złożyło 8 przedsiębiorców, w tym D. J. i M. M.. Najkorzystniejszą ofertę złożył D. J., jednakże 25 sierpnia 2019 r. o godz. 7.56 pisemnie poinformował Zamawiającego o rezygnacji z podpisania umowy z uwagi na problemy związane z potencjałem technicznym i wygraniem przetargu w innym mieście. Z tego względu umowę podpisano z przedsiębiorcą, który złożył drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertę tj. z M. M.. Różnica pomiędzy ofertą najkorzystniejszą złożoną przez D. J., a drugą w kolejności, czyli ofertą M. M. wynosiła 1.600 PLN.

Część 11, trasa nr 11. Oferty złożyło 7 przedsiębiorców, w tym D. J. i M. M.. Oferta M. M. była najkorzystniejsza, ale nie podlegała ocenie, została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych ponieważ wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej wysokość. Mianowicie w toku badania i oceny ofert zamawiający pisemnie na podstawie art. 90 ust. 1 PZP w celu ustalenia, czy złożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał M. M. do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów ceny, mających wpływ na jej wysokość. Przedsiębiorca nie złożył wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 PZP. Z tego względu umowę podpisano z D. J., który złożył drugą w kolejności najkorzystniejszą umowę. Różnica pomiędzy ofertą najkorzystniejszą złożoną przez M. M., a drugą w kolejności, czyli ofertą D. J. wynosiła 1.980 PLN (dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty k.488-499, Protokół z posiedzenia Komisji przetargowej k.500-575).

PRZETARG W 2017 ROKU

Gmina S. ogłosiła 14 września 2017 roku przetarg na „Przewóz uczniów z terenu S. wraz z zapewnieniem opiekuna” Nr zamówienia (...) Wartość zamówienia wynosiła 406.747,5 PLN. Przetarg został podzielony na 12 części (tras). W przedmiotowym przetargu brało udział kilku przedsiębiorców, w tym D. J.. M. M. nie brał udziału w tym przetargu (dowód: dokumentacja przetargowa k. 630 - 1445 akt adm.).

PRZETARG W 2018 ROKU

W dniu 12 lipca 2018 roku Gmina S. ogłosiła przetarg na „Przewóz uczniów z terenu S. wraz z zapewnieniem opiekuna” (Nr zamówienia (...)) .. Wartość przetargu wynosiła ok. 500.000 PLN. Przetarg był podzielony na 10 części (tras). Łącznie wpłynęło osiem ofert, wszystkie złożono osobiście. Oferta M. M. została złożona 19 lipca 2018 r. o godz. 13.16, a oferta D. J. tego samego dnia o godz. 13.17, czyli 1 minutę później (dowód: Zestawienie złożonych ofert k. 1461).

Przebieg poszczególnych części przetargu był następujący:

Część 1, trasa nr 1. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Oferta D. J. była druga, a M. M. trzecia. Jednakże najkorzystniejszą była oferta innego przedsiębiorcy i to z nim została zawarta umowa.

Część 2, trasa nr 2. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Za najkorzystniejszą została uznana oferta D. J.. Oferta M. M. była druga w kolejności. Umowę podpisano z D. J..

Część 3, trasa nr 3. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Za najkorzystniejszą została uznana oferta innego przedsiębiorcy i to z nim została zawarta umowa. Oferta D. J. była druga z kolei, a M. M. trzecia.

Część 4, trasa nr 4. Oferty złożyło sześciu przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Najkorzystniejszą ofertę złożył M. M.. Oferta D. J. była piąta z kolei. Umowa została podpisana z M. M..

Część 5, trasa nr 5. Oferty złożyło sześciu przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Oferta M. M. była druga z kolei, a D. J. czwarta. Najkorzystniejszą ofertę złożył inny przedsiębiorca i to z nim została zawarta umowa.

Część 6, trasa nr 6. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Najkorzystniejszą ofertę złożył D. J.. Oferta M. M. była trzecia z kolei. Ostatecznie umowę zawarto z D. J..

Część 7, trasa nr 7. Oferty złożyło czterech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Najkorzystniejszą ofertę złożył inny przedsiębiorca, który odstąpił od podpisania umowy. Oferta M. M. była druga w kolejności, ale została odrzucona z uwagi na brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dlatego umowę zawarto z przedsiębiorcą, który złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę tj. z D. J.. Różnica pomiędzy ofertami złożonymi przez M. M. oraz D. J. wynosiła 13.000 PLN.

Część 8, trasa nr 8. Oferty złożyło pięciu przedsiębiorców, w tym M. M. oraz D. J.. Oferta M. M. była trzecia z kolei, a D. J. czwarta. Umowa została podpisana z przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Część 9, trasa nr 9. Oferty złożyło pięciu przedsiębiorców, w tym M. M. oraz D. J.. Oferta M. M. była trzecia w kolei, a D. J. czwarta. Umowa została podpisana z przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Część 10, trasa nr 10. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, w tym M. M. oraz D. J.. Oferta M. M. była druga z kolei, a D. J. trzecia. Podpisano umowę z przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę (dowód: Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego k. 584 - 607, Umowa nr (...) z D. J. (1) k. 1571 – 1577, Umowa nr (...). z D. J. (1) k. 1581 – 1587, Umowa nr (...)z D. J. (1) k. 1591 – 1595 ).

PRZETARG W 2019 ROKU

W dniu 30 lipca 2019 roku Gmina S. ogłosiła przetarg na „Przewóz uczniów z terenu S. do szkół oraz placówek oświatowych wraz z zapewnieniem opiekuna” (Nr zamówienia (...)) . Wartość zamówienia wynosiła około 740.000 PLN. Zamówienie zostało podzielone na 9 części (tras przejazdu).

Przebieg poszczególnych części przetargu był następujący:

Część 1, trasa nr 1. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Oferta D. J. była druga w kolejności, a M. M. trzecia. Umowę zawarto z przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Część 2, trasa nr 2. Oferty złożyło czterech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Oferta M. M. była pierwsza w kolejności, a D. J. trzecia. Wszyscy trzej przedsiębiorcy zostali wezwani do uzupełnienia oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej. M. M. uchylił się od podpisania umowy. Dlatego podpisano umowę z Ł. Ł. (1), którego oferta była druga w kolejności (dowód: Informacja o zatrzymaniu wadium k.1561, pismo M. M. (1) o uchyleniu się od podpisania umowy k. 1562).

Część 3, trasa nr 3. Oferty złożyło 5 przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Oferta M. M. była pierwsza w kolejności, a D. J. trzecia. Podpisano umowę z M. M..

Część 4, trasa nr 4. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Najkorzystniejszą ofertę złożył M. M.. Drugą z kolei ofertą była oferta D. J.. M. M. uchylił się od podpisania umowy, dlatego umowę podpisano z D. J.. Różnica pomiędzy ofertą najkorzystniejszą złożoną przez M. M., a drugą w kolejności, czyli ofertą D. J. wynosiła 11.609 PLN (dowód: Informacja o zatrzymaniu wadium k.1560, pismo M. M. (1) o uchyleniu się od podpisania umowy k. 1562).

Część 5, trasa nr 5. Oferty złożyło 4 przedsiębiorców, w tym D. J. i M. M.. Oferta M. M. była trzecia z kolei, a D. J. czwarta. Podpisano umowę z przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Część 6, trasa nr 6. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, w tym. M. M. i D. J.. Oferta M. M. była pierwsza, a D. J. trzecia. Podpisano umowę z M. M..

Część 7, trasa nr 7. Oferty złożyło czterech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Oferta M. M. była druga w kolejności, a D. J. czwarta. Umowę podpisano z przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Część 8, trasa nr 8. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Najkorzystniejszą ofertę złożył M. M.. Druga z kolei była oferta D. J.. M. M. uchylił się jednakże od podpisania umowy. Dlatego podpisano ją z D. J.. Różnica pomiędzy ofertą najkorzystniejszą złożoną przez M. M., a drugą w kolejności, czyli ofertą D. J. wynosiła 10.197 PLN (dowód: Informacja o zatrzymaniu wadium k.1559, pismo M. M. (1) o uchyleniu się od podpisania umowy k. 1562).

Część 9, trasa nr 9. Oferty złożyło 3 przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Oferta D. J. była druga w kolejności, a M. M. trzecia. Umowę podpisano z przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę (dowód: (dowód: Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego k. 608 – 628, Zaproszenie do podpisania umowy skierowane do M. M. (1) k.1563-1567).

D. J. (1) oraz M. M. (1) od 2016 r. współpracowali ze sobą w ramach podwykonawstwa w realizacji trzech postępowań przetargowych ogłoszonych przez Gminę C. na dowóz uczniów niepełnosprawnych do placówek oświatowo-wychowawczych w latach: 2017/2018, 2018/2019 oraz 2019/2020 ( dowód: pismo M. M. (1) z 31/12/2020 r. k. 1673 -1674) oraz w ramach konsorcjum w roku 2016 r. (dowód: pismo M. M. (1) z 05/08/2020 r. k. 1623).

Obaj przedsiębiorcy poznali się oni w 2016 r. przy okazji wykonywania jednego ze zleceń. Później okazało się, że ojciec małżonki M. M. (1) jest kuzynem ojca D. J. (1) (dowód: pismo M. M. (1) z 31/12/2020 r. k. 1674, pismo D. J. (1) 30/12/2020 r. k. 1681).

W 2016 r. D. J. oraz M. M. złożyli swoje oferty osobiście w odstępie 2 minut (dowód: Zestawienie złożonych ofert k. 487). Natomiast w 2018 r. w odstępie 1 minuty, czyli prawie jednocześnie (dowód: Zestawienie złożonych ofert k. 1461).

W związku z otrzymanym sygnałem w sprawie możliwego zawarcia przez D. J. (1) oraz M. M. (1) niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu warunków składanych ofert w trakcie przetargów na przewóz osób, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadził postępowanie wyjaśniające w tej sprawie.

Następnie postanowieniem nr (...) z 21 lipca 2020 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe związku z podejrzeniem zawarcia przez: D. J. (1) i M. M. (1) niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców w trakcie przetargów na przewóz dzieci i młodzieży oraz osób niepełnosprawnych, organizowanych przez Gminę S. warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny i zawiadomił o tym fakcie jego strony (dowód: Postanowienie k. 1-5).

W odpowiedzi D. J. (1) nie zgodził się z postawionym zarzutem, zaprzeczył, aby zawarł z M. M. jakiekolwiek porozumienie, którego celem byłoby ograniczenie konkurencji, w tym opisane w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. Jego zdaniem okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w ramach prowadzonego postępowania i dlatego wniósł o umorzenie postępowania. Ponadto wskazał, że ze względu na wąską specjalizację świadczonych usług tj. transportu dla osób niepełnosprawnych, wykonawcy startujący w tego typu przetargach znają się i niejednokrotnie świadczą dla siebie usługi podwykonawstwa lub użyczają sprzętu transportowego. Jednak w przypadku przetargów stanowią dla siebie konkurencję. Wyjaśnił również, że w przypadku przetargu ogłoszonego przez Gminę S. w 2016 r. w części 1 tj. trasa nr 1 oraz w części 10 tj. trasa nr 10, złożył najkorzystniejszą ofertę, a następnie zrezygnował z podpisania umowy z uwagi na fakt wygrania przetargu w innym mieście i możliwość realizacji bardziej rentownej umowy bez tzw. pustych przebiegów. Nie miało to na celu jednakże „odstępowania” umowy na rzecz M. M.. Dalej wskazał, że w przetargu ogłoszonym przez Gminę S. w 2018 r. na część 2 (trasa nr 2) złożył najkorzystniejszą ofertę. Drugą w kolejności była oferta M. M.. Jednak D. J. nie odstąpił od podpisania umowy, co jego zdaniem zaprzecza zarzutowi zawarcia przez obu przedsiębiorców tzw. zmowy przetargowej. W zakresie części 7 (trasa nr 7) nie potrafił wskazać dlaczego M. M. oraz inny przedsiębiorca odstąpili od zawarcia umowy, dzięki czemu uzyskał zamówienie na przewóz na tej trasie. Odnośnie przetargu ogłoszonego w 2019 r. stwierdził, że w żadnej z części przetargu nie złożył najkorzystniejszej oferty. W dwóch przypadkach tj. części 4 i 8 (trasa nr 4 i 8) złożył drugą najkorzystniejszą ofertę, jednak przetarg wygrał z uwagi na rezygnację M. M. i podpisał umowę na te części. Ponadto wyjaśnił, że M. M. zrezygnował z podpisania umowy w części nr 2 (trasa nr 2) w której drugą najkorzystniejszą ofertą była oferta innego przedsiębiorcy. Przeczy to jego zdaniem tezie o zawarciu przez obu przedsiębiorców tzw. zmowy przetargowej. Ustosunkowując się do kwestii składania ofert w odstępie 1-2 minut, przedsiębiorca wyjaśnił, że w większości przypadków składanie ofert przetargowych następuje w możliwie ostatnim momencie. Składając ofertę w okienku podawczym uzyskuje się w ten sposób informację, kto złożył ofertę oraz ile ofert zostało złożonych. W ten sposób można w przybliżeniu określić szanse wygrania przetargu. W jego ocenie za niewystarczający dowód na zawarcie porozumienia należy uznać fakt znajomości z M. M. oraz realizacji w ramach konsorcjum umowy na rzecz miasta C.. Jak wyjaśnił to już wcześniej, z uwagi na to, że rynek przewozu osób niepełnosprawnych jest wąski, przedsiębiorcy działający na tym rynku w okolicznych miastach znają się nawzajem i w niektórych przypadkach pomagają sobie poprzez np. użyczanie sprzętu. Nie może być to jednak przesłanką do postawienia im zarzutu zawarcia zmowy przetargowej. Oprócz M. M., współpracuje również w tym zakresie z dwoma innymi przedsiębiorcami. Zdaniem D. J. (1) o zawarciu porozumienia nie może również świadczyć zbliżona wysokość ofert obu przedsiębiorców. Mała różnica w cenie, jego zdaniem nie zbilansowałaby straty poniesionej przez wygrywającego przetarg z tytułu utraconego wadium (dowód: pismo D. J. (1) z 18/12/2019 r. k. 580, pismo D. J. (1) z 03/08/2020 r. k. 1599 – 1619, pismo D. J. (1) z 07/08/2020 r. k. 1604,).

Z kolei M. M. (1) kategorycznie zaprzeczył, aby w związku z przetargami organizowanymi przez Gminę S. w latach 2016-2019 zawarł jakiekolwiek porozumienie ograniczające konkurencję z D. J. i wniósł o umorzenie postępowania. Jego zdaniem rynek przedsiębiorców świadczących usługi przewozowe na (...) jest hermetyczny i specyficzny. Niejednokrotnie zdarza się, że w przetargach startują ci sami przewoźnicy. Przedsiębiorcy ci znają się i często współpracują ze sobą na zasadach podwykonawstwa, często użyczają sobie wzajemnie pojazdy, a także w przypadku awarii technicznej - zastępują się. Uczestnicząc w przetargach, M. M. składa zwykle oferty na wszystkie części, chcąc tym samym zwiększyć swoje szanse na wybór jego oferty. Przedsiębiorca wyjaśnił, że oferty składa osobiście w biurze podawczym, w zaklejonych kopertach. Składane są one zwykle ostatniego lub przedostatniego dnia, często na parę chwil przed zakończeniem terminu składania ofert. Taki schemat pozwala uzyskać informację o tym, kto złożył ofertę oraz ile ich wpłynęło. W taki sposób można oszacować swoje szanse na powodzenie przetargu. Zbieżność czasowa złożenia ofert w 2018 r. wynika z tego, że obaj przedsiębiorcy tj. D. J. oraz M. M. spotkali się przypadkiem przed Urzędem Miejskim w S. i wspólnie udali się do biura podawczego złożyć dokumenty. Podobna sytuacja miała miejsce w 2016 r. W podobnym czasie swoje oferty złożyli również pozostali oferenci. Wyjaśnił, że w 2016 r. w czasie trwania przetargu Gminy S. brał udział w kilku innych przetargach. Z uwagi na to, że posiada tylko kilku pracowników oraz nie posiada dużego taboru samochodowego, bo tylko kilkanaście samochodów, spośród wygranych przetargów wybiera ten, który jest najbardziej rentowny, nie wymaga przestojów oraz pustych przejazdów. Z tej też przyczyny nie złożył wyjaśnień dla części 6, 8 i 11 przetargu z 2016 r., części 7 przetargu z 2018 r. oraz odmówił realizacji zadania w części 2, 4 i 8 w przetargu z 2019 r. Przedsiębiorca nie zaprzeczył, iż z uwagi na brak samodzielnej możliwości realizacji zamówienia oraz konieczność ewentualnego zastępstwa w przypadku awarii, czy też zmiany harmonogramu, w przetargu ogłoszonym przez Gminę C., złożył wspólną ofertę, w ramach konsorcjum z D. J.. Był to jedyny przypadek udziału obu przedsiębiorców w konsorcjum. W przypadku pozostałych przetargów obaj przedsiębiorcy byli dla siebie konkurentami. Przedsiębiorca zaprzeczył, aby „odstąpił” kiedykolwiek wygrany przetarg D. J.. Jeśli rezygnuje z wykonania zadania, to kieruje się wyłącznie kryteriami ekonomicznymi i technicznymi. Zdaniem przedsiębiorcy twierdzenie wskazujące, że o fakcie zawarcia porozumienia mogła świadczyć zbieżność cenowa, należy uznać również za bezpodstawne (dowód: pismo M. M. (1) z 05/08/2020 r. k. 1621 - 1627).

Postanowieniem nr (...) z 21 lipca 2020 r. Prezes Urzędu włączył w poczet materiału dowodowego postępowania materiał dowodowy zebrany w toku postępowania wyjaśniającego w sprawie o sygn. akt (...) (dowód: Postanowienie k. 6).

Następnie, 30 września 2021 r. Prezes Urzędu przedstawił stronom postępowania Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów (dalej SUZ), w których poinformował przedsiębiorców, że planuje wydać decyzję stwierdzającą zawarcie przez nich porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. oraz nałożyć na nich kary pieniężne (dowód: SUZ k. 1905 - 1936).

Strony postępowania zostały poinformowane w SUZ o możliwości odniesienia się do przedstawionych w nim twierdzeń i zamierzeń Prezesa Urzędu. Obie strony postępowania skorzystały z tego prawa. D. J. (1) odnosząc się do SUZ nie zgodził się z postawionym mu zarzutem zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję (dowód: pismo z 21/10/2021 r. k. od 1946 do 1950). Również M. M. uznał zarzut zawarcia niedozwolonego porozumienia za niezasadny (dowód: pismo z 17/10/2021k. 1939 - 1944).

Postanowieniem nr (...) z 3 listopada 2021 r. stronom postępowania zostało ograniczone prawo wglądu do części materiału dowodowego stanowiącego tajemnicę przedsiębiorców w zakresie wskazanym w tym postanowieniu (dowód: Postanowienie k. 1955 - 1956).

Pismem z 29 października 2021 r. strony postępowania zostały zawiadomione o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy i wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów (zawiadomienie z 29/10/2021 r. k. 1954).

W toku postępowania ustalono, że obrót D. J. (1) w 2020 r. wyniósł (...)[tajemnica przedsiębiorcy] (dowód: k. 1873v).

Z kolei obrót M. M. (1) w 2020 r. wyniósł (...)[tajemnica przedsiębiorcy] (dowód k. 1694).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów zgormadzonych w toku postępowania administracyjnego, których prawdziwości żadna ze stron postępowania nie kwestionowała.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie M. M. (1) nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona Decyzja jest słuszna i ma oparcie w przepisach prawa a podnoszone przez powoda zarzuty są nietrafne, stąd nie mogą skutkować uchyleniem, czy też zmianą Decyzji.

Zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Przepis ten zakazuje zatem zawierania porozumień polegających na uzgadnianiu warunków ofert składanych do przetargu, jeśli cel lub skutek tych porozumień ma antykonkurencyjny charakter. Antykonkurencyjny wymiar porozumień może przejawiać się poprzez z góry założony antykonkurencyjny cel lub rzeczywisty antykonkurencyjny skutek. Cel i skutek nie muszą występować łącznie, przesłanki mają charakter alternatywny. Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania jego uczestników o celu, który przyświecał przystąpieniu do porozumienia. Cel porozumienia należy wywodzić nie tylko z literalnego brzmienia umowy lub innego dokumentu, ale z całokształtu okoliczności towarzyszących zawarciu i wykonywaniu porozumienia (A. Jurkowska, Porozumienia kooperacyjne, s. 91). [Komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Legalis zaczerpnięty z: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, red. prof. dr hab. Tadeusz Skoczny, wyd. 2 z 2014 r.].

W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na definicję porozumień, przez które w myśl art. 4 ust. 5 u.o.k.i.k. rozumie się umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem organów antymonopolowych dla istnienia antykonkurencyjnego porozumienia wystarczające jest wyrażenie wspólnej woli działania na rynku w określony sposób, ograniczający ich autonomię decyzyjną (Wyrok Trybunału z 14 lipca 1972 r. w sprawie (...)przeciwko (...) Sprawa 48-69; Wyrok Sądu z 16 czerwca 2011 r. w sprawie (...) przeciwko (...)Sprawa T-240/07). Porozumienie nie musi być sformalizowane i uzgodnione przez osoby uprawnione do reprezentacji zgodnie z odpowiednimi przepisami. Z względu na wielość sposobów, w jakie może być osiągana koordynacja, w tym ujednolicenie zachowań, prowadzące do antykonkurencyjnych skutków, definicja porozumienia ma zakres znacznie szerszy niż w prawie cywilnym.

W przypadku klasycznej zmowy przetargowej przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Dla osiągnięcia takiego celu przedsiębiorcy mogą stosować wiele technik, takich jak np. składanie ofert pozornych (ang. coverbiding) w celu stworzenia iluzji konkurencji czy też manipulowanie już złożonymi ofertami w celu uzyskania z góry ustalonego wyniku postępowania (ang. bid supression). W każdym z takich przypadków istnieje ryzyko realnego wypaczenia wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej czy też mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami) właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami. Klasyczną zmową przetargową jest zatem ustalenie z góry przez przedsiębiorców- uczestników przetargu zwycięzcy przetargu wskutek złożenia przez pozostałych przedsiębiorców będących stronami porozumienia takich ofert, które spowodują wybór oferty zwycięzcy przetargu „wewnętrznego”.

Udowodnienie dopuszczenia się zmowy przetargowej nie jest jednak łatwe. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06, OSNP 2008/1-2/25), przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję może być praktycznie niemożliwe, mimo więc tego, iż „co prawda, stosowanie praktyk monopolistycznych musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut, jednak udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 k.p.c.”. Sąd Najwyższy podniósł, że w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest zatem ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań.

Udowodnienie stosowania praktyk monopolistycznych w postępowaniu sądowym przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów może więc nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 k.p.c. (wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2009 r., III SK 26/08, Lex). W orzecznictwie akcentuje się też, aby fakt zmowy był oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, jeśli udowodnienie zmowy w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Sąd może zatem uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne).

Pod uwagę należy jednak wziąć istotną kwestię, iż istnienie antykonkurencyjnego porozumienia może zostać wywiedzione ze zbiegów okoliczności i śladów (signs/Marks), które dopiero łącznie mogą, w braku innego wiarygodnego wytłumaczenia, stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Takie stanowisko jest prezentowane w orzecznictwie unijnym. W jednym z orzeczeń Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) stwierdził m.in., że: W większości przypadków istnienie praktyki lub porozumienia antykonkurencyjnego musi być wywnioskowane ze zbiegu szeregu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji (wyrok ETS z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C-113/04 (...)v. (...), Dz. Urz. C 294/ 5 z 2 grudnia 2006 r.; za: Z. Jurczyk, Dowody pośrednie w postępowaniach kartelowych w świetle orzecznictwa sądów wspólnotowych, (w:) Przegląd Legislacyjny. Kwartalnik Rady Legislacyjnej, Rok XVI, Nr 1/2 (67/68) /2009, s. 142-143).

Biorąc więc pod uwagę standardy postępowania dowodowego Sąd ocenił, że zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że pomiędzy powodem a zainteresowanym doszło do zawarcia porozumienia, którego celem było ograniczenie konkurencji na rynku transportu osób niepełnosprawnych, w tym dzieci i młodzieży do szkół i placówek szkolno – wychowawczych w aglomeracji (...) poprzez koordynację działań, która miała doprowadzić do uzyskania odpowiadającego im zamówienia przez jednego z nich po możliwie najwyższej cenie w drodze nieuzupełniania ofert lub też rezygnacji z podpisania umowy, na rzecz drugiego z nich. Tym samym działania te doprowadziły do wyeliminowania konkurencji pomiędzy tymi dwoma przedsiębiorcami w analizowanych w toku postępowania przetargach organizowanych przez Gminę S. w latach 2016, 2018 i 2019.

Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu przede wszystkim trzeba podkreślić, że jak już wcześniej wspomniano ustalenie istnienia zmowy przetargowej zazwyczaj następuje w oparciu o dowodowy pośrednie, które same w sobie nie świadczą o zawarciu niedozwolonego porozumienia, ale w połączeniu z innymi pośrednimi dowodami dają podstawy do poczynienia takich ustaleń.

Odnośnie przetargu organizowanego w 2016 roku, to Prezes UOKiK ustalił, że:

⚫

na 11 części postępowania przetargowego, w 10 częściach oferty złożyli równocześnie D. J. oraz M. M.,

⚫

w 7 częściach przetargu, ofertę najkorzystniejszą złożył D. J. lub M. M.,

⚫

tylko w jednej części przetargu oferta jednego z nich była najkorzystniejsza, a drugiego trzecia, czyli były rozdzielone ofertą innego przedsiębiorcy,

⚫

w 6 częściach przetargu kolejną ofertą była oferta drugiego z nich, czyli oferta jednego z przedsiębiorców była najkorzystniejsza, a drugiego była kolejną ofertą i w tych przypadkach nie doszło do podpisania umowy z tym, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z uwagi na to że:

- wykonawca nie złożył wyjaśnień co do wysokości ceny (tj. M. M. w częściach: 6, 8 i 11),

- wykonawca rezygnował z podpisania umowy (tj. D. J. w częściach 1 i 10 oraz M. M. w części nr 5).

Zachowanie takie można zauważyć jedynie w tych częściach przetargu, gdzie ofertę najkorzystniejszą (która zdobyła najwięcej punktów) złożył D. J. (1) lub M. M. (1) i oferty wskazanych wyżej przedsiębiorców ze sobą sąsiadowały. Niezłożenie wyjaśnień lub też rezygnacja z podpisania umowy przez tego z nich, którego oferta zdobyła najwięcej punktów, powodowało podpisanie umowy z drugim z nich, którego oferta była droższa dla Zamawiającego tj. Gminy S.. W przypadku natomiast, gdy ofertę składał tylko D. J. lub M. M., albo ich oferty były rozdzielone inną ofertą, takiego zachowania nie można było zaobserwować.

Odnośnie przetargu organizowanego w 2018 roku, to obaj przedsiębiorcy złożyli oferty we wszystkich 10 częściach przetargu. Jednakże najkorzystniejszą ofertę oraz drugą w kolejności, złożyli tylko w dwóch częściach przetargu. Mianowicie w 2 części przetargu umowa została zawarta z przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę tj. z D. J.. Oferta M. M. była druga w kolejności. Z kolei w 7 części przetargu oferty złożyło czterech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Po rezygnacji z podpisania umowy przez przedsiębiorcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę oraz odrzuceniu kolejnej oferty tj. M. M. z uwagi na brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, umowę zawarto z D. J., którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. W innych częściach przetargu oferty obu przedsiębiorców, co prawda ze sobą sąsiadowały, jednakże na dalszych miejscach, a zatem skorzystanie z wypracowanego przez nich „modelu działania” nie było możliwe.

Zaś w przetargu organizowanym w 2019 roku:

⚫

obaj przedsiębiorcy złożyli swoje oferty we wszystkich 9 częściach przetargu,

⚫

w pięciu częściach przetargu oferta jednego z nich tj. M. M. była najkorzystniejsza;

⚫

w dwóch przypadkach M. M. podpisał umowę (części 3 i 6), bowiem oferta D. J. była trzecia w kolejności,

⚫

w trzech częściach przetargu M. M. zrezygnował z umowy na rzecz innego przedsiębiorcy. W dwóch przypadkach na rzecz D. J. (części 4 i 8), którego oferta była druga z kolei, a w jednym na rzecz Ł. Ł. (część 2 - oferta D. J. była wtedy trzecia).

Z powyższego wynika, że w przypadku tych części przetargu, kiedy oferta M. M. była najkorzystniejsza, a oferta D. J. była na dalszych miejscach, przedsiębiorca ten podpisywał umowę (części 3 i 6). W przypadku natomiast, gdy drugą najkorzystniejszą ofertą była oferta D. J., M. M. rezygnował z podpisania umowy na jego rzecz (części 4 i 8). Należy zauważyć, że M. M. również zrezygnował z podpisania umowy w części 3 przetargu, na rzecz innego przedsiębiorcy tj. Ł. Ł.. Był to jednakże pojedynczy przypadek.

Powód w toku postępowania wyjaśnił, że w przypadku przetargu ogłoszonego przez Gminę S. w 2016 r. w części 5 - trasa nr 5, części 6 - trasa nr 6, części 8 - trasa 8 oraz w części 11 - trasa nr 11, złożył najkorzystniejszą ofertę, a następnie zrezygnował z podpisania umowy z uwagi na fakt wygrania przetargu organizowanego przez Miasteczko (...) i Miasto B., a także z uwagi na otrzymane wówczas oferty zleceń, nie był już zainteresowany tymi zadaniami. W związku z tym, podniósł, iż pozwany w ogóle nie wziął ww. okoliczności pod uwagę.

Z zarzutem tym nie można się zgodzić, bowiem w pkt 84 uzasadnienia decyzji pozwany wyjaśnił, że powód zrezygnował z podpisania umowy na części 5, 6, 8 i 11, ale jednocześnie podpisał na części 1 i 10, zatem trudno uznać za przekonywujące twierdzenia, że nierentowne dla powoda były akurat te części zamówienia, z których rezygnacja pozwalała na podpisanie umowy z D. J. (1). Podobnie było w przypadku przetargów w 2018 i 2019 roku. Podobne prawidłowości nie występowały, gdy na drugim miejscu był inny podmiot, niż jeden z przedsiębiorców.

Z kolei w 2018 roku zastosowanie mechanizmu z 2016 roku nie było wynikiem decyzji powoda i zainteresowanego, ale okoliczności obiektywnych, a mianowicie jedynie w dwóch częściach przetargu, ich oferty sąsiadowały ze sobą, w pozostałych już tak nie było. Natomiast w 7 części przetargu oferty złożyło czterech przedsiębiorców, w tym D. J. oraz M. M.. Rezygnację z podpisania umowy złożył podmiot, którego oferta była najkorzystniejsza, więc zaproponowano zawarcie umowy M. M. (1), którego oferta była druga w kolejności, ale została ona odrzucona z uwagi na brak zgody M. M. (1) na przedłużenie terminu związania ofertą, w związku z tym umowę zawarto z D. J. (1), którego oferta była trzecia w kolejności, a zatem schemat stosowany przez przedsiębiorców w 2016 roku znów się powtórzył.

Podobnie było w 2019 r. w dwóch przypadkach tj. części 4 i 8 (trasa nr 4 i 8), kiedy to M. M. (1) zrezygnował z podpisania umów, aby umożliwić ich zawarcie D. J. (1), którego oferta była drugą najkorzystniejszą.

Natomiast fakt, iż powód zrezygnował z podpisania umowy w części nr 2 (trasa nr 2) w której drugą najkorzystniejszą ofertą była oferta innego przedsiębiorcy, nie przeczy zdaniem Sądu o zawarciu przez obu przedsiębiorców tzw. zmowy przetargowej. Bowiem jak już wcześniej podkreślono był to wyjątek, w przypadku bowiem innych części przetargu mechanizm się jednak powtórzył.

Odnosząc się do zarzutów, iż również inni uczestnicy przetargów nie uzupełniali ofert, a ich działalnością pozwany się nie zainteresował, trzeba podkreślić, że Prezes UOKiK w toku postępowania ustalił, że np.: P. G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą (...), startował praktycznie w każdym przetargu i był wzywany wielokrotnie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny czy też posiadanego taboru samochodowego i praktycznie nigdy nie udzielał odpowiedzi na wskazane pytania, nie wyrażał również zgody na dalsze związanie ofertą. Jednakże Prezes Urzędu uznał, że w zachowaniu ww. podmiotu nie można wskazać, by jego rezygnacja była powiązana z działaniami innych oferentów w ten sposób, że jego rezygnacja skutkowała podpisaniem umowy z innym przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę. (...) rezygnował z doprowadzenia do zwarcia umowy z zamawiającym niezależnie od firmy, która była na drugim miejscu i w ten sposób zyskiwała zamówienie. Tak samo było w przypadku J. G., który rezygnował z części przetargów, w których składał oferty, ale na drugim miejscu znajdowali się różni przedsiębiorcy. W takiej sytuacji, pozwany słusznie uznał, że nie da się powiązać jego rezygnacji z działaniem na korzyść konkretnego, powtarzającego się podmiotu.

Mając na uwadze powyższe, należy podkreślić, że przedmiotem zainteresowania Prezesa UOKiK w niniejszej sprawie nie było, czy przedsiębiorcy składali oferty pełne, czy też z brakami, ale czy nieuzupełnienie oferty lub rezygnacja z zawarcia umowy z innych przyczyn, następowała na rzecz innego tego samego przedsiębiorcy, umożliwiając mu tym samym zawarcie umowy na wyższą cenę.

Podobnie trzeba ocenić zarzut powoda, że nie tylko on i zainteresowany składali oferty w odstępie nie dłuższym niż 2 minuty, bowiem w tym samym czasie oferty swe składali również inni przedsiębiorcy biorący udział w tym samym przetargu oraz że powszechną praktyką jest składanie ofert „na ostatni moment” by w ten sposób uzyskać informacje o ilości złożonych ofert w danym przetargu i w ten sposób oszacować swoje ewentualne szanse na powodzenie.

Powód miałby rację, gdyby podstawą do poczynienia ustaleń w sprawie była li tylko ta okoliczność, tymczasem poza zbieżnością odnośnie terminu złożenia ofert, występowały inne okoliczności, które łącznie z tą dały podstawę do stwierdzenia, iż przedsiębiorcy uzgadniali ze sobą sposób postępowania w przetargach a tym samym że doszło między nimi do zawarcia zmowy przetargowej. Takich prawidłowości pozwany nie zauważył, w przypadku innych przedsiębiorców składających oferty osobiście w niewielkich odstępach czasu.

Podsumowując ten wątek rozważań, należy podkreślić, że ani Prezes UOKiK ani Sąd nie negują prawa powoda do odstąpienia od podpisania umowy w przypadku złożenia najkorzystniejszej oferty, jeżeli z uwagi na wygranie przetargu w innym mieście, z przyczyn ekonomicznych czy też braku odpowiedniej ilości taboru, realizacja tej umowy byłaby nieopłacalna lub niemożliwa do wykonania, pod warunkiem, że takie zachowanie nie jest powtarzalne i nie prowadzi do podpisania umowy z innym, ale ciągle tym samym przedsiębiorcą (w niniejszej sprawie z D. J. (1)).

Analiza zachowań powoda i zainteresowanego ww. przetargach pozwala na stwierdzenie, iż cechuje je powtarzalność polegająca na rezygnacji z podpisania umowy przez jednego przedsiębiorcę, jeśli na drugim miejscu jest oferta drugiego z nich. Takiej powtarzalności nie daje się zaobserwować w przypadku, gdy oferty przedsiębiorców nie sąsiadują ze sobą. A jednocześnie zachowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić logicznie inaczej niż powodowanego zawarciem porozumienia.

Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 24 października 2017 r. ( sygn. akt VII ACa 930/17, Legalis), wskazując, iż „Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku.” (tak samo w wyroku z 24 stycznia 2019 r. sygn. akt VII AGa 1846/18, Legalis).

Sformułowane przez Prezesa UOKiK, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, wnioski są zgodne ze stanowiskiem ugruntowanym w krajowym i wspólnotowym orzecznictwie sądowym (przytoczonym powyżej).Wynikają z wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy i nie są sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego w tego rodzaju sprawach. Brak też podstaw do uznania, że w wyniku niewłaściwej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego błędnie przyjęto, że pomiędzy przedsiębiorcami doszło do zawarcia zakazanego porozumienia.

Odnosząc się zaś do twierdzeń, iż ze względu na wąską specjalizację świadczonych usług tj. transportu dla osób niepełnosprawnych, wykonawcy startujący w tego typu przetargach znają się i niejednokrotnie świadczą dla siebie usługi podwykonawstwa lub użyczają sprzętu transportowego, jednakże w przypadku przetargów stanowią dla siebie konkurencję, to należy wskazać, że Prezes UOKiK tych okoliczności nie kwestionował, a jedynie podniósł, iż okoliczność ta w przypadku powoda i zainteresowanego ułatwiła im kontakty i możliwość dokonywania uzgodnień co do zachowania w przetargach, bez wzbudzania podejrzeń. A biorąc pod uwagę, iż zachowania przedsiębiorców miały cechy powtarzalności, gdy ich oferty sąsiadowały ze sobą, to można wysnuć wniosek, iż doszło do zawarcia pomiędzy nimi niedozwolonego porozumienia. Innymi słowy sam fakt, iż powód i zainteresowany wcześniej ze sobą współpracowali na zasadzie podwykonawstwa czy konsorcjum oraz byli daleką rodziną nie jest dowodem na zawarcie przez nich zmowy przetargowej, ale jest jedną z wielu okoliczności, które rozpatrywane razem z pozostałymi dały podstawy do stwierdzenia zawiązania takiego porozumienia.

Reasumując, zachowanie przedsiębiorców w świetle dowodów pośrednich wskazuje na ich skoordynowane działanie o charakterze porozumienia, polegające na zastosowaniu metody rozstawiania ofert i w przypadku korzystnego rankingu, wycofania oferty mniej korzystnej.

W oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Prezes UOKiK prawidłowo przyjął, iż cel porozumienia w postaci wyeliminowania konkurencji został osiągnięty, gdyż dochodziło do wyboru droższej oferty jednego z przedsiębiorców, a zatem nie było potrzeby wykazywania, że zawarcie porozumienia spowodowało wystąpienie negatywnego skutku dla konkurencji lub po stronie zamawiającego, który na skutek podejmowanych działań przez uczestników porozumienia zmuszony był do wyboru droższej oferty i poniósł z tego tytułu wymierną szkodę.

Powód wraz z zainteresowanym dopuścili się naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., przy czym zawarte niedozwolone porozumienie, w którym brali udział nie podlegało wyłączeniu z zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Z tych względów należało uznać, że w przedmiotowej sprawie zachodziły podstawy do nałożenia na powoda kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k.

Jeśli chodzi o rzeczywiste wymierzenie kary przez Prezesa UOKiK, Sąd stanął na stanowisku, iż pomimo, że przepis art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. przewiduje jedynie fakultatywne nałożenie kary, w okolicznościach niniejszej sprawy jest ono konieczne wobec charakteru, wagi oraz czasu trwania naruszenia przez powoda przepisów ustawy, które to naruszenie należy określić jako poważne, bowiem zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję tzw. zmowy przetargowej jest porozumieniem zakazanym ze względu na jej cel (przedmiot) i stanowi najcięższe (tzw. hardcore restrictions) naruszenie przepisów prawa konkurencji i jako takie niemal automatycznie narusza art. 6 u.o.k.i.k. (tak też A. Stawicki [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II, red. E. Stawicki, Warszawa 2016, art. 6).

Sąd przyjął zatem, że Prezes UOKiK działając w ramach uznania administracyjnego podjął słuszną decyzję o nałożeniu kary. W ocenie Sądu wymierzenie kary zgodne było z zasadą celowości i proporcjonalności.

Przepis art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. stanowi, iż Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 tej ustawy, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8.

W toku postępowania ustalono, że obrót M. M. (1) w 2020 r. wyniósł (...)[tajemnica przedsiębiorcy] (dowód k. 1694), a zatem maksymalna wysokość kary mogła wynosić 10 % tej kwoty czyli (...)[tajemnica przedsiębiorcy]. W uzasadnieniu Decyzji pozwany niesłusznie kierował się przychodem uzyskanym w 2019 roku, albowiem zgodnie z ww. przepisem powinien uwzględnić przychód uzyskany w roku poprzedzającym wydanie decyzji czyli 2020roku skoro Decyzję wydano 23 grudnia 2021 roku.

Pozwany ustalając wysokości kary pieniężnej wziął pod uwagę, że:

a)  lokalny rynek transportu osób niepełnosprawnych, w tym dzieci i młodzieży do szkół i placówek opiekuńczo-wychowawczych w aglomeracji (...) jest rynkiem wąskim i hermetycznym, o ograniczonej konkurencyjności, a w przetargach uczestniczy przeważnie kilkunastu przedsiębiorców;

b)  porozumienie zostało wprowadzone w życie, wywołując zamierzony skutek;

c)  porozumienie trwało dłużej niż rok (3 lata).

Okoliczności z pkt a) i b) wpłynęły na podwyższenie kwoty bazowej o 20%, z kolei z pkt c) o 30 % (za każdy rok trwania naruszenia).

Zgodnie z art. 111 ust. 3 pkt 1 u.o.k.i.k. okolicznościami łagodzącymi są w szczególności: dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków oraz współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania, bierna rola przedsiębiorcy w naruszeniu zakazu oraz działanie pod przymusem. Pozwany prawidłowo ustalił, że w sprawie nie zaszły żadne wskazane okoliczności wpływające obniżenie kary pieniężnej.

Natomiast stosownie do art. 111 ust. 4 pkt 1 u.o.k.i.k okolicznościami obciążającymi są: rola lidera lub inicjatora porozumienia, przymuszenie, wywieranie presji, umyślność naruszenia, czy też dokonanie uprzednio podobnego naruszenia.

Słusznie pozwany przyjął, iż w sprawie mamy do czynienia ze świadomym dążeniem do osiągnięcia antykonkurencyjnego celu. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. ( sygn. akt III SK 45/10, Legalis) o tym, czy naruszenie było zawinione decyduje czy przedsiębiorca miał świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lub czy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć. W rozpoznawanej sprawie powód i zainteresowany, kierując się z góry powziętym zamiarem, dążyli w analizowanych postępowaniach przetargowych do ograniczenia konkurencji, w celu uzyskania zamówienia po wyższej cenie, a zatem powinni być świadomi jako profesjonaliści, iż takie postępowanie może być sprzeczne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Nie zostały dowiedzione natomiast okoliczności pozwalające na wzięcie pod uwagę pozostałych, wskazanych w przepisach, okoliczności obciążających. Z tytułu umyślności działań powoda kwota wyjściowa została podniesiona o 10 %.

W rezultacie Prezes UOKiK ustalił, że na M. M. (1) należy nałożyć karę w wysokości 46 718,00 zł, co stanowi (...)% [ tajemnica przedsiębiorstwa] kary maksymalnej, która mogłaby być nałożona.

W ocenie Sądu, taka kara pieniężna będzie pełnić funkcję prewencji szczególnej i ogólnej, a więc być zarówno realną, odczuwalną dolegliwością dla ukaranego podmiotu, będącą reakcją na naruszenie, ale także wyraźnym ostrzeżeniem na przyszłość, zapobiegającym powtarzaniu nagannych zachowań, co zmotywuje do przestrzegania reguł prawa konkurencji.

Z tych względów, na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c., Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił wniesione przez powoda odwołanie jako niezasadne.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości, powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalone w oparciu § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1804 z zm.).

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Zarządzenie: (...)

Sędzia SO Anna Maria Kowalik