Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 grudnia 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Przewodniczący:	SSO Małgorzata Perdion-Kalicka
Protokolant:	sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu w dniu 17 grudnia 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania G. D. (1) prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą we W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem zainteresowanych: (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą N., (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w W., (...) Spółka Jawna (dawniej: Hurtownia (...) A. W. (1), (...) Spółka Jawna) z siedzibą w Z., T. N. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...)-P. w S., Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego (...) G. Z., (...) Spółka Jawna z siedzibą w G.

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2013 r. Nr (...)

I.  oddala odwołanie;

II.  zasądza od G. D. (1) prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą we W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360,00 (trzysta sześćdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

XVII AmA 96/14

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją Nr (...) z 30 grudnia 2013 r. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako uokik) zawarcie pomiędzy (...) sp. z o.o. z siedzibą w N., a następującymi przedsiębiorcami:

-

Hurtownią (...). K.-W., A. W. sp.j. z siedzibą w K.,

-

(...) sp. z o.o. sp. komandytowa z siedzibą w W.,

-

G. D. (1) wykonującą działalność gospodarczą pod firmą (...) we W.,

-

T. N. (1) wykonującym działalność gospodarczą pod firmą (...)-P. w S.,

-

Przedsiębiorstwem Handlowo Usługowym (...). Z., Ł. Z. sp.j. z siedzibą w G.,

porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowego obrotu mieszankami paszowymi dietetycznymi dla psów i kotów, polegającego na bezpośrednim ustalaniu warunków sprzedaży tych wyrobów w konsekwencji czego sprzedaż detaliczna mieszanek paszowych dietetycznych odbiorcy końcowemu, tj. hodowcy/opiekunowi zwierzęcia, jest możliwa jedynie poprzez gabinety weterynaryjne, które nie prowadzą sprzedaży internetowej tych produktów.

Prezes UOKiK nakazał zaniechanie stosowania przedmiotowej praktyki następującym przedsiębiorcom:

-

(...) sp. z o.o. z siedzibą w N.,

- Hurtowni (...). K.-W., A. W. sp.j. z siedzibą w K.,

-

(...) sp. z o.o. sp. komandytowa z siedzibą w W.,

G. D. (1) wykonującej działalność gospodarczą pod firmą (...) we W..

Natomiast w odniesieniu do przedsiębiorców: T. N. (1) wykonującego działalność gospodarczą pod firmą (...)- P. w S. i Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego (...). Z., Ł. Z. s.j. z siedzibą w G. stwierdził zaniechanie stosowania praktyki odpowiednio z dniem 1 stycznia 2012 r. przez T. N. i z dniem 1 stycznia 2013 r przez przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...).

Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nałożył na przedsiębiorców uczestniczących w niedozwolonym porozumieniu z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kary pieniężne w następującej wysokości:

1.  (...) sp. z o.o. z siedzibą w N. ­ 2 086 829 zł,

2.  Hurtownia (...). K.-W., A. W. sp.j. z siedzibą w K. ­- 290 660 zł,

3.  (...) sp. z o.o. sp. komandytowa z siedzibą w W. - 358 138 zł,

4.  G. D. (1) - 90 282 zł,

5.  T. N. (1) wykonujący działalność gospodarczą pod firmą (...)- P. w S. - 11 199 zł,

6.  Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...). Z., Ł. Z. sp.j. z siedzibą w G. - 372 255 zł.

Odwołanie od tej decyzji wniosła G. D. (1) wykonująca działalność gospodarczą pod firmą (...) we W..

Zaskarżając decyzję w całości zarzuciła jej:

a. pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnych dowodów

znajdujących się w aktach postępowania i w konsekwencji oparcie decyzji jedynie na części dowodów, co doprowadziło do dokonania ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym, tj. naruszenie art. 233 § 1 kpc;

b. nie zweryfikowanie przez Prezesa UOKiK prawdziwości okoliczności wskazanych w pisemnych oświadczeniach przedsiębiorców, tj. naruszenie art. 233 § 1 kpc;

c. błędne ustalenie, że R. K. zawarła porozumienie ograniczające konkurencję pomimo tego, że w świetle dowodów przedstawionych Prezesowi UOKiK, zgodnie z zasadami logiki, doświadczenia życiowego, a także dotychczasowej praktyki orzeczniczej Prezesa UOKiK, powyższe ustalenie nie znajduje oparcia w przedstawionym materiale dowodowym, tj. naruszenie z art. 233 § 1 kpc;

d. będące wynikiem powyższych uchybień wadliwe ustalenie, iż R. K. wraz z R. (...) oraz innymi dystrybutorami tego producenta zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, tj. naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 uokik;

e. nałożenie na R. K. kary pieniężnej pomimo, że nie udowodniono zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, tj. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik.

W związku ze stawianymi decyzji zarzutami G. D. (1) wniosła o zmianę zaskarżonej Decyzji, tj. stwierdzenie że R. (...) nie stosował praktyki ograniczającej konkurencji oraz o odstąpienie od nałożenia na nią kary z uwagi na brak podstawy do nałożenia takiej kary, ponieważ nie zawarła porozumienia ograniczającego konkurencję. Ewentualnie powódka wnosiła o obniżenie nałożonej na nią kary pieniężnej i zasądzenie kosztów postępowania

Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o oddalenie odwołania i podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

(...) Sp. z.o.o. (dalej jako R. lub (...)) jest producentem i importerem produktów marki R. (...), w tym między innymi gotowej karmy dla zwierząt domowych niehodowlanych. Była wśród nich linia produktów dla psów i kotów, nazwana przez R. „veterinary diet”. Na tą linię składało się kilkadziesiąt specjalistycznych produktów - diet weterynaryjnych, przeznaczonych do profilaktyki i leczenia schorzeń najczęściej spotykanych u psów i kotów. Poszczególne produkty z linii diet weterynaryjnych były wprowadzone do obrotu w różnych latach począwszy od roku 2003r, kolejne produkty pojawiały się w 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 (k. 129-131 akt adm).

Na opakowaniach tych produktów z linii „veterinary diet” znajduje się informacja, że produkty powinny być podawane po wcześniejszej konsultacji z lekarzem weterynarii

Mieszanki paszowe dietetyczne oprócz R. produkują również inni przedsiębiorcy np. E., (...), P., T., S.. Mieszanki paszowe dietetyczne innych producentów mogą być traktowane jako substytuty dla produktów linii „veterinary diet”, ale jedynie na etapie ich zalecania przez lekarzy weterynarii z chwilą rozpoczęcia dietoterapii. Na późniejszym etapie podawania karmy zwierzęciu trudno założyć substytucyjność, gdyż zmiana karmy wymaga dłuższego czasu i często dużej determinacji opiekunów, ponieważ przyzwyczajenia zwierzęcia do nowej diety wymaga zmiany jego przyzwyczajeń.

Produkty m. (...) wprowadzało na rynek krajowy pięciu dystrybutorów hurtowych, którzy nabywali je bezpośrednio od R. (...) Polska. Dwóch z nich: Hurtownia (...) Sp. jawna i K. sp jawna to specjalistyczne hurtownie leków weterynaryjnych. Pozostali trzej dystrybutorzy: T. N. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...)-P. w S., G. D. (1) wykonująca działalność gospodarczą pod firmą (...) we W. i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...). Z., Ł. Z. sp.j. z siedzibą w G. – to hurtownie artykułów zoologicznych.

Przedsiębiorcy będący dystrybutorami (...) działają na podstawie umów dystrybucyjnych zawieranych corocznie z (...) (umowy k.51 – 141, 511, 467, 568)

Z dniem 1 stycznia 2012 r. przedsiębiorca T. N. (1) przestał być dystrybutorem (...) w związku ze zmianą profilu prowadzonej działalności i nie podpisał z R. kolejnej „Umowy dystrybucji” na rok 2012 i 2013 (pismo R. - Serwis z dnia 12.01.2013 r., k,1050a-1057a oraz pismo R. z dnia 14.01.2013r. k. 997a-1031a). Natomiast z początkiem roku 2013 współpracy z (...) zaprzestał P., nie podpisując z R. kolej umowy dystrybucyjnej.

W maju 2010r w ramach grupy (...) została utworzona spółka (...), sp. z o.o. z siedzibą w N. (wpisana do KRS z dniem 28.05.2010 r.), której celem była dystrybucją na terenie całego kraju produktów linii „veterinary diet” do gabinetów weterynaryjnych na korzystniejszych zasadach, bo z rabatem do 10%, co powodowało, że gabinety weterynaryjne miały korzystniejszą cenę zakupu niż sprzedawcy nie będący gabinetami weterynaryjnymi.

Dystrybutorzy R. do początku lipca 2010 produkty linii „veterinary diet” sprzedawali bez żadnych ograniczeń innym przedsiębiorcom zainteresowanym sprzedażą hurtową lub detaliczną produktów. Nabywcami były więc zarówno gabinety weterynaryjne i gabinety techników weterynarii, jak i hurtownie zoologiczne, hurtownie farmaceutyczne, które równocześnie prowadziły sprzedaż karm w sklepach internetowych. Część z tych przedsiębiorców sprzedawała następnie te produkty sprzedawcom detalicznym, a część bezpośrednio odbiorcom docelowym – hodowcom i opiekunom psów i kotów.

W lipcu 2010 R. (...) Polska wprowadziła zmianę zasad dystrybucji produktów linii „veterinary diet” poprzez ograniczenia możliwości sprzedaży produktów linii „veterinary diet” podmiotom które prowadziły sprzedaż karm przez Internet i które nie były gabinetami weterynaryjnymi. Celem zmiany zasad dystrybucji było wprowadzanie produktów linii „veterinary diet” na rynek wyłącznie za pośrednictwem gabinetów weterynaryjnych i to tylko takich, które nie prowadzą równocześnie sprzedaży internetowej.

R. uznała bowiem, że lekarze weterynarii są jedynymi osobami, których profil kształcenia oraz wiedza praktyczna dają rękojmię prawidłowego rozprowadzania danej diety. Spółka stanęła na stanowisku, iż technicy weterynarii i zootechnicy (nawet ze specjalnością dietetyka) mają ograniczone kompetencje i nie dają pewności właściwego doboru karmy (pismo R. z dnia 3.09.2010r. k. 303w - 307w), a co za tym idzie nie powinni prowadzić sprzedaży tego rodzaju karmy.

Te zmienione zasady ograniczonej dystrybucji wykreowane przez (...) wcielali w życie dystrybutorzy R., którzy w tym samym czasie zaczeli wprowadzać ograniczenia sprzedaży innym podmiotom niż gabinety weterynaryjne. Synchronizacja działań dystrybutorów nastąpiła w tym samym czasie, bo w lipcu 2010r.

Powyższa zasada dotycząca ograniczeń sprzedaży innym podmiotom niż gabinety weterynaryjne nie została wprowadzona oficjalnymi dokumentami, lecz jedynie w drodze informacji przekazywanych telefonicznie lub bezpośrednio przez przedstawicieli dystrybutorów. W szczególności dotychczasowi nabywcy tych produktów dowiadywali się o zmianie zasad dystrybucji z ustnej odmowy sprzedaży produktów linii „veterinary diet”. Nawet na prośby kontrahentów o przekazanie e-mailowe wyjaśnień dotyczących odmowy sprzedaży odpowiedzi były udzielane jedynie telefoniczne (e- maile (...) z 17.10.201 lr. k. 468a - 470a, pisma (...) K. K. Z. sp. j. z dnia 23.09.2011r. k.450a - 460a, ZOO-V. I. B. k. 579a, (...) P. U. z dnia 7.12.20lir. k. 607a, (...) z dnia z 31.10.2012 r. k. 845a, P.W. (...) sp. z o.o. z dnia 4.12.2012r. k. 938a - 939a, Przychodni (...) z dnia 14.12.2012r. k. 940a, (...) A. T. z dnia (...).2012 r. k.970a ).

Po wszczęcia 18.08.2010 r., przez Prezesa UOKiK postępowania wyjaśniającego R. za pośrednictwem swoich dystrybutorów złagodził ograniczenia dotyczące dystrybucji produktów linii „veterinary diet”. Wprowadzono mianowicie dla kupujących towar od dystrybutorów wymóg zapewnienia przez odbiorcę, bez względu na szczebel obrotu na jakim działa (a więc zarówno sprzedawcę hurtowego jak też detalicznego), że sprzedaż produktów linii „veterinary diet” odbywać się będzie na rzecz opiekunów zwierząt po wcześniejszej konsultacji z lekarzem weterynarii.

Opiekunowie zwierząt nagłośnili w różnych mediach sprawę ograniczeń w sprzedaży karm linii „veterinary diet”.

Między innymi w Internecie zamieścili petycję….. poruszali sprawę na forum dyskusyjnym miau.pl (10-11 sierpnia 2010 r.) a informacja o problemie z zakupem produktów linii „veterinary diet” pojawiła się na stronie internetowej telewizji (...)- Kontakt. Przedsiębiorcy zajmujący się dotychczas dystrybucją karm występowali także z oficjalnymi pismami do instytucji odpowiedzialnych za nadzór weterynaryjny (pisma K.- V. z 03.08.2010 r. do (...) Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii i do Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej z zapytaniem odnośnie zasad

Aktualnie na datę wydawania decyzji przez Prezesa UOKiK dystrybutorzy żądają dodatkowo od nabywców - bez względu na jakim szczeblu obrotu handlowego działają Ci przedsiębiorcy - oświadczeń/zapewnień, iż produkty linii „veterinary diet” podawane są zwierzętom przez ich hodowców/ po wcześniejszej konsultacji z lekarzem weterynarii. Część sprzedawców złożyła takie zapewnienia.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dowody zgromadzone w toku postępowania administracyjnego. Olbrzymia ilość dowodów z dokumentów (zgromadzona w 27 tomach akt administracyjnych), głównie prywatnych, potwierdzających fakt zawarcia porozumienia i jego treści nie pozwala na przywołanie ich wszystkich w treści uzasadnienia. Dlatego przedmiotem analizy i oceny zawartej w uzasadnieniu, Sąd postanowił uczynić te tylko z nich, które są kluczowe dla sprawy i które w sposób całościowy obrazują niebudzący wątpliwości fakt zawarcia porozumienia. Pozostałe dowody, nie przywołane w treści uzasadnienia były oczywiście także przedmiotem analizy i oceny Sądu i w ocenie Sądu potwierdzają one poczynione wyżej ustalenia faktyczne.

Dowody potwierdzające wprowadzenie ograniczeń w dystrybucji produktów linii „veterinary diet” i wprowadzenie zasady sprzedaży tych produktów jedynie lecznicom weterynaryjnym, które nie prowadziły sprzedaży internetowej:

⚫

pierwszorzędne znaczenia ma w tej materii pismo (...) skierowane w dniu 30 lipca 2010r do zainteresowanego nabyciem produktów RC przedsiębiorcy P. J. (1) (...), w którego treści czytamy, że „ diety weterynaryjne są karmami specjalistycznymi przeznaczonymi do leczenia i profilaktyki schorzeń u zwierząt, dlatego mogą być podawane wyłącznie na podstawie rekomendacji lekarza weterynarii po uprzednim kompleksowym przebadaniu zwierzęcia. W związku z powyższym, mając na względzie ochronę zdrowia i życia zwierząt, uprzejmie informujemy, że diety weterynaryjne są przeznaczone do sprzedaży przez lekarzy weterynarii , wyłącznie za pośrednictwem stacjonarnych lecznic weterynaryjnych ” (k.256 akt adm);

⚫

klarowanie, tą samą zasadę ograniczonej dystrybucji wyłącznie do gabinetów weterynaryjnych, potwierdzali sami uczestnicy porozumienia w korespondencji kierowanej do Prezesa UOKiK w toku postępowania administracyjnego:



pismo (...) z 3.09.2010r (k. 49-50 akt adm) „ dystrybutorzy diet weterynaryjnych współpracują jedynie z lecznicami weterynaryjnymi wiedząc, iż lekarz weterynarii jest jedyną osobą posiadająca wiedzę umożliwiającą profesjonalny i właściwy dobór diety, z uwzględnieniem wskazań i przeciwskazań do jej stosowania”, „działalność współpracujących dystrybutorów (…) ukierunkowana jest na współpracę z Zakładami (...) dla (...). Tylko bowiem w przypadku sprzedaży w Zakładzie (...) dla (...), dieta weterynaryjna jest podawana zwierzęciu po wcześniejszym badaniu lekarsko-weterynaryjnym przeprowadzonym przez lekarza weterynarii”



pismo (...) z 3.09.2010r (k 46) dowodzące jednocześnie, że to (...) było inicjatorem porozumienia: „z uwagi na specjalistyczny charakter diet weterynaryjnych firmy (...) st worzyliśmy taki model dystrybucji , zapewniający wysoki poziom obsługi Zakładu (...) dla (...) (….). zadaniem wszystkich dystrybutorów jest zapewnienie jak najszybszych dostaw do wszystkich Zakładów (...) dla (...) pełnego asortymentu”; potwierdzeniem wiodącej roli (...) w zmianie modelu dystrybucji jest pismo B. z 8.07.2011 (k. 42a-51a) „dobre wyniki sprzedaży(…) są skutkiem przestrzegania zasad sprzedaży zaproponowanych przez producenta , które zapewniają bezpieczeństwo stosowanych produktów RC i satysfakcje klientów”;



pismo (...) z 3.09.2010r (k. 47) potwierdzające, że system dystrybucji ukierunkowany jest na lecznice weterynaryjne: „dystrybutor jest podmiotem (…)posiadającym doświadczenie w zakresie prowadzenia wyspecjalizowanej dystrybucji ukierunkowanej na lecznice weterynaryjne” potwierdzają to także umowy dystrybucyjne, w których preambule zawarty jest zapis: „ współpracujący dystrybutorzy są zatem bardzo ważnym ogniwem pomiędzy RC a Zakładem (...) dla (...) , gwarantującym najwyższą jakość obsługi i szybkość dostaw”, „Bez względu na to z jakim dystrybutorem współpracuje dany Zakład (...) dla (...), będzie on mógł liczyć na szybką, efektywną i pewną dostawę każdego produktu w. (...)” ( umowa k.146);



pismo (...) z 16.12.2010 (k. 307 i 310) „nasze doświadczenia z rynku polskiego wskazują niestety, że samo zamieszczanie na opakowaniu szczegółowych informacji o produkcie i jego dawkowaniu oraz informacji wskazującej, że dieta winna być stosowana wedle wskazań i pod kontrolą lekarza weterynarii nie zapewniają bezpieczeństwa konsumentów i ich zwierząt. (…) RC podjęło działania mające na celu ocenę skali zagrożenia związanego z samodzielnym podawaniem zwierzętom pasz weterynaryjnych”, (...) zmuszony został do podjęcia działań zmierzających tak do ochrony marki, jak też do ochrony przed bardzo realnym zagrożeniem ze strony klientów (którzy poza kontrolą lekarza weterynarii podawali diety weterynaryjne z negatywnym dla zwierzęcia skutkiem), którzy mogliby wystąpić przeciw RC z roszczeniem na podstawie ustawy o pozwach grupowych, która weszła w życie w lipcu 2010r. Do chwili obecnej grupa RC, działająca przez spółki zależne funkcjonujące w poszczególnych państwach członkowskich UE, prowadziła dystrybucję diet weterynaryjnych na całym świecie wyłącznie poprzez zakłady lecznicze dla zwierząt. Jedynym wyjątkiem były W., gdzie miejscowe ustawodawstwo zabraniało lekarzom weterynarii prowadzenia dodatkowej działalności gospodarczej w postaci dystrybucji diet. Obecnie jednak regulacje prawne uległy zmianie i możliwe będzie przygotowanie jednolitego dla wszystkich spółek zależnych w grupie RC modelu dystrybucji diet weterynaryjnych przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych (…) Stąd też wybór momentu, w którym RC zdecydował się na wprowadzenie klarownej przesłanki, jaką winni spełniać dystrybutorzy detaliczni diet weterynaryjnych” /dalej na k. 313 cd. tego samego pisma/ „ zmiana jaka nastąpiła w polityce (...) polega na tym, że wymagane jest aby dystrybutor detaliczny wprowadził narzędzia służące weryfikacji, czy dieta weterynaryjna podawana jest po konsultacji z lekarzem weterynarii i pod jego kontrolą”(to także wskazuje od kogo pochodziła inicjatyw zmiany zasad dystrybucji);



pismo P. z 6.09.2015 (k.144 akt adm) „ w zakresie diet weterynaryjnych RC staramy się ukierunkować naszą działalność na współpracę z lecznicami, gdyż diety te winny być podawane zwierzętom wyłącznie po badaniu przeprowadzonym przez lekarza weterynarii oraz zgodnie z jego wskazówkami.. W zakresie pozostałych produktów RC nie wiążą nas jakiekolwiek postanowienia umowne dotyczące zakazu sprzedaży do sieci handlowych, sklepów zoologicznych czy hurtowni produktów spożywczych dla zwierząt” (a contrario oznacza, to, że w zakresie diet weterynaryjnych istniał taki zakaz);



„pismo P. z 28.09.2010 (k.192 akt adm) „od lipca zawęziliśmy naszą współpracę do lecznic weterynaryjnych sprzedających diety weterynaryjne wyłącznie po konsultacji z lekarzem weterynarii” w piśmie tym P. poinformował też, że wstrzymał sprzedaż także do tych lecznic weterynaryjnych, które prowadzą sprzedaż za pośrednictwem witryn internetowych, gdyż diety są tam dostępne bez kompleksowych badań zwierzęcia przez lekarza weterynarii;



w piśmie B. z 30.12.2010 (k 465) wyjaśnił, że w okresie sierpień- grudzień 2010 „ nie prowadziliśmy sprzedaży do innych podmiotów niż wymienione wyspecjalizowane zakłady lecznicze , wobec czego nie mamy faktur.(…) nie zgłosił się do nas żaden podmiot nie będący wyspecjalizowanym zakładem leczniczym, który zgłosiłby chęć dystrybucji karm weterynaryjnych z zachowaniem wymogu konsultacji z lekarzem weterynarii ” (dołączył faktury sprzedaży do gabinetów weterynaryjnych”, informację tę uzupełnił kolejnym pismem „sprzedający przez internet nie mają żadnej wiedzy o swoich klientach, w związku z tym również wpływu na dobór karmy i sposób jej zastosowania. Zgodnie z zaleceniami producenta sprzedaż diet weterynaryjnych powinna się odbywać przy zapewnieniu konsultacji z lekarzem weterynarii, sklepy internetowe, które dostosowały się do tego zalecenia nadal zaopatrują się w diety RC w B.(k23a akt adm t.6); a także pismem z 9.11.2012 (k.855a, t.17) „wstrzymanie płatności dotyczyły i dotyczą klientów, którzy zalegają z regulowaniem płatności. Warunkami którymi muszą się wykazać odbiorcy diet są konsultacje z lekarzem weterynarii i terminowe regulowanie płatności”



pismo B. z 20.12.2012 (k. 963a akt adm) „od wysoko wykształconych lekarzy weterynarii jest uzależniony rynek na te produkty (diety) jego szerokość i głębokość. W moim rozumieniu każdy kto nie wykonał tej pracy, a korzysta z przygotowanego rynku i nie poniósł tych kosztów, a zarobił na tym choć symboliczna złotówkę jest ”krezusem finansowym”.



pismo R. Serwis (...) z 3.01.2011 (k 509) „karmę weterynaryjną RC sprzedajemy wszystkim podmiotom dającym rękojmię sprzedaży odbiorcom końcowym przestrzegającym standardu konsultacji z lekarzem weterynarii przed zastosowaniem karmy (…) klienci nasi to lecznice i lekarze weterynarii prowadzący lecznice i oni to podejmują decyzje o zastosowaniu właściwej diety przy użyciu odpowiedniej karmy RC”;



pismo R. Serwis z 4.02.2011 (k. 625) „nasi dotychczasowi klienci zaopatrujący się w karmy weterynaryjne RC to lecznice i lekarze weterynarii prowadzący lecznice. Każda hurtownia zoologiczna, sklep zoologiczny czy hurtownia farmaceutyczna produktów leczniczych weterynaryjnych może nabyć karmy weterynaryjne RC, jeśli zapewni , że sposób dalszej ich dystrybucji jest tak zorganizowany, iż karmy te będą podawane psom i kotom po konsultacji z lekarzem weterynarii. Grono odbiorców nie jest i nie było ograniczone.. Lecznice i lekarze weterynarii prowadzący lecznice, którzy jednocześnie prowadzą sklep internetowy mogą nabyć karmy weterynaryjne RC jeśli zapewnią, że sposób dalszej dystrybucji tych karm jest tak zorganizowany, że będą podawane po konsultacji z lekarzem weterynarii;



pismo R. K. G. D. (1) z 2.02.2011 (k. 567) „dystrybucję diet RC prowadzimy (…) do wszystkich odbiorców, którzy zapewnią podawanie diet po uprzednim zbadaniu zwierzęcia i zaleceniu jej przez lekarza weterynarii. Diety weterynaryjne sprzedajemy odbiorcom, którzymogą udokumentować ich sprzedaż po konsultacji z lekarzem weterynarii i pod jego kontrolą;



B. Hurtownia (...) w piśmie do UOKiK, wskazał że „ sprzedawcami detalicznymi diet są w przeważającej mierze lekarze weterynarii, których wiedza kliniczna o pacjencie oraz wiedza w zakresie żywienia gwarantuje sukces w zastosowaniu tych karm, a w związku z tym powtarzalność zakupów” nie stosujemy jakichkolwiek kryteriów wykluczających określonych sprzedawców detalicznych a jedynie zwracamy uwagę na konieczność dostosowania metody sprzedaży do wymogów konsultacji z lekarzem weterynarii przez zakupem karmy weterynaryjnej” (k.293);



B. Hurtownia (...) w piśmie z k 465 wyjaśnił, że w okresie sierpień - grudzień 2010 „nie prowadziliśmy sprzedaży do innych podmiotów niż wymienione wyspecjalizowane zakłady lecznicze, wobec czego nie mamy faktur.(…) nie zgłosił się do nas żaden podmiot nie będący wyspecjalizowanym zakładem leczniczym, który zgłosiłby chęć dystrybucji karm weterynaryjnych z zachowaniem wymogu konsultacji z lekarzem weterynarii ”.



pismo (...) (k 29 a tom 6 akt adm) „ warunkiem sprzedaży diet jest to, aby zapewnili przy ich dalszej odsprzedaży wykonanie obowiązku wcześniejszej konsultacji z lekarzem weterynarii, z naszych dotychczasowych klientów nie chciał się zgodzić z opisanym wyżej warunkiem sprzedaży diet tylko (...). ponownie telefonicznie poinformowałem go, że musieliby zapewnić obowiązek wcześniejszej konsultacji z lekarzem weterynarii”;



pismo (...) z 20.12.2010 (k 446) „ odmowa sprzedaży karm weterynaryjnych RC mogłaby mieć miejsce w stosunku do hurtowni leków weterynaryjnych które nie chciałyby się zgodzić na przestrzeganie standardów dystrybucji diet weterynaryjnych. Przykładem byłaby sytuacja kiedy hurtownia nie złożyłaby zapewnienia ani w żaden inny sposób nie potwierdziłaby , że karmy weterynaryjne RC będą sprzedawane wyłącznie tym dystrybutorom detalicznym, którzy zapewnią , że będą one podawane psom i kotom wyłącznie po konsultacji z lekarzem weterynarii” (i dalej k. 450) „wszystkie karmy weterynaryjne sprzedajemy wyłącznie specjalistom z zakresu weterynarii”

⚫

dowody potwierdzające faktycznie dokonane przez dystrybutorów odmowy sprzedaży innymi przedsiębiorcom niż lecznice weterynaryjne:



oświadczenie P., którym przedsiębiorcom i z jakiego powodu odmówili sprzedaży (k.193 i 192 akt adm); odmowy sprzedaży miały miejsce w lipcu 2010 i dotyczyły wyłącznie produktów z kategorii diet weterynaryjnych; Odmowy sprzedaży, potwierdzili przedsiębiorcy, których P. sam wymienił:

- (...) (k.200), chociaż nie prowadzili sprzedaży przez internet, ale nie byli weterynarzami tylko technikami weterynarii;

- P. T. odmowa z powodu sprzedaży przez internet (k.204 akt adm)

- A. (...) - w lipcu P. poinformował, że nie zezwala na sprzedaż przez internet, wobec czego zrezygnowali ze sprzedaży internetowej (k.213)

- E. V. (k.280), dwukrotnie w lipcu odmówiono mu z powodu podejrzenia, że zakupione diety trafiają do internetu, chociaż wg oświadczenia nigdy nie prowadził sprzedaży przez internet;

- Przychodnia (...) potwierdziła, że P. w lipcu 2010 odmówił sprzedaży karm z powodu sprzedaży ich przez Internet (k.287)

- K. vet s,k M. B. wyjaśniał, że przed zmianą polityki przez RC zakup karm weterynaryjnych nie napotykał żadnych ograniczeń (k.620) oraz, że od około sierpnia 2010 polityka dystrybucji RC uległa zmianie, karmy lecznicze zaczęto sprzedawać wyłącznie lecznicom zwierząt, następnie po złożeniu propozycji RC bycia bezpośrednim dystrybutorem RC K. V. poinformował UOKiK, że (...) nadal nie widzi możliwości prowadzenia dystrybucji oraz sprzedaży diet przez K. V. z uwagi na fakt, że jest ona sklepem internetowym i aby móc sprzedawać karmy lecznicze RC należy być lecznicą weterynaryjną. (k. 693)



odmowy sprzedaży potwierdzili też:

- (...) sp. zo.o. (k.29a akt adm, t. 17) ostatni zakup od (...).07.2010

- (...) m. F., J. M. sp.j. w G. odmówiono im lipcu 2010r ustnie a w sierpniu 2010 otrzymali pismo od P. (k.839a akt adm-841, t.17), w którym P. informuje: „(…) nastąpiła zmiana polityki handlowej(…). przyjęliśmy zasady dystrybucji zapewniające ochronę zdrowia i życia (zwierząt) decydując się na sprzedaż diet weterynaryjnych wyłącznie na rzecz lecznic weterynaryjnych. Jest to bowiem jedyna skuteczna metoda pozwalająca nam zapewnić, że diety weterynaryjne nie będą sprzedawane bez uprzedniego przebadania zwierzęcia przez lekarza weterynarii” ( k.841a)

- (...) A. T. (2) pismo do UOKiK k 970a akt adm), że diety może kupić tylko lekarz weterynarii diagnozujący zwierzęta ( (...) A. T. (2) k.854a t.17 pismo z 5.11.2012)



P. w styczniu 2013 w piśmie do UOKiK (k. 974a) twierdził, że odmawiał sprzedaży, bo brak było zapewnienia o wdrożeniu przesłanki konsultacji z lekarzem weterynarii przed sprzedażą diet (...) Zp.zoo, (...) M. B. Sp.k., (...) Praktyka weterynaryjne sc, (...). F.. J. M. sp. j., (...) Hurtownia weterynaryjno- zoologiczna S. D.;



K. także przyznał, że dwukrotnie latem 2010 i 5.10.2011 odmówił T. V. sprzedaży diet, gdyż przedstawiciel tego przedsiębiorcy nie potrafił w rozmowie potwierdzić, czy i w jaki sposób zamierza przestrzegać warunku podawania diet wyłącznie po konsultacji z lekarzem weterynarii i zachowania tego koniecznego wymogu na etapie sprzedaży odbiorcom końcowym;



P. K. pupila informacje o odmowie sprzedaży diet innym sprzedawcom niż lecznice weterynaryjne informacje przekazał sam (...) (pismo z 30.07.2010, k 256)



także inni przedsiębiorcy potwierdzali odmowę sprzedaży im diet weterynaryjnych RC z uzwagi na dystrybucje selektywną

- P. P. U. (k 491 t 15)

- K. G. k 566 hurtownia (...) odmówiła

- Zoo V. k 579 K. odmówilo, bo sprzedaż przez internet

⚫

inne dowody, które korelują z powołanymi wyżej dokumentami i które także potwierdzają powyższe zachowani rynkowe RC i dystrybutorów a tym samym istnienie porozumienia dystrybucyjnego, ograniczającego możliwość nabywania karm weterynaryjnych (...) za pośrednictwem innych kanałów dystrybucji niż gabinety weterynaryjne nie prowadzące sprzedaży przez Internet:

- internetowa petycja zamieszczona 3 września 2010r na stronie www.(...)/petycja/5740/pety (k.273 akt adm), z której wynika, że karmy RC zostały wycofane za sprzedaży w polskich sklepach internetowych. Fakt, że petycja ta zaistniała w Internecie potwierdził także (...) w piśmie złożonym w toku postępowania administracyjnego, który wydruk ze strony internetowej zawierającej petycję przedstawił jako dowód na to, że nabywcy detaliczni bez konsultacji z lekarzem weterynarii nabywają produkty „veterinary diet” (petycja przedłożona przez (...) k. 419);

- informacje dotyczące problemów z nabyciem produktów linii „veterinary diet” w sklepach zoologicznych i przez Internet pojawiły się 10 sierpnia 2010 r. na forum dyskusyjnym - (...) (http://(...)/viewtopic.php?p= (...)). Tego dnia na tej stronie znalazł się cytat ze sklepu internetowego (...): „Uprzejmie informujemy, iż w związku z nową polityką sprzedaży firmy (...) dotyczącą wycofania diet weterynaryjnych ze sprzedaży w Internecie byliśmy zmuszeni wycofać ofertę diet weterynaryjnych R. (...) z Internetu. Nowa polityka sprzedaży zakłada iż sklepy internetowe nie mogą sprzedawać karm weterynaryjnych nawet jeśli Sklep tak jak ma to miejsce w naszym sklepie jest prowadzony przez lekarza weterynarii. Nowa polityka sprzedaży RC zakłada iż diety powinny być kupowane u lekarza weterynarii po cenach sugerowanych (czyli zdecydowanie wyższych);

- informację na temat ograniczenia sprzedaży mieszanek paszowych dietetycznych produkcji R. (...) można było znaleźć we wrześniu 2010 r. również na stronie internetowej telewizji (...) (http://(...)/artykul,dlaczego-firma-royal-canin-wycofala-karmy-lecznicze-ze-skłepow-internetowych, (...).htmly):„ Dlaczego firma (...) wycofała karmy lecznicze ze sklepów internetowych? Z zaskoczeniem i przykrością przyjęliśmy informację, że karmy lecznicze firmy (...) dla kotów i psów zostały wycofane ze sprzedaży w polskich sklepach internetowych. Chcielibyśmy Państwa prosić o rozważenie przywrócenia opcji zakupu karm leczniczych w sklepach internetowych, a niewyłącznie za pośrednictwem gabinetów weterynaryjnych” (dalej przytoczono argumenty).

Powyższe dowody zdaniem Sądu jednoznacznie wskazują na jednolity zamiar dystrybutorów w kwestii ograniczenia kanałów dystrybucji, w tym w szczególności ograniczenia dystrybucji produktów linii „veterinary diet” przez Internet i przez innych sprzedawców niż gabinety weterynaryjne. Dowody, na których Sąd oparł powyższe ustalenia są nierzadko dowodami pośrednimi, co nie powoduje jednak, że są one mniej wiarygodne niż dowody pośrednie. Doświadczenia wynikające z rozpoznawania spraw antymonopolowych oraz zasady logiki pozwalają przyjąć, że szczególny i zazwyczaj sekretny charakter porozumień antykonkurencyjnych prowadzi do tego, że brak jest dowodów bezpośrednich, gdyż większość uzgodnień pomiędzy porozumiewającymi się stronami zapada w formie ustnej. Dlatego ustalenia faktyczne często oparte są na domniemaniach faktycznych i dowodach pośrednich.

Domniemania faktyczne zgodnie z art. 231 k.p.c. pozwalają na uznanie za ustalone faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli taki wniosek można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Na dopuszczalność możliwości ustalenia naruszenia reguł konkurencji na podstawie domniemań faktycznych wskazywał tak Sąd Najwyższy (wyrok z 9 sierpnia 2006r IISK 6/06) jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. wyrok z 7 stycznia 2004 C-204/00 P, wyrok z 27 września 2007r, T-44/02).

Powyżej przedstawione dowody pozwalały zdaniem Sądu ustalić z pełnym przekonaniem, że istniała jednolita, zainicjowana przez R. (...) Polska, praktyka wszystkich dystrybutorów w kwestii kanałów dystrybucji, ograniczająca możliwość sprzedaży karm dietetycznych linii „veterinary diet” odbiorcy końcowemu jedynie przez gabinety weterynaryjne nie prowadzące sprzedaży przez Internet. Wniosek taki jest wynikiem dedukcji, wywiedzionym z ustalonych wyżej okoliczności, nie w oparciu o pojedyncze dowody ale w oparciu o cały szereg dowodów. W szczególności także potwierdzona przez strony porozumienia w pismach kierowanych do UOKiK zmiana zasad dystrybucji stanowi potwierdzenie informacji zawartych w zawiadomieniu złożonym przez innych przedsiębiorców do Prezesa UOKiK o stosowanej praktyce, co także znalazło odzwierciedlenie w badaniach ankietowych przeprowadzonych przez Prezesa UOKiK wśród kilkunastu przedsiębiorców, którym wcześniej analizowana linia produktów była sprzedawana przez dystrybutorów Spółki, jak również potwierdziły ten fakt osoby, które zamieściły petycję w Internecie i te, które się pod nią podpisały, a także uczestnicy forum (...). Niewątpliwe fakty takie jak: ograniczenie sprzedaży niektórym sprzedawcom innym niż gabinety weterynaryjne nieprowadzące sprzedaży internetowej i stawianie im nierealnego do realizacji (bo możliwego jedynie do spełnienia przez gabinety weterynaryjne prowadzące sprzedaż karm) wymogu konsultacji z lekarzem weterynarii przed każdą sprzedażą produktu z linii „veterinary diet” dowodzą tego, że nastąpiła koordynacja zachować (...) i dystrybutorów wynikająca z zawarcia porozumienia.

Jednocześnie zdaniem Sądu nie istniały inne wiarygodne i logiczne wytłumaczenia dla których powyższe fakty należało interpretować inaczej niż jako wolę ustalenia takich warunków sprzedaży, które eliminowały z łańcucha dystrybucji na poziomie hurtowym i detalicznym inne podmioty niż gabinety weterynaryjne nieprowadzące sprzedaży przez Internet. W szczególności takim dowodem nie może być argumentacja, że „polityka dystrybucyjna (...) odwołująca się do konieczności badania zwierzęcia przez lekarza weterynarii przed zakupem zmierzała jedynie do ochrony zwierząt. W ocenie Sądu dla osiągnięcia takiego efektu, pożądanego przez (...) ale też pożądanego z racji ochrony zwierząt, chroniącego zwierzęta przed niecelowym, szkodliwym dla nich podawaniem im produktów – wystarczające było wyraźne informowanie o konieczności konsultacji z lekarzem weterynarii przed podaniem pokarmu, zarówno na opakowaniach produktów jak i w każdej reklamie produktu, a w przypadku sprzedaży przez Internet także na stronie sklepu w opisie oferowanego produktu.

Należy również wskazać, że na celową, zamierzona i świadomą koordynacje zachowań (...) i dystrybutorów świadczącą o zawarciu porozumień między (...) z dystrybutorami wyraźnie wskazuje okoliczność, że zmiana polityki dystrybucyjnej nastąpiła równocześnie w lipcu 2010, co potwierdził sam (...) i co znalazło odzwierciedlenie w odmowach sprzedaży dokonywanych przez dystrybutorów a co sama (...) potwierdziła także w powołanych wyżej dowodach. Skoro więc diety weterynaryjne (...) były obecne na rynku przed lipcem 2010r, to zatem nie było powodu, aby właśnie w lipcu 2010r pojawiły się jednoczesne odmowy sprzedaży ze strony wszystkich dystrybutorów, bo gdyby to wyłącznie obiektywna przesłanka była powodem decyzji odmownych, to takie odmowy powinny mieć miejsce już od początku obrotu dietami na rynku. Nie mogło stać się powodem odmowy także wejście w życie regulacji prawnych dotyczących pozwów zbiorowych, bo o ile producent lub sprzedawcy ponosiliby odpowiedzialność za brak stosownych informacji o produkcie przed tą datą, to zmiana regulacji dotyczących pozwów zbiorowych nie mogła odnieść skutku w odniesieniu do podstawy i zasady odpowiedzialności, a co najwyżej mogła stanowić ułatwienie dla poszkodowanych dla dochodzenia roszczeń.

Okoliczności sprawy niniejszej nie pozwalają na przyjęcie za prawdziwe twierdzeń stron porozumienia, że zmiana zasad dystrybucji była samodzielną decyzją każdego z dystrybutorów a nie wynikiem zawarcia porozumienia. Zdaniem Sądu absolutnie nieprawdopodobnym jest aby decyzje odrębnych, samodzielnych podmiotów gospodarczych, działających na tym samym rynku zbiegły się idealnie w tym samym czasie i by decyzje te były identyczne (wprowadzały identyczne ograniczenia dystrybucji), jeśli nie zaistniały żadne inne zewnętrzne zjawiska, które koordynację zachowań by usprawiedliwiały. Nie sposób bowiem potraktować jako zbiegu okoliczności niezwiązanego z jakimkolwiek porozumieniem, nagłego zwrotu w praktyce wszystkich dystrybutorów, którzy raptem, w tym samym czasie zaczęli wymagać od dalszych dystrybutorów zapewnienia, że przed podaniem karmy nastąpi konsultacja z lekarzem weterynarii, skoro wcześniej przez wiele lat takich wymagań nie stawiali. Nic nie wskakuje bowiem, aby na zmianę sposobu postępowania wszystkich uczestników porozumienia miała wpływ jakakolwiek zewnętrza okoliczność jak np. zmiana przepisów, czy nowe badania dotyczące możliwej szkodliwości diet weterynaryjnych podawanych zwierzętom bez konsultacji weterynaryjnej. Skoro więc dystrybutorzy działali w określony sposób do lipca 2010 roku, nie ograniczając sprzedaży do tych tylko przedsiębiorców, którzy byli skorzy złożyć zapewnienie o konsultacji weterynaryjnej, to logiczne jest, że równoczesna zmiana takiej praktyki musiała być wynikiem skorelowanych działań tych przedsiębiorców. Jakkolwiek brak jest w tym względzie dowodów bezpośrednich, to jednak istnieją dowody pośrednie wskazujecie, że to R. (...) Polska zainicjowały praktykę poszczególnych dystrybutorów wymagając od nich określonych zachowań rynkowych.

Nie mogą być także dowodem na brak porozumienia pojedyncze przypadki sprzedaży karm dietetycznych linii „veterinary diet” innym podmiotom niż gabinety weterynaryjne, na które powoływali się dystrybutorzy i do czego dużą wagę przykładał (...). Wynika to z tego, że dla ustalenia istnienia porozumienia sprawą drugorzędną jest to czy doszło do faktycznej realizacji porozumienia, czyli bezwzględnego przestrzegania ustalonych selektywnych zasad dystrybucji, ponieważ ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje działań, których nie tylko skutkiem ale już samym tylko celem jest naruszenie reguł konkurencji na rynku (o czym także w dalszej części uzasadnienia). Sankcjonowaniu podlega więc już sam zamiar (cel) wywołania negatywnych skutków (tak Komentarz - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów pod red. Prof. Tadeusza Skocznego, komentarze Becka 2009). Tak więc nie mogło być dowodem na brak porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami dokonywanie sporadycznie sprzedaży przez dystrybutorów także na rzecz innych podmiotów niż gabinety weterynaryjne niedokonujące sprzedaży przez Internet, gdyż świadczy to zdaniem Sądu jedynie o tym, że nie wszyscy dystrybutorzy przestrzegali w sposób bezwzględny uzgodnionych z (...) zasad dystrybucji. Natomiast warte odnotowania jest, że istnieją dowody, że niektórym odbiorcom, którzy wg nowych zasad nie powinni mieć prawa nabywania produktów linii „veterinary diet” dystrybutorzy towar sprzedawali, jednak na fakturach wskazywali, że nabywca jest gabinetem weterynaryjnym, co nie było zgodne z prawdą

Warto w tym miejscu także wskazać, że uczestnikiem porozumienia może być także ten przedsiębiorca, który wyraża milczącą zgodę na bezprawne, antykonkurencyjne zachowania, bez publicznego zdystansowania się wobec treści uzgodnień. Zatem nawet jeśli niektórzy z dystrybutorów nie przestrzegali bezwzględnie ustalonych w wyniku porozumienia zasad dystrybucji selektywnej, ale nie dystansowali się od tej praktyki, to także są uczestnikami niedozwolonego porozumienia.

Odnosząc się do zarzutu powódki G. D., że brak jest dowodów na potwierdzenie jej udziału w porozumieniu, to w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, na fakt, że producent (...), który był organizatorem sieci dystrybucji produktów firmy (...) i z którym dystrybutorzy współpracowali w oparciu o zawarte umowy dystrybucji, sam przyznał, że R. w lipcu 2010 r. ustalił nowe zasady dystrybucji produktów linii „veterinary diet", (organizatora porozumienia), które realizowali dystrybutorzy. Wskazuje na to wyraźnie powoływana już wyżej korespondencja skierowana do P. J. Kuchnia Pupila.pl w którym zawarto sformułowanie „stworzyliśmy model dystrybucji, zapewniający wysoki poziom obsługi Zakładu (...) dla (...) (…) Dystrybutorzy diet weterynaryjnych współpracują jedynie z lecznicami weterynaryjnymi. (...) działalność współpracujących Dystrybutorów diet weterynaryjnych R. (...) ukierunkowana jest na współpracę z Zakładami (...) dla (...). Tylko bowiem w przypadku sprzedaży w Zakładzie (...) dla (...), dieta weterynaryjna jest podawana zwierzęciu po wcześniejszym badaniu”

Jeszcze wyraźniej R. (...) określił udział dystrybutorów w nowej strategii rynkowej w piśmie skierowanym do Prezesa UOKiK w którym informował organ, że „zdecydował się na wprowadzenie klarownej przesłanki , jaką winni spełniać dystrybutorzy detaliczni” (k. 310v).

Także z treści pism samej powódki wynika, że prowadziła ona sprzedaż diet wyłącznie do lecznic weterynaryjnych oraz, że oczekiwała od nabywców zapewnienia, że diety zostaną podane po konsultacji z lekarzem weterynarii, co de facto oznaczało wyłączenie możliwości ich dystrybucji detalicznej i hurtowej przez inne podmioty niż gabinety weterynaryjne. Między inny w pismach tych znazły się następujące twierdzenia: „ Dystrybucję diet weterynaryjnych R. (...) prowadzimy na terenie naszego oddziału w S. od 10 grudnia 2009 r. dla wszystkich odbiorców , którzy zapewnią podawanie diet po uprzednim badaniu zwierzęcia i zaleceniu jej przez lekarza weterynarii. Diety weterynaryjne sprzedajemy odbiorcom, którzy mogą udokumentować ich sprzedaż po konsultacji z lekarzem weterynarii i pod jego kontrolą" (k.567 v). (…) diety weterynaryjne marki R. (...) sprzedajemy odbiorcom, którzy zapewnia nas o przestrzeganiu warunku sprzedaży tych produktów po konsultacji z lekarzem weterynarii i pod jego kontrolą" (k. 1173a).

Skoro więc powódka E. D. była jednym z pięciu dystrybutorów na terenie Polski, to do niej także odnosić się musiały ustalone przez (...) nowe zasady dystrybucji. Niemożliwe, bo nierealne w świetle doświadczenia życiowego i zasad logiki, jest aby tylko jeden z nielicznych przecież dystrybutorów był zwolniony ze stosowania nowej strategii sprzedaży stworzonej przez organizatora sieci dystrybucji (...).

Nota bene sama powódka także potwierdziła w korespondencji przesłanej do UOKiK że stosowała się do reguł ustalonych przez (...) skoro napisała „ Firma (...) zgodnie z zasadami ustalonymi przez (...) sp. z o.o. wymaga aby diety weterynaryjne odsprzedawane były z poszanowaniem obowiązku wcześniejszej konsultacji z lekarzem weterynarii" (k.64a).

W tym stanie rzeczy udział powódki w porozumieniu zawartym z (...) był niewątpliwy, natomiast niestosowanie się przez nią bezwzględnie do ustalonych reguł nie mogło tych ustaleń zniweczyć, także z tej racji, że porozumienia zakazane są już tylko ze względu na swój antykonkurencyjny cel, a więc skutek na rynku nie musi nastąpić, aby antykonkurencyjne porozumienie zaistniało.

Sąd zważył, co następuje:

Odwołanie G. D. (1) wykonującą działalność gospodarczą pod firmą (...) nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż Prezes UOKiK prawidłowo zakwalifikował zachowanie powódki jako zawarcie zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję.

Istotą postawionego powodowi zarzutu jest zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję zakazanego przepisem art. 6 uokik,

Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Przewidziany w art. 6 zakaz zawierania porozumień ma na celu ochronę konkurencji rozumianą jako „ współzawodnictwo niezależnie działających podmiotów zmierzających do osiągnięcia podobnych celów gospodarczych, której nieodzownym elementem jest niezależne i powiązane z ryzykiem, ustalanie przez przedsiębiorców własnej strategii rynkowej. Prawidłowe działanie mechanizmu stabilnej i efektywnej konkurencji wymaga, aby uczestnicy rynku w sposób samodzielny, a jednocześnie w oparciu o rachunek ekonomiczny, podejmowali decyzje w zakresie określenia swoich zachowań oraz strategii na rynku, w szczególności warunków, na jakich zamierzają sprzedawać oferowane przez siebie towary lub usługi. U podstaw zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję znajduje się postulat samodzielności rynkowej, z którego wynika zakaz nawiązywania jakichkolwiek kontaktów, których celem lub skutkiem jest wykluczenie lub tylko ograniczenie ryzyka związanego z suwerennym działaniem w warunkach konkurencji”.

Dla zbadania czy na danym rynku doszło do naruszenia reguł konkurencji konieczne jest określenie tego rynku, w sposób o jakim mowa w art. 4 pkt 8 uokik. Pod pojęciem rynku właściwego rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Odnośnie pierwszej części definicji, Sąd uznał, podzielając w tym zakresie ustalenia Prezesa UOKiK, iż w niniejszej sprawie rynkiem właściwym, na którym doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, jest rynek hurtowego i detalicznego obrotu mieszankami paszowymi dietetycznymi dla psów i kotów. Przy czym mieszanki paszowe dietetyczne innych producentów należało potraktować jako substytuty dla produktów linii „veterinary diet” z uwagi na ich przeznaczenie i właściwości z tym zastrzeżeniem, że substytucyjność prawidłowo została ograniczona przez Prezesa UOKiK do etapu ich zalecania przez lekarzy weterynarii (chwila rozpoczęcia dietoterapii) ponieważ w czasie trwania dietoterapii przestawienie zwierzęcia na nową mieszankę paszową dietetyczną wymaga czasu i zaangażowania hodowcy. Ta długotrwałość procesu zastąpienia wyłącza możliwość przyjęcia substytucyjności na tym etapie.

Odnośnie drugiego elementu definicji rynku, rynek właściwy geograficznie należało odnieść do obszaru całego kraju, gdyż na obszarze całego kraju panują zbliżone warunki konkurencji we wprowadzaniu do obrotu mieszanek dietetycznych dla psów i kotów i sprzedaży tych produktów. Dotyczy to zarówno relacji R. i jej dystrybutorów, jak i dystrybutorów i ich kontrahentów. O takim ujęciu rynku decydują wprowadzone przez grupę (...) zasady prowadzenia działalności gospodarczej. „Umowy dystrybucyjne” zawierane przez R. ze swoimi dystrybutorami zawierają zapis, iż R. jest dystrybutorem produktów pod znakiem R. (...) na terytorium Polski.

Zdaniem Sądu powód naruszył reguły konkurencji na wyżej opisanym rynku właściwym, w tym w szczególności zawarł porozumienie, którego celem było naruszenie konkurencji.

O tym, że producent towarów porozumiał się z dystrybutorami i co stanowi tego dowód, Sąd przesądził w ustaleniach faktycznych, przy czym jedynie warto odnotować, że w świetle prawa antymonopolowego przez porozumienie rozumie się nie tylko zawarte umowy ale także uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,(art. 4 pkt 5 uokik). Przy czym porozumienia zawierane między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, których celem jest zakup towarów dokonywany z zamiarem ich dalszej odsprzedaży to porozumienia dystrybucyjne zwane też wertykalnymi (art. 4 pkt 6 uokik w brzmieniu obowiązującym do 18 stycznia 2015r).

Kluczowe jest więc rozstrzygnięcie czy wertykalne porozumienia (...) i dystrybutorów są zakazane ze względu na antykonkurencyjny charakter, w szczególności czy ich cel lub skutek miał taki wymiar.

Istotne dla oceny zachowania powoda jest w szczególności określenie celu zawartego porozumienia. Jakkolwiek ustawa stawia alternatywnie kwestię czy porozumienie miało cel czy skutek antykonkurencyjny, a orzecznictwo głównie europejskie, zasadniczo przyjmuje, że porozumienia wertykalne raczej wyjątkowo są antykonkurencyjne z uwagi na sam ich cel i raczej konieczne jest ustalenie zaistnienia antykonkurencyjnego skutku, to jednak także orzecznictwo ukształtowało wyjątki od tej zasady, wskazujące na szereg porozumień wertykalnych, których szkodliwość wystarcza jest na tyle duża, że wystarcza dla ustalenia ich antykonkurencyjnego charakteru aby zaistniał jedynie antykonkurencyjny cel.

Na znaczenie samego tylko celu dla uznania porozumienia za niedozwolone, w kontekście możliwości wprowadzenia systemu dystrybucji selektywnej, w konsekwencji której obowiązuje zakaz wykorzystania Internetu dla celów sprzedaży, zwrócił uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie C-439/09 w sprawie (...), wskazując, że w sytuacji gdy zostanie ustalony antykonkurencyjny cel umowy nie ma potrzeby badania jego skutków w zakresie konkurencji. Jednocześnie Trybunał orzekł, że w ramach takiej oceny należy uwzględnić treść postanowień porozumienia, obiektywne cele do których osiągnięcia ono zmierza a także kontekst gospodarczy mimo braku obowiązku wykazania jednocześnie antykonkurencyjnych skutków porozumienia.

Warto w tym miejscu jedynie zaznaczyć, że antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, niezależnie od subiektywnego przekonania stron, gdyż istotny dla możliwości stwierdzenia antykonkurencyjnego charakteru porozumienia jest cel (przedmiot) porozumienia, a nie cel (zamiar) jego stron. Również doktryna wskazuje, iż tak rozumiany „przedmiot porozumienia" odrywa się całkowicie od subiektywnych zamiarów stron, od „celu" ich działania, a więc istnieje nawet jeżeli strony porozumienia nie mają świadomości bezprawności swoich działań. Oczywiste jest przy tym, że w wypadku takich porozumień zakazanych ze względu na cel nie ma znaczenia rzeczywisty skutek czy też kwestia odczuwalności wpływu porozumienia na konkurencję na rynku właściwym.

Zasadniczo konkurencja oznacza swobodne działania wszystkich przedsiębiorców, ograniczone jedynie normami prawa. Oznacza to, że oczywiście możliwa jest współpraca pomiędzy przedsiębiorcami (zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu), w tym także dopuszczalne jest zawieranie między nimi porozumień, ale tylko takich, które nie naruszają także przepisów prawa konkurencji.

Co do zasady dopuszczalne są więc także porozumienia dystrybucyjne pomiędzy przedsiębiorcami, których granicą dopuszczalności jest kryterium nieograniczania konkurencji.

Jednym z systemów dystrybucji, kreowanych porozumieniami wertykalnymi jest tzw dystrybucja selektywna, która zakłada zbywanie towarów tylko za pośrednictwem wybranych sprzedawców (np. dealerów lub hurtowników), którzy spełniają określone kryteria.

Na dopuszczalność takiej selekcji wskazuje orzecznictwo i doktryna prawa konkurencji, jednak pod pewnymi warunkami.

Po pierwsze wyłączenia niektórych przedsiębiorców z systemu dystrybucji musi być niezbędne z jakiegoś uzasadnionego powodu. Przykładowo konieczność wprowadzenia selekcji może być nieodzowna dla zapewnienia jakości oraz właściwego użytkowania towarów. Przy czym nie może ona wykraczać poza to co jest konieczne dla osiągnięcia pożądanego rezultatu. Podobnie charakter towaru objętego systemem dystrybucji selektywnej musi uzasadniać takie ograniczenia (np. towary technicznie złożone czy takie w których wizerunek marki ma istotne znaczenia i dla których jedynie ten tylko system dystrybucji gwarantuje zachowanie jakości zbywanych towarów czy ich właściwego przeznaczenia). Ważne jest przy tym, że dopuszczalność systemu dystrybucji selektywnej determinuje także wybór dystrybutorów, którzy muszą być dobierani na podstawie obiektywnych, niedyskryminujących kryteriów jakościowych takich jak kwalifikacje, warunki techniczne lokali handlowych itp.

Brak takich obiektywnych kryteriów kwalifikuje porozumienia kreujące system dystrybucji selektywnej jako ograniczenie konkurencji ze względu na cel (pkt 39 wyroku TSUE z dnia 13 października 2011 r. w sprawie C-439/09 (...)), gdyż dystrybucja selektywna w takim wypadku limituje dostęp do rynku innym (nieautoryzowanym) sprzedawcom w sposób nieuzasadniony.

Zatem fakt wykorzystywania systemu dystrybucji selektywnej nie zawsze musi mieć na celu lub oznaczać ograniczenie konkurencji.

Jednak wykreowany porozumieniem zawartym między (...) a dystrybutorami system dystrybucji selektywnej karm dietetycznych linii „veterinary diet” na rynku zarówno obrotu hurtowego jak i detalicznego miał antykonkurencyjny charakter, gdyż celem uzgodnień dokonanych pomiędzy przedsiębiorcami było dokonywanie sprzedaży detalicznej diet weterynaryjnych linii „verinary diet” dla opiekunów zwierząt wyłącznie za pośrednictwem gabinetów weterynaryjnych, które nie prowadziły sprzedaży internetowej tych produktów, co tym samym wyłączało (poprzez wstrzymanie im sprzedaży) z sieci dystrybucji (z łańcucha sprzedaży) innych sprzedawców hurtowych i detalicznych, którzy wcześniej taką sprzedaż prowadzili, takich jak sklepy zoologiczne stacjonarne i internetowe, gabinety weterynaryjne prowadzące sprzedaż internetową, gabinety techników weterynarii.

Antykonkurencyjny cel takiego porozumienia wyrażał się więc w ograniczeniu możliwości nabycia produktów linii „veterinary diet” w sposób inny niż za pośrednictwem gabinetów weterynaryjnych nie prowadzących sprzedaży internetowej, co w konsekwencji zmierzało do eliminacji konkurencji dla gabinetów weterynaryjnych zajmujących się sprzedażą mieszanek paszowych dietetycznych produkowanych przez (...), a w rezultacie oznaczało także ograniczenie konkurencji na krajowym rynku mieszanek paszowych dietetycznych na szczeblu detalicznym i hurtowym.

Niedopuszczenie do sieci dystrybucji innych przedsiębiorców dokonujących sprzedaży odbiorcy końcowemu niż gabinety weterynaryjne nie prowadzące sprzedaży internatowej wyeliminowało także całkowicie możliwość dystrybucji karm dietetycznych linii „veterinary diet” za pośrednictwem Internetu.

W tym zakresie należy wskazać, że każdy przedsiębiorca musi mieć prawo swobodnie kształtować swoją politykę sprzedaży, w tym w szczególności także decydować o sposobie dystrybucji, w tym o kanałach dystrybucji towarów. Powinien więc mieć także co do zasady nieograniczoną możliwość wykorzystywania we własnej działalności dystrybucji internetowej oferowanych dóbr, która w ostatnich latach dynamicznie zyskuje na popularności. Sukces tej formy dystrybucji wśród nabywców związany jest z niższą zazwyczaj ceną towarów, większą liczbę ofert i łatwiejszym porównaniem ich warunków, ale także wygodniejszymi warunkami zakupu z uwagi brak ograniczeń czasowych w sprzedaży i brak konieczności opuszczania zajmowanych pomieszczeń, co przekłada się na oszczędności czasowe ale też koszty dojazdu.

Sprzedaż za pośrednictwem Internetu jest także atrakcyjnym kanałem dystrybucji dla tych przedsiębiorców, którzy z niego korzystają z tej racji, że prowadząc taki system sprzedaży nie muszą ponosić kosztów lokali handlowych ale także sprzedaż taka eliminuje bariery terytorialne a więc mogą w ten sposób dotrzeć do większej liczby nabywców. Sprzedaż za pośrednictwem Internetu ma więc istotny wpływ na konkurencję, gdyż niewątpliwie poza poszerzeniem geograficznego zakresu walki konkurencyjnej i wzrostu konkurencji cenowej powoduje obniżenie barier wejścia na rynek.

Zdaniem Sądu stawianie więc sprzedawcom towarów ograniczeń w internatowej dystrybucji, stanowi co do zasady ograniczenie sprzedaży lub odsprzedaż, także jeśli dotyczy kolejnych ogniw w łańcuchu dystrybucji. Porozumienia takie niewątpliwie powoduje pogorszenie stanu konkurowania między różnymi podmiotami na danym rynku właściwym.

Porozumienie takie przekłada się jednocześnie na zmniejszenie dobrobytu (korzyści ekonomicznych) konsumentów, którzy są beneficjentami konkurencji funkcjonującej w sposób niezaburzony. W stanie faktycznym niemniejszej sprawy ograniczenia podaży produktów dla odbiorców końcowych a więc opiekunów zwierząt i wyłączenie możliwości nabywania ich w Internecie, także musiało w sposób naturalny prowadzić do wzrostu cen karm dietetycznych linii „veterinary diet”. Stanowiło też inną uciążliwość związaną z wyeliminowaniem możliwości dostawy karmy do domu opiekuna, co jest domeną sprzedaży na odległość. Wynikało to głownie z faktu trudności fizycznego dotarcia do ofert różnych sprzedawców detalicznych, skoro sprzedaż odbywać się mogła tylko w stacjonarnych lecznicach ale też ze zmniejszonej presji konkurencyjnej lekarzy weterynarii wywołanej właśnie wyeliminowaniem innych kanałów dystrybucji a tym samym zmniejszeniem liczebności podmiotów konkurujących o detalicznego nabywcę.

Jednocześnie stanowiło to dużą uciążliwość dla opiekunów zwierząt, gdyż pomimo tego, że na rynku znajdują się karmy o składzie odpowiadającym produktom linii „veterinary diet”, które ich dystrybutorzy sprzedają bez żadnych ograniczeń istniała utrudniona zastępowalność karm z uwagi na przyzwyczajenia zwierząt. Dlatego sprzedawcy hurtowi i detaliczni, posiadający w ofercie podobne produkty innych marek, w momencie wyłączenia możliwości handlu produktami linii „veterinary diet” nie mogli sprostać oczekiwaniom opiekunów zwierząt, które były przyzwyczajone do danego rodzaju karmy a przestawienie zwierzęcia na nową karmę posiadającą te same właściwości, co poprzednia, wymaga czasu i pracy ze zwierzęciem i nie zawsze przynosi to pożądany efekt.

Zatem opiekunowie zwierząt zmuszeni byli nabywać te same karmy linii „veterinary diet” ale w mniej dogodnym dla nich systemie sprzedaży i za wyższą zazwyczaj cenę. Warto w tym miejscu odnotować, że sprzedawcy prowadzący sklepy internetowe sprzedają te produkty z marżą 10 - 15 % lub 30-40 zł na opakowaniu (pisma K.-G. z dnia 04.11.2011 r, k. 492 a - 493 a, C. W. z dnia 21.03.2012 r. k. 734a - 735a), zaś lekarze weterynarii uzyskują ze sprzedaży detalicznej tych samych produktów marżę na poziomie około 30-40% (pisma Gabinetu Weterynaryjnego (...) z dnia 29.12.2011 r. k. 700 a, (...) s.c. z dnia 19.01.2012 r. k. 710a, Lecznicy dla zwierząt lek. wet. D. i inni z dnia 24.01.2012r. k. 716a).

Beneficjentami takiego systemu dystrybucji byli wyłącznie uczestniczący w porozumieniu przedsiębiorcy oraz gabinety weterynaryjne nie prowadzące sprzedaży internetowej.

Poprzez wykluczenie z rynku innych przedsiębiorców lekarze weterynarii mogli oferować karmy dietetyczne linii „veterinary diet” po wyższych cenach niż były sprzedawane w Internecie. Uzyskiwali więc z tytuły sprzedaży diet większe korzyści, ale także ich zyski rosły z tego powodu, że musiał się zwiększyć obrót tymi produktami, gdyż przy tym samym popycie, z powodu wyeliminowania z rynku innych dystrybutorów, liczba sprzedawców detalicznych zmalała a zatem ci pozostali na rynku obsługiwali cały popyt. Z uwagi na to, że lekarze weterynarii mogli nabywać produkty od R. (...) z upustem cenowym, co także gwarantowało im możliwość uzyskiwania większych zysków, ale także z powodu zwiększonego obrotu – lekarze weterynarii mogli być bardziej zainteresowani zaleceniem tych właśnie diet linii „veterinary diet” chorym zwierzętom a nie diet innych producentów, co w konsekwencji przynosić musiało większe zyski zarówno (...) jak i dystrybutorom z uwagi na zwiększony popyt na produkty tej linii.

Zdaniem Sądu w przypadku dokonanego ograniczenia dystrybucji przez R. (...) Polska i jej dystrybutorów brak było także obiektywnego uzasadnienia dla takiego ograniczenia Nie istniały bowiem, żadne obiektywnie uzasadnione cele, podlegające ochronie do których zmierzało porozumienie i których nie można byłoby osiągnąć przy pomocy innych niezakazanych środków.

Zasadniczo obiektywnie uzasadniona dystrybucja selektywna musi wskazywać na takie racje, które zasługują na ochronę i które mogą stanowić uzasadnienie dla ograniczenia konkurencji.

W szczególności nie może zdaniem Sądu stanowić obiektywnego uzasadnienia zakazanej co do zasady praktyki powoływanie się przez (...) i dystrybutorów na dobro zwierząt, głównie dlatego, że nie istniały żadne wymogi prawne, które ochronę zwierząt postrzegały w konieczności każdorazowej konsultacji z lekarzem weterynarii przed zakupem każdej partii pokarmu dietetycznego, a po wtóre dla ochrony zwierząt przed podaniem niewłaściwych diet wystarczające było szczegółowe i każdorazowe informowanie o tym nabywców diet (o czym niżej) a co w świetle regulacji prawnych także było wystarczające.

Przepisy prawa nie stwarzają także takich wymogów jakie stosowali dystrybutorzy i (...) w odniesieniu do produktów takiego typu jak „veterinary diet”, w tym także nie wyłączają możliwości sprzedaży tego typu produktów przez Internet. Wobec braku w przepisach prawa jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie, kanałami obrotu detalicznego ale też hurtowego mieszankami paszowymi dietetycznymi mogły być wszystkie bez wyjątku podmioty w tym w szczególności takie które działały w branży szeroko rozumianych artykułów dla zwierząt takie jak: sklepy zoologiczne stacjonarne i internetowe, gabinety weterynaryjne nieprowadzące sprzedaży internetowej, gabinety weterynaryjne prowadzące sprzedaż internetową, gabinety techników weterynarii.

W ocenie Sądu także podnoszony przez strony porozumienia charakter przedmiotowych produktów objętych porozumieniem nie mógł stanowić obiektywnego uzasadnienia dla wprowadzonego ograniczenia sprzedaży karm wyłącznie przez gabinety weterynaryjne i z wyłączeniem sprzedaży przez Internet.

Mianowicie strony twierdziły, że niewłaściwe ordynowanie produktów linii „veterinary diet” może wywoływać niekorzystne skutki dla zdrowia i życia zwierząt, dlatego skoro tylko lekarze weterynarii są kompetentni aby prawidłowo dobrać właściwy produkt żywieniowy dla każdego ze schorzeń po ich zdiagnozowaniu, dlatego tylko oni powinni sprzedawać te produkty. Jednak skoro w świetle prawa nie istniała konieczność dostarczenia finalnym nabywcom każdorazowo przy zakupie produktów linii „veterinary diet” indywidualnej porady lekarza weterynarii to tym samym brak było przeszkód do nabywania tych towarów przez Internet i u innych sprzedawców niż lekarze weterynarii. Argumentacje tę wzmacnia fakt, że inni producenci karm dietetycznych nie stawiali takiego wymogu nabywcom detalicznym a także okoliczność, że w innych krajach Unii Europejskiej produkty linii „veterinary diet” marki R. (...) były dostępne w różnych kanałach dystrybucji a nie tylko za pośrednictwem gabinetów weterynaryjnych.

Kwestie prawne dotyczące mieszanek paszowych dietetycznych jakimi są produkty linii „veterinary diet”, reguluje Ustawa o paszach z 22 lipca 2006r, która w art. 4 pkt 12 definiuje mieszankę paszową dietetyczną jako, mieszankę paszową zaspokajającą szczególne potrzeby żywieniowe, która ze względu na specjalny skład fizykochemiczny lub sposób przygotowania różni się od powszechnie stosowanych mieszanek paszowych i jest przeznaczona dla zwierząt, u których procesy trawienia, przyswajania i metabolizmu są lub mogą być tymczasowo zakłócone lub uległy nieodwracalnym zmianom.

Innym produktem podawanym zwierzętom są pasze lecznicze – które w myśl definicji legalnej stanowią mieszaninę jednego lub kilku dopuszczonych do obrotu, na podstawie przepisów prawa farmaceutycznego, premiksów leczniczych z jedną lub kilkoma paszami, przeznaczoną, ze względu na swoje właściwości profilaktyczne lub lecznicze, do podawania zwierzętom w formie niezmienionej.

O ile zgodnie z art. 20 ust 1 ustawy o paszach – pasze lecznicze i produkty pośrednie może wprowadzać do obrotu:

1) wytwórca pasz leczniczych przeznaczonych do obrotu;

2) podmiot, który dostarcza pasze lecznicze lub produkty pośrednie zgodnie z art. 22 ust. 1, wpisany na listę prowadzoną przez Głównego Lekarza Weterynarii, zwany dalej "dystrybutorem" – o tyle w odniesieniu do mieszanek paszowych dietetycznych brak jest jakichkolwiek ustawowych ograniczeń. A contrario oznacza to brak ustawowych wymogów dotyczących szczególnych kryteriów stawianych podmiotom, które wprowadzają do obrotu mieszanki paszowe dietetyczne.

Karmy tego rodzaju pod względem dodatkowych wymagań w zakresie oznakowania oraz zaleceń dotyczących ich stosowania muszą natomiast odpowiadać wymogom określonym w Rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 2 kwietnia 2007 r. w sprawie mieszanek paszowych dietetycznych. Rozporządzenie to jednak również nie reguluje zasad dystrybucji takich pasz.

Natomiast art. 30 ustawy o paszach wskazuje, że oznakowania materiałów paszowych i mieszanek paszowych dokonuje się przez umieszczenie, w sposób widoczny, czytelny i nieusuwalny, na każdym opakowaniu materiału paszowego lub mieszanki paszowej lub dołączonej do opakowania etykiecie, informacji w języku polskim określającej, w zależności od rodzaju materiału paszowego lub mieszanki paszowej, poza tak podstawowymi jak rodzaj i nazwa, masa, okres trwałości i przeznaczenie, z uwzględnieniem gatunku i wieku zwierząt, dla których są przeznaczone, ale także sposób ich stosowania, w tym zasady ich bezpiecznego użycia.

Z powyższych uregulowań jednoznacznie wynika, że nie istnieją jakiekolwiek ograniczenia prawne które, które odnosiły się do sposobu dystrybucji, czy podmiotów uprawnionych do obrotu mieszankami paszowymi dietetycznymi.

Potwierdzały to także instytucje urzędowo powołane do nadzoru nad handlem czy nadzoru weterynaryjnego. Warto w tym miejscu odwołać się do stanowiska Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w K. z 22.10.2010 (k.217, czy (...) Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii z 31.08.2010 (k. 216)

Reasumując należy jednoznacznie stwierdzić, że z punktu widzenia prawa brak jest jakichkolwiek podstaw do stosowania wobec produktów linii „veterinary diet” innych zasad sprzedaży, niż w stosunku do pozostałych karm dla psów i kotów, a co za tym idzie podstaw do ograniczania kręgu sprzedawców, ze względu na ich wiedzę weterynaryjną.

Takich ograniczeń nie przewidują także regulacje obowiązujące na terenie Unii Europejskiej a więc z tych ostatnich wprost wynika możliwości sprzedaży mieszanek paszowych dietetycznych z wykorzystaniem środków porozumiewania się na odległość. Zgodnie z art. 11 ust. 3 rozporządzenia NR 767/2009 jedynym wymogiem, w przypadku gdy pasze - czyli w tym produkty linii „veterinary diet” - są oferowane z wykorzystaniem środków porozumiewania się na odległość, jest aby dane szczegółowe podlegające obowiązkowemu etykietowaniu wymagane przez rozporządzenie NR 767/2009 były zamieszczone w materiałach towarzyszących sprzedaży wysyłkowej lub były dostarczane z wykorzystaniem innych odpowiednich środków przed zawarciem umowy na odległość. Dane szczegółowe powinny być dostarczane najpóźniej w momencie dostawy paszy.

Oferowanie produktów z wykorzystaniem środków porozumiewania się na odległość, o których mowa w art. 2 dyrektywy 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 1997 r. w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość (Dz.U. L 144 z 4.6.1997), do którego to przepisu znajduje się odwołanie w art. 11 ust. 3 rozporządzenia NR 767/2009 to środki, które mogą być wykorzystywane bez jednoczesnej fizycznej obecności dostawcy i konsumenta do zawarcia umowy między tymi stronami. A zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami mieszanki paszowe dietetyczne, czyli również produkty linii „veterinary diet” winny być dostępne w każdym kanale sprzedaży hurtowej i detalicznej bez żadnych ograniczeń, w tym także w sprzedaży za pośrednictwem I.

Skoro więc przed użyciem lub przed przedłużeniem okresu stosowania mieszanek paszowych dietetycznych jedynie zaleca się konsultację z lekarzem weterynarii, a nie jest to warunek niezbędny do dokonania sprzedaży produktu, to oczywistym jest, że w świetle prawa całą odpowiedzialność za właściwe stosowanie mieszanek paszowych dietetycznych przenoszą hodowcy zwierzęcia, a odpowiedzialność producentów i sprzedawców za dobrostan zwierząt ogranicza się do przekazywania informacji dotyczących mieszanek paszowych czyli właściwego ich etykietowania i prezentacji istotnych informacji, w tym tej o zalecanej konsultacji z lekarzem weterynarii przed podaniem diety.

Tym samym należy uznać, że zastosowany przez (...) i dystrybutorów system dystrybucji selektywnej, w tym głównie stawianie wymogu konsultacji z lekarzem weterynarii przed zakupem diety z powołaniem się na dbałość o dobro i zdrowie zwierząt były nieproporcjonalny do realizacji tego celu i wykraczał poza to co konieczne dla jego osiągnięcia. Bo o ile należy się zgodzić z twierdzeniem, że pożądane jest aby diety były ordynowane zwierzętom po konsultacji weterynaryjnej, to jednak nie jest to jednoznaczne z tym, że jedynie zalecający je lekarz weterynarii powinien mieć możliwość ich sprzedaży.

W szczególności wymóg ten jest nieproporcjonalny także dlatego, że powszechnie wiadome jest posiadaczom zwierząt, że nie nabywa się pożywienia dla zwierząt jednorazowo na cały okres planowego stosowania diety. Dlatego nic nie stało na przeszkodzie aby umożliwiać właścicielom zwierząt nabywanie ich w innych punktach handlowych niż gabinety weterynaryjne, w szczególności także przez Internet. Pozbawienie nabywców tej możliwości np. w sytuacji kontynuacji diety naraziło ich na znaczne utrudnienia związane z każdorazowym udawaniem się do stacjonarnego punkt sprzedaży i na zwiększone koszty nabycia produktu (o czym wyżej).

Nie można także wykluczyć, że znaleźliby się i tacy nabywcy diet, którzy po konsultacji weterynaryjnej i zaordynowaniu przez specjalistę weterynarii określonego produktu dietetycznego nie chcieliby go nabyć u tegoż weterynarza ale poszukiwaliby możliwości nabycia produktu w sieci Internet licząc na niższą cenę czy kierując się tylko wygodą związaną z możliwą dostawą produktów do miejsca zamieszkania klienta.

Dlatego zdaniem Sądu wystarczające byłoby dla zapewnienia bezpieczeństwa stosowania diet, poza etykietowaniem zwracającym uwagę na wymóg konsultacji weterynaryjne, oczekiwanie od sprzedawców końcowych także przekazywania nabywcom informacji o zalecanej konsultacji weterynaryjnej przed podaniem produktu.

Podobnie nie było obiektywnie uzasadnione oczekiwanie przez (...) i dystrybutorów od innych niż gabinety weterynaryjne przedsiębiorców zainteresowanych oferowaniem produktów linii „veterinary diet” oświadczeń lub zapewnień, iż produkty linii „veterinary diet” podawane są zwierzętom przez ich hodowców po wcześniejszej konsultacji z lekarzem weterynarii. Takiej treści zobowiązanie musiało oznaczać raz, że przedsiębiorca taki przyjmował na siebie zobowiązanie nadzorowania dalszej odsprzedaży jeśli nie był sprzedawcą detalicznym, a dwa, że wobec tego, że taki nadzór nie jest możliwy w sprzedaży internetowej, oczywistym było, że wypełnienie tego obowiązku oznacza de facto sprzedaż li tylko za pośrednictwem lekarzy weterynarii którzy zaordynują dietę, a więc nie na odległość.

Warto przy tym zwrócić uwagę, że interpretacja przyjęta przez strony porozumienia, że wystarczające dla spełnienia obiektywnego warunku sprzedaży jest poinformowanie na stronie sklepu o obowiązku konsultacji diety z lekarzem weterynarii pojawiła się dopiero na etapie postępowania sądowego po przedłożeniu przez (...), w sprawie XVII Ama 93/14 dowodu z wyjaśnień urzędnika unijnego. Wcześniej rozumienie obiektywnej przesłanki nie było tak interpretowane przez żadną ze stron porozumienia. W szczególności także, zarówno (...) jak i dystrybutorzy nie wyjaśniali ani kontrahentom, którym taki wymóg stawiali, ani też Prezesowi UOKiK jak można praktycznie spełnić ich oczekiwanie wobec nabywców hurtowych i detalicznych nie będących gabinetami weterynaryjnymi, dotyczące złożenia zapewnień, iż produkty linii „veterinary diet” podawane będą zwierzętom po wcześniejszej konsultacji z lekarzem weterynarii.

Skoro więc dystrybutorzy w toku postępowania administracyjnego nie wskazywali jakich form nadzoru weterynaryjnego oczekiwali od dalszych sprzedawców, w tym tych internetowych (nie byli w stanie odpowiedzieć na tak postawione pytanie przez Prezesa UOKiK), to potwierdza to zdaniem Sądu tezę, że faktycznie wymogiem jaki został postawiony dalszym dystrybutorom, było oczekiwanie zapewnienia wcześniejszej każdorazowej konsultacji z weterynarzem, co w praktyce oznaczało, i tak też prawidłowo zostało zinterpretowane przez nabywców, że sprzedaż tych produktów nie była możliwa przez Internet i przez inne podmioty niż gabinety weterynaryjne.

Co istotne, gdyby z kolei (...) rozumiała pod pojęciem realizacji obiektywnej przesłanki dystrybucji przez każdego z dystrybutorów na każdym szczeblu dystrybucji –jedynie umieszczenie odpowiednich informacji na stronie internetowej danego sklepu o zalecanej konsultacji z lekarzem weterynarii, to zapewne nie powstałoby w jego firmie pismo skierowane do P. J. (1) (k 256 akt adm), wskazujące na to, że tyko gabinety weterynaryjne mogą sprzedawać produkty linii „veterinary diet”. Oczywistym jest więc, że takie zliberalizowane i zdaniem Sądu w takiej formule obiektywnie uzasadnione oczekiwania wobec dystrybutorów pojawiły się dopiero po wszczęciu postępowania i były skutkiem grożących sankcji. (...) dopiero w piśmie z 18 lipca 2011 powoływał taką ewentualność jako zaspokojenie obiektywnej przesłanki dystrybucji diet.

Reasumując należy stwierdzić, że nie było obiektywnie uzasadnione ograniczenie dostępu do krajowych rynków obrotu mieszankami paszowymi dietetycznymi przedsiębiorcom innym niż gabinety weterynaryjne nie prowadzące sprzedaży internetowej z tej racji, że wystraczające dla zabezpieczenia bezpiecznego stosowania diet u zwierząt było informowanie o konieczności konsultacji z lekarzem podawania produktów linii „veterinary diet” zwierzętom zarówno na opakowaniach produktów a przy sprzedaży na odległość także na stronie sklepu internetowego. Wobec tego, że czym innym jest zapewnienie przez dalszych dystrybutorów, że przed sprzedażą nastąpi konsultacja z lekarzem weterynarii a czym innym jest obowiązek informacyjny dystrybutorów polegający na zamieszczeniu także na stronie sklepu internetowego informacji o tym, że dobór diety powinien być skonsultowany z lekarzem weterynarii, to tym samym stawianie pierwszego z wymogów było zbyt daleko idące i obiektywnie oceniając zmierzało do realizacji celu ograniczenia konkurencji.

W ustalonym stanie faktycznym nie było możliwe uwzględnienie zarzutu powódki naruszenia art. 106 uokik i odstąpienie od nałożenia na nią kary z uwagi na to, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie potwierdziło udział powódki w zakazanym porozumieniu Sąd nie znalazł, także takich okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie kary.

Powołany przepis art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik przewiduje, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 tej ustawy.

Sąd stanął na stanowisku, że pomimo tego, że wskazany przepis ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje fakultatywne nałożenie kary, w okolicznościach niniejszej sprawy Prezes UOKiK działając w ramach uznania administracyjnego podjął zasadną decyzję o ukaraniu strony powodowej, przede wszystkim wobec charakteru, wagi oraz czasu trwania naruszenia przez powódkę przepisów ustawy, które to naruszenie należy określić jako poważne. Ponadto, Sąd miał na uwadze, iż innym przedsiębiorcom biorącym udział w niedozwolonym porozumieniu także została wymierzona kara pieniężna.

W ocenie Sądu, wymiar kary ustalony przez Prezesa UOKiK uwzględnia dyrektywy wymiaru kary określone w art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

Przede wszystkim organ prawidłowo uwzględnił umyślny charakter porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku właściwym ale także że naruszenie przepisów ustawy ma ciężki charakter, gdyż porozumienia którego powódka była stroną wyrażało dążenie jego uczestników do zmiany struktury rynku.

Przy ocenie wysokości nałożonej na powódkę kary Sąd podzielił pogląd pozwanego organu, że nie istniały okoliczności łagodzące, które uzasadniałyby obniżenie kary pieniężnej.

Mając powyższe na uwadze, Sąd zważył, że orzeczona kara w wysokości 90.282 zł spełni swoją funkcję prewencyjną - jest wyraźnym ostrzeżeniem i presją na przyszłość dla strony odwołującej się i innych podmiotów, zapobiegającym powtarzaniu się nagannych zachowań i przymuszającym do przestrzegania reguł konkurencji. Kara w tej wysokości stanowi także odpowiednią dolegliwość dla przedsiębiorcy nie niosąc ze sobą jednocześnie ryzyka wyeliminowania go z obrotu gospodarczego.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił wniesione przez powódkę odwołanie na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c. wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono stosowanie do wyniku sporu na podstawie art. 98 i 99 k.p.c, zasądzając na rzecz strony wygrywającej tj Prezesa UOKiK kwotę poniesioną na celową obronę, która w tej sprawie ograniczała się jedynie do kosztów wynagrodzenia fachowego pełnomocnika zastępującego stronę w procesie.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka