Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 listopada 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Witold Rękosiewicz

SSO Małgorzata Perdion - Kalicka

SSO Hanna Kulesza

Protokolant: sekretarz sądowy Piotr Grzywacz

po rozpoznaniu w dniu 29 października 2013 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołań :

1.  Banku (...) S.A. w W.,

2.  Banku (...) S.A. w W.,

3.  Banku (...) S.A. obecnie Bank (...)

(...) S.A. w W.,

4.  Banku (...) S.A. w W.,

5.  Banku (...) S.A. w B.,

6.  Banku (...) S.A. w K.,

7.  (...) Banku (...) S.A. w K.,

8.  (...) Bank (...) S.A. w W.,

9.  Banku (...) S.A. we W. w zakresie odwołania własnego oraz odwołania (...) Banku S.A. w W. na skutek przejęcia tego banku przez Bank (...) S.A. we W. i wstąpienia w ogół praw i obowiązków przejętego banku,

10.  (...) Bank S.A. w W.,

11.  (...) Bank (...) S.A. obecnie (...) Bank (...) S.A. w W.,

12.  (...) Bank S.A obecnie (...) Bank S.A. w W.,

13.  Banku (...) S.A. w W.,

14.  (...) Bank S.A. w W.,

15.  Banku (...) S.A. w W.,

16.  (...) Bank (...) S.A. w G.,

17.  (...) Bank S.A obecnie (...) Bank (...) S.A. we W.,

18. (...) Bank (...) S.A. w W.,

19. (...) Bank (...) S.A. w W.,

20. (...) w W., Belgia.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem zainteresowanych:

1.  (...)w W.

2.  (...) Banków (...) w W.

3.  (...) w L., Wielka Brytania

4.  (...) w W., Stany Zjednoczone

Ameryki Północnej o ochronę konkurencji i nałożenie kar pieniężnych na skutek odwołań powodów od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 grudnia 2006 roku Nr (...)

I. Zmienia zaskarżoną decyzję w pkt V w ten sposób, że nakłada na:1. Bank (...) S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 634 071 zł (sześćset

trzydzieści cztery tysiące siedemdziesiąt jeden),

2. Bank (...) S.A. w W. karę pieniężną w kwocie

1 861 354 zł (jeden milion osiemset sześćdziesiąt jeden tysięcy trzysta pięćdziesiąt

cztery),

3.  Bank (...) S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 42 717 zł (czterdzieści dwa tysiące siedemset siedemnaście),

4.  Bank (...) S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 64 281 zł (sześćdziesiąt cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt jeden),

5.  Bank (...) S.A. w B. karę pieniężną w kwocie 25 438 zł (dwadzieścia pięć tysięcy czterysta trzydzieści osiem),

6.  Bank (...) S.A. w K. karę pieniężną w kwocie 9 950 442 zł (dziewięć milionów dziewięćset pięćdziesiąt tysięcy czterysta czterdzieści dwa),

7.  (...) Bank (...) S.A. w K. karę pieniężną w kwocie 403 209 zł (czterysta trzy tysiące dwieście dziewięć),

8.  (...) Bank (...) S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 25 157 zł (dwadzieścia pięć tysięcy sto pięćdziesiąt siedem),

9.  Bank (...) S.A. we W. karę pieniężną w kwocie 286 419 zł (dwieście osiemdziesiąt sześć tysięcy czterysta dziewiętnaście),

10.  Bank (...) S.A. we W., w zakresie kary nałożonej na (...) Bank S.A. w W., na skutek przejęcia przez Bank (...) S.A. we W. i wstąpienia w ogół praw i obowiązków (...) Banku S.A. w W. - karę pieniężną w kwocie 2 531 242 zł (dwa miliony pięćset trzydzieści jeden tysięcy dwieście czterdzieści dwa),

11.  (...) Bank S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 1 027 202 zł (jeden milion dwadzieścia siedem tysięcy dwieście dwa),

12.  (...) Bank (...) S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 59 748 zł (pięćdziesiąt dziewięć tysięcy siedemset czterdzieści osiem),

13.  (...) Bank S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 70 522 zł (siedemdziesiąt tysięcy pięćset dwadzieścia dwa),

14.  Bank (...) S.A. w W. karę pieniężną w kwocie

1 775 720 zł (jeden milion siedemset siedemdziesiąt pięć tysięcy siedemset dwadzieścia),

15.  (...) Bank S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 98 657 zł (dziewięćdziesiąt osiem tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem),

16.  Bank (...) S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 14 045 545 zł (czternaście milionów czterdzieści pięć tysięcy pięćset czterdzieści pięć),

17.  (...) Bank (...) S.A. w G. karę pieniężną w kwocie 2 586 zł (dwa tysiące pięćset osiemdziesiąt sześć),

18.  (...) Bank (...) S.A. we W. karę pieniężną w kwocie 1 084 587 zł (jeden milion osiemdziesiąt cztery tysiące pięćset osiemdziesiąt siedem),

19. (...) Bank (...) S.A. w W. karę

pieniężną w kwocie 10 358 622 zł (dziesięć milionów trzysta pięćdziesiąt osiem

tysięcy sześćset dwadzieścia dwa),

20. (...) Bank (...) S.A. w W. karę pieniężną w kwocie 7 677 zł

(siedem tysięcy sześćset siedemdziesiąt siedem ).

II. Oddala odwołania w pozostałym zakresie.

III. Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka. SSO Witold Rękosiewicz. SSO Hanna Kulesza.

XVII AmA 114/10

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK, pozwany) po przeprowadzeniu wszczętego na wniosek (...) z/s w W. postępowania antymonopolowego wydał w dniu 29 grudnia 2006r. decyzję nr (...) , w której :

I.  Na podstawie art.3 i art.5 w związku art.35 Rozporządzenia Rady (WE) nr.1/2003 z dnia 16 grudnia 2002r. (Dz. Urz. L 1 z 4 stycznia 2003r.) i art. 24 ust.1a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2005r. nr 244, poz. 2080 ze zm.)- dalej ustawa o ochronie (…) lub Ustawa i art. 9 ustawy o ochronie (…)

A) uznał działanie :

1.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

2.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

3.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

4.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

5.  Banku (...) S.A. z/s w B.,

6.  Banku (...) S.A. z/s w K..

7.  (...) Banku (...) S.A. z/s w K.,

8.  (...) Bank (...) S.A. z/s w W.,

9.  Banku (...) S.A. z/s we W.,

10.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

11.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

12.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

13.  (...) Bank S.A. z/s w K.,

14.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

15.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

16.  (...) Bank S.A. z/s we W.,

17.  (...) Bank (...) S.A. z/s w W.,

18.  (...) Bank (...) S.A. z/s w G.,

za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz , o którym mowa w art. 81 ust.1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) oraz w art. 5 ust.1pkt 1 ustawy o ochronie (…) polegającą na uczestniczeniu w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług acquiringowych związanym z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...)w Polsce i nakazał zaniechanie jej stosowania,

B) uznał działanie :

1.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

2.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

3.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

4.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

5.  Banku (...) S.A. z/s w K..

6.  (...) Banku (...) S.A. z/s w K.,

7.  Banku (...) S.A. z/s we W.,

8.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

9.  Banku (...) S.A. z/s w W.,

10.  (...) Bank S.A. z/s w K.,

11.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

12.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

13.  (...) Bank (...) S.A. z/s w G.,

14.  (...) Bank S.A. z/s we W.,

15.  (...) Bank (...) S.A. z/s w W.,

za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz , o którym mowa w art. 81 ust.1TWE oraz w art. 5 ust.1pkt1Ustawy praktykę polegającą na uczestniczeniu w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług acquiringowych związanym z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...) w Polsce i nakazał zaniechanie jej stosowania,

II.  Na podstawie art.10 ust.2 ustawy o ochronie (…) uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz , o którym mowa w art.5 ust.1 Ustawy praktykę polegającą na uczestniczeniu przez (...) Bank (...) S.A. z/s w W. w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług acquiringowych związanym z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...) w Polsce i stwierdził zaniechanie jej stosowania przez (...) Bank (...) S.A. z/s w W. z dniem 30 listopada 2001r.

III.  Na podstawie art.105§ 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, w zw. z art.80 ustawy o ochronie (…) umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie przeciwko (...) Bank (...) S.A. z/s w W. w sprawie naruszenia przez ten podmiot art. 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w drodze uczestnictwa w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług acquiringowych związanym z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...) w Polsce .

IV.  Nie stwierdził stosowania przez (...) (...) z/s W. (Stany Zjednoczone) , (...) (...) z/s w L. , (...) z/s W. (Belgia) oraz wymienione powyżej banki wydające karty płatnicze w systemach (...) i (...) i (...) Banków (...) ograniczającej konkurencję praktyki, wskazanej w art.5 ust.1 pkt1 i 6 ustawy o ochronie (…) polegającej na koordynacji działań w celu ograniczenia dostępu przedsiębiorców nie będących członkami w/w porozumień emitentów, do rynku usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski.

V.  Na wymienione w decyzji banki Prezes UOKiK, na podstawie art. 101 ust. 1 pkt1i2 ustawy o ochronie (…) w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyk ograniczających konkurencję wskazanych w pkt I i II decyzji , nałożył kary pieniężne w wysokości osobno określonej dla każdego banku .

VI.  Nadał decyzji w pkt I rygor natychmiastowej wykonalności .

Od powyższej decyzji Prezesa UOKiK odwołania wnieśli :

1.  Bank (...) S.A. z/s w W.,

2.  Bank (...) S.A. z/s w W.,

3.  Bank (...) S.A. z/s w W. (obecnie Bank (...) S.A. z/s w W.) ,

4.  Bank (...) S.A. z/s w W.,

5.  Bank (...) S.A. z/s w B.,

6.  Bank (...) S.A. z/s w K..

7. (...) Bank (...) S.A. z/s w K.

8.  (...) Bank (...) S.A. z/s w W.,

9.  Bank (...) S.A. z/s we W.,

10.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

11.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

12.  (...) Bank S.A. z/s w K. (obecnie (...) Bank S.A. z/s w K.),

13.  Bank (...) S.A. z/s w W.,

14.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

15.  (...) Bank S.A. z/s w W.,

16.  Bank (...) S.A. z/s w W.,

17.  (...) Bank (...) S.A. z/s w G.,

18.  (...) Bank S.A. z/s we W.,

19.  Bank (...) S.A. z/s w W.,

20.  (...) Bank (...) S.A. z/s w W.,

21.  (...) w W., Belgia ,

zaskarżając decyzję w punktach I i V (każdy w części dotyczącej nałożonej kary pieniężnej) i w pkt VI , domagając się uchylenia decyzji w tej części, ewentualnie orzeczenia o nie stwierdzeniu stosowania zarzucanych im praktyk ograniczających konkurencję na rynku usług acquiringowych.

Odwołania poszczególnych skarżących zawierały następujące żądania oraz zarzuty :

- Bank (...) S.A. w W., - Bank (...) S.A. w W., - Bank (...) S.A. w K., (...) Bank (...) S.A. w K., - Bank (...) S. A. w W., - Bank (...) S.A. w W., (...) Bank S.A. w W., - Bank (...) S.A. w W., (...) Bank S.A. we W., wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji w dotyczących ich punktach lub zmianę zaskarżonej decyzji w tych punktach w ten sposób, iż nie stwierdza się stosowania przez bank i inne wskazane w tych punktach banki praktyk ograniczających konkurencję na rynku usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...) i (...). Wymienione banki wniosły również o uchylenie rygoru natychmiastowej wykonalności, wstrzymanie wykonania decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji wymienieni powodowie zarzucili :

1.  naruszenie art. 84 ust. l pkt l w zw. z art. 4 pkt 2 i art. 85 ust. 3 ustawy o ochronie (…) oraz art. 105 § l i art. 156 § I pkt 2 k.p.a., poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania oraz wydanie zaskarżonej decyzji na wniosek podmiotu nieuprawnionego, to jest organizacji pracodawców nie będącej "związkiem przedsiębiorców" oraz nie legitymującej się swoim interesem prawnym we wszczęciu postępowania;

2.  naruszenie art. 11 ust. 6 rozporządzenia Rady nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu, poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji mimo trwającego postępowania przed Komisją Europejską w sprawie opłat interchange stosowanych w ramach systemu (...);

3.  naruszenie art. 5 ust. l pkt l i art. 9 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. l traktatu TWE w zw. z art. 156 § l pkt 5 k.p.a., poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne określenie w sentencji decyzji stwierdzonej praktyki uznanej za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakazy ustanowione w przepisach prawa, a przez to uniemożliwienie wykonania Decyzji przez strony;

4.  naruszenie art. 5 ust. l pkt. l, art. 9 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 4 pkt. 4 lit. b) i c) oraz art. 81 ust. 1 TWE, poprzez nieprawidłowe określenie adresata decyzji i skierowanie pkt. I i V decyzji do wskazanych tam banków, w tym powodowego Banku, mimo że zarzucane porozumienie stanowi w istocie akt związku przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt. 4 lit. c) ustawy o ochronie (…) , przy czym związek ten charakteryzuje się szczególnymi cechami, które powodują, iż bankom nie można przypisać udziału w antykonkurencyjnym porozumieniu ;

5. naruszenie art. 84 ust. 3 i art. 66 ustawy o ochronie (…) oraz art. 10 k.p.a., poprzez określenie rynku właściwego dopiero bezpośrednio przed wydaniem zaskarżonej decyzji, przez co doszło do istotnego ograniczenia prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu oraz możliwości ustosunkowania się do wszystkich podnoszonych w postępowaniu zarzutów;

6. naruszenie art. 5 ust. l pkt l i art. 9 w zw. z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. l TWE w zw. z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez nieprecyzyjne i błędne określenie rynku właściwego i uznanie, iż rynkiem tym jest rynek usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski, mimo, iż nie istnieje odrębny rynek usług acquiringowych, a nadto definicja rynku przyjęta przez Prezesa UOKiK nie uwzględnia substytutów;

7. naruszenie art. 5 ust. l pkt l oraz art. 9 ustawy o ochronie (…)jak

również art. 81 ust. l TWE w zw. z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez skierowanie decyzji do podmiotów, które nie zawarły porozumienia dotyczącego ustalenia cen lub innych warunków sprzedaży usług acquiringowych;

8.  naruszenie art. 5 ust. l pkt l w zw. z art. 6 ust. l i art. 9 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. l TWE i art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, iż zarzucane porozumienia ograniczają konkurencję na rynku właściwym, mimo że porozumienia te nie wywierają odczuwalnego wpływu na konkurencję, a przynajmniej Prezes UOKiK nie przedstawił w tym zakresie przekonujących dowodów;

9.  naruszenie art. 5 ust. l pkt l, art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 ust. l TWE w zw. z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, iż zarzucane porozumienia ograniczają konkurencję na rynku właściwym, mimo że uczestnicy ww. rynku posiadają dostateczną swobodę w negocjowaniu cen i innych warunków umów, a przynajmniej Prezes UOKiK nie wykazał, iż tego rodzaju swoboda jest wyłączona lub istotnie ograniczona;

10.  naruszenie art. 5 ust. l pkt l, art. 9 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. I TWE w zw. z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, iż zarzucane porozumienia ograniczają konkurencję na rynku właściwym, mimo że takie ograniczenie w rzeczywistości nie występuje, a rynek ten jest dostatecznie konkurencyjny, rozwija się w sposób stały i systematyczny, wykazując cechy rynku nienasyconego;

11.  naruszenie art. 5 ust. l pkt. l, art. 9 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. l TWE w zw. z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, iż zarzucane porozumienia ograniczają konkurencję na rynku właściwym, mimo że porozumienia te są niezbędne dla prawidłowego i efektywnego funkcjonowania oraz rozwoju systemów kart płatniczych w Polsce;

12. naruszenie art. 5 ust. l pkt. I, art. 9 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. l TWE w zw. z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez uznanie, iż narzucane porozumienia skutkują negatywnym zjawiskiem subsydiowania użytkowników kart przez osoby płacące gotówką oraz mogą prowadzić do ograniczenia innowacyjności w systemach płatniczych, mimo iż zjawisko subsydiowania skrośnego jest zjawiskiem normalnym w gospodarce rynkowej, zaś systemy kartowe przyczyniają się w decydujący sposób do rozwoju gospodarczego, technicznego i społecznego;

13.  naruszenie art. 5 ust. l pkt. l, art. 9 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. l TWE w zw. z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez ustalenie, iż stawki opłaty interchange w systemach (...) i (...) nie były ustalane w oparciu o obiektywne podstawy, lecz były wyłącznie efektem uzgodnień banków;

14.  naruszenie art. 81 ust. l TWE w zw. z art. 2 i art. 3 ust. l rozporządzenia nr 1/2003, poprzez ustalenie, że zarzucane porozumienia mają wpływ na handel między państwami członkowskimi, mimo że wpływ taki albo w ogóle nie zachodzi, albo jest niedostrzegalny, a przynajmniej Prezes UOKiK nie przedstawił żadnego dowodu co do zaistnienia ww. przesłanki;

15.  naruszenie art. 11 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. l ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. 3 w zw. z art. l ust. 2 i art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez przyjęcie w decyzji, iż zarzucane porozumienia nie spełniają wskazanych w ww. przepisach przesłanek zwolnienia spod zakazów praktyk ograniczających konkurencję mimo, że porozumienia te przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego, zapewniają nabywcom lub użytkownikom odpowiednią część wynikających stąd korzyści oraz nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia powyższych celów, i nie stwarzają zainteresowanym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów, przy czym dowody przedstawione przez Prezesa UOKiK w tej kwestii nie zakwestionowały skutecznie dowodów przedstawionych przez banki (w tym powoda) oraz organizacje (...)i (...);

16.  naruszenie art. 101 ust. l pkt l i 2 ustawy o ochronie (…) poprzez nałożenie kary pieniężnej, mimo, iż nie doszło po stronie powodowego Banku do zarzucanego naruszenia przepisów chroniących konkurencję, a przynajmniej w niniejszej sprawie powinno znaleźć zastosowanie wyłączenie z art. 11 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. l oraz art. 81 ust. 3 TWE;

17.  naruszenie art. 101 ust. l pkt l i 2, art. 104 i art. 112 ustawy o ochronie (…) poprzez ustalenie wysokości kary pieniężnej z przekroczeniem maksymalnego okresu pięcioletniego liczonego od dnia wejścia w życie ustawy, jako okresu, który może być uwzględniony biorąc pod uwagę zarzucane naruszenie przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów;

18.  naruszenie art. 101 ust. l pkt l i 2 i art. 104 ustawy o ochronie (…) poprzez nałożenie kary pieniężnej, która jest nieproporcjonalna do stwierdzonych naruszeń i nie uwzględnia w dostatecznym stopniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w tym stwierdzonej przez Prezesa UOKiK nieumyślności w zarzucanych naruszeniach przepisów chroniących konkurencję;

19.  naruszenie art. 90 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 108 § l k.p.a., poprzez:

- nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, pomimo że nie wymaga tego ani ochrona konkurencji, ani ważny interes konsumentów oraz rygor ten nie jest rzeczywiście niezbędny dla realizacji celów decyzji, a przynajmniej Prezes UOKiK nie wykazał, że powyższe wymogi zostały w mniejszej sprawie spełnione;

- nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, pomimo, iż wykonanie decyzji nie jest w stanie zrealizować celów przez nią zakładanych z uwagi na istnienie na rynku wielu banków nieobjętych zakresem podmiotowym decyzji;

-

nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, pomimo że w niniejszej sprawie zachodzi groźba wyrządzenia niepowetowanej szkody oraz groźba nieodwracalnych lub trudno odwracalnych skutków, jakie dla Banku przyniesie wykonanie decyzji przed uzyskaniem przez nią przymiotu prawomocności;

-

nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, pomimo, iż obowiązki w niej wskazane zostały określone w sposób niejednoznaczny i niejasny, uniemożliwiając adresatom ich wykonanie;

20.  naruszenie art. 16 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, pomimo, iż wykonanie decyzji prowadzi do skutków sprzecznych z decyzją Komisji Europejskiej z 9 sierpnia 2001 r. (2001/782/EC) w sprawie systemu (...);

21. naruszenie art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003, poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, pomimo, iż Prezes UOKiK nie miał kompetencji do prowadzenia postępowania z uwagi na trwające postępowanie przed Komisją Europejską w sprawie opłat interchange stosowanych w ramach systemu (...).

- Bank (...) S.A. w W. wniósł : o zmianę decyzji poprzez orzeczenie o umorzeniu postępowania lub o zmianę poprzez niestwierdzenie stosowania zarzucanej praktyki oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Z ostrożności procesowej Powód 3 wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez niestwierdzenie stosowania praktyki wobec uznania, iż wspólne ustalenie opłaty interchange spełnia kryteria wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję określone w art. 81 ust.3 TWE oraz w art. 7 ustawy o ochronie(…) . Ponadto powód 3 wniósł o uchylenie lub znaczne obniżenie nałożonej decyzją kary pieniężnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił :

1.  Obrazę prawa procesowego - art. 84 ust. l pkt l ustawy o ochronie (…)
polegającą na wszczęciu postępowania antymonopolowego na wniosek, pomimo iż wnioskodawca nie miał legitymacji czynnej, ze względu na brak

u niego interesu prawnego we wszczęciu postępowania,

2. obrazę prawa materialnego - art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku , poprzez błędne zdefiniowanie rynku właściwego, 3. obrazę prawa materialnego - art. 81 ust. l TWE oraz art. 5 ust. l pkt l ustawy o ochronie (…) poprzez uznanie, że wielostronne porozumienie dotyczące opłaty interchange spełnia przesłanki uznania go za porozumienie ograniczające konkurencję.

4.  obrazę artykułu 3 i artykułu 16 rozporządzenia Rady WE 1/2003 w sprawie stosowania przepisów dotyczących konkurencji określonych w artykule 81 i 82 Traktatu WE, artykułu 10 TWE oraz podstawowych zasad pewności prawa, poprzez sprzeczność z decyzją Komisji Europejskiej z dnia 24 lipca 2002 r. Nr COMP/29.373 o przyznaniu (...) indywidualnego wyłączenia,

5.  obrazę art. 7 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 81 ust. TWE oraz art.7 ust. l ustawy o ochronie (…) poprzez brak należytego zbadania i oceny informacji złożonych przez (...) w związku z art. 81 ust. TWE oraz art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie (…) a następnie stwierdzenie, iż (...) i Banki Członkowskie nie udowodniły, iż zwolnienie ma zastosowanie,

6.  obrazę prawa procesowego - art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy,

7.  obrazę prawa procesowego - art. 233 § l k.p.c. w zw. z art. 81 ustawy o ochronie(…) , polegającą na orzeczeniu w oparciu o materiał dowodowy niekompletny i uniemożliwiający wszechstronne przeanalizowanie sprawy, oraz poprzez dokonanie ustaleń faktycznych niepopartych dowodami,

8.  naruszenie zasad proceduralnych w związku z opinią biegłego, polegające na obrazie art. art. 233 § l k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) poprzez :

- przekroczenie granic swobodnej oceny dowodu na skutek dokonania ustaleń faktycznych na podstawie opinii biegłego, która nie spełnia wymogów formy pisemnej,

- przekroczenie granic swobodnej oceny dowodu na skutek ustaleń faktycznych na podstawie opinii biegłego obciążonej licznymi błędami merytorycznymi,

9 . obrazę art. 107 § l i § 3 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie (…) polegającą na sprzeczności rozstrzygnięcia z uzasadnieniem decyzji, oraz brakiem jednoznacznego i spójnego wskazania w uzasadnieniu decyzji, jakie zachowanie stron uzasadnia zarzut ograniczenia konkurencji zawarty w pkt. I. l. decyzji, która jest oparta na fakcie, iż nie jest możliwe jednoznaczne wyciągnięcie wniosków z uzasadnienia decyzji :

(I)  czy Prezes UOKiK podważa faktyczną zgodność z prawem wspólnego ustalenia opłaty interchange,

(II)  czy też Prezes kwestionuje jedynie samą wysokość opłaty interchange,

10. obrazę art. 286 oraz 227 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) oraz art. 89 k.p.a, w związku z art. 80 ustawy o ochronie(…) poprzez odmowę przeprowadzenia rozprawy, przesłuchania biegłego w trybie administracyjnym oraz dowodu z uzupełniającej opinii biegłego (przez tego samego lub przez innego biegłego),w wyniku czego decyzja została oparta na błędnych i niekompletnych ustaleniach.

11. obrazę prawa materialnego - art. 101 ust. l pkt l i 2 i art. 104 ustawy o ochronie (…) poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej w sposób całkowicie dowolny, w oderwaniu od stopnia jego zawinienia oraz stopnia naruszenia interesu publicznoprawnego.

- Bank (...) S.A. w W. wniósł o uchylenie pkt I.2 i pkt IV zaskarżonej decyzji lub o zmianę pkt I.2 i pkt IV decyzji poprzez uznanie, że wspólne ustalanie opłaty interchange nie stanowi praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 81 ust.1 TWE oraz w art. 5 ustawy o ochronie (…) lub o uznanie, że wspólne ustalanie opłaty interchange spełnia kryteria wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję określone w art. 81 (3) TWE oraz art. 11 Ustawy. Ponadto wniósł o wstrzymanie wykonania pkt I.2. decyzji, obciążenie pozwanego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji powód zarzucił:

1.  błędne uznanie istnienia interesu prawnego (...) w inicjowaniu postępowania antymonopolowego (brak legitymacji czynnej, ze względu na brak interesu prawnego we wszczęciu postępowania),

2.  błędne zdefiniowanie rynku właściwego,

3.  niewłaściwe zdefiniowanie acquirera, co skutkowało nieprawidłowym określeniem przez pozwanego rynku właściwego,

4.  błędne uznanie, że tzw. płatności na odległość nie są substytutami kart, gdyż nie są stosowane do dokonywania płatności w punktach usługowo- handlowych,

5.  nie zastosowanie przez Prezesa UOKiK art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie (…) a w związku z tym, nie wydanie przez pozwanego Decyzji w przedmiocie nie stwierdzenia stosowania praktyki ograniczającej konkurencję w przypadku ustalenia przez organ, że porozumienie spełniało przesłanki, o których mowa w art. 7 ust. l ustawy o ochronie (…) a nie zostało objęte uprzednio stosownym rozporządzeniem wyłączającym Rady Ministrów,

6.  nie wyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy, jakimi są niski udział kart wydawanych przez Bank w rynku kart w Polsce i niewielkie dochody z tytułu opłaty interchange,

7. nie wyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy, poprzez pominięcie okoliczności, że Bank będąc wydawcą kart nie ma wpływu na wysokość stawek rozliczeniowych uzgadnianych pomiędzy akceptantami a acquirerami.

- Bank (...) S.A. w B. wniósł uchylenie decyzji w całości, na podstawie braku istnienia interesu prawnego podmiotu, z wniosku którego wszczęte zostało postępowanie, tj. (...) lub o uchylenie decyzji w całości i uznanie, iż wspólne ustalenie opłaty interchange nie stanowi praktyki ograniczającej konkurencję lub też uchylenie zaskarżanej decyzji w całości i uznanie, ze opłata interchange spełnia kryteria określone w art. 81 ust. 3 TWE oraz art. 7 ust. l ustawy o ochronie (…) a zatem jest wyłączona spod zakazu określonego w art. 81 ust. l Traktatu ustanawiającego WE i art. 5 ust. l ustawy o ochronie (…).

Powód zarzucił decyzji naruszenie przepisu :

1.  art. 84 ust. l pkt l ustawy o ochronie (…) przez wszczęcie i prowadzenie, a w konsekwencji wydanie decyzji na wniosek (...) z siedzibą w W., w sytuacji, gdy (...) a w szczególności pozwany w decyzji nie uzasadnił, iż wskazany podmiot wykazał interes prawny w sprawie, co stanowi bezwzględną przesłankę do wszczęcia i prowadzenia postępowania przez Prezesa Urzędu, na wniosek podmiotów cytowanych w art. 84 ust. l pkt l do 5) Ustawy ,

2.  art. 81 ust. l TWE oraz art. 5 ust. l ustawy o ochronie (…) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wskutek stwierdzenia, że wielostronne porozumienia dotyczące opłaty intrchange są niezgodne z prawem, pomimo braku analizy sytuacji konkurencji na rynku polskim w obliczu braku takiego porozumienia,

3.  art. 3 i art. 16 Rozporządzenia 1/2003 w sprawie stosowania przepisów dotyczących konkurencji określonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, art. 10 TWE oraz podstawowych zasad pewności prawa, poprzez niezastosowanie Decyzji Komisji Europejskiej o przyznaniu (...) indywidualnego wyłączenia (jedynej wiążącej decyzji dotyczącej stosowania art. 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską do wielostronnych opłat interchange),

4.  art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie (…) poprzez błędne zdefiniowanie rynku właściwego.

5.  art. 233 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) poprzez dokonanie ustaleń faktycznych nie popartych dowodami,

6.  art. 7 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie(…) oraz w związku z art. 81 ust. 3 TWE oraz art. 7 ust. l ustawy o ochronie (…) poprzez brak należytego zbadania i oceny informacji złożonych przez (...) w związku z art. 81 ust. 3 TWE oraz art. 7 ust. l ustawy o ochronie (…) a następnie stwierdzenie, iż (...) i Banki Członkowskie nie wywiązały się z obowiązku udowodnienia, iż zwolnienie ma zastosowanie,

7.  oparcie się na niejasnej i niepełnej opinii biegłego, który przekroczył kompetencje przysługujące biegłemu i zamiast zaopiniować przedstawiony mu stan faktyczny, dokonał jego oceny, do czego nie jest uprawniony oraz naruszenie:

a. przepisu art. 233 § l k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodu na skutek dokonania ustaleń faktycznych na podstawie opinii biegłego, która nie spełnia wymogów formy pisemnej,

b. przepisu art. 286 oraz art. 227 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) oraz art. 89 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie (…) poprzez odmowę przeprowadzenia przesłuchania biegłego w trybie administracyjnym oraz dowodu z uzupełniającej opinii biegłego (przez tego samego lub przez innego biegłego), w wyniku czego decyzja została oparta na błędnych i niekompletnych ustaleniach,

c. przepisu art. 233 § l k.p.c, w związku z art. 81 ustawy o ochronie(…) poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodu poprzez dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie opinii biegłego obciążonej licznymi błędami merytorycznymi.

d. przepisu art. 107 § l i § 3 k.p.a. w związku art. 80 ustawy o ochronie (…) polegające na sprzeczności sentencji decyzji z jej uzasadnieniem, oraz brakiem jednoznacznego i spójnego wskazania w uzasadnieniu decyzji, jakie zachowanie stron uzasadnia zarzut ograniczenia konkurencji zawarty w pkt 1.1 decyzji, które jest oparte na fakcie, iż nie jest możliwe niejednoznaczne wyciągnięcie wniosków z uzasadnienia decyzji: czy Prezes podważa faktyczną zgodność z prawem wspólnego ustalania opłaty interchange, czy też Prezes kwestionuje jedynie samą wysokość opłaty interchange,

8. Naruszenie przepisu art. 65 ust. 4 ustawy o ochronie (…) oraz art. 10 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie (…) polegające na niewłączeniu do materiału dowodowego raportów oraz analiz, na podstawie których Prezes UOKiK oparł swoje rozstrzygnięcie, co doprowadziło do pozbawienia stron postępowania antymonopolowego możliwości przedstawienia stanowiska odnośnie tych dowodów i wydania decyzji opartej na niepełnych ustaleniach faktycznych, 9. brak precyzyjnego oznaczenia stron postępowania, a w szczególności podmiotów, przeciwko którym wydana została decyzja,

10. brak indywidualnego uzasadnienia decyzji wobec poszczególnych banków, w tym Banku (...) S. A., dotyczącego ustalenia przez Prezesa UOKiK wysokości poszczególnych kar jednostkowych z tytułu naruszenia przepisów o ochronie konkurencji.

11. nieproporcjonalność wysokości orzeczonej decyzją Prezesa UOKiK kary pieniężnej wobec Banku (...) S.A. do przyjętego przez Prezesa Urzędu naruszenia przepisów.

(...) Bank (...) S.A. w W. wniósł o uchylenie decyzji pkt I.1, V.9 w całości i w pkt. VI w części w jakiej nadaje rygor wykonalności pkt. I.1 decyzji ewentualnie zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uznanie, że wspólne ustalanie wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...) w Polsce nie stanowi praktyki ograniczającej konkurencję określonej w Artykule 81 ust. l Traktatu WE oraz art. 5 ustawy o ochronie (…) , uchylenie jej w pkt. V. 9 decyzji lub o zmianę zaskarżonej decyzji w punkcie 1.1 poprzez uznanie, że praktyka polegająca na uczestniczeniu przez Bank w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...) w Polsce spełnia kryteria wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, określone w Artykule 81 ust. 3 TWE oraz art. 7 ust. l ustawy o ochronie (…) w zw. z art. 11 ust. 2 tej Ustawy oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. Ponadto, powód 8 wniósł o wstrzymanie wykonania Decyzji. Powód zarzucił decyzji :

1. naruszenie art. 81 ust. l TWE oraz art. 5 ustawy o ochronie (…) poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie w sprawie polegające na uznaniu, że spełnione zostały wymienione w tym przepisie przesłanki uznania wielostronnego porozumienia dotyczącego opłaty interchange za ograniczające konkurencję i niezgodne z prawem, poprzez:

a. zaniechanie prawidłowego ustalenia i rozpatrzenia modelowego punktu odniesienia (counterfactual);

b. przyjęcie, że porozumienie wywiera antykonkurencyjny skutek przy jednoczesnym zaniechaniu oceny jaka sytuacja zaistniałaby na rynku w razie braku porozumienia;

c. brak stosownego określenia elementów rynku konkurencyjnego do którego odnosi się decyzja;

d. przyjęcie, iż działania strony powodowej polegające na udziale w porozumieniu, w ramach którego ustalona została jednolita stawka opłaty interchange prowadziły do ograniczenia konkurencji;

2. naruszenie art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie (…) polegające na błędnej jego wykładni i zastosowaniu w sprawie poprzez błędne zdefiniowanie rynku właściwego polegające na przyjęciu, iż produktowym rynkiem właściwym w sprawie jest rynek usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez, konsumentów za pomocą kart płatniczych za towary i usługi, w sytuacji w której rynek ten obejmuje co najmniej wszystkie te sytuacje, w jakich następuje zapłata za pośrednictwem banku w oparciu o dokonywaną przez tenże bank minimalną ocenę zdolności płatniczej jego Klientów.

3. naruszenie art.112 ustawy o ochronie (…) polegające na jego błędnej wykładni i niezastosowaniu w sprawie poprzez uwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej okoliczności naruszenia przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990 roku o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów po upływie okresu 5 lat od wejścia w życie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

4. naruszenie art. 101 ust. l ustawy o ochronie (…) w zw. z art. 81 Traktatu WE oraz art. 5 ustawy o ochronie (…) polegające na jego błędnej wykładni i zastosowaniu w sprawie poprzez, pominięcie przy ocenie działań strony powodowej okoliczności indywidualizujących jej sytuację w świetle oceny udziału w porozumieniu, skutkiem których skarżącemu nie można przypisać działania naruszającego zasady konkurencji lub ewentualnie nie uwzględnienie tych okoliczności w wymiarze kary pieniężnej nałożonej na stronę powodową.

5. naruszenie art. 10 Traktatu WE w związku z art. 3 i 16 rozporządzenia nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 roku w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu poprzez naruszenie zasad konwergencji oraz jednolitego stosowania wspólnotowego prawa konkurencji polegające na pominięciu lub wybiórczym zastosowaniu zasad oceny porozumień tego typu, jak będące przedmiotem niniejszego postępowania, utrwalonych w orzecznictwie organów Unii Europejskiej, a w szczególności oceny systemu kart (...) dokonanego w decyzji Komisji WE z dnia 24 lipca 2002 roku.

6. naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie (…) poprzez naruszenie zasady praworządności.

7. naruszenie art. 8 k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie (…) poprzez naruszenie zasady zaufania.

8. naruszenie art. 107§ l i 3 k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie (…) poprzez wewnętrzną sprzeczność decyzji i jej uzasadnienia oraz jego niekompletność polegającą na braku jednoznacznego określenia, które elementy działalności strony powodowej uzasadniają postawiony zarzut ograniczenia konkurencji.

9. naruszenie art. 10 k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie (…) oraz art. 65 ust. 4 ustawy o ochronie (…) poprzez naruszenie zasady czynnego udziału stron w postępowaniu polegające na braku możliwości zapoznania się stron ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

10. naruszenie art. 233 § l k.p.c. w zw. z art. 81 ustawy o ochronie (…) poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na dokonaniu ustaleń będących podstawą rozstrzygnięcia na opinii biegłego obarczonej błędami.

11. naruszenie art. 233 § l k.p.c. w zw. z art. 81 ustawy o ochronie (…) poprzez poczynienie ustaleń faktycznych nie mających jakiegokolwiek poparcia w zebranym materiale dowodowym.

12. naruszenie art. 77 § l k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie (…) poprzez niezebranie i nierozpatrzenie materiału dowodowego w sprawie w sposób wyczerpujący.

13. naruszenie art. 89 k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie (…) poprzez nieprzeprowadzenie rozprawy przez organ prowadzący postępowanie, pomimo, iż spełnione zostały do tego ustawowe, obligatoryjne przesłanki.

14. naruszenie art. 66 ustawy o ochronie (…) poprzez oparcie rozstrzygnięcia na zarzutach co do których strony posterowania nie mogły się, wypowiedzieć.

(...) Bank S.A. w W. wniósł o zmianę punktu I decyzji ppkt l i 2 poprzez ustalenie, iż nie stwierdza się stosowania przez (...) Bank praktyk polegających na uczestniczeniu w porozumieniach ograniczających konkurencję i zmianę punktu V ppkt 11 decyzji dotyczącego nałożenia kary pieniężnej poprzez jego uchylenie, a ponadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania decyzji. Z ostrożności procesowej wniósł także o zmianę decyzji poprzez ustalenie, iż nie stwierdza się stosowania przez (...) Bank wymienionych w decyzji w pkt I ppkt l i 2 praktyk ograniczających konkurencję, ze względu na spełnienie przez przedmiotowe porozumienia przesłanek, o których mowa w art. 81 ust 3 Traktatu WE oraz art. 7 ust. l ustawy o ochronie(…) , uchylenie kary pieniężnej nałożonej na (...) Bank w punkcie V ppkt 11, uchylenie decyzji w zakresie jej pkt I ppkt l i 2 oraz pkt V ppkt 11 i pkt VI, odstąpienie od kary pieniężnej, a w razie nie uwzględnienia przedmiotowego wniosku o obniżenie kary pieniężnej i jej wymierzenie w jak najniższej wysokości. Powód 10 zarzucił decyzji :

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie art. 81 ust. l Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przepisu art. 5 ust. l pkt 1) ustawy o ochronie(…);

2.  naruszenie art. l, art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…), jak również art. 3 ust. l Rozporządzenia Rady WE Nr 1/139; skutkujące uznaniem w decyzji za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w ww. przepisach, praktykę polegającą na uczestniczeniu, między innymi przez (...) Bank w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...) i (...) w Polsce i nakazem zaniechania jej stosowania;

3.  istotne naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które mają zastosowanie w postępowaniu antymonopolowym na zasadzie art. 80 ustawy o ochronie(…) , poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz błędy w przeprowadzeniu analizy zgromadzonego materiału dowodowego, co stanowi naruszenie art. 7 k.p.a. ;

4. naruszenie art. 77 §1 k.p.a, łącznie z art. 80 k.p.a., a w konsekwencji naruszenie art. 107 §3 k.p.a.; art. 107 §1 i § 3 k.p.a. w związku art. 80 ustawy o ochronie (…) polegające na sprzeczności sentencji Decyzji z jej uzasadnieniem i wynikającej z powyższego niejednoznaczności, rozstrzygnięcia Decyzji, co skutkuje jej niewykonalnością i narusza art 107 §1 i § 3 k.p.a, w związku art. 80 ustawy o ochronie(…);

5. naruszenie art. 10 k.p.a. poprzez ograniczenie możliwości czynnego udziału strony w postępowaniu wskutek określenia rynku właściwego, na zbyt późnym etapie postępowania oraz odmowę przeprowadzenia rozprawy celem wyjaśnienia przez biegłego zgłoszonych przez strony wątpliwości do opinii biegłego;

6. naruszenie raz art. 84 ust. l pkt l ustawy o ochronie (…) przez bezpodstawne przyjęcie legitymacji czynnej po stronie wnioskodawcy.

(...) Bank S.A. w W. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w punktach 1.1, V.13 oraz VI, ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uznanie, iż wspólne ustalanie, w ramach zawieranych przez podmioty uczestniczące w systemie (...), porozumień - poziomu opłaty interchange - nie narusza art. 81 Traktatu Wspólnoty Europejskiej oraz art. 5 ust. l ustawy o ochronie(…) , i nie stanowi praktyki ograniczającej konkurencję, oraz poprzez uchylenie kary nałożonej na skarżącego i rygoru natychmiastowej wykonalności albo o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uznanie, że wspólne ustalanie opłaty interchange w ramach systemu (...), spełnia kryteria wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, określone w art. 81 ust. 3 TWE oraz art. 7 ust. l ustawy o ochronie(…) , a zatem, działania takie są wyłączone spod zakazu określonego w art. 81 TWE i art. 5 ust. l ustawy o ochronie , oraz poprzez uchylenie kary nałożonej na skarżącego i rygoru natychmiastowej wykonalności. Ponadto powód 11 wniósł o zasądzenie od Prezesa Urzędu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, a także wstrzymanie wykonania decyzji.

Powód zarzucił decyzji:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 84 ust. l pkt l ustawy o ochronie , polegające na wszczęciu postępowania antymonopolowego pomimo, iż wnioskodawca nie wykazał własnego interesu prawnego we wszczęciu postępowania; 2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 278 § 3 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) poprzez uznanie za opinię biegłego (w rozumieniu art. 278 § 3 k.p.c.) i dowód w sprawie wypowiedzi biegłego nie złożonej w formie ustnej, jak również nie spełniającej wymogów formy pisemnej; 3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 233 § l k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie(…) poprzez dokonanie ustaleń nie popartych dowodami, w szczególności w oparciu o wypowiedź biegłego nie mającą cech formalnych opinii w rozumieniu art. 278 k.p.c.

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 286 k.p.c. i 227 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z dodatkowej opinii biegłego oraz art. 89 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie(…) poprzez zaniechanie przeprowadzenia rozprawy z udziałem biegłego, co skutkowało wydaniem decyzji opartej na błędnych i niepełnych ustaleniach faktycznych; 5. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 65 ustęp 4 ustawy o ochronie (…) oraz art. 10 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie(…), polegające na niezaliczeniu w poczet materiału dowodowego raportów oraz analiz, na których Prezes UOKiK oparł swoje rozstrzygnięcie, a także polegające na niepowiadomieniu strony o niezaliczeniu w poczet materiału dowodowego części raportów oraz analiz, na których Prezes Urzędu oparł swoje rozstrzygnięcie;

6. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7 k.p.a.. w związku z art. 80 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 81 ust. 3 Traktatu Wspólnoty Europejskiej oraz art. 7 ust. l ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegające na braku należytego zbadania i oceny informacji złożonych przez (...) w związku z art. 81 ust. 3 TWE i art. 7 ust. 1 Ustawy , a następnie stwierdzenie, że (...) i Banki członkowskie nie wywiązały się z obowiązku udowodnienia, iż zwolnienie ma zastosowanie;

7. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 107 § l i § 3 k.p.a. w związku z art. 80 Ustawy polegające na sprzeczności rozstrzygnięcia z uzasadnieniem decyzji, braku jednoznacznego i stanowczego wskazania w uzasadnieniu decyzji, na podstawie jakich okoliczności uznanych za dowiedzione i w oparciu o jakie dowody Prezes Urzędu przyjął, iż wielostronne porozumienie dotyczące opłaty interchange wywołało skutek w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, oraz braku wskazania w uzasadnieniu decyzji na podstawie jakich okoliczności i w oparciu o jakie dowody Prezes Urzędu przyjął, iż wnioskodawca - (...)( (...)) posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy;

8. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnej analizie i rozumieniu funkcjonowania porozumień Wielostronnych Systemów Opłaty Interchange;

9. naruszenie art. 81 Traktatu Wspólnoty Europejskiej oraz art. 5 ustawy o ochronie (…) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędną interpretację, polegające na stwierdzeniu, że Wielostronne Systemy Opłaty Interchange są niezgodne z prawem, pomimo braku analizy sytuacji dotyczącej konkurencji na rynku polskim w sytuacji braku takiego porozumienia;

10. naruszenie art. 4 pkt. 8 w zw. z art. 5 ust. l pkt l ustawy o ochronie (…) w związku z obwieszczeniem Komisji Europejskiej w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (97/C 372/03 w w zw. z pkt. 8.2.4 (98) w zw. z pkt. 6.1 (34) Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 24 lipca 2002 dotyczącej postępowań w ramach art. 81 Traktatu Wspólnoty Europejskiej i art. 53 Umowy w sprawie Europejskiego Obszaru Gospodarczego, nr 2002/914/CE, wydanej w sprawie wielostronnej opłaty interchange - Multilateral Interchange Fee („MIF") (...) (...) (sprawa Nr COMP/29.373) - polegające na przyjęciu, że rynkiem właściwym w sprawie jest rynek usług acquingowych, co jest przyjęciem błędnym, dowolnym i nie wynikającym ani z obowiązujących norm prawa krajowego ani norm wspólnot europejskich, a co doprowadziło w sprawie do wyłączenia spod oceny w sprawie innych, istotnych elementów Wielostronnych Systemów Opłaty Interchange i w rezultacie błędne przyjęcie, iż porozumienie MIF jest niekorzystne dla konsumentów ,

11. naruszenie art. 3 i art. 16 rozporządzenia nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 roku w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 TWE w sprawie stosowania przepisów dotyczących konkurencji określonych w art. 81 i 82 Traktatu Wspólnoty Europejskiej, a także art. 10 TWE oraz podstawowych zasad pewności prawa poprzez niezastosowanie decyzji Komisji Europejskiej z dnia 24.07.2002 r. o przyznaniu (...) indywidualnego wyłączenia -jedynej wiążącej decyzji organów Wspólnoty Europejskiej dotyczącej stosowania art. 81 TWE do wielostronnych systemów opłat interchange;

12. naruszenie art. 2, 20, 22 i 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. l Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na naruszeniu zasad państwa prawa, zasady zaufania do działań organów państwowych, zasady proporcjonalności i adekwatności stosowanych przez organy środków, zasady swobody działalności gospodarczej, wolności umów, swobody kształtowania cen oraz zasady przestrzegania norm prawa Wspólnoty Europejskiej mających bezpośrednie zastosowanie w systemie prawa krajowego:

13. naruszenie art. 90 ustawy o ochronie (…) w związku poprzez nieuzasadnione i nieadekwatne do przedmiotu sprawy - nadanie decyzji w pkt. I rygoru natychmiastowej wykonalności.

(...) Bank S.A. w K. wniósł o uchylenie pkt I, V oraz VI zaskarżonej decyzji, ewentualnie o zmianę pkt I zaskarżonej decyzji poprzez niestwierdzenie stosowania opisanej tam praktyki antykonkurencyjnej i uchylenie pkt V i VI zaskarżonej decyzji. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia tych wniosków, wniósł o uchylenie pkt V bądź obniżenie kary pieniężnej nałożonej na (...) Bank S.A.

Ponadto powód wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zasądzenie od Prezesa UOKiK na jego rzecz kosztów procesu z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Powód 12 zarzuci decyzji:

1.  naruszenie przepisów postępowania (art. 10 § l, 107 § l oraz 109 § l k.p.a.) - poprzez doręczenie powodowi (...) Bank S.A. jedynie wyciągu z decyzji zamiast całości decyzji), 2 . naruszenie przepisów postępowania - art. 7, 10 § l i 77 k.p.a. oraz art. 286 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie(…) poprzez uniemożliwienie stronom przesłuchania biegłego w efekcie czego doszło do błędnych ustaleń co do stanu faktycznego, 3. naruszenie prawa materialnego - art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie(…) poprzez niewłaściwe zdefiniowanie rynku właściwego,

4. naruszenie prawa materialnego art. 5 ust. l pkt l ustawy o ochronie (…) i art. 81 ust. l Traktatu WE - poprzez ich niewłaściwą wykładnię oraz art. 81 ust. 3 TWE i art. 11 ustawy o ochronie (…) poprzez ich niezastosowanie,

5.  naruszenie art. 90 ustawy o ochronie (…) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki nadania punktowi I decyzji Prezesa UOKiK numer (...) rygoru natychmiastowej wykonalności, podczas gdy w rzeczywistości przesłanek takich nie ma.

6.  z ostrożności procesowej powód podniósł również zarzut naruszenia art. 101 w związku z art. 104 ustawy o ochronie (…) poprzez nałożenie na (...) Bank S.A. zbyt wysokiej kary pieniężnej.

(...) Bank S.A. w W. wniósł o zmianę pkt. I zaskarżonej decyzji i uznanie, że nie stanowi ograniczenia konkurencji i naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 81 ust. l Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz w art. 5 ust. l pkt. l ustawy o ochronie (…) praktyka polegająca na uczestniczeniu przez (...) Bank S.A. z siedzibą w W. w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...) i kartami systemu (...) w Polsce, oraz zmianę w pkt. V ppkt. 16 decyzji i orzeczenie, że nie obciąża się karą skarżącego. Alternatywnie powód wniósł o uchylenie decyzji Prezesa UOKiK w zaskarżonej części. Powód wniósł także o zasądzenie na jego rzecz od Prezesa UOKiK kosztów postępowania według norm przepisanych.

Powód zarzucił decyzji :

1. naruszenie przepisów art.3, art. 5, art. 16 i art. 35 rozporządzenia Rady WE nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 roku w sprawie stosowania przepisów dotyczących konkurencji określonych w art. 81 i art. 82 Traktatu WE, art. 10 Traktatu WE oraz podstawowych zasad pewności prawa (art. 8 k.p.a.), poprzez niewłaściwe zastosowanie oraz nie uwzględnienie Decyzji Komisji Europejskiej o przyznaniu (...) indywidualnego wyłączenia;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego -art. 101 ust. l pkt 1i 2 ustawy o ochronie (…) poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, również w zakresie nałożenia niewspółmiernie wysokiej kary do stopnia zawinienia skarżącego i nie uwzględnienie, że czyn miał charakter nieumyślny;

3. naruszenie przepisów art. 81 ust. l Traktatu WE oraz art. 5 ustawy o ochronie (…) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek, stwierdzenia, że wielostronne porozumienia dotyczące opłaty interchange są niezgodne z prawem, pomimo braku analizy sytuacji konkurencji na rynku polskim oraz nie rozpatrzenie prawidłowego modelowego punktu odniesienia (ang. counterfactual), a nadto błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych do wydania zaskarżonej decyzji, a w szczególności uznanie, że działania (...) Banku wyczerpywały naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;

4.  naruszenie przepisów art. 11 k.p.a. i art. 107 § l i 3 k.p.a. poprzez nie wskazanie w uzasadnieniu okoliczności uzasadniających decyzję (...), a także sprzeczność decyzji z jej uzasadnieniem;

5.  naruszenie przepisu art. 7 k.p.a. poprzez:

a)  niewyjaśnienie w dostateczny sposób stanu faktycznego sprawy i oparcie się w rozstrzygnięciu na domysłach i spekulacjach;

b)  nieuwzględnienie słusznego interesu strony oraz interesu społecznego, gdyż organ w ogóle nie rozważał konsekwencji wydanej decyzji i potencjalnych szkód jakie może ponieść strona;

c)  oparcie się w rozstrzygnięciu na opinii podmiotu nie mającego statusu biegłego czy uprawnionego rzeczoznawcy;

d)  nie rozstrzygnięcie zarzutów stawianych opinii biegłego przez strony postępowania oraz nie ustosunkowanie się do stanowisk stron zgłoszonych w toku postępowania;

6.  naruszenie przepisów art. 8 k.p.a. w zw. z art. 12 k.p.a. w zw. z art. 92 ustawy o ochronie (…) poprzez prowadzenie postępowania przez okres blisko sześciu lat, co z pewnością nie pogłębia zaufania do organu prowadzącego postępowanie oraz nie jest sprawnym prowadzeniem postępowania;

7.  naruszenie przepisów art. 9 k.p.a. poprzez niedostateczne informowanie strony o skutkach prowadzonego postępowania oraz powoływanie się w uzasadnieniu postanowienia na okoliczność, że strona jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w związku z czym nie było konieczności informowania strony o przebiegu postępowania i skutkach określonych zdarzeń czy czynności;

8.  naruszenie przepisów art. 13 § l i § 2 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do zawarcia przez strony ugody, która regulowałaby wysokość stawek interchange, co byłoby korzystnym rozwiązaniem dla stron jak i dla klientów oraz rynku kart płatniczych;

9.  naruszenie przepisów art. 85 ust. 3 w zw. z art. 84 ust. I ustawy o ochronie (…) poprzez niezastosowanie tych przepisów i nie wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania ze względu na złożenie wniosku przez podmiot nieuprawniony;

10.  naruszenie przepisu art. 55 ustawy o ochronie (…) poprzez odmowę przeprowadzenia rozprawy, co uniemożliwiło wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy;

11.  naruszenie przepisu art. 6 ust. l pkt. 1 ustawy o ochronie (…)poprzez ich niezastosowanie oraz przepisu art. 4 pkt. 8 ustawy o ochronie(…) poprzez nieprawidłowe ustalenie definicji „rynku właściwego" oraz błąd w ustaleniach faktycznych poprzez błędne przyjęcie definicji „acquirera" i definicji „rynku właściwego" oraz poprzez przyjęcie założenia, że dokonywanie płatności kartami płatniczymi jest osobnym rynkiem od innych form płatności;

12.  naruszenie przepisów art. 7 ust. l w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie (…) poprzez niezastosowanie tych przepisów;

13.  naruszenie przepisów art. 233 k.p.c., art. 286 k.p.c., art. 227 k.p.a w zw. z art. 81 ustawy o ochronie (…) poprzez:

a)  dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym;

b) przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

c) oparcie się na opinii biegłego nie spełniającej wymogów stawianych przepisami k.p.c.;

d) nie rozstrzygnięcie zastrzeżeń do opinii biegłego zgłoszonych przez strony w toku postępowania.

(...) Bank (...) S.A. w G. wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w punkcie I poprzez nie stwierdzenie stosowania przez (...)Bank praktyki ograniczającej konkurencję oraz uchylenie zaskarżonej decyzji w punkcie V, względnie umorzenie postępowania w sprawie, albo uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Prezesowi UOKIK.

Alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków, powód wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w punkcie V poprzez obniżenie kary pieniężnej nałożonej na (...)Bank. Ponadto powód wniósł o zasądzenie od Prezesa Urzędu na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Powód zarzucił decyzji :

1. naruszenie art. 39 k.p.a. w zw. z art. 40 § 2 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 9 k.p.a. i art 10 § l k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie(…), które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, poprzez nie doręczanie pełnomocnikowi (...)Bank pism procesowych składanych w postępowaniu przez pozostałych jego uczestników, co stanowi rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § l pkt 2 k.p.a.;

2. naruszenie art. 77 § l k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. oraz art. 80 ustawy o ochronie(…) , które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a w szczególności:

a. przyjęcie, iż zastosowanie jednolitej stawki opłaty interchange prowadzi do zaburzenia konkurencji między acquirerami, którzy ponoszą straty wykonując działalność gospodarczą na przedmiotowym rynku;

b. przyjęcie, iż konsument nie ponosi żadnych kosztów posługiwania się gotówką przy dokonywaniu zakupów;

c. przyjęcie, iż przelewy i polecenia zapłaty są środkami płatności całkowicie niesubstytucyjnymi względem kart płatniczych;

d. uzasadnienie Decyzji o stwierdzeniu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku usług acquiringowych (...) poprzez wskazanie, iż „w praktyce nie jest możliwe wejście na rynek usług acquiringowych nowego, niebankowego podmiotu, działającego niezależnie od banków posiadających licencję na usługi acquiringowe od (...) lub (...), nawet jeśli czynności, które wykonuje, są zasadniczo identyczne z działalnością acquirerów w tym systemie i mógłby je szybko zacząć wykonywać na rzecz akceptantów (...) i (...) bez ponoszenia dodatkowych, znaczących kosztów", gdy tymczasem Prezes UOKiK w pkt IV decyzji stwierdził niestosowanie „praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na koordynacji działań w celu ograniczenia dostępu przedsiębiorców, nie będących członkami ww. porozumień emitentów, do rynku usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski";

e. nieprzytoczenie podstawy prawnej stosowania przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z art. 4 pkt l ustawy o ochronie (…);

f. ogólne i dowolne wskazanie w uzasadnieniu decyzji, iż bliżej nieokreślona „część banków wydaje się mieć wysokie niemal wszystkie koszty", bez przytoczenia dowodów na uzasadnienie tego faktu;

g. niewyjaśnienie, czy zawarte porozumienie narusza interes publiczny i czy (...)ma interes prawny uprawniający do wszczęcia postępowania oraz uzasadnienie wydanej(zgodnie z art. 1 ust.1 Ustawy ) w interesie publicznym Decyzji tezą, iż „konsumenci, którymi w przypadku czterostronnego systemu kart płatniczych są również akceptanci", gdy tymczasem akceptantami są jedynie przedsiębiorcy, a więc podmioty znajdujące się poza ustawową definicją konsumenta zawartą w kodeksie cywilnym w art. 221 oraz w art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie (…);

h. bezpodstawne przyjęcie, iż (...)Bank brała udział w sposób nieprzerwany w porozumieniu (...), gdy tymczasem w materiale z dnia 3 września 2005 roku dostarczonym na wezwanie Prezesa UOKiK z dnia 24 sierpnia 2004 r. znalazła się informacja, iż na dzień 1 maja i 20 sierpnia 2004 roku (...)Bank nie posiadała w obrocie kart (...) i (...);

3. naruszenie art. 233 § l k.p.c. w zw. z art. 81 ustawy o ochronie (…) , polegające na sprzeczności istotnych ustaleń organu z treścią zebranego materiału dowodowego, a w szczególności:

a. bezpodstawne przyjęcie , że (...)Bank zawarła porozumienie antykonkurencyjne ze wszystkimi pozostałymi stronami postępowania oraz, że działania (...)Bank nosiły znamiona ustalania cen, a w konsekwencji dowolne ustalenie, że zachowanie (...)Bank miało jakikolwiek wpływ na konkurencję na rynku właściwym wyznaczonym w sprawie;

b. niedostateczne uzasadnienie przyjęcia definicji rynku właściwego wskazanego w Ustawie, gdy tymczasem pojęcie „acquirer" jest w praktyce i w doktrynie pojęciem niejednolitym;

c. nieprzeprowadzenie pełnej analizy rynków na których rzekomo nie występuje opłata interchange, w szczególności nieuwzględnienie, iż opłata interchange nie występuje jedynie w systemie obsługi kart debetowych;

d. nieudowodnienie posiadania przez banki wystawiające karty płatnicze siły rynkowej względem acquirerów oraz posiadania siły rynkowej przez acquirerów względem akceptantów;

4. Naruszenie art. 286, art. 233 oraz art. 227 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) oraz art. 89 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie (…) poprzez odmowę przesłuchania biegłego oraz przeprowadzenia dowodu z uzupełniającej opinii biegłego (przez tego samego lub przez innego biegłego), w wyniku czego Decyzja została oparta na błędnych i niekompletnych ustaleniach, a w konsekwencji dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie opinii biegłego obciążonej licznymi błędami merytorycznymi.

5. naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie(…) , które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, poprzez wskazanie w uzasadnieniu Decyzji czynników mających wpływ na wymiar kary w stosunku do wszystkich uczestników postępowania jedynie w sposób „zbiorczy", bez uwzględnienia okoliczności indywidualnych dotyczących poszczególnych uczestników, a tym samym uniemożliwiający instancyjną kontrolę, czy zachowana została zasada indywidualizacji;

6. pominięcie w sentencji decyzji wezwania organizacji (...)i (...)do zaprzestania udziału w porozumieniu, jak i brak uzasadnienia takiego zaniechania ze strony Prezesa UOKiK, jak również nieobjęcie zarzutem zawarcia porozumienia na rynku usług acquiringowych wszystkich uczestników tego rynku;

7. naruszenie art. 17. Art. 101 ust. l pkt l ustawy o ochronie (…) w związku z art. 6 k.p.a. i art. 8 k.p.a. poprzez nałożenie na (...)Bank rażąco wygórowanej kary pieniężnej z naruszeniem zasady równości i proporcjonalności.

8.naruszenie art. 5 ust. l pkt l w związku z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące uznaniem, że rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest rynek usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski i że działanie (...)Bank miało na celu lub skutkowało zniekształceniem konkurencji na rynku właściwym;

9. niewykonalność decyzji z uwagi na fakt, iż jest ona skierowana do części banków biorących udział w porozumieniach wskazanych w pkt l, a nie do organizacji (...)i (...), co powoduje, iż istnieją banki,względem których ta Decyzja mimo ich obecnego uczestnictwa w porozumieniu (porozumieniach) nie będzie skuteczna, a jej wykonanie skutkowałoby praktycznym paraliżem systemu (konieczność bilateralnych uzgodnień acquirerów z bankami emitentami), co więcej skutkować by mogło postawieniem każdemu z banków zarzutu stosowania w podobnych umowach z acquirerami uciążliwych lub niejednolitych warunków umów;

10. naruszenie art. 85a ustawy o ochronie (…) w związku z art. 3, art. 11 i art. 16 rozporządzenia Nr 1/2003 w sprawie stosowania przepisów dotyczących konkurencji określonych w artykule 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnoty Europejskie, art. 10 TWE oraz podstawowych zasad pewności prawa, poprzez niezastosowanie Decyzji Komisji Europejskiej o przyznaniu (...) indywidualnego wyłączenia oraz nieuwzględnienie toczącego się przed Komisją Europejską postępowania w sprawie opłaty interchange względem (...).

- Bank (...) S.A. w W. wniósł o uchylenie pkt I, V.19 i VI, alternatywnie zmianę decyzji poprzez uznanie, że wspólne ustalanie opłaty interchange nie stanowi praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 81 ust. l Traktatu WE oraz art. 5 ust. 1. pkt l ustawy o ochronie(…) albo uznanie, iż wspólne ustalanie opłaty interchange spełnia przesłanki wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję określonych w art. 81(3) Traktatu WE oraz art. 7 ust. 1. Ustawy. Ponadto powód 19 wniósł o uchylenie rygoru natychmiastowej wykonalności, wstrzymanie wykonania decyzji i zasądzenie na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Powód zarzucił decyzji:

1.  naruszenie art.81 ust. l Traktatu WE oraz art.5 ust. pkt l ustawy o ochronie (…) przez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku analizy sytuacji konkurencji na rynku polskim,

2.  naruszenie art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie (…)przez zastosowanie błędnej definicji rynku właściwego dla niniejszego postępowania.,

3.  naruszenie art. 107 § l oraz § 3 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie(…) poprzez niewłaściwe skonstruowanie Decyzji, jako aktu administracyjnego oraz art. 77 § I k.p.a. i art. 123 k.p.a.,

4.  naruszenie art. 156 § l pkt 5 k.p.a. z uwagi na okoliczność, iż Decyzja była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały,

5.  naruszenie art. 107 § l k.p.a. w związku z art.78 ust. l i 6 oraz art. 90 ustawy o ochronie (…) poprzez błędne pouczenie co do środka zaskarżenia od rygoru natychmiastowej wykonalności,

6. naruszenie art. 233 k.p.c. oraz art. 81 ustawy o ochronie(…) poprzez dokonanie ustaleń faktycznych nie popartych materiałem dowodowym,

7. naruszenie art. 233 § l k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) oraz art. 46 tej ustawy poprzez uznanie za dowód dokumentu nie spełniającego wymogów formy pisemnej oraz przesłanek art. 46 dla uznania dokumentu za dowód,

8.  naruszenie art. 286 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) oraz art. 89 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie (…) wobec odmowy organu przesłuchania biegłego oraz sporządzenia przez tego samego biegłego lub innego biegłego opinii uzupełniającej,

9.  naruszenie art. 233 § l k.p.c. w związku z art. 81 ustawy o ochronie (…) przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodu poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o dokument (opinia biegłego) obarczony błędami merytorycznymi,

10.  naruszenie art. 65 ust. 4 ustawy o ochronie (…) oraz art. 10 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o konkurencji i konsumentów polegające na nie włączeniu do materiału go analiz i raportów, na podstawie których została podjęta decyzja,

11.  naruszenie art. 7 k.p.a. w związku z art. 80 ustawy o ochronie (…) oraz w związku z art. 81 ust. 3 Traktatu oraz art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie (…) poprzez brak należytego zbadania i oceny stanowiska stron złożonych organowi na okoliczność zaistnienia przesłanek art. 81 ust. 3 Traktatu i art. 7 ust. l ustawy o ochronie(…),

12.  naruszenie art. 84 ust. l pkt l ustawy o ochronie (…) wobec wszczęcia postępowania na wniosek podmiotu nie mającego czynnej legitymacji a co najmniej wszczęcia postępowania w sytuacji nie wykazania przez wnioskodawcę interesu prawnego,

13.  naruszenie art. 90 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 130 k.p.a. przez nadanie decyzji w punkcie l rygoru natychmiastowej wykonalności bez wskazania niezbędności niezwłocznego wdrożenia decyzji w życie,

(...) Bank (...) S.A. w W. wniósł o zmianę pkt II zaskarżonej decyzji i uznanie, że nie stanowi ograniczenia konkurencji i naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. l pkt. l ustawy o ochronie(…) , praktyka polegająca na uczestniczeniu przez powoda w porozumieniu związanym z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski poprzez wspólne ustalanie wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami systemu (...), a także zmianę zaskarżonej decyzji w pkt. V ppkt. 20 i orzeczenie, że nie obciąża się karą skarżącego. Alternetywnie powód 20 wniósł o uchylenie Decyzji w zaskarżonej części . Ponadto powód 20 wniósł o zasądzenie od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Powód zarzucił decyzji:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 3 i art. 5 w zw. z art. 35 rozporządzenia Rady WE Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie,

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 101 ust. l pkt l i 2 ustawy o ochronie (…) poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, również w zakresie nałożenia niewspółmiernie wysokiej kary do stopnia zawinienia skarżącego i nie uwzględnienie, że czyn miał charakter nieumyślny;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 5 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie (…) poprzez niewłaściwe ich zastosowanie oraz nie rozpatrzenie prawidłowego modelowego punktu odniesienia (ang. counterfactual) na nadto błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych do wydania zaskarżonej decyzji, a w szczególności uznanie, że działania (...) wyczerpywały naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów;

4. naruszenie przepisu prawa materialno-procesowego, a mianowicie art. 93 ustawy o ochronie (…) poprzez wszczęcie postępowania po upływie roku od zaniechania stosowania praktyk ograniczających konkurencję,

5. naruszenie przepisów art. 11 k.p.a. i art. 107 § l i 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a. poprzez nie wskazanie w uzasadnieniu okoliczności uzasadniających decyzję (...), a odwołanie się do ogólnikowych stwierdzeń i spekulacji oraz poprzez niewskazanie stron postępowania w decyzji;

6. naruszenie przepisu art. 7 k.p.a. poprzez:

a. niewyjaśnienie w dostateczny sposób stanu faktycznego sprawy i oparcie się w rozstrzygnięciu na domysłach i spekulacjach;

b. nieuwzględnienie słusznego interesu strony oraz interesu społecznego, gdyż organ w ogóle nie rozważał konsekwencji wydanej decyzji i potencjalnych szkód jakie może ponieść strona;

c. oparcie się w rozstrzygnięciu na opinii podmiotu nie mającego statusu biegłego czy uprawnionego rzeczoznawcy;

d. nie rozstrzygnięcie zarzutów stawianych opinii biegłego przez strony postępowania oraz nie ustosunkowanie się do stanowisk stron zgłoszonych w toku postępowania;

7. naruszenie przepisów art. 8 k.p.a. w zw. z art. 12 k.p.a. w zw. z art. 92 ustawy o ochronie (…) poprzez prowadzenie postępowania przez okres blisko sześciu lat, co z pewnością nie pogłębia zaufania do organu prowadzącego postępowanie oraz nie jest sprawnym prowadzeniem postępowania;

8. naruszenie przepisów art. 9 k.p.a. poprzez niedostateczne informowanie strony o skutkach prowadzonego postępowania oraz powoływanie się w uzasadnieniu postanowienia na okoliczność, że strona jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w związku z czym nie było konieczności informowania strony o przebiegu postępowania i skutkach określonych zdarzeń czy czynności;

9.  naruszenie przepisów art. 13 § l i §2 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia jakichkolwiek czynności zmierzających do zawarcia przez strony ugody, która regulowałaby wysokość stawek interchange, co byłoby korzystnym rozwiązaniem dla stron jak i dla klientów oraz rynku kart płatniczych;

10.  naruszenie przepisów art. 85 ust. 3 w zw. z art. 84 ust. l ustawy o ochronie (…) poprzez niezastosowanie tych przepisów i nie wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania ze względu na złożenie wniosku przez podmiot nieuprawniony;

11.  naruszenie przepisów art. 55 ustawy o ochronie (…) poprzez odmowę przeprowadzenia rozprawy, co uniemożliwiło wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy;

12.  naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 6 ust. l pkt. 1 ustawy o ochronie (…) poprzez ich niezastosowanie oraz przepisu art. 4 pkt. 8 tej Ustawy poprzez nieprawidłowe ustalenie definicji „rynku właściwego" oraz błąd w ustaleniach faktycznych poprzez błędne przyjęcie definicji „acquirera" i definicji „rynku właściwego" oraz poprzez przyjęcie założenia, że dokonywanie płatności kartami płatniczymi jest osobnym rynkiem od innych form płatności;

13.  naruszenie przepisu art. 7 ust. l w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie (…) poprzez niezastosowanie tego przepisu;

14.  naruszenie przepisów art. 233 k.p.c., art. 286 Lp.c., art. 227 k.p.c. w zw. Z art. 81 ustawy o ochronie (…) poprzez:

a. dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z zebranym materiałem
dowodowym;

b. przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

c. oparcie się na opinii biegłego nie spełniającej wymogów stawianych przepisami k.p.c.;

d. nie rozstrzygnięcie zastrzeżeń do opinii biegłego zgłoszonych przez strony w toku postępowania.

- (...)S.p.r.l. w W., Belgia wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w pkt I, ppkt 2 poprzez niestwierdzenie stosowania przez banki licencjobiorców systemu (...) zarzucanych praktyk ograniczających konkurencję oraz zmianę decyzji w pkt V poprzez uchylenie kar pieniężnych nałożonych zaskarżoną Decyzją na banki licencjobiorców systemu (...), względnie o uchylenie zaskarżonej Decyzji w pkt I ppkt 2 oraz pkt V albo zmianę zaskarżonej Decyzji w pkt V poprzez uchylenie, względnie obniżenie kar pieniężnych w odniesieniu do banków licencjobiorców systemu (...), Ponadto powód 21 wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów procesu według norm przepisanych.

Powód zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie, a mianowicie art. 3 i art. 5 w zw. z art. 35 rozporządzenia Rady WE Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie.

Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o oddalenie odwołań i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Powodowe banki oraz (...) poparły wzajemnie wniesione odwołania . Zainteresowani: 1.(...)wniosła o oddalenie wszystkich odwołań , natomiast 2. (...) Banków (...), 3. (...) z/s w W. (USA) 4. (...) z/s w L. (Wielka Brytania) poparły odwołania banków i odwołanie wniesione przez (...) z/s w W. (Belgia).

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny : Powodowe banki (emitenci) w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wydają swoim klientom, posiadającym w tych bankach rachunki lub konta, karty płatnicze, karty kredytowe i debetowe systemu (...) i/lub (...). Użytkownicy kart płatniczych (konsumenci) mogą przy ich użyciu dokonywać płatności za towary lub usługi nabywane od sprzedawców lub wytwórców zwanych akceptantami. Za usługę rozliczenia transakcji dokonanej z użyciem karty płatniczej systemu (...) lub (...) pobierana jest każdorazowo opłata zwana domestic interchange fee, która stanowi prowizję emitenta karty.

W dniu 16 lutego 1993 r. Bank (...) S.A. z siedzibą w L., Bank (...) S.A. z siedzibą w G., Bank (...) S.A. z siedzibą w W., Bank (...) S.A. z siedzibą w W., Bank (...) S.A. z siedzibą w K., Bank (...) S.A. z siedzibą w K., Bank (...) S.A. z siedzibą we W., (...) Bank S.A. z siedzibą w W., (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w S., (...) z siedzibą w W., (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w Ł.i (...)S.A. z siedzibą w P. zawarły umowę o utworzeniu (...)( k 1503-1512 akt adm.). W umowie ustalono, że do zadań powołanego (...) należy „ustalanie zasad współpracy między bankami - członkami i nie członkami (...)w zakresie funkcjonowania i obsługi kart (...)" ( §3 pkt 4 umowy), jak również „określanie kierunków rozwoju i promocji kart VISA w Polsce oraz podejmowanie wspólnych działań w tym zakresie" (§3 pkt 5 umowy).

W tym samym dniu, (...)podjęło uchwałę nr l, która weszła w życie z dniem 10 września 1993 r.( k- 1513 i 1514 akt adm.) oraz uchwałę nr (...), obowiązującą od dnia 10 grudnia 1993 r. (k- 1515 -1517 akt adm.). Uchwała nr l stanowiła, że „Centra Rozliczające ustają wspólnie stawki opłat i prowizji związanych z przeprowadzaniem transakcji w Polsce przy użyciu kart (...)oraz stawki za usługi świadczone na rzecz banków- członków (...). Stawki opłat i prowizji, o których mowa obowiązują po zaakceptowaniu ich przez (...).", W uchwale nr (...)ustalono między innymi, jednolitą krajową stawkę prowizji krajowej za obsługę kart (domestic interchange fee) w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] ceny transakcyjnej" (§4pktl). Wysokość stawek opłat i prowizji w kolejnych latach ulegała zmianom. Dnia l czerwca 1996 r. wprowadzona została, ustalona na posiedzeniu (...)w dniach 16-17 maja 1996 r., stawka opłaty interchange dla transakcji elektronicznych w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] (k- 1526 akt adm.) zmniejszona następnie uchwałą uczestników (...)z dnia 4 czerwca 1998 r. do poziomu [tajemnica przedsiębiorstwa] (k- 1521). W1999r. (...)rozważała obniżenie opłaty interchange dla wybranych grup akceptantów (supermarketów i stacji benzynowych) ze względu na masowość trasakcji dokonywanych w tych miejscach z użyciem kart płatniczych.

W dniu 9 listopada 2000 r. powołano Organizację Krajową (...), która zastąpiła (...)(k-3464-3493 akt adm.). W paragrafie 5 pkt I umowy pomiędzy (...)a bankami członkowskimi (...), powołującej wspomnianą organizację ustalono, iż do jej zadań należy ustanawianie krajowych stawek interchange. Prawo do głosu w kwestii wysokości opłaty interchange przysługiwało wyłącznie bankom. Organizacjom, które nie są bankami, prawa do decydowania o wysokości opłaty interchange w systemie (...) nie przyznano.

Głównym organem decyzyjnym Organizacji Krajowej (...) jest Komitet Decyzyjny(...), powoływany spośród banków członkowskich (...)w oparciu o wspomniane wyżej kryteria. W dniu 23 października 2003 r. Komitet Decyzyjny, uchwałą nr 14 zatwierdził stawki opłaty interchange na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa] dla transakcji krajowych z użyciem kart elektronicznych i [tajemnica przedsiębiorstwa] dla transakcji z wykorzystaniem pozostałych kart jako obowiązujące od dnia l maja 2004 r. dla krajowych transakcji w Polsce (k: 13366 - 13372).

W maju 2004 r., stosowane przez wszystkie ww. banki stawki opłaty interchange dla kart (...)zostały określone na poziomie: [tajemnica przedsiębiorstwa] i [tajemnica przedsiębiorstwa] - stawka standardowa. Wprowadzono również stawkę dla linii lotniczych w wysokości[tajemnica przedsiębiorstwa].

W następstwie przeprowadzenia analiz kosztowych stawki opłat intercharge dla transakcji kartami (...) zostały zmienione od 21 stycznia 2006 roku. Obniżona została stawka standardowa [tajemnica przedsiębiorstwa] i stawka dla transakcji elektronicznych. Wprowadzono również stawkę dla handlu elektronicznego w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] i dla transakcji kartami chipowymi od [tajemnica przedsiębiorstwa] do [tajemnica przedsiębiorstwa].

W dniu 17 listopada 1994 r., banki: (...) Bank (...) S.A., Bank (...) S.A., Bank (...) S.A., (...) i (...) Bank (...) S.A. utworzyły (...)(k . 3663- 3666 akt adm.) zwane również (...). Jednym z głównych zadań statutowych tego (...) było „określanie zasad dotyczących funkcjonowania systemu płatniczego w Polsce opartego na (...) w zakresie transakcji krajowych". Na pierwszym posiedzeniu (...) uchwalono jednolitą stawkę opłaty interchange w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] wartości transakcji. Przy jej ustalaniu kierowano się wysokością stawki obowiązującej w systemie (...).

Na spotkaniu (...)w dniu 11 czerwca 1997 r. wysokość stawek opłaty interchange została zmieniona. Ustalono następujące nowe wysokości stawek opłat:

- dla transakcji kartą debetową (...)w terminalu (...), potwierdzana podpisem [tajemnica przedsiębiorstwa],

- dla transakcji kartą debetową (...)w terminalu (...), potwierdzana kodem (...) [tajemnica przedsiębiorstwa],

- dla transakcji kartą kredytową (...)/(...) bez użycia terminalu POS [tajemnica przedsiębiorstwa],

- dla transakcji kartą kredytową (...)/(...) w terminalu POS[ tajemnica przedsiębiorstwa].

Następna zmiana wysokości stawek opłaty interchange została uzgodniona przez banki na spotkaniu w dniu 26 lipca 2000 r. Stawki opłaty interchange dla transakcji kartami kredytowymi w oparciu o podpis wzrosły z [tajemnica przedsiębiorstwa] do [tajemnica przedsiębiorstwa] natomiast stawki opłaty interchange dla transakcji kartami kredytowymi w oparciu o (...) wzrosły z [tajemnica przedsiębiorstwa] do[tajemnica przedsiębiorstwa]. Powyższe stawki obowiązywały do dnia l czerwca 2004 r. kiedy wprowadzono stawki:

-

dla kart debetowych [tajemnica przedsiębiorstwa] wartości transakcji autoryzowanych w oparciu o (...) i [tajemnica przedsiębiorstwa] - w oparciu o podpis.

-

dla kart z odroczoną płatnością/kredytowych [tajemnica przedsiębiorstwa] wartości transakcji autoryzowanych w oparciu o (...) i [tajemnica przedsiębiorstwa]

-

dla kart (...)[tajemnica przedsiębiorstwa]

Kolejna zmiana wysokości stawek opłaty interchange w systemu (...) nastąpiła od l stycznia 2006 r. po przeprowadzeniu analizy kosztowej. Wprowadzono nowe stawki opłat dla kart debetowych i kredytowych.

W Polsce działają trzy odrębne systemy rozliczania transakcji dokonanych przez posiadaczy kart na rynku krajowym, zrealizowanych z zastosowaniem kart płatniczych ,wydanych przez polskie banki. Są to: Krajowy System Rozliczeniowy należący do (...) S.A ( (...)) , (...)and (...) ( (...)), prowadzony przez (...) oraz (...) (...) ( (...)), którego właścicielem jest (...) (...). Systemy organizacji (...)i (...)rozliczają transakcje dokonane kartami płatniczymi własnych organizacji. (...) rozlicza transakcje zrealizowane wszystkimi rodzajami kart płatniczych, które zostały wydane przez polskie banki. Wszystkie trzy krajowe systemy działają na zasadzie kompensaty należności i zobowiązań uczestników i korzystają pomocy tego samego pośrednika rozliczeniowego – jednego z banków komercyjnych. Pośrednik rozlicza otrzymane z poszczególnych systemów kwoty netto za pośrednictwem (...)S.A. System rozliczeń kart płatniczych w Polsce charakteryzuje się zaangażowaniem dwóch pośredników rozliczeniowych przed dokonaniem finalnego rozrachunku w systemie (...) w Centrali NBP. Schemat rozliczeń poszczególnych systemach jest bardzo podobny. Różni się jedynie terminami przesyłania wyników kompensaty do banku rozliczeniowego i w efekcie tego różnymi terminami dokonywania przez bank rozliczeniowy identycznych rodzajów operacji w (...).

Krajowy System Rozliczeniowy (KSR) jako jedyny spełnia przesłanki systemu rozliczeniowego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2001r.o ostateczności rozrachunku w systemach płatności i systemach rozrachunku papierów wartościowych oraz zasadach nadzoru nad tymi systemami (tj. Dz. U. z 2013r.poz. 246). KSR podlega nadzorowi sprawowanemu przez Prezesa NBP na podstawie przepisów powołanej wyżej ustawy. Pozostałe dwa systemy, jako nie podlegające prawu polskiemu, nie mieszczą się w ustawowej definicji systemu rozliczeniowego i w związku z tym nie są objęte nadzorem Prezesa NBP.

Transakcje dokonane z zastosowaniem kart płatniczych systemów (...)i (...) rozliczane są w tzw. systemie czterostronnym w następujących etapach:

1. Posiadacz karty realizuje płatność w punkcie handlowo-usługowym ( u akceptanta). Jeżeli kwota transakcji przekracza limit (z ang. floor limit) przyznany danemu punktowi handlowemu przez agenta rozliczeniowego, (którym w systemach (...) i (...) jest acqueirer lub inny podmiot działający na jego zlecenie), konieczny jest proces autoryzacji. Podczas autoryzacji bank - wydawca karty (emitent)- wyraża posiadaczowi karty zgodę na bezgotówkowe dokonanie płatności. Limity trasakcyjne dla akceptantów są uzależnione od punktu handlowego akceptującego płatność, rodzaju karty oraz organizacji płatniczej, która wydała kartę. Limity ustalane są przez agentów rozliczeniowych, z którymi akceptanci mają podpisane umowy o współpracy. (...)jako operator Krajowego Systemu Rozliczeniowego , pełni również funkcję acquirera. Operacje rozpoznania karty, sprawdzenia kwoty limitu transakcji dla konkretnego akceptanta oraz limitu ustalonego przez bank dla danej karty przeprowadzane są poprzez terminal zainstalowany u akceptanta. Jeżeli kwota transakcji nie przekracza limitu transakcyjnego danego akceptanta, terminal realizuje trasakcję automatycznie , bez połączenia z agentem rozliczeniowym, sprawdzając jedynie czy karta nie została wycofana z obiegu. W przypadku, gdy kwota transakcji przekracza ustalony dla akceptanta limit, terminal automatycznie łączy się z agentem, który inicjuje proces autoryzacji. Jeśli akceptant nie jest wyposażony w odpowiedni terminal, autoryzacja jest wykonywana telefonicznie przez sprzedawcę. Po autoryzacji następuje sfinalizowanie transakcji i wydanie towaru lub zrealizowanie usługi na rzecz posiadacza karty.

2. Akceptant- sprzedawca przesyła informacje o dokonanych transakcjach i zapytanie o autoryzację do agenta rozliczeniowego, z którym podpisał umowę .

3.Jeżeli istnieje taka potrzeba, agent przesyła zapytanie o autoryzację do banku- emitenta karty.

4.Bank – emitent przesyła agentowi odpowiedź zwrotną .

5.Jeżeli bank wyraził zgodę na przeprowadzenie transakcji, agent przesyła odpowiedź autoryzacyjną do akceptanta i transakcja jest finalizowana- posiadacz karty otrzymuje towar lub usługę .

5a. Akceptant przesyła do agenta rozliczeniowego informacje o dokonanych transakcjach.

5b. Do godziny 6.00 agent rozliczeniowy przesyła dane dotyczące transakcji do systemu KSR.

6.W godzinach 6.00-11.00 w KSR odbywa się sesja rozliczeniowa. O godzinie 11.00 raporty i pliki z przetworzonymi transakcjami są udostępniane na serwerze dla uczestników KSR. (...)przekazuje także do banku rozliczeniowego raport rozliczeń netto, zawierający informacje o kwotach netto dla poszczególnych uczestników KRS.

7.W tym samym dniu bank rozliczeniowy przekazuje za pośrednictwem (...)S.A. noty obciążeniowe w systemie (...) (uznawany jest bank rozliczeniowy), a następnie w systemie (...) dokonywane są uznania banków z pozycją kredytową netto.

8.Finalny rozrachunek transakcji dostarczonych przez bank rozliczeniowy następuje na sesjach rozrachunkowych (...) S.A. w systemie (...) w Centrali NBP w wyniku czego następuje przesłanie zbioru z transakcjami, na podstawie którego emitent- bank , który wydał kartę obciąża rachunek klienta-posiadacza.

9. Agent rozliczeniowy przekazuje środki na rzecz akceptanta., na wskazany przez niego w umowie rachunek bankowy. Faktyczna data uznania rachunku akceptanta uzależniona jest od umowy między akceptantem i agentem rozliczeniowym, a więc może nastąpić również przed dokonaniem rozliczenia w systemie KSR. Uznanie rachunku akceptanta nie jest jednak równe kwocie transakcji, na którą konsument dokonał zakupu u akceptanta. Kwota ta jest pomniejszana o prowizję pobraną przez acquirera. Pobierana przez acquirera kwota zawiera w sobie rzeczywiste wynagrodzenie acquirera oraz opłatę interchange, która jest wynagrodzeniem banku emitenta karty od każdej transakcji dokonanej u akceptanta z zastosowaniem karty wydanej przez ten bank .

Wysokość prowizji pobieranej przez acquirera musi więc być wyższa od wartości opłaty interchange. W przeciwnym razie acquirer, po odprowadzeniu opłaty należnej bankowi emitentowi nie uzyskałby żadnego wynagrodzenia za swoje usługi. Kwota prowizji ustalana jest w drodze negocjacji pomiędzy acquirerem i akceptantem. Natomiast wysokość opłaty interchange ustalana jest przez banki , które emitują karty płatnicze.

Z oświadczeń złożonych w postępowaniu administracyjnym przez uczestników postępowania wynika ponadto, że we wspólnym ustalaniu krajowych stawek opłaty interchange i związanym z tym stosowaniu zarzucanych praktyk ograniczających konkurencję :

-

(...) Bank (...) uczestniczy w systemie (...) od 1993 r., a w systemie (...) od 1995 r.,

-

Bank (...) S.A. w W. uczestniczy w systemie (...) oraz w systemie (...) od 1993 r. ,

-

Bank (...) S. A. w K. uczestniczy w systemie (...) od 1993 r. ,a w systemie (...) od 1994 r.,

-

Bank (...) S.A. we W. oraz (...) Bank (...) S.A. w K. uczestniczą w systemie (...) od 1993 r., a w systemie (...) od 1997 r. ,

-

(...) Bank S.A. w W. uczestniczy w systemie (...) od 1993 r., a w systemie (...) od 1996r., - Bank (...) S.A. w W. uczestniczy w systemie (...) od 1993 r., a w systemie (...) od 1995r., - Bank (...) S.A. w W. uczestniczy w systemie (...) od 1998 r., a w systemie (...) od 1994r., - Bank (...) S. A. w W. uczestniczy w systemie (...) od 1997 r., a w systemie (...) od 1996r.,

-

(...) Bank S. A. w (...)i (...)Bank S.A. w G. przystąpiły do systemu (...) i systemu (...) w 1999 roku,

-

(...) Bank S.A. z siedzibą we W.,

-

(...) Bank (...) S.A. w G. oraz

(...) Bank S.A. w W. uczestniczą w systemach (...) i (...)

od roku 2000,

- Bank (...) S.A. w W. (poprzednio występujący pod (...) Bank (...) S.A. w W.) uczestniczy wyłącznie w systemie (...) od roku1999,

-

Bank (...) S.A. w W. przystąpił do systemu (...) w roku 1999,

(...) Bank (...) S. A. w W. , (...) Bank (...) S.A. w W. oraz Bank (...) S.A. w B. uczestniczą jedynie w systemie (...) odpowiednio od roku 1996 , 1998 i 2000,

(...) Bank (...) S.A. w W. ( poprzednio (...) Bank (...) S.A., a następnie (...) Bank S.A.) uczestniczył w systemie (...) od marca 1999r. do 30 listopada 2001 r.

Wymienione wyżej Banki we wskazanych okresach były emitentami kart płatniczych w systemie (...)i/ lub (...).

Wnioskiem złożonym w dniu 17 stycznia 2001r. uzupełnionym pismem z dnia 1 marca 2001r. (...)( (...)) wystąpiła do Prezesa UOKiK o wszczęcie postępowania w sprawie stosowania przez (...) (...) w W., (...) S.A. w W., (...)w W., (...)w W., (...)przy (...) Banków (...) oraz 25 wymienionych we wniosku banków praktyk ograniczających konkurencję na rynku kart płatniczych ogólnego przeznaczenia. We wniosku wskazano działania wymienionych w nim podmiotów, które w ocenie (...) stanowiły praktyki naruszające konkurencję. Prezes UOKiK wydał w dniu 23 kwietnia 2001r. postanowienie o wszczęciu postępowania przeciw wymienionym we wniosku (...) podmiotom pod zarzutem stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na zawarciu porozumień ograniczających konkurencję na rynku kart płatniczych ogólnego przeznaczenia na terytorium Polski poprzez: - zawarcie porozumień cenowych wspólne ustalanie wysokości opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami płatniczymi systemów (...) i (...) /(...) w Polsce, - koordynację działań w celu ograniczenia dostępu do rynku przedsiębiorców nie należących do ww. stowarzyszeń emitentów, co mogło stanowić naruszenie przepisów art.5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, - ustalanie w ramach ww. stowarzyszeń emitentów zasad i warunków zawieranych umów, co morze stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie (…). W odpowiedziach na zawiadomienie o wszczęciu postępowania (...) Banków (...) oraz (...) pismami dni 7 i 11 maja 2001r. ( k. ……akt adm.) wniosły o umorzenie postępowania z uwagi na brak legitymacji czynnej (...) do wystąpienia z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego, podnosząc, że związek pracodawców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 maja 1991r. o organizacjach pracodawców ( Dz. U. nr 55, poz. 235 ze zm.) nie może być traktowany jako przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców uprawniony na podstawie art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) do wystąpienia z wnioskiem o wszczęcie postępowania. Prezes UOKiK stanął na stanowisku, że (...) jest związkiem pracodawców i zarazem związkiem przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 1i 2 Ustawy, zrzeszając spółki z o.o. prowadzące działalność gospodarczą i wobec tego zarzuty o braku legitymacji (...) do wystąpienia z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego są bezzasadne (pisma pozwanego z dnia 28 i 29 maja oraz 8 czerwca 2001r.- k. ….akt adm.). Odnośnie przedstawionych w postanowieniu zarzutów strony wskazały, że istnienie opłaty interchange w czterostronnych systemach płatniczych jest konieczne dla zapewnienia prawidłowości funkcjonowania systemu oraz efektywności ustalania wielkości stawek opłaty iterchange w drodze wielostronnych porozumień. Ponadto ujednolicenie opłaty interchange jest konieczne dla rozwoju systemu i umożliwia uwzględnienie całości interesów banków – emitentów kart oraz acquirerów. Opłata interchange zapewnia bankom zwrot nakładów poniesionych na rozwój infrastruktury informatycznej, obsługującej rynek kart płatniczych i odpowiednią rentowność co jest korzystne dla funkcjonowania i rozwoju systemu bez ponoszenia nadmiernych kosztów przez konsumentów. Ustalenie opłaty interchange w jednolitej wysokości banki tłumaczyły wysokimi kosztami ponoszonymi na rozwój systemu płatności kartą i kosztami funkcjonowania tego systemu. Szczególnie wskazywano tu na koszty: - związane z gwarantowaniem akceptantowi płatności z tytułu dokonanej transakcji, - windykacji długu oraz odpowiedzialność za samą windykację, - finansowania okresu wolnego od odsetek, wynikającego z kredytowania posiadaczy kart w okresie od daty transakcji do chwili faktycznego pobrania środków z rachunku bieżącego posiadacza karty, - przetwarzania danych dotyczących samej transakcji ( pozyskiwanie i przetwarzanie informacji, zarządzanie łącznym saldem rachunków, obsługa reklamacji i umieszczanie informacji o transakcjach na wyciągach dla posiadaczy kart). Przedstawione informacje o kosztach oraz stan rozwoju polskiego rynku kart płatniczych wymagający ogromnych nakładów, uzasadniają ustalenie opłaty interchnge na poziomie wyższym niż w innych krajach. Banki nie kwestionowały uczestnictwa w wielostronnym ustalaniu wysokości opłaty interchange. Twierdziły, że zaletą takiego działania jest obniżenie kosztów negocjacji, które byłyby wyższe w przypadku konieczności prowadzenia rozmów dwustronnych. Ustalanie opłaty interchange w drodze porozumienia pozwala na wynegocjonowanie jej na poziomie korzystnym i akceptowalnym przez emitentów i akceptantów. W ocenie banków emitentów kart oraz organizacji (...)i (...)istnienie pomiędzy bankami porozumienia w przedmiocie wysokości opłaty interchange nie eliminuje, nie ogranicza i nie narusza w inny sposób konkurencji na rynku właściwym kart płatniczych ogólnego przeznaczenia na terytorium Polski, wskazanym przez Prezesa UOKiK w postanowieniu z dnia 23 kwietnia 2001r. o wszczęciu postępowania antymonopolowego. Nie można też wykazać istnienia związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy porozumieniem zawartym przez banki a naruszeniem konkurencji. Uczestnicy postępowania wskazywali również na ujemne skutki rezygnacji ze stosowanego modelu ustalania opłaty interchange w postaci: -wzrostu kosztów bilateralnego ustalania wysokości opłat, -pojawienia się zachowań antykonkurencyjnych polegających na przyjmowaniu przez akceptantów kart wydanych przez wybranych emitentów i eliminowanie z rynku mniej atrakcyjnych emitentów, -zróżnicowania opłat i produktów, co utrudniłoby sprawne rozliczanie transakcji dokonanych przy użyciu kart, a z punktu widzenia akceptantów dzieliłoby klientów na lepszych i gorszych, utrudniając konsumentom dostęp do punktów akceptujących karty i wpływając na zmniejszenie korzyści dla samych akceptantów. (...) i (...)podnosiły też, iż porozumienia w sprawie opłaty interchange nie są objęte zakazem zawartym w art. 81 ust. 1 Traktatu o ustanowieniu WE (TWE lub Traktat WE), ponieważ stanowią porozumienie horyzontalne między konkurentami, którzy nie mogą samodzielnie prowadzić działalności lub projektu. Zgodnie bowiem z Obwieszczeniem KE w sprawie wytycznych dotyczących zastosowania art. 81 ust. 1 TWE do horyzontalnych porozumień o współpracy ( Dz. Urz. WE C 3 z 6 stycznia 2001r. zwanych Wytycznymi Horyzontalnymi ) porozumienia te nie podlegają zakazowi zawartemu w art. 81 ust. 1 TWE ze względu na swoją naturę. Zarzut koordynacji działań w celu ograniczenia przedsiębiorcom nienależącym do stowarzyszeń emitentów (...) i/lub (...) dostępu do rynku został przez te organizacje oraz przez banki – emitentów kart uznany za bezzasadny. (...) zaznaczyła, że członkostwo w jej systemie jest otwarte i niewyłączne ( pismo z dnia 16 lipca 2001r. k….akt adm.). (...) Banków (...) stwierdził, że w porozumieniach zawieranych przez strony postępowania nie występują żadne klauzule prowadzące do ograniczenia akceptacji kart wydanych przez banki , które nie uczestniczą w porozumieniach o rozliczeniach wielostronnych. Również banki oświadczyły, że członkostwo w systemie (...) i (...) jest dobrowolne i otwarte dla wszystkich podmiotów spełniających warunki uzyskania licencji. Zarzut koordynacji działań w celu ograniczenia dostępu do rynku podmiotom nienależącym do stowarzyszenia emitentów kart płatniczych banki oceniły jako nie poparty dowodami. W trakcie postępowania Prezes UOKiK umorzył postępowanie wobec: - Banku (...) S.A. w Ł., Banku (...) S.A. w C. z uwagi na cofnięcie przez (...) wobec nich zarzutów , - (...)w W. i (...)w W., ponieważ nie posiadały osobowości prawnej, -(...)S.A. w W. wobec przejęcia tego banku przez bank (...) S.A. z/s w W. z dniem 1 marca 2001r. Postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2004r. pozwany na podstawie wniosku (...) zmieniającego zarzuty w stosunku do wskazanych przedsiębiorców, zmienił postanowienie z dnia 23 kwietnia 2001r.o wszczęciu postępowania antymonopolowego. Zmiana dotyczyła wyznaczonego w sprawie rynku właściwego, który został określony jako „ rynek usług związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski”. Na skutek kolejnego złożonego przez (...) wniosku Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 15 marca 2006r. sprostowanym postanowieniem z dnia 11 sierpnia 2006r. zmienił ponownie postanowienie o wszczęciu postępowania w sprawie poprzez doprecyzowanie podmiotów, przeciw którym prowadzone jest postępowanie pod zarzutem stosowania praktyk ograniczających konkurencję na rynku właściwym poprzez uczestniczenie w porozumieniu zawartym przez określone banki i wspólnym ustalaniu wysokości stawek opłaty interchnge pobieranych od transakcji dokonywanych kartami systemu (...) i systemu (...) w Polsce oraz koordynacji działań w celu ograniczenia dostępu do rynku przedsiębiorców nie należących do wskazanych porozumień emitentów kart płatniczych .W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes UOKiK zaznaczył, że wydanie przez Komisję Europejską w dniu 24 lipca 2002r. decyzji dotyczącej ustalania transgranicznej wielostronnej opłaty interchange (...) (sprawa nr COMP/29.373) , w której (...)została zobowiązana do przedstawienia Komisji Europejskiej analiz kosztów związanych z opłatą interchange wpłynęło na kierunek prowadzonego przez pozwanego postępowania. W toku prowadzonego dalej postępowania w latach 2003-2004 na spotkaniach z przedstawicielami banków omawiane były problemy związane związane z obniżeniem stawek opłaty interchange oraz opracowaniem przez banki i przedstawieniem do akceptacji Prezesa UOKiK kalkulacji kosztów związanych z krajową opłatą interchange .W związku z tym banki oraz (...) (...)przystąpiły do opracowania analiz kosztów, które stanowiłyby podstawę do wyznaczenia wielkości stawek opłaty interchange .Kalkulacje takie zostały przedstawione w dniu 31 stycznia 2005 r. Prezes UOKiK uznał , że dla właściwego rozstrzygnięcia sprawy konieczne jest zbadanie analiz kosztów związanych z działaniem systemu kart płatniczych . Na takie stanowisko pozwanego wywarła wpływ okoliczność, że nałożenie przez Komisję Europejską na (...) (...) obowiązku sporządzenia kalkulacji kosztów miało na celu ustalenie maksymalnej dopuszczalnej stawki opłaty interchange w transakcjach transgranicznych . Mając powyższe na uwadze Prezes UOKiK uwzględnił wniosek (...) o powołanie biegłego dla ustalenia kosztów funkcjonowania systemu kart płatniczych w Polsce i ich odzwierciedlenia w poziomie istniejącej opłaty interchange (wcześniej takie wnioski złożyło (...) S.A. i Bank (...), lecz zostały cofnięte). Opinia została sporządzona na podstawie materiałów złożonych przez (...) i (...) , dotyczących banków uczestniczących w postępowaniu. Treść sporządzonej opinii (...), (...) oraz banki oceniły krytycznie, szczególnie w zakresie porównań rynku polskiego i niemieckiego . Pismem z dnia 16 sierpnia 2006r. Prezes UOKiK zawiadomił strony o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy . (...) pismem z dnia 27 września 2006r.wniosła o sprecyzowanie wyznaczonego w sprawie rynku właściwego poprzez jego określenie jako „rynek usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terenie Polski”. Prezes UOKiK , uznając wniosek za uzasadniony, postanowieniem z dnia 3 października 2006r. zmienił postanowienie o wszczęciu postępowania poprzez określenie rynku właściwego zgodnie z wnioskiem (...). Pismem z dnia 21 listopada 2006r. strony zostały poinformowane o ponownej możliwości zapoznania się z aktami sprawy i ustosunkowania się do stawianych zarzutów również w zakresie rynku właściwego w brzmieniu ustalonym w postanowieniu z dnia 3 października 2006r. Ze zgromadzonego przez Prezesa UOKiK materiału dowodowego wynika, że wysokość opłaty interchange , pobieranej w związku z regulowaniem przez konsumentów należności wobec akceptantów za pomocą kart płatniczych w ramach systemu (...) i (...), jest ustalona w drodze wielostronnego porozumienia banków emitujących karty płatnicze wymienionych systemów. Okoliczność ta nie była przez skarżących kwestionowana, ale w ich ocenie takie działanie nie stanowiło niedozwolonej praktyki naruszającej konkurencję , o której mowa w art. 5 ust 1 ustawy o ochronie (…) i art. 81 ust. 1 TWE . Zebrane w postępowaniu dowodowym informacje nie dały podstaw do uznania za uzasadniony zarzutu stosowania przez (...)z/s w W. (Stany Zjednoczone Ameryki), (...)z/s w L. (Wielka Brytania), (...) z/s w W. (Belgia) oraz banki emitujące karty w systemie (...) I (...) praktyki ograniczającej konkurencję , wskazanej w art. 5 ust. 1 pkt 6 Ustawy, polegającej na koordynacji działań w celu ograniczenia dostępu przedsiębiorców, nie będących członkami wymienionych porozumień banków emitentów kart, do rynku usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów za nabywane towary i usługi z pomocą kart płatniczych na terenie Polski. W złożonych odwołaniach powodowie postawili zaskarżonej decyzji szereg zarzutów, które w pewnej części pokrywały się. W szczególności zarzucili zaskarżonej decyzji naruszenie : 1. art. 84 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 2 i art.85 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 105 § 1 i art. 156 § 1 pkt 2 kpa poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania oraz wydanie zaskarżonej decyzji na wniosek podmiotu nieuprawnionego – organizacji pracodawców nie będącej związkiem przedsiębiorców i nie legitymującej się interesem prawnym we wszczęciu postępowania , 2. art. 11 ust 6 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002r. (Dz. Urz. WE L 1 z 4 stycznia 2003r.) w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu WE, poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji mimo trwającego przed Komisją Europejską postępowania w sprawie opłat interchange stosowanych w ramach systemu (...), 3. art. 5 ust. 1 pkt 1 i art. 9 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. 1 TWE poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne określenie w sentencji decyzji stwierdzonej praktyki uznanej za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakazy ustanowione w przepisach prawa, a przez to uniemożliwienie wykonania decyzji przez strony, 4. art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 9 w związku z art. 4 pkt 4 lit. b) i c) ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. 1 TWE poprzez nieprawidłowe określenie adresata decyzji i skierowanie jej do banków , mimo że zarzucane porozumienie stanowi w istocie akt związku przedsiębiorców, w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit. c) ustawy o ochronie (…), przy czym związek ten charakteryzuje się szczególnymi cechami, które powodują, że bankom nie można przypisać udziału w porozumieniu o charakterze antykonkurencyjnym, 5. art. 84 ust. 3 i art.66 ustawy o ochronie (…) oraz art. 10 kpa poprzez określenie rynku właściwego dopiero bezpośrednio przed wydaniem zaskarżonej decyzji , przez co w istotny sposób zostało ograniczone prawo stron do czynnego udziału w postępowaniu oraz możliwość ustosunkowania się przez strony do podnoszonych w postępowaniu zarzutów, 6. art. 5 ust. 1 pkt 1 i art. 9 w zw. z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust. 1 TWE w związku z art. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 poprzez nieprecyzyjne i błędne określenie rynku właściwego i uznanie, iż rynkiem właściwym jest rynek usług acquiringowych związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez konsumentów towary i usługi za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski, mimo że nie istnieje odrębny rynek usług acquiringowych, a definicja rynku przyjęta przez Prezesa UOKiK nie uwzględnia substytutów,

7. art. 6 ust. pkt 1 ustawy o ochronie (…) poprzez niezastosowanie przepisu art.4 pkt 8 tej Ustawy poprzez nieprawidłowe ustalenie definicji „ acquirera” i „rynku właściwego” oraz błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie założenia , że dokonywanie płatności kartami płatniczymi jest osobnym rynkiem od innych form płatności, 8. art. 5 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 9 ustawy o ochronie (…) oraz art.81 ust. 1 TWE w związku z art. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 poprzez uznanie, że zarzucane porozumienia naruszają konkurencję na rynku właściwym, mimo że porozumienia te nie wywierają odczuwalnego wpływu na konkurencję, a przynajmniej Prezes UOKiK nie przedstawił przekonujących dowodów w tym zakresie, 9. art. 5 ust.1 pkt 1 i art. 9 ustawy o ochronie (…)oraz art.81 ust. 1 TWE w związku z art. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 poprzez skierowanie decyzji do podmiotów, które nie zawarły porozumienia dotyczącego ustalenia cen lub innych warunków sprzedaży usług acquiringowych, oraz poprzez uznanie, iż zarzucane porozumienia ograniczają konkurencję na rynku właściwym, mimo że: a) uczestnicy ww. rynku posiadają dostateczną swobodę w negocjowaniu cen i innych warunków umów, a przynajmniej Prezes UOKiK nie wykazał, iż tego rodzaju swoboda jest wyłączona lub istotnie ograniczona, b) takie ograniczenie w rzeczywistości nie występuje, a rynek ten jest dostatecznie konkurencyjny, rozwija się w sposób stały i systematyczny, wykazując cechy rynku nienasyconego, c) porozumienia te są niezbędne dla prawidłowego i efektywnego funkcjonowania oraz rozwoju systemów kart płatniczych w Polsce, a także poprzez uznanie, iż zarzucane porozumienia skutkują negatywnym zjawiskiem subsydiowania użytkowników kart przez osoby płacące gotówką i mogą prowadzić do ograniczenia innowacyjności w systemach płatniczych, mimo iż zjawisko subsydiowania skrośnego jest zjawiskiem normalnym w gospodarce rynkowej, zaś systemy kartowe przyczyniają się w decydujący sposób do rozwoju gospodarczego, technicznego i społecznego, oraz także poprzez ustalenie, iż stawki opłaty interchange w systemach (...) i (...) nie były ustalane w oparciu o obiektywne podstawy, lecz były wyłącznie efektem uzgodnień banków, 10. art. 81 ust. 1 TWE w zw. z art. 2 i art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003, poprzez ustalenie, że zarzucane porozumienia mają wpływ na handel między państwami członkowskimi, mimo że wpływ taki albo w ogóle nie zachodzi, albo jest niedostrzegalny, a Prezes UOKiK nie przedstawił dowodu zaistnienia ww. przesłanki, 11. art. 11 ust. 2 w zw. z art.7 ust.1 ustawy o ochronie (…)oraz art.81 ust. 3 TWE w zw. z art. 1 ust. 2 i art. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003, poprzez przyjęcie, że zarzucane porozumienia nie spełniają przesłanek zwolnienia spod zakazu praktyk ograniczających konkurencję, mimo że przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego czy gospodarczego, zapewniają nabywcom lub użytkownikom odpowiednią część wynikających stąd korzyści oraz nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia powyższych celów, nie stwarzając zainteresowanym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów, 12. art. 101 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie (…) poprzez nałożenie kar pieniężnych, mimo że nie doszło do zarzucanego naruszenia przepisów chroniących konkurencję, a przynajmniej w sprawie powinno znaleźć zastosowanie wyłączenie z art. 11 ust 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie (…) oraz art.81 ust. 3 TWE, 13. art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 104 i art. 112 ustawy o ochronie (…), poprzez ustalenie wysokości kary pieniężnej z przekroczeniem maksymalnego okresu 5 lat liczonego od dnia wejścia w życie ustawy, jako okresu, który może być uwzględniony biorąc pod uwagę zarzucane naruszenie przepisów ustawy z 24 lutego 1990r.oprzeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów, 14. art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 104 ustawy o ochronie (…), poprzez nałożenie na powodowe banki kary pieniężnej w sposób całkowicie dowolny, w oderwaniu od stopnia ich zawinienia i stopnia naruszenia interesu publicznoprawnego, która jest nieproporcjonalna do stwierdzonych naruszeń i nie uwzględnia w dostatecznym stopniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w tym stwierdzonej przez Prezesa UOKiK nieumyślności w zarzucanych naruszeniach przepisów chroniących konkurencję, 15. art. 90 ustawy o ochronie (…) w zw. z art. 108 § 1 kpa , poprzez nadanie decyzji rygoru wykonalności, pomimo że: a) nie wymaga tego ani ochrona konkurencji, ani ważny interes konsumentów oraz rygor ten nie jest rzeczywiście niezbędny dla realizacji celów decyzji, b) wykonanie decyzji nie jest w stanie zrealizować celów przez nią zakładanych z uwagi na istnienie na rynku wielu banków nie objętych zakresem przedmiotowym decyzji, c) w sprawie zachodzi groźba wyrządzenia niepowetowanej szkody oraz groźba nieodwracalnych lub trudno odwracalnych skutków, jakie dla banków przyniesie wykonanie decyzji przed jej uprawomocnieniem, d) obowiązki w niej wskazane zostały określone w sposób niejednoznaczny i niejasny, uniemożliwiając adresatom ich wykonanie, 16. art. 16 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003, poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności pomimo, iż wykonanie decyzji prowadzi do skutków sprzecznych z decyzją Komisji Europejskiej z dnia 9 sierpnia 2001r. (2001/782/EC) w sprawie systemu (...), 17. art. 11 ust. 6 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003, poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności pomimo, iż Prezes UOKiK nie miał kompetencji do prowadzenia postępowania z uwagi na trwające przed Komisją Europejską postępowanie w sprawie opłat interchange stosowanych w ramach systemu (...), 18. art. 81 ust. 1 TWE oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie(…) poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że wielostronne porozumienie dotyczące opłaty interchange spełnia przesłanki uznania go za porozumienie ograniczające konkurencję i niezgodne z prawem poprzez: a) zaniechanie prawidłowego ustalenia i rozpatrzenia modelowego punktu odniesienia (counterfactual), b) przyjęcie, że porozumienie wywiera antykonkurencyjny skutek przy jednoczesnym zaniechaniu oceny jaka sytuacja zaistniałaby na rynku w razie braku porozumienia, c) brak stosownego określenia elementów rynku konkurencyjnego, do którego odnosi się zaskarżona decyzja, d) przyjęcie, że działania powodów polegające na udziale w porozumieniu, w ramach którego ustalona została jednolita stawka opłaty interchange, prowadziły do ograniczenia konkurencji, 19. Art. 85 a ustawy o ochronie (…) w zw. z art. 3 i art. 16 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003, art. 10 TWE oraz podstawowych zasad pewności prawa, poprzez naruszenie zasad konwergencji oraz jednolitego stosowania wspólnotowego prawa konkurencji polegające na pominięciu lub wybiórczym zastosowaniu zasad oceny wielostronnych porozumień dotyczących opłat interchange i niezastosowanie decyzji Komisji Europejskiej z dnia 24 lipca 2002r. nr COMP/29.373 o przyznaniu (...) indywidualnego wyłączenia, (jedynej wiążącej decyzji dotyczącej stosowania art. 81 TWE do wielostronnych opłat interchange), oraz nieuwzględnienie toczącego się przed Komisją Europejską postępowania w sprawie opłaty interchange względem (...), 20. art. 7 kpa w zw. z art.80 ustawy o ochronie(…) w zw. z art.81 ust.3 TWE oraz art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie(…) poprzez brak należytego zbadania i oceny informacji złożonych przez (...) w zw. z art. 81 ust. 3 TWE oraz art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie(…) a następnie stwierdzenie, iż (...) i banki członkowskie nie udowodniły, iż zezwolenie ma zastosowanie, 21. art. 233§ 1kpc w zw. z art. 81 ustawy o ochronie(…), poprzez: - wydanie orzeczenia w oparciu o materiał dowodowy niekompletny i uniemożliwiający wszechstronne przeanalizowanie sprawy, - dokonanie ustaleń faktycznych niepopartych dowodami, - przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów na skutek dokonania ustaleń faktycznych na podstawie opinii biegłego, która nie ma cech formalnych opinii w rozumieniu art.278 kpc i nie spełnia wymogów formy pisemnej i jest obciążona błędami merytorycznymi, - oparcie się w rozstrzygnięciu na opinii podmiotu nie mającego statusu biegłego czy uprawnionego rzeczoznawcy, -nie rozstrzygnięcie zarzutów stawianych opinii biegłego przez strony postępowania oraz nie ustosunkowanie się do stanowisk stron zgłoszonych w toku postępowania, 22. art. 7,8,77 i 80 kpa w zw. z art. 80 ustawy o ochronie(…), poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy, naruszenie zasady praworządności i zaufania, 23. art. 107§1 i §3 kpa w zw. z art. 80 ustawy o ochronie(…), polegające na sprzeczności sentencji decyzji z jej uzasadnieniem, oraz brakiem jednoznacznego, stanowczego i spójnego wskazania w uzasadnieniu decyzji, na podstawie jakich okoliczności uznanych za dowiedzione i w oparciu o jakie dowody Prezes UOKiK przyjął, że wielostronne porozumienie dotyczące opłaty interchange wywołało skutek w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji na rynku właściwym, oraz jakie zachowanie stron uzasadnia zarzut naruszenia konkurencji, ponieważ z uzasadnienia decyzji nie jest możliwe wyciagnięcie wniosków : - czy Prezes UOKiK podważa faktyczną zgodność z prawem wspólnego ustalenia opłaty interchange, - czy też Prezes UOKiK kwestionuje jedynie samą wysokość opłaty interchange, co skutkuje brakiem możliwości jej wykonania, 24. art. 286 oraz art. 227 kpc w zw. z art. 81 ustawy o ochronie(…) oraz art. 89 kpa w zw. z art. 80 ustawy o ochronie(…) poprzez odmowę przeprowadzenia rozprawy, przesłuchania biegłego w trybie administracyjnym oraz dowodu z uzupełniającej opinii biegłego, w wyniku czego decyzja została oparta na błędnych i niekompletnych ustaleniach, 25. art. 81 ust. 1 TWE oraz art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie(…) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wskutek stwierdzenia, że wielostronne porozumienia dotyczące opłaty interchange są niezgodne z prawem, pomimo braku analizy sytuacji konkurencji na rynku polskim w obliczu braku takiego porozumienia, 26. art. 65 ust.4 ustawy o ochronie(…) oraz art. 10 kpa w zw.z art. 80 ustawy o ochronie(…) polegające na niewłączeniu do materiału dowodowego raportów i analiz, na podstawie których Prezes UOKiK oparł swoje rozstrzygnięcie, co pozbawiło strony postępowania możliwości przedstawienia stanowiska odnośnie tych dowodów i wydania decyzji opartej na niepełnych ustaleniach faktycznych, 27. art. 4 pkt 8 w zw. z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o ochronie(…) w zw. z obwieszczeniem Komisji Europejskiej w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (97/C 372/03) w zw. z pkt 8.2.4. (98) w zw. z pkt 6.1 (34) decyzji Komisji Europejskiej z dnia 24 lipca 2002r. dotyczącej postępowań w ramach art. 81 TWE i art. 53 Umowy w sprawie Europejskiego Obszaru Gospodarczego, nr 2002/914/CE wydanej w sprawie wielostronnej opłaty interchange (...)(sprawa nr COMP/29.373) co jest przyjęciem błędnym, nie wynikającym z obowiązujących norm prawa krajowego i doprowadziło do wyłączenia spod oceny w sprawie innych istotnych elementów Wielostronnych Systemów Opłaty Interchange i w rezultacie błędne przyjęcie, iż porozumienie Multilateral Interchange Fee jest niekorzystne dla konsumentów, 28. art. 2,20,22 i 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na naruszeniu zasad państwa prawa, zaufania do działań organów państwowych, proporcjonalności i adekwatności stosowanych przez organy środków, zasady swobody działalności gospodarczej, wolności umów, swobody kształtowania cen i zasady przestrzegania norm prawa Wspólnoty Europejskiej mających bezpośrednie zastosowanie w systemie prawa krajowego, 29. art. 13§1 i §2 kpa poprzez zaniechanie czynności zmierzających do zawarcia przez strony ugody, która regulowałaby wysokość stawek interchange, co byłoby korzystne dla stron, klientów oraz rynku kart płatniczych, 30. art. 156 § 1 pkt 5 kpa z uwagi na okoliczność, że zaskarżona decyzja była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały, 31. art. 7 kpa w zw. z art. 80 ustawy o ochronie(…) oraz w zw. z art. 81 ust. 3 TWE oraz art. 7 ustawy o ochronie(…) poprzez brak należytego zbadania i oceny stanowiska stron złożonych organowi na okoliczność zaistnienia przesłanek art. 81 ust. 3 TWE i art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie(…), 32. Art. 3 i art. 5 w zw. z art.35 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 poprzez niewłaściwe zastosowanie, 33. Art. 93 ustawy o ochronie(…) poprzez wszczęcie postępowania po upływie roku od zaniechania stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Ponadto (...)zarzucił Prezesowi UOKiK naruszenie art.39 kpa w zw. z art. 40 § 2, art.7, art. 9i art.10 § 1 kpa w zw. z art. 80 ustawy o ochronie(…) poprzez niedoręczenie pełnomocnikowi (...)Bank pism procesowych składanych w postępowaniu przez pozostałych jego uczestników, co stanowi rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 §1 pkt 2 kpa oraz bezpodstawne przyjęcie, że (...)Bank brał udział w sposób nieprzerwany w porozumieniu (...), gdy w materiale z dnia 3 września 2005r. dostarczonym Prezesowi UOKiK znajduje się informacja, że na dzień 1 maja i 20 sierpnia 2004r. (...)Bank nie posiadał w obrocie kart (...) i (...). (...)Bank podniósł zarzut naruszenia art. 10§ 1, art.107§ 1 oraz art. 109§ 1 kpa poprzez doręczenie mu jedynie wyciągu decyzji zamiast całości decyzji. Skarżący zarzucili również Prezesowi UOKiK brak odrębnego uzasadnienia w decyzji wysokości jednostkowych kar pieniężnych nałożonych na poszczególne banki z tytułu stwierdzonego naruszenia przepisów . Z zebranego w sprawie materiału oraz dotychczasowego przebiegu postępowania odwoławczego wynika, że banki emitujące karty płatnicze w systemach (...) i (...) ustalały w drodze wielostronnych porozumień opłatę interchange, stanowiącą prowizję emitenta karty płatniczej od każdej transakcji dokonanej z użyciem karty płatniczej, w jednolitej wysokości. Informacja o wysokości opłaty interchange była przekazywana acquirerom i uwzględniana przy rozliczaniu każdej transakcji płatnej z użyciem karty. W toku postępowania banki nie kwestionowały faktu ustalania wysokości opłaty interchange w wielostronnych uzgodnieniach. Wskazywały na zalety takiego rozwiązania, polegające na uniknięciu konieczności prowadzenia wielu rozmów dwustronnych, które nie pozwoliłyby na utworzenie jednolitego i sprawnego systemu rozliczania transakcji dokonywanych przy użyciu kart płatniczych, przyczyniającego się do usprawnienia działalności handlowej prowadzonej przez akceptantów i obciążenia ich opłatą w równej dla wszystkich wysokości. Zdaniem Sądu pozytywne skutki przyjętego przez banki rozwiązania nie zmieniają jednak faktu, że jednolita wysokość opłaty interchange jest efektem porozumień podmiotów działających na tym samym szczeblu obrotu (porozumienie horyzontalne). W tej sytuacji zagadnienie, czy wysokość tej opłaty została ustalona na poziomie uzasadnionym kosztowo i nie jest wygórowana ma drugorzędne znaczenie. Przedmiotem oceny w postępowaniu dotyczącym stosowanej praktyki był sam fakt zawarcia przez banki porozumienia o ustaleniu opłaty interchange w jednej wysokości i wyjaśnienie czy wynikające z tego negatywne skutki, w postaci naruszenia swobodnego działania instrumentów rynkowych, wystąpiły na określonym w sprawie rynku właściwym, a nie ocena czy opłata interchange nie jest zbyt wysoka i w ten sposób nie narusza interesów uczestników obrotu – akceptantów oraz pośrednio konsumentów. Z tego względu zgłoszone przez powodów wnioski dowodowe, zmierzające do wykazania, że dopuszczona w postępowaniu antymonopolowym opinia biegłego, dotycząca kosztów ponoszonych przez banki w związku z emisją kart płatniczych i funkcjonowaniem systemu kartowego uzasadnia wysokość opłaty interchange, ustaloną w drodze wielostronnego porozumienia banków, nie mają wpływu na ocenę zaskarżonej decyzji i z tej przyczyny nie zostały uwzględnione i dopuszczone przez Sąd w postępowaniu odwoławczym. Powodowie : Bank (...), (...), (...), (...), Bank (...), Bank (...), (...)Bank, Bank (...) oraz (...)Bank wnieśli o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego - instytucji zajmującej się badaniami konsumenckimi, sporządzonej w drodze przeprowadzenia badania odpowiedniej grupy posiadaczy kart płatniczych oraz akceptantów kart płatniczych (z uwzględnieniem zróżnicowania w obrębie tej grupy pod względem rozmiaru prowadzonej działalności tzn. na próbie reprezentatywnej akceptantów) w następujących kwestiach: - czy posiadacze i akceptanci kart płatniczych postrzegają płatności dokonywane za pomocą tych kart jako rynek odrębny od innych form płatności, takich jak gotówka , czeki, polecenia zapłaty oraz karty wydawane przez sieci sklepów (tzw. karty sklepowe), - czy posiadacze kart płatniczych uznają inne formy płatności, (takie jak gotówka , czeki, polecenia zapłaty oraz karty sklepowe) za substytut płatności kartami płatniczymi poprzez weryfikację, czy w sytuacji trwałego wzrostu opłat za korzystanie z kart płatniczych o 10% posiadacze kart byliby skłonni do rezygnacji lub ograniczenia z korzystania z kart płatniczych i większego korzystania z którejkolwiek alternatywnej formy płatności, - czy akceptanci kart płatniczych uznają inne formy płatności (takie jak gotówka , czeki, polecenia zapłaty oraz karty sklepowe) za substytut płatności kartami płatniczymi poprzez weryfikację , czy w sytuacji trwałego wzrostu opłat za przyjmowanie płatności kartami płatniczymi o 10% akceptanci byliby skłonni zrezygnować z akceptowania lub ograniczyć akceptowanie kart płatniczych i zwiększyć korzystanie z którejkolwiek podanych wyżej form płatności, w celu stwierdzenia czy system płatności kartami płatniczymi i inne wymienione formy płatności stanowią odrębne rynki produktowe w rozumieniu Ustawy. Ponadto wymienione banki wniosły o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości i finansów na następujące okoliczności: - czy warunkiem prawidłowego funkcjonowania i rozwoju otwartego wielostronnego systemu płatności kartami płatniczymi, takimi jak (...) lub (...) jest możliwie największe zrównoważenie popytu na korzystanie z kart płatniczych ze strony posiadaczy kart oraz akceptantów kart, - czy stopień cenowej elastyczności popytu za usługi związane z płatnościami za pomocą kart płatniczych ze strony posiadaczy kart oraz akceptantów kart jest różny, - czy zasadne jest wyodrębnianie w ramach segmentu usług związanych z płatnościami za pomocą kart płatniczych odrębnego rynku usług acquiringowych, w rozumieniu zaskarżonej decyzji, - czy opłata interchange jest niezbędna dla prawidłowego i efektywnego funkcjonowania i rozwoju czterostronnych systemów kart płatniczych w Polsce, - czy w czterostronnych systemach kart płatniczych występują zjawiska subsydiowania skrośnego i jakie są ich ewentualne skutki oraz potencjalne płynące z nich ograniczenia innowacyjności w systemach, - jakie są niezbędne składniki i prawidłowy sposób ustalania kosztów opłaty interchange w czterostronnych systemach płatności kartami, - czy kwestionowane porozumienia przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego, - w jakim stadium rozwoju znajdują się systemy kart płatniczych w Polsce, - jakie są relacje między wysokością opłaty interchange a poziomem kosztów ponoszonych przez banki w związku z utworzeniem i funkcjonowaniem systemu kartowego (...) i (...), - czy kwestionowane porozumienia zapewniają nabywcom lub użytkownikom odpowiednią część korzyści. Odnosząc się do przedstawionych wniosków dowodowych Sąd zauważył, że nie zawierają one konkretnych twierdzeń co do istnienia faktów, które w razie uznania ich za sporne stałyby się przedmiotem dowodu. Powód nie sformułował tezy dowodowej, z której chciał wywodzić określone skutki prawne, do czego był zobowiązany zgodnie z art. 232 kpc. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26.04.2006r. syg. akt V CSK 11/06 ( LEX nr 230204) opinia biegłego w postępowaniu cywilnym ma ułatwić sądowi ocenę zebranego materiału, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Opinia nie może sama źródłem materiału faktycznego sprawie ani stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłego. Wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego nie może polegać na zgłoszeniu wątpliwości, którą miałby rozstrzygnąć biegły, dokonując samodzielnie ustaleń faktycznych. Należy przy tym podkreślić, że przedmiotem oceny w sprawie jest zarzut zawarcia przez banki niedozwolonego porozumienia dotyczącego opłat na rynku usług acquiringowych. Dla oceny tego zarzutu nie ma znaczenia sposób zachowania się posiadaczy kart i akceptantów na innych rynkach, nawet powiązanych ze sobą. Powodowie nie podnosili również zarzutu, że na określonym w sprawie rynku właściwym posiadają pozycję, która uzasadnia wyłączenie zarzucanego im zachowania spod zakazu ustawowego np. w efekcie uwzględnienia substytutów podmiot nie posiada pozycji dominującej lub porozumienie podlega wyłączeniu jako bagatelne. Ponadto w kwestii prawidłowego ustalenia w sprawie rynku właściwego wypowiedział się już w niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny w Warszawie, rozpoznając apelację od uprzednio wydanego wyroku tutejszego sądu. Zgodnie z przyjętym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem dotyczącym art. 368 § 6 kpc sąd, któremu sprawa została przekazana, jest związany ustaleniami sądu drugiej instancji w zakresie oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, poczynionymi przy rozpoznawaniu sprawy na skutek apelacji. Zasada ta nie obowiązuje jedynie, gdy w międzyczasie doszło do zmiany stanu prawnego, co w przedmiotowej sprawie nie wystąpiło.(por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dn. 17.02.2013, I Aca 888/12 opubl. LEX nr 1313430). Sąd nie uwzględnił także wniosków dowodowych tej grupy powodów dotyczących dowodów z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości, ponieważ uznał, iż nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Powodowie nie twierdzili, że brak porozumienia emitentów kart płatniczych o wysokości opłaty interchange prowadzi do nierównowagi popytu na korzystanie z kart płatniczych oraz, że warunkiem funkcjonowania i rozwoju otwartego wielostronnego systemu płatności kartami płatniczymi, takiego jak (...) lub (...) jest ustalanie tych opłat wyłącznie w porozumieniu. Wobec tego wykazanie, że warunkiem prawidłowego funkcjonowania i rozwoju otwartego wielostronnego systemu płatności kartami płatniczymi, (...) lub (...) jest możliwie największe zrównoważenie podaży i popytu na korzystanie z kart płatniczych ze strony posiadaczy kart i akceptantów, nie ma wpływu na ocenę zaskarżonej decyzji. Podobnie należy ocenić kwestię, czy stopień elastyczności cenowej na usługi związane z płatnościami za pomocą kart płatniczych ze strony tych grup odbiorców usług acquiringowych jest zróżnicowany. Zarzucana w decyzji praktyka dotyczy zawarcia niedozwolonych porozumień cenowych na rynku usług acquiringowych, którego uczestnikami są akceptanci i acquirerzy a nie posiadacze kart płatniczych. Przedmiotem oceny w sprawie nie są też zagadnienia niezbędności opłaty interchange dla prawidłowości i efektywności funkcjonowania i rozwoju czterostronnych systemów płatności kartami płatniczymi w Polsce, występowania w związku z ich działaniem subsydiowania skrośnego, ewentualnych i potencjalnych skutków ograniczenia innowacyjności tych systemów. Również zagadnienia dotyczące niezbędnych składników i prawidłowego sposobu ustalania kosztów opłaty interchange, relacji między wysokością opłaty interchange a kosztami ponoszonymi przez banki emitentów kart oraz poziomu rozwoju, na jakim znajdują się systemy kart płatniczych w Polsce nie mają wpływu na treść wyroku w sprawie. W przedmiocie wyodrębnienia rynku usług acquiringowych w rozumieniu zaskarżonej decyzji wypowiedział się już Sąd Apelacyjny, więc dodatkowe uzasadnianie przyczyny nieuwzględnienia wniosku dowodowego dotyczącego zasadności wyodrębnienia tego rynku jest zbędne. We wnioskach dowodowych powodów dotyczących opinii biegłego w zakresie ustalenia, czy kwestionowane porozumienia przyczyniają się do polepszania produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego i czy kwestionowane porozumienia zapewniają nabywcom lub użytkownikom odpowiednią część korzyści również nie zawarto oznaczenia faktów, które miały być przedmiotem dowodu. Ponieważ biegły nie morze wskazywać faktów w zamian za stronę, sąd nie uwzględnił wniosków dowodowych w tym zakresie. Bank (...) , (...), (...), (...), Bank (...), Bank (...), (...) Bank, Bank (...) oraz (...)Bank wniosły ponadto o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków J. Z. oraz J. P. (1) na okoliczności wskazane we wcześniejszych wnioskach dowodowych oraz okoliczności związane z działalnością banków w segmencie kart płatniczych wskazane w uzasadnieniu odwołania. Sąd mając na uwadze przedstawione powyżej przyczyny oddalenia wcześniejszych wniosków dowodowych tej grupy powodów, oraz okoliczność, że prywatna opinia świadków, dotycząca działalności powodowych banków, wiążącej się z emisją kart płatniczych nie ma wpływu na ocenę zarzucanej praktyki, oddalił również te wnioski dowodowe. (...) Bank S.A. wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka C. Ż. na okoliczność wysokości przychodów osiągniętych z tytułu opłaty interchange w latach 1999-2005. W ocenie Sądu wysokość uzyskiwanych przez bank przychodów nie ma wpływu na dopuszczalność zawierania porozumień określonych w art. 5 ustawy o ochronie(…), oraz na wielkość nakładanej z tytułu stwierdzonego naruszenia tego przepisu kary pieniężnej, co wynika jednoznacznie z treści art. 104 tej ustawy. Powodowie (...)S.A. w piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2008r. , Bank (...) w piśmie z dnia 18 lutego 2008r., Bank (...) w W. w piśmie z dnia 29 lutego 2008r., (...) Bank w piśmie z dnia 15 lutego 2008r., Bank (...) w piśmie z dnia 2 kwietnia 2008r. i (...)Bank w piśmie z dnia 17 kwietnia 2008r. wnieśli o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości i finansów na okoliczność: a) wpływu kredytu na wzrost skumulowanej wielkości konsumpcji, b) jaką część ogólnych kosztów funkcjonowania czterostronnych systemów kart płatniczych (...) i (...) w Polsce ponoszą emitenci kart, c) relacji między stawkami opłaty interchange w ramach systemów (...) i (...) w Polsce a poziomem kosztów alternatywnych akceptantów (kosztów tworzenia alternatywnych systemów rozliczeń kartowych przez akceptantów) oraz kosztów oferentów, tj. banków-emitentów kart, d) łącznego kosztu społecznego obrotu gotówka, e) roli przyzwyczajeń konsumentów w doborze sposobu rozliczeń z tytułu nabywanych dóbr i usług, f) czy porozumienia zakwestionowane w zaskarżonej decyzji są porozumieniami ograniczającymi konkurencję w najmniejszym stopniu, który jest konieczny do osiągnięcia postępu technicznego i gospodarczego przy równoczesnym zapewnieniu nabywcom lub użytkownikom odpowiedniej części korzyści wynikających z funkcjonowania czterostronnych systemów kart płatniczych (...) i (...) w Polsce, g) czy ograniczenia wynikające z porozumień zakwestionowanych w zaskarżonej decyzji są obiektywnie nieodzowne co do ich treści, nasilenia oraz czasu trwania dla zapewnienia rozwoju technicznego i gospodarczego, h) jakie są relacje między wysokością opłaty interchange a poziomem kosztów ponoszonych przez banki- emitentów kart w związku z utworzeniem i funkcjonowaniem systemów kartowych (...) i (...) w Polsce, osobno w odniesieniu do obsługi w ramach tych systemów kart kredytowych i debetowych, oraz czy uzasadnione jest stosowanie odmiennych metodologii i uwzględnianie odmiennych kategorii kosztów przy ustalaniu optymalnych stawek opłaty interchange dla obsługi kart kredytowych i debetowych w ramach tych systemów, i) czy w czterostronnym systemie płatności kartami opartym na zasadzie akceptacji wszystkich kart („ honour all cards rule”) niezbędne jest wielostronne ustalanie opłaty interchange oraz czy zobowiązanie do przyjęcia wszelkich wpłat i zakaz ustalania cen ex post może pełnić rolę tej zasady przy założeniu takiej samej efektywności systemu, oraz czy wymóg ustalania opłaty interchange w drodze bilateralnych negocjacji: - przyczyni się do podwyższenia kosztów związanych z taką opłatą poprzez uwzględnienie kosztów takich negocjacji, - umożliwi bankom-emitentom kart nadużywanie zasady honorowania wszystkich kart w negocjacjach z acquirerami, co może mieć istotny wpływ na ostateczną wysokość opłaty interchange, -przyczyni się do wzrostu barier wejścia nowego gracza do danego systemu kartowego, j) czy krajowe systemy kartowe (...), (...) oraz (...) są porównywalne z systemami (...) i (...), w szczególności, jeżeli chodzi rozmiar, stopień efektywności oraz możliwości oferowane użytkownikom kart płatniczych, oraz czy stanowią one prawidłowy punkt odniesienia w badaniach ww. systemów czterostronnych ((...), (...)). Przy ocenie powyższych wniosków dowodowych Sąd miał na uwadze, że w postępowaniu przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów w sprawach z odwołań od decyzji Prezesa UOKiK mają zastosowanie przepisy art. 479 12 §1 i art. 479 14 §2 kpc. Stosując te przepisy odpowiednio pamiętać należało, że na wnoszącym odwołanie ciąży obowiązek podania wszystkich twierdzeń oraz dowodów na ich poparcie pod rygorem utraty prawa ich powoływania w toku postępowania, chyba że wykaże, że ich powołanie w odwołaniu nie było możliwe albo, że potrzeba powołania wynikła później. W tym przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwutygodniowym od dnia, w którym powołanie ich stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania. Natomiast na Prezesie UOKiK i zainteresowanych spoczywa obowiązek podania w odpowiedzi na odwołanie wszystkich twierdzeń, zarzutów oraz dowodów na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykażą, że ich powołanie w odpowiedzi na odwołanie nie było możliwe albo, że potrzeba ich powołania wynikła później. W tym przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwutygodniowym od dnia, w którym powołanie ich stało się możliwe lub powstała potrzeba ich powołania. W świetle powołanych przepisów warunkiem dopuszczalności wniosków dowodowych zgłoszonych przez powodów, jako niezgłoszonych w odwołaniu, było wykazanie, że ich powołanie w odwołaniu nie było możliwe, albo że potrzeba ich powołania wynikła później. Sąd stwierdzając, że powodowie nie wykazali istnienia tej przesłanki przy składaniu wniosków dowodowych, oddalił je jako spóźnione. Z tych samych przyczyn Sąd oddalił zawarte w wyżej wymienionych pismach wnioski : - (...) S.A. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J. M. na okoliczność, czy kwestionowane porozumienia zapewniają nabywcom lub użytkownikom odpowiednią część korzyści, - Banku (...), Banku (...) w W., (...) Banku, Banku (...) S.A. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków : U. N., J. P. (2), E. G., J. O., K. D., R. G. i J. C.. Sąd oddalił również jako spóźnione, wnioski dowodowe (...) Banku zawarte w piśmie procesowym z dnia 25 kwietnia 2008r. o : 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości i finansów na następujące okoliczności : a) wpływu kredytu na wzrost skumulowanej wielkości konsumpcji, b) relacji między stawkami opłaty interchange w ramach systemów (...) i (...) w Polsce a poziomem kosztów alternatywnych akceptantów (kosztów tworzenia alternatywnych systemów rozliczeń kartowych przez akceptantów) oraz kosztów oferentów, tj. banków-emitentów kart, c) łącznego kosztu społecznego obrotu gotówka, d) roli przyzwyczajeń konsumentów w doborze sposobu rozliczeń z tytułu nabywanych dóbr i usług, e) czy porozumienia zakwestionowane w zaskarżonej decyzji są porozumieniami ograniczającymi konkurencję w najmniejszym stopniu, który jest konieczny do osiągnięcia postępu technicznego i gospodarczego przy równoczesnym zapewnieniu nabywcom lub użytkownikom odpowiedniej części korzyści wynikających z funkcjonowania czterostronnych systemów kart płatniczych (...) i (...) w Polsce, f) czy ograniczenia wynikające z porozumień zakwestionowanych w zaskarżonej decyzji są obiektywnie nieodzowne co do ich treści, nasilenia oraz czasu trwania dla zapewnienia rozwoju technicznego i gospodarczego, g) jakie są relacje między wysokością opłaty interchange a poziomem kosztów ponoszonych przez banki- emitentów kart w związku z utworzeniem i funkcjonowaniem systemów kartowych (...) i (...) w Polsce, osobno w odniesieniu do obsługi w ramach tych systemów kart kredytowych i debetowych, oraz czy uzasadnione jest stosowanie odmiennych metodologii i uwzględnianie odmiennych kategorii kosztów przy ustalaniu optymalnych stawek opłaty interchange dla obsługi kart kredytowych i debetowych w ramach tych systemów, h) czy stopień cenowej elastyczności popytu na usługi związane z płatnościami za pomocą kart płatniczych ze strony posiadacza kart oraz ze strony akceptantów kart jest różny, i) czy zasadne jest wyodrębnianie w ramach segmentu usług związanych z płatnościami za pomocą kart płatniczych odrębnego rynku usług acquiringowych, w rozumieniu zaskarżonej decyzji, j) czy w czterostronnym systemie płatności kartami opartym na zasadzie akceptacji wszystkich kart („ honour all cards rule”) niezbędne jest wielostronne ustalanie opłaty interchange oraz czy zobowiązanie do przyjęcia wszelkich wpłat i zakaz ustalania cen ex post może pełnić rolę tej zasady przy założeniu takiej samej efektywności systemu, oraz czy wymóg ustalania opłaty interchange w drodze bilateralnych negocjacji: - przyczyni się do podwyższenia kosztów związanych z taką opłatą poprzez uwzględnienie kosztów takich negocjacji, - umożliwi bankom-emitentom kart nadużywanie zasady honorowania wszystkich kart w negocjacjach z acquirerami, co może mieć istotny wpływ na ostateczną wysokość opłaty interchange, -przyczyni się do wzrostu barier wejścia nowego gracza do danego systemu kartowego, k) czy krajowe systemy kartowe (...), (...) oraz (...) są porównywalne z systemami (...) i (...), w szczególności, jeżeli chodzi rozmiar, stopień efektywności oraz możliwości oferowane użytkownikom kart płatniczych, oraz czy stanowią one prawidłowy punkt odniesienia w badaniach ww. systemów czterostronnych ((...), (...)). 2. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego - instytucji zajmującej się badaniami konsumenckimi, sporządzonej w drodze przeprowadzenia badania odpowiedniej grupy posiadaczy kart płatniczych oraz akceptantów kart płatniczych (z uwzględnieniem zróżnicowania w obrębie tej grupy pod względem rozmiaru prowadzonej działalności tzn. na próbie reprezentatywnej akceptantów) w następujących kwestiach: - czy posiadacze i akceptanci kart płatniczych postrzegają płatności dokonywane za pomocą tych kart jako rynek odrębny od innych form płatności, takich jak gotówka , czeki, polecenia zapłaty oraz karty wydawane przez sieci sklepów (tzw. karty sklepowe), - czy posiadacze kart płatniczych uznają inne formy płatności, (takie jak gotówka , czeki, polecenia zapłaty oraz karty sklepowe) za substytut płatności kartami płatniczymi poprzez weryfikację, czy w sytuacji trwałego wzrostu opłat za korzystanie z kart płatniczych o 10% posiadacze kart byliby skłonni do rezygnacji lub ograniczenia z korzystania z kart płatniczych i większego korzystania z którejkolwiek alternatywnej formy płatności, - czy akceptanci kart płatniczych uznają inne formy płatności (takie jak gotówka , czeki, polecenia zapłaty oraz karty sklepowe) za substytut płatności kartami płatniczymi poprzez weryfikację, , czy w sytuacji trwałego wzrostu opłat za przyjmowanie płatności kartami płatniczymi o 10% akceptanci byliby skłonni zrezygnować z akceptowania lub ograniczyć akceptowanie kart płatniczych i zwiększyć korzystanie z którejkolwiek podanych wyżej form płatności, w celu stwierdzenia czy system płatności kartami płatniczymi i inne wymienione formy płatności stanowią odrębne rynki produktowe w rozumieniu Ustawy. Bank (...) w piśmie procesowym z dnia 3 marca 2008r. zgłosił wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości i finansów dotyczące następujących okoliczności : a) w jakim stadium rozwoju znajdują się systemy kart płatniczych w Polsce, b) czy posiadacze kart i akceptanci kart płatniczych postrzegają płatności za pomocą kart płatniczych jako rynek odrębny od innych form płatności, takich jak gotówka , czeki, wydawane przez sieci sklepów, polecenia zapłaty, c) czy posiadacze kart płatniczych uznają inne formy płatności, (np. gotówka, karty sklepowe, czeki, polecenia zapłaty) za substytuty płatności kartami płatniczymi, d) czy akceptanci kart płatniczych uznają inne formy zapłaty (np. gotówka, karty sklepowe, czeki, polecenia zapłaty) za substytuty płatności kartami płatniczymi , e) czy w przypadku wzrostu opłat za przyjmowanie płatności kartami płatniczymi o 10% akceptanci skłonni byliby zrezygnować z akceptowania lub ograniczenia akceptowania kart płatniczych i w to miejsce zwiększyliby korzystanie z innych niż karty płatnicze, alternatywnych form płatności (wymienionych powyżej), f) czy kwestionowane przez Prezesa UOKiK porozumienia przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub postępu technicznego bądź gospodarczego, g) jakie są relacje między wysokością opłaty interchange a poziomem kosztów ponoszonych przez banki w związku z utworzeniem i funkcjonowaniem systemów (...) i (...) w Polsce . Także i ten wniosek, jako zgłoszony z uchybieniem terminu określonego w art. 479 12§ 1 kpc Sąd oddalił jako spóźniony. Sąd Okręgowy oddalił wniosek (...) o dopuszczenie dowodu z dokumentu – pracy doktorskiej A. S. zatytułowanej „Wpływ opłaty wzajemnej (interchange) na konkurencję na rynku kart płatniczych. (...) z powodu nieoznaczenia faktów, które mają być przedmiotem dowodu. Ponadto Sąd miał na uwadze, że złożona przy wniosku praca doktorska, podobnie jak wszelkie opracowania naukowe, sporządzane po za postępowaniem sądowym nie mają waloru dowodu w zakresie prezentowanych w nich wniosków i mogą być traktowane wyłącznie jako dodatkowy element na poparcie prezentowanego przez stronę stanowiska procesowego. Sąd oddalił również wnioski (...) Bank (...) S.A. w W. o : - dopuszczenie dowodu z dokumentu – Interim Report I. Payment Cards. Sektor Inquiry Artikle 17 Regulation 1/2003 on retial banking na okoliczność treści tego dokumentu, opinii Komisji Europejskiej Consultative paper on SEPA Incetives z dnia 13 lutego 2006r. (strona 7) na okoliczność treści tego dokumentu, Formularza z uwagami Netherlands Bankers Association do Wstępnego Raportu I Komisji na okoliczność treści tego dokumentu, Odpowiedzi Norweskiego Ministerstwa Finansów na Raport Komisji Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2006r. na okoliczność treści tego dokumentu, - jako nie dotyczących okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie, - dopuszczenie dowodu z dokumentu – decyzji Komisji Europejskiej z dnia 24 lipca 2002r. nr COMP/29.373 ust. 95 na okoliczność treści tego dokumentu ze względu na fakt, że jako oficjalny i publikowany dokument Komisji Europejskiej jest powszechnie znany, - dopuszczenie dowodu z dokumentu – publikacji M.Macierzyńskiego „Czy decyzja UOKiK sprawi, że wrócimy do gotówki?” na okoliczność treści tego dokumentu – ze względu na brak cech dokumentu oraz z uwagi na fakt, że nie dotyczy faktów istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie, - przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków M. W.’a oraz M. S. na następujące okoliczności : - produktowego rynku właściwego dla kart płatniczych, debetowych i kredytowych, rozwoju tego rynku, oraz elementów substytucyjnych wobec kart obecnie i w przeszłości, jak również udziału warunków panujących na rynku właściwym w tym udziału płatności dokonywanych kartami w stosunku do płatności dokonywanych za pomocą innych instrumentów, - kosztów obsługi systemu kart oraz znaczenia mechanizmu opłaty interchange dla banków w zależności od ich pozycji rynkowej, - kosztów obsługi gotówki oraz kosztów innych substytucyjnych wobec kart instrumentów płatniczych, - sytuacji i pozycji rynkowej banku w okresie uczestniczenia w porozumieniu (...), oraz warunków na jakich strona powodowa przystąpiła do systemu, - przyczyniania się przez zawarte przez strony postępowania porozumienie do polepszania produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego, - zapewniania nabywcom lub użytkownikom udziału w korzyściach, jakie wynikają z zawartego porozumienia, - braku możliwości eliminowania przez przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów, - wpływu opłaty interchange na rynek, - ustalenia wartości kosztów obsługi transakcji gotówkowych, ponieważ zdaniem Sądu dopuszczenie wnioskowanych dowodów nie ma znaczenia dla oceny udziału powoda w antykonkurencyjnym porozumieniu na określonym rynku właściwym, co jest przedmiotem rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie. Ponadto w kwestii rynku właściwego wypowiedział się już w sprawie Sąd Apelacyjny i na mocy art. 386 § 6 kpc Sąd rozpoznający sprawę ponownie jest związany tym stanowiskiem. Wnioski (...)Bank S.A. w W.i (...)S.A. w W. o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości nakładów na systemy informatyczne, kosztów emisji kart i ich obsługi oraz wysokości opłaty interchange, kosztów obsługi gotówkowej akceptantów zostały oddalone, jako niedotyczące okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że uwarunkowania ekonomiczne nie stanowią okoliczności legitymizującej lub usprawiedliwiającej udział przedsiębiorców w niedozwolonym porozumieniu, nie mają więc znaczenia dla oceny prawnej zachowania powodów. Zawarte w odwołaniu (...) wnioski o dopuszczenie dowodów z : raportu prof. C. Christiana von Weizsacer (i) „Economic of Credit Cards” z 23 stycznia 2002r. wraz tłumaczeniem przysięgłym, (ii) „Economic analysis of the MFI” of 2 January 2004, (iii) raport dotyczący rynku polskiego w częściach oceniających charakterystykę czterostronnych systemów kartowych w Polsce, Jean-Charles Rochet, Jean Tirole, „Externalities and Regulations In Card Payment Systems” ( „Efekty zewnętrzne regulacji w systemach kart płatniczych”), Review of Networks Economics, marzec 2006. David S. Evans, Jean-Charles Rochet, Richard Schmalensee, Response to the European Commission’s Interim Report on Payment Cards (“Odpowiedź na Wstępny Raport Komisji Kart Płatniczych”) , “Bank Interchange of Transactional Paper: Legal and Economics perspectives” (“ Wymiana międzybankowa papierów transakcyjnych. Perspektywy prawne I ekonomiczne”), Emch i Thomson “Market Definition and Market Power In Payment Card Networks “ ( “Definicja rynku i siła rynkowa w sieciach kart płatniczych”) Review of network Economics , marzec 2006. William F Baxter, Journsal of law and Economics, Vol XXVI (October 1983), Jean-Charles Rochet and Jean Tirole , Must-Take Cards and the Tourist Test ( imperatyw akceptacji kart i test turysty), May 9, 2006, Julian Wright, The Determinants of Optimal Interchange Fees in Payment Systems (wyznaczniki optymalnych opłat interchange w systemach płatniczych), The Journal of Industial Economics, March 2004, David S. Evans and Richard Schmalensee, The Economics of Interchange Fees and Their Regulation: An Overview, Raport na temat kredytu udzielanego przez detalistów w tym w Polsce przygotowany IQ Research, Gross, DB and Souleles, Do Liiquidity Costraints and Interest Ratek master for Consumer Behaviour ­? Evidence from Credit Card Data” (“Czy ograniczenia płynności i stopy odsetek wywierają wpływ na zachowania konsumentów ?), dowód z danych dotyczących kart kredytowych NBER Working Paper No. 8314 (2001), oraz o przesłuchanie prof. C. von W., pani B. S., oraz pana J. C. w charakterze świadków co do okoliczności dostarczania wspólnego produktu w postaci otwartego systemu kart płatniczych na rynku polskim oraz wspólnego popytu po stronie posiadaczy kart i akceptantów - Sąd Okręgowy oddalił jako niedopuszczalne, ponieważ nie zmierzające do ustalenia faktów lecz przedstawienia opinii. Należy zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi przepisami postępowania cywilnego, przedstawianie opinii dotyczących okoliczności wymagających wiadomości specjalnych w postępowaniu sądowym możliwe i dopuszczalne jest wyłącznie w formie opinii biegłego lub instytutu naukowego. Odnośnie wniosków o dopuszczenie dowodu w postaci Raportu z badania rynku w zakresie akceptacji instrumentów płatniczych w Polsce, Raportu z badania rynku w zakresie zachowań konsumentów, w tym posiadaczy kart, w szczególności co do korzystania z różnych form płatności i substytucyjności instrumentów płatniczych, Raportów dotyczących gotówki, analizy porównawczej, Raportu z badania rynku w zakresie akceptacji instrumentów płatniczych w Wielkiej Brytanii, w szczególności w odniesieniu do reakcji akceptantów na podwyższenie opłat MSCs oraz wpływu MSCs na wielkość transakcji kartowych, badania (...)w zakresie porównania różnych środków płatniczych i świadka dr C. K. z firmy (...) przygotowującej Raport z badania rynku w zakresie akceptacji instrumentów płatniczych w Polsce (co do okoliczności reprezentatywności akceptantów objętych badaniem, wyników badania rynku w zakresie akceptacji instrumentów płatniczych w Polsce), Odpowiedzi (...)i (...) na Wstępny Raport l Komisji Karty płatnicze z dnia 12 kwietnia 2006r. , formularza z uwagami (...)do Wstępmego Raportu l Komisji, Stanowiska – Reeasons for abolishing the misteria regulation on li miting the domestic MCS … (Powody uchylenia dekretu ministerialnego regulującego wysokość MSC maksymalnie do 1% - punkt widzenia podzielony przez międzynarodowe spółki kartowe wymienione w ministerialnym dekrecie z października 1989r. , (...), (...), (...)i (...)), (...)(„ Prawnik prowadzący”) do norweskiego Ministerstwa Finansów z 28 kwietnia 2003r. , Raportu Segmentu Handlu i Usług – Regulating the international card companies’ Commission (Regulowanie prowizji międzynarodowych spółek kartowych), Raportu z badania rynku przeprowadzonego przez (...), stanowiska detalistów w kwestii stosowania środków służących zniechęceniu klientów do płacenia kartami, wyników badania przeprowadzonego w Wielkiej Brytanii odnoszącego się do środków służących zniechęceniu klientów do płacenia kartami, badania kosztów interchange – Polska, Karty (...) z odroczoną płatnością (kredytowe/obciążeniowe), Raport końcowy Styczeń 2005, materiałów referencyjnych oraz Definicji Danych Wstępnych złożonych Prezesowi Urzędu w dniu 28 lutego 2005r. ( jak również innych materiałów dotyczących metodologii wykorzystywanych przez (...) w procesie prowadzenia badań kosztowych), Stanowiska (...)i dowodu z zeznań P. S. partnera firmy (...), (...)(na okoliczności procesu zbierania danych na potrzeby analizy kosztów i wyników badania kosztów) – Sąd, mając na uwadze, iż zarzut zaskarżonej decyzji dotyczy zawarcia przez banki niedozwolonego porozumienia naruszającego konkurencję na rynku usług acquiringowych stwierdził, że wnioski te nie dotyczą faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie. Zachowania klientów na rynku kart płatniczych, który nie został uznany za rynek właściwy w sprawie, oraz uwarunkowania ekonomiczne emitentów kart płatniczych nie mają, zdaniem Sądu wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji, ponieważ nie usprawiedliwiają naruszenia art.5 ust.1 ustawy o ochronie(..) i art.81 ust.1 TWE oraz nie prowadzą do wyłączenia zarzucanej bankom praktyki spod zakazu ustawowego. Powodowie : Bank (...), (...), (...), (...) Bank (...), Bank (...), Bank (...), (...) Bank, Bank (...)i (...)Bank zawarli w odwołaniach wnioski o skierowanie przez Sąd, w trybie art.234 TWE do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnoty Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych: 1. czy art.81 ust.1 TWE należy interpretować w ten sposób, iż nie znajduje on zastosowania do wspólnego ustalania w ramach czterostronnych systemów kart płatniczych (takich jak (...) i (...)), wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych takimi kartami płatniczymi w danym państwie członkowskim? , oraz, o ile odpowiedź na powyższe pytanie byłaby przecząca : 2. czy art.81 ust.3 TWE w zw. z art.1 ust.2 rozporządzenia nr 1/2003r. należy interpretować w ten sposób, iż wspólne ustalanie w ramach czterostronnych systemów kart płatniczych (takich jak (...) i (...)), wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych takimi kartami płatniczymi w danym państwie członkowskim spełnia warunki określone w art.81 ust.3 TWE?.

Sąd Okręgowy, analizując wnioski powodów o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości WE z wymienionymi pytaniami prejudycjalnymi stwierdził, że wątpliwości powodów co do zasad stosowania przez sądy krajowe przepisów unijnych są nieuzasadnione, a zapisy art.81 ust.1 TWE oraz art.81 ust.3 TWE w zw. z art.1 ust.2 rozporządzenia nr 1/2003 są na tyle jasne, oraz nie budzące wątpliwości prawnych co do ich interpretacji i zastosowania, iż sąd krajowy może dokonać ich wykładni samodzielnie. Ponadto zdaniem Sądu treść proponowanych pytań wskazuje, że celem wniosku nie jest uzyskanie wykładni przepisów prawa unijnego ale wprost rozstrzygnięcie istoty sporu przez Trybunał Sprawiedliwości, co na bieżącym etapie postępowania jest nieprawidłowe, a ze względów ekonomii procesowej, niecelowe. (takie stanowisko zostało wyrażone w monografii pod red. M. Wąsek-Wiaderek i E. Wojtaszek-Mik pt. „Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich”, Oficyna 2007). Należy dodać, że Sąd Apelacyjny w Warszawie, wypowiadając się w sprawie wyraźnie stwierdził, iż ma ona charakter wspólnotowy i mają do niej zastosowanie przepisy art. 81 Traktatu z Amsterdamu zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej, Traktaty ustanawiające Wspólnoty Europejskie i niektóre związane z nimi akty (Dz. U. z 2004r. nr90, poz.864/31 ze sprostowaniami) oraz Rozporządzenie Rady(WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. U. UE. L. 2003.1.1; Dz. U. UE. – sp. 08-2-205). Ponadto w uwagach dotyczących dalszego postępowania Sąd Apelacyjny nie wskazał na konieczność wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości WE z pytaniami prejudycjalnymi. Stwierdził jednak, iż ze względu na występujące różnice brak tożsamości pomiędzy sprawami prowadzonymi przez Komisję Europejską a przedmiotową sprawą. Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosków powodowych banków o wystąpienie z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości WE. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje : Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty powodów dotyczące naruszenia art.11 ust.6 Rozporządzenia Rady(WE) nr 1/2003 poprzez prowadzenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji mimo trwającego przed Komisją Europejską postępowania w sprawie opłat interchange stosowanych w ramach systemu (...) (sprawa COMP/34.579). W tej kwestii wypowiedział się już Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010r. stwierdzając, że w sprawie nie istniała przedmiotowa i podmiotowa tożsamość między zaskarżoną decyzją Prezesa UOKiK a decyzją Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2007r.(COMP/34.579).Sąd wskazał, że decyzja Komisji Europejskiej dotyczy transgranicznej wielostronnej opłaty interchange w systemie (...) i została skierowana m.in. do (...)Sprl., a decyzja Prezesa UOKiK dotyczy krajowej wielostronnej opłaty interchange w systemach (...) i (...), przy czym jej adresatami są działające na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej banki uczestniczące w porozumieniu. Są to wobec tego różne porozumienia. Sąd Apelacyjny podkreślił, że skoro Komisja Europejska, którą zgodnie z art.11 ust. 3 Rozporządzenia Rady(WE) nr 1/2003 Prezes UOKiK miał obowiązek niezwłocznie powiadomić o wszczęciu postępowania na podstawie art. 81 Traktatu, nie wszczęła postępowania w sprawie, Prezes UOKiK był uprawniony do prowadzenia postępowania i wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o przepisy krajowego prawa konkurencji oraz art. 81 TWE. Odnosi się to również do postępowania odwoławczego, prowadzonego przed Sądem OKiK. W oparciu o powyższe Sąd Apelacyjny stwierdził, że z uwagi na brak tożsamości spraw wszczętych przez Komisję Europejską i Prezesa UOKiK , przedmiotowej sprawy nie dotyczy bezpośrednio art. 16 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 , wprowadzający zasadę jednolitego stosowania wspólnotowego prawa konkurencji i zakazujący sądom krajowym orzekania w sprawach porozumień, decyzji lub praktyk na mocy art. 81 lub 82 Traktatu w sposób sprzeczny z decyzją wydaną przez Komisję. Zgodnie z wyrażonym przez Sąd Apelacyjny stanowiskiem zasada jednolitego stosowania wspólnotowego prawa konkurencji dotyczy konkretnych porozumień, decyzji lub praktyk ocenionych przez Komisję w konkretnych decyzjach, a nie orzecznictwa Komisji w ogólności. W tym stanie zdaniem Sądu chybiony jest zarzut powodów o naruszeniu art. 3 i art. 6 Rozporządzenia Rady(WE) nr 1/2003 i art. 10 TWE, oraz podstawowych zasad pewności prawa, poprzez sprzeczność zaskarżonej decyzji z decyzją Komisji Europejskiej z dnia 24 lipca 2002r. nr COMP/29.373 o przyznaniu (...) indywidualnego wyłączenia. Należy podkreślić, że wyłączenie to dotyczyło innego podmiotu i przedmiotu ( organizatora systemu oraz wielostronnej opłaty transgranicznej a nie Banków w zakresie ich działań na rynku krajowym i zawartego przez Banki porozumienia dotyczącego opłaty iterchange na krajowym rynku usług acquiringowych), wiec przedstawione wyżej stanowisko Sądu Apelacyjnego ma w tych okolicznościach pełne zastosowanie. Odpowiadając na zarzuty wszczęcia i prowadzenia postępowania oraz wydania zaskarżonej decyzji na wniosek podmiotu nie uprawnionego i nie posiadającego interesu prawnego we wszczęciu postępowania antymonopolowego wskazać należało, że ze statutu (...) wynika, iż każdy z jej członków musi być pracodawcą, działającym w branży sprzedaży detalicznej lub hurtowej artykułów spożywczych i innych, stanowiących szybko zbywalne towary konsumpcyjne (art. 7 ust. 2 statutu (...)). Oznacza to, że w rozumieniu art. 4 ust. 2 ustawy o ochronie (…) (...) jest związkiem zrzeszającym przedsiębiorców. Zgodnie z art. 84 ust. 1 pkt 1 Ustawy z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego, w związku z podejrzeniem naruszenia przepisów ustawy może wystąpić przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców. Zadaniem związku przedsiębiorców jest reprezentowanie interesów jego członków. lpso facto interes prawny związku przedsiębiorców wyraża się interesem zrzeszonych w nim podmiotów – przedsiębiorców. Wskazane przez (...) okoliczności, w ocenie Sądu były wystarczające do uznania, że występujący z wnioskiem podmiot spełnia określone w art. 84 ust. 1 pkt 1 Ustawy wymogi do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w związku z podejrzeniem naruszenia przepisów ustawy o ochronie (…). Z tego względu zarzuty dotyczące nieprawidłowości przy wszczęciu postępowania antymonopolowego przez Prezesa UOKiK należało uznać za bezzasadne. Bank (...) podniósł zarzut naruszenia art.93 ustawy o ochronie (…) poprzez wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciw temu podmiotowi po upływie roku od zaniechania przez niego stosowania zarzucanych praktyk ograniczających konkurencję. Postanowienie Prezesa UOKiK o wszczęciu postępowania antymonopolowego zostało wydane w dniu 23 kwietnia 2001r. Z zebranego materiału dowodowego, w tym informacji uzyskanych od powodowego banku wynika, że Bank (...) zaprzestał uczestniczenia w systemie (...) i ustalania opłaty interchange w porozumieniu z dniem 30 listopada 2001r. Skoro postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte przed upływem roku od daty zaprzestania przez Bank naruszania przepisów Ustawy, zarzut powoda dotyczący naruszenia art. 93 Ustawy należało uznać za nietrafny. Analizując zarzuty niewłaściwego wyznaczenia w sprawie rynku właściwego, oraz ostatecznego ustalenia tego rynku dopiero w październiku 2006r. kilka miesięcy przed wydaniem zaskarżonej decyzji zważyć należało, że prawidłowe i dokładne wyznaczenie w postępowaniu antymonopolowym rynku właściwego ma podstawowe znaczenie dla prawidłowej oceny zachowań podmiotów, którym zarzucane jest stosowanie zakazanej praktyki. Rynek właściwy powinien być określony możliwie wąsko, co pozwala na uwzględnienie w analizie okoliczności bezpośrednio dotyczących działań będących przedmiotem oceny pod kątem wynikających z nich skutków w świetle obowiązujących przepisów prawa ochrony konkurencji. Wąskie określenie rynku właściwego ułatwia również dostrzeżenie ewentualnego negatywnego wpływu badanego zachowania przedsiębiorców na stosunki konkurencyjne na tym właśnie rynku, ponieważ uwypukla te negatywne efekty zakazanej praktyki o ile rzeczywiście na tym rynku występują. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Sądu Najwyższego wyznaczenie rynku właściwego ma istotne znaczenie dla wychwycenia reperkusji zachowań przedsiębiorców dla zjawiska konkurencji. Wyznaczenie rynku właściwego determinuje więc możliwość przypisania przedsiębiorcy zarzutu dopuszczenia się praktyki ograniczającej konkurencję. Najczęściej praktyki ujawniają się tylko na tym samym rynku właściwym, na którym przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Jednak w przypadku niektórych praktyk konieczne jest wyznaczenie dwóch rynków właściwych: rynku pozycji dominującej (rynku podstawowego) oraz rynku powiązanego, na którym ujawniają się efekty posiadania pozycji dominującej na rynku podstawowym (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009r., lll SK 31/08). Do tej kwestii nawiązywał zarzut powodów naruszenia art.5 ust.1 pkt1 oraz art.9 Ustawy a także art. 81 ust.1 TWE w zw. art.2 Rozporządzenia nr 1/2003, oparty na stanowisku, że do uznania porozumienia za naruszające art.5 ust.1 pkt1 Ustawy konieczne jest aby porozumienie było zawarte na tym samym rynku, na którym wywołuje ono skutek w postaci naruszenia (ograniczenia) konkurencji. Skarżący podnosili, że nie istnieje odrębny rynek usług acquiringowych a przyjęta w decyzji Prezesa UOKiK definicja nie uwzględnia substytutów. W kwestii prawidłowości ustalenia w sprawie rynku właściwego wypowiedział się już w sprawie obszernie Sąd Apelacyjny w Warszawie a Sąd Okręgowy podziela w pełni to stanowisko. Wystarczy wskazać, że Sąd Apelacyjny, powołując się na poglądy Komisji Europejskiej wyrażone w decyzjach z dnia 9 sierpnia 2001r. i 24 lipca 2002r. ((...), (...)) oraz z 19 grudnia 2007r. (COMP/34.579- w sprawie (...)), dotyczące rynku właściwego zauważył, że w decyzjach tych Komisja określiła rynek właściwy pod względem produktowym jako rynek usług acquiringowych świadczonych dla płatności kartami płatniczymi. Na tej podstawie Sąd Apelacyjny stwierdził, że rynek właściwy w przedmiotowej sprawie to rynek usług acquiringowych. Za nietrafne należy przy tym uznać wszelkie zarzuty powodów oparte na okoliczności ostatecznego wyznaczenia ryku właściwego w sprawie w końcowym etapie prowadzenia postępowania antymonopolowego. Norma zawarta w art.84 ust.3 ustawy o ochronie (…) nie nakłada na Prezesa UOKiK obowiązku określenia rynku właściwego w postanowieniu o wszczęciu postępowania. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2004r. III SK 32/04 stwierdził, że określenie rynku właściwego jest elementem istotnym i koniecznym jedynie rozstrzygnięcia zawartego w decyzji kończącej postępowanie. W postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji określenie rynku właściwego ulegało zmianom, lecz każdorazowo strony były o tej zmianie powiadamiane. W ocenie Sądu zgodzić się należy z pozwanym, że określenie w sprawie rynku właściwego może ulegać zmianie w miarę dokonywania w prowadzonym postępowaniu przez organ antymonopolowy nowych ustaleń. Gdyby na skutek nowych ustaleń zmiana określonego w sprawie rynku właściwego nie była możliwa, konieczne byłoby umarzanie postępowania oraz wszczynanie kolejnego postępowania dotyczącego praktyki przedsiębiorców na nowo wyznaczonym rynku właściwym. Brak nałożenia na organ antymonopolowy w przepisach prawa obowiązku wyznaczenia rynku właściwego w konkretnym etapie postępowania przemawia za dopuszczeniem przez ustawodawcę możliwości zmiany wyznaczonego w sprawie rynku właściwego w każdym przypadku kiedy uzasadniają to poczynione w sprawie ustalenia. Konieczne jest jednak zapewnienie uczestnikom postępowania możliwości udziału w postępowaniu na każdym jego etapie oraz możliwości wypowiadania się przez strony w celu prawidłowej ochrony swoich interesów. W postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji wszyscy uczestnicy postępowania byli reprezentowani przez profesjonalnych pełnomocników, którym postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 3 października 2006r. zostało prawidłowo doręczone. Strony były również powiadomione o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i miały możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii w trakcie postępowania. W tym stanie w ocenie Sądu Okręgowego nie zostały naruszone uprawnienia stron przysługujące im w postępowaniu administracyjnym związane ze zmianą określonego w sprawie rynku właściwego. Oparte na tej okoliczności zarzuty powodów, dotyczące naruszenia art.84 ust.3 i art.66 Ustawy oraz art.10 kpa należało uznać za bezzasadne i pozostające bez wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji. Na podobną ocenę zasługują również zarzuty naruszenia art.5 ust. 1 i art.9 Ustawy oraz art. 81 ust.1 TWE w zw. z art.156 §1 pkt 5 kpa poprzez nieprecyzyjne i niejednoznaczne określenie w sentencji decyzji stwierdzonej praktyki uznanej za ograniczającą konkurencję. Według powodów z sentencji decyzji nie wynika jasno, czy sprzeczne z przepisami jest każde wspólne ustalanie opłaty interchange, czy tylko ustalanie jej na niewłaściwym, zbyt wysokim poziomie. Zdaniem Sądu sentencja zaskarżonej decyzji nie pozostawia wątpliwości, że niedozwolona praktyka polega na udziale wymienionych banków w porozumieniu dotyczącym wspólnego ustalania wysokości stawek opłaty interchange pobieranej od transakcji dokonywanych kartami płatniczymi systemów (...) i (...), które ograniczało konkurencję na rynku usług acquiringowych, związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane przez nich towary lub usługi, za pomocą kart płatniczych na terytorium Polski. Postawiony w zaskarżonej decyzji zarzut nie dotyczył samego faktu stosowania opłaty interchange jako takiej lub pobierania zbyt wysokiej opłaty lecz porozumienia dotyczącego ustalania stawek opłaty interchange pobieranej od każdej krajowej transakcji dokonanej z pomocą karty płatniczej systemu (...) lub (...) i naruszanie w ten sposób konkurencji pomiędzy acquirerami poprzez wyznaczenie minimalnego pułapu stawek tych opłat (wartości minimalnej), poniżej którego nie mogą zejść acquirerzy przy ustalaniu opłaty pobieranej od akceptantów za obsługę transakcji kartowych. Zgodnie z treścią przepisów art.5 ust.1 Ustawy oraz art.81 ust.1 TWE przedmiotem zakazu objęte jest właśnie porozumienie, którego celem lub skutkiem jest ustalanie bezpośrednio lub pośrednio cen lub innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów lub usług. Okoliczność, że ceny były wyłącznie efektem uzgodnień uczestników porozumienia, czy wynikały z obiektywnej kalkulacji ma dla oceny stwierdzonego porozumienia, w świetle wymienionych przepisów, znaczenie drugorzędne. W tym miejscu należy odnieść się do stanowiska zawartego w piśmie pełnomocnika 9 banków z dnia 4 października 2013r. opartego na mającej wejść w życie nowelizacji ustawy o usługach płatniczych (Dz. U. z 2011r., nr 199, poz. 1175 ze zm. ) , która dopuszcza możliwość stosowania opłaty interchange w wysokości nie wyższej niż o,5% wartości transakcji. Uchwalenie tej nowelizacji bez jednoczesnego ustanowienia zakazu ustalania porozumień co do wysokości opłaty, zdaniem pełnomocnika powodów prowadzi do depenalizacji praktyki ustalania opłaty interchange w drodze porozumienia co do jej wysokości i uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji wobec zmiany oceny prawnej praktyki, która w zaskarżonej decyzji została uznana za niedozwoloną i skutkowała nałożeniem na powodów kar pieniężnych. Należy zauważyć, że nowelizacja ustawy o usługach płatniczych polega na ustanowieniu maksymalnej wysokości opłaty interchange jaką będą mogli pobierać emitenci kart płatniczych od każdej transakcji dokonanej kartą płatniczą. Ponadto w myśl nowelizacji opłata interchange będzie ustalana przez organizatora systemu a nie, jak dotychczas w drodze porozumień banków. Natomiast praktyka uznana w zaskarżonej decyzji za niedozwoloną polegała na zawarciu przez banki należące do systemu, porozumienia dotyczącego ustalenia opłaty interchange w wysokości minimalnej, a praktycznie sztywnej. Takie działanie jest w teorii prawa ochrony konkurencji uznawane za jedne z najpoważniejszych naruszeń zasad swobodnej konkurencji. Ponadto brak jest podstaw do przyjęcia, że wchodząca nowelizacja prawa będzie stanowiła depenalizację praktyki, której stosowanie przez powodów zostało stwierdzone w zaskarżonej decyzji i uznane za niedozwolone. W tej sytuacji brak podstaw do uwzględnienia stanowiska o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji wobec zmiany oceny prawnej stosowanej praktyki. Kolejny zarzut skarżących dotyczył nieprawidłowego określenia adresatów decyzji i skierowanie jej do Banków, podmiotów, które nie zawarły porozumienia dotyczącego ustalenia cen lub innych warunków sprzedaży usług acquiringowych mimo, że zarzucane porozumienie stanowi w istocie akt związku przedsiębiorców w rozumieniu art.4 pkt4 lit.c) ustawy o ochronie(…), przy czym z uwagi na charakterystyczne cechy tego związku bankom nie można przypisać udziału w antykonkurencyjnym porozumieniu. Z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych, zawierających uchwały dotyczące utworzenia (...)oraz (...)wynika, że ich celem było „ ustalanie stawek opłat i prowizji związanych z przeprowadzaniem transakcji w Polsce przy użyciu kart (...)”, oraz „ określanie zasad dotyczących funkcjonowania systemu płatniczego w Polsce opartego na (...) w zakresie transakcji krajowych”. Uczestnikami obu forów były Banki, na które organizatorzy systemów (...) i (...) scedowali uprawnienia do podejmowania decyzji w przedmiocie ustalania wysokości stawek opłaty interchange obowiązujących w Polsce. Na tej podstawie uchwały dotyczące stawek opłaty interchange były podejmowane przez przedstawicieli Banków uczestniczących w systemach, a nie przez organy systemów (...) i (...). Dodatkowo na potwierdzenie tego stanowiska można wskazać, że ilość głosów przysługujących każdemu Bankowi w głosowaniu nad uchwałami była uzależniona od spełnienia określonych w umowie lub statucie warunków związanych z ilością wydanych kart i innych okoliczności. Prawo do udziału w decydowaniu o wysokości opłaty interchange w systemie (...) przysługiwało wyłącznie bankom. Powyższe wskazuje, że decyzje dotyczące opłaty interchange były podejmowane przez Banki. Przedstawione okoliczności zostały potwierdzone przez (...) Sprl w piśmie procesowym z dnia 20 maja 2011r (k. 3923 i nast. akt sąd.), w którym (...) wyraźnie stwierdził, że pierwsze porozumienia banków w kwestii ustalenia opłaty interchange w systemie (...) zostały zawarte w 1993r. a w systemie (...) w 1994r. Nawet jeżeli nie wszystkie banki uczestniczyły w podejmowaniu uchwał określających wysokość konkretnych opłat pobieranych od każdego rodzaju transakcji, to nie znaczy, że sprzeciwiały się ustaleniom dokonanym przez podmioty biorące bezpośrednio udział w głosowaniu nad uchwałami. W postępowaniu administracyjnym żaden Bank nie przedstawił dowodu, iż sprzeciwiał się wysokości opłaty ustalonej w drodze głosowania, przez organy decyzyjne złożone z przedstawicieli banków. Nie zasługują więc na uwzględnienie twierdzenia powodowych banków, że nie uczestniczyły w zakazanym porozumieniu naruszającym konkurencję na rynku właściwym, oraz związane z nimi zarzuty naruszenia wskazanych przepisów Ustawy i Traktatu WE. Z powyższym koresponduje zarzut naruszenia art. 107 § 1i § 3 kpa w zw. z art. 80 Ustawy polegający na sprzeczności rozstrzygnięcia z uzasadnieniem decyzji, oraz brakiem jednoznacznego i spójnego wskazania w uzasadnieniu decyzji, jakie zachowanie stron uzasadniało postawienie w pkt I.1 decyzji zarzutu ograniczenia konkurencji. W ocenie Sądu treść uzasadnienia, w szczególności wywody dotyczące rynku właściwego, odczuwalności i antykonkurencyjności porozumień dotyczących wspólnego ustalania stawek krajowej opłaty interchange, które są efektem ustaleń pozwanego organu poczynionych w postępowaniu antymonopolowym i nawiązują do sentencji decyzji przemawiają za uznaniem za niezasadny zarzutu niespójności rozstrzygnięcia decyzji z jej uzasadnieniem. Ponadto powodowie zarzucili Prezesowi UOKiK naruszenie art.5 ust.1 pkt 1 w zw. z art.6 ust.1 i art.9 Ustawy oraz art.81 ust.1 TWE i art.2 rozporządzenia nr 1/2003 poprzez uznanie, że zarzucane porozumienia naruszają konkurencję na rynku właściwym mimo, iż nie wywierają odczuwalnego wpływu na konkurencję, takie ograniczenie w rzeczywistości nie występuje, rynek jest dostatecznie konkurencyjny i rozwija się systematycznie a jego uczestnicy mają dostateczną swobodę w negocjowaniu cen i innych warunków umów. W tej kwestii należy również odwołać się do ustaleń Komisji Europejskiej w przywoływanych wyżej decyzjach, z których wynika, że między uczestnikami systemu występują relacje na trzech poziomach. Poszczególne rynki są ze sobą powiązane a występowanie opłaty interchange w relacji między emitentami i acquirerami wywołuje skutki na rynku usług acquiringowych. Wpływ ten wynika z faktu, że wszyscy uczestnicy systemu są objęci trójpoziomowymi zależnościami. Błędne jest więc twierdzenie, że banki nie mogą być adresatami decyzji, ponieważ nie zawarły porozumienia dotyczącego ustalania cen sprzedaży usług acquiringowych, skoro ich porozumienie wywiera wpływ na konkurencję na tym rynku. Do takiej konkluzji doszedł Sąd Apelacyjny w Warszawie na podstawie decyzji Komisji Europejskiej w sprawie COMP/34.579. Sąd Apelacyjny wskazał, że zgodnie z przepisami Traktatu oraz ustawy o ochronie(…) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji, polegające na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków sprzedaży. Forma zawarcia porozumienia nie odgrywa zasadniczej roli. Nie zależnie od oceny prawnej podjętych uchwał Sąd Apelacyjny uznał za bezsporne istnienie porozumienia oraz stwierdził, że banki stosowały uzgodnioną praktykę w zakresie określania wysokości krajowej opłaty interchange. O istnieniu porozumienia świadczyła okoliczność, że banki nie podejmowały samodzielnie lecz w drodze uzgodnienia decyzji dotyczących wysokości opłat interchange. Forma uzgodnienia była dla oceny stosowania samej praktyki obojętna. W tym miejscu należy zauważyć, że brak udziału w podejmowaniu konkretnej uchwały przez niektóre z banków nie jest równoznaczny z nie uczestnictwem w porozumieniu. Pobieranie opłat w wysokości ustalonej uchwałami innych banków oznacza bierną akceptację porozumienia i udział w nim przez wszystkie banki. Opłata interchange stanowiła 80 do 90% wartości opłaty pobieranej przez acquirerów od akceptantów. Będąc znaczącym elementem składowym opłaty ponoszonej przez akceptantów od każdej transakcji dokonanej z użyciem karty płatniczej, opłata miała znaczący wpływ na wysokość prowizji agentów rozliczeniowych, która nie mogła być niższa od wysokości opłaty interchange. Ustalenie prowizji w wysokości poniżej poziomu opłaty interchange, ustalonej w stałej wysokości w drodze porozumienia banków skutkowałoby prowadzeniem działalności w warunkach poniżej kosztów. Zgodzić się należy z pozwanym, że bez istnienia tego elementu poziom ukształtowanej przez konkurencję prowizji pobieranej od akceptantów mógłby być niższy. Wysokość opłaty interchange ograniczała zatem możliwości manewrowania przez agentów rozliczeniowych ceną świadczonych usług (prowizją) jako instrumentem konkurencji na rynku usług acquiringowych w negocjacjach z akceptantami. Uzyskiwanie przez acquirerów zróżnicowanej marży wynikało z ich większej siły rynkowej lub jakości świadczonych usług oraz w pewnym stopniu ceny, lecz zawsze było ograniczone narzuconym przez banki elementem kosztowym działalności w postaci opłaty interchange. Nietrafne jest więc twierdzenie powodów o dostatecznej swobodzie uczestników rynku w negocjowaniu cen i innych warunków umów. Na poziom marży acquirerów mogła mieć wpływ również siła nabywcza akceptantów. Jednak w świetle ustaleń i oceny prawnej dokonanej w sprawie przez Sąd Apelacyjny, szczególnie odnoszących się do prawidłowego wyznaczenia rynku właściwego twierdzenia powodów, że zakazane porozumienia nie zostały zawarte na rynku usług acquiringowych a decyzja została skierowana do podmiotów, które nie zawarły porozumienia dotyczącego ustalania cen lub innych warunków sprzedaży usług acquiringowych nie mają znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu brak też podstaw do uznania, że stwierdzone zaskarżoną decyzją porozumienia mają znaczenie bagatelne. Wynika to ze znajdujących się w aktach administracyjnych informacji (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa) dotyczących ilości kart płatniczych wyemitowanych przez każdy Bank oraz ilości i wartości przeprowadzonych rocznie transakcji przy jednoczesnym uwzględnieniu informacji, jaki procent opłaty pobieranej przez acquirera stanowi opłata interchange. Dane Narodowego Banku Polskiego wskazują, że w 2005 roku wartość transakcji kartowych w punktach detalicznych wyniosła 32 217 000 000 zł a ogólna liczba wydanych kart płatniczych – 20 370 311 sztuk. Porównanie tych informacji z danymi przedstawionymi przez banki uczestników porozumień w systemach (...) i (...) wskazuje, że ponad 80% kart płatniczych w Polsce na koniec 2005 roku zostało wyemitowanych przez powodowe banki. Biorąc pod uwagę, że każdy Bank działał równocześnie jako emitent kart oraz acquirer przy obsłudze innych transakcji, na podstawie przedstawionych informacji należy uznać, że udział w rynku właściwym uczestników porozumienia dotyczącego wspólnego ustalania stawek krajowej opłaty interchange w systemie (...) i w systemie (...) przekroczył w 2005 r. poziom 80%. Nie można twierdzić, że był w takim stopniu nieznaczny, że nie wywierał odczuwalnego wpływu na konkurencję na rynku właściwym. Analiza danych z lat wcześniejszych potwierdziłaby jedynie powyższe stanowisko, ponieważ (...) i (...) były od ich wejścia na rynek największymi systemami kart płatniczych w Polsce. Ich udział w rynku wzrastał systematycznie, a ostatnia zmiana stawek opłaty interchange przed wydaniem zaskarżonej decyzji była wprowadzona w styczniu 2006r. Prezes UOKiK uwzględnił wiec w zaskarżonej decyzji dane z lat poprzedzających jej wydanie. Należy również pamiętać, iż zgodnie z treścią art. 1 ust.2 Ustawy na pozwanym ciążył obowiązek uprawdopodobnienia a nie wykazania, że stwierdzona praktyka działania przez banki w porozumieniu przy ustalaniu opłaty interchange wyłączała lub istotnie ograniczała swobodną konkurencję na wyznaczonym rynku właściwym. Więc podnoszony przez powodów zarzut w tej kwestii także nie jest godny uznania. Podobnie należy ocenić stanowisko powodów oparte na twierdzeniach, że powyżej wyznaczonego opłatą interchange pułapu agenci rozliczeniowi mogą między sobą konkurować, a ustalenie tej opłaty na jednolitym dla wszystkich poziomie powoduje, że jej wpływ na konkurencyjność rynku usług acquiringowych nie jest możliwy. Jak wyżej wskazano, okoliczności te jednak nie pozwalają na stwierdzenie, że zarzucana bankom praktyka nie zaburza konkurencji na danym rynku właściwym, szczególnie w sytuacji gdy ze strony banków nie zostały przedstawione żadne dowody przeciwne. W ocenie Sądu nietrafne jest twierdzenie powodów, jakoby z brzmienia pkt 68 i 106 decyzji Komisji Europejskiej w sprawie (...) wynikało, że porozumienie w sprawie opłaty interchange nie ogranicza konkurencji cenowej pomiędzy acquirerami. Z powołanych fragmentów decyzji Komisji, jak również z treści pkt 64 decyzji Komisji wynika bowiem, że opłata interchange, co prawda nie eliminuje całkowicie konkurencji między acquirerami, ale na pewno „wywiera skutek w postaci zakłócenia zachowania banków- acquirerów w stosunku do klientów”, ponieważ opłata interchange „ z dużym prawdopodobieństwem stanowi faktyczny próg minimalny dla opłat pobieranych od akceptantów”. Bez znaczenia w sprawie są również twierdzenia powodów, że zarzucane porozumienia nie ograniczają konkurencji na rynku właściwym, ponieważ mimo ich istnienia rośnie ilość wydawanych corocznie kart płatniczych oraz liczba i wartość transakcji bezgotówkowych, liczba urządzeń akceptujących karty płatnicze i terminali POS. Przedstawione okoliczności świadczą o rosnącym popycie użytkowników kart na korzystanie z możliwości dokonywania transakcji kartami płatniczymi z czym wiąże się pozytywna reakcja akceptantów. Wzrost zainteresowania użytkowników korzystaniem z kart płatniczych może być następstwem wzrostu ilości rachunków bankowych i jest okolicznością występującą na rynku usług bankowych. Nie stanowi jednak dowodu, że istniejące porozumienie banków nie ogranicza konkurencji pomiędzy acquirerami na określonym w sprawie rynku właściwym, na którym reakcje użytkowników kart w ogóle nie występują. Nawet jeżeli opłata interchange jest niezbędnym elementem zbilansowania czterostronnego systemu kart płatniczych, a jej istnienie jest uzasadnione ekonomiczne, to nie ma to znaczenia dla oceny zarzutu zawarcia porozumienia pomiędzy powodowymi bankami. Zakazane jest bowiem samo porozumienie, niezależnie od tego, czy wywołało ono jakikolwiek skutek na rynku właściwym, bowiem jeżeli wywołuje ono lub potencjalnie może wywołać skutki na danym rynku właściwym, jest uważane za przejaw praktyki ograniczającej konkurencję. Tym bardziej, że jak stwierdził Prezes UOKiK , działanie powodów nie było umyślne i nastawione na wywołanie określonego skutku lub osiągnięcie zamierzonego celu. Banki nie kwestionowały istnienia porozumienia. W tej sytuacji twierdzenia dotyczące konieczności pobierania opłaty interchange są bez znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji dotyczącej stosowania zakazanej praktyki polegającej na zawarciu przez banki porozumienia, które mogło prowadzić do naruszenia swobodnej konkurencji na danym rynku właściwym. Z tego względu nie zasługują na uznanie wszelkie zarzuty powodów oparte na twierdzeniu, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji pozwany nie przeprowadził testu niezbędności z wyznaczeniem tzw. punktu odniesienia. Równie obojętne dla oceny decyzji pozwanego są zarzuty dotyczące nieprawidłowości związanych z przeprowadzeniem w trakcie postępowania administracyjnego opinii przez podmiot nieuprawniony, której wyniki nie stanowiły podstawy do wydania zaskarżonej decyzji, oraz nieuprawnionego przywołania przykładów systemów kartowych, w których opłata interchange nie jest stosowana. Podobnie można ocenić zarzuty powodów związane z ustaleniami, że stosowanie przez banki emitentów opłaty interchange jest źródłem subsydiowania użytkowników kart przez nabywców płacących gotówką, może prowadzić do ograniczenia innowacyjności w systemach płatniczych, stawki opłaty interchange w systemach (...) i (...) nie były ustalane w oparciu o obiektywne podstawy, lecz w efekcie uzgodnień banków, a Prezes UOKiK nie przedstawił dowodu, że zarzucane porozumienia mają wpływ na handel między państwami członkowskimi. Pobieranie przez emitentów opłaty interchange nie jest niedozwolone, jednak porozumienia dotyczące jej ustalenia podlegają ocenie według przepisów art. 81 ust.1 TWE i art. 5 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Komisję Europejską w decyzji (...) (pkt 60 decyzji), zgodnie z którym zasadność porozumień może być wykazywana w oparciu o art. 81 ust. 3 TWE. Ponadto jak wynika z treści zaskarżonej decyzji i nie było kwestionowane przez skarżących, do stycznia 2006r. wysokość stawek opłaty interchange w systemach (...) i (...) nie była ustalana w oparciu o koszty, ponieważ ich ustalenia nie poprzedzało przeprowadzenie analizy kosztowej. Zgodzić się należy także z pozwanym, że wobec powiązań kapitałowych o charakterze międzynarodowym dotyczącym banków, sytuacja finansowa banku w jednym z krajów członkowskich Unii Europejskiej może mieć bezpośredni wpływ na pozostałe banki tej samej grupy kapitałowej znajdujące się w innych państwach członkowskich, a więc pośrednio na handel pomiędzy tymi państwami. W sytuacji gdy w stwierdzonym decyzją Prezesa UOKiK porozumieniu uczestniczyło 20 banków, będących spółkami akcyjnymi , których akcje mogą należeć do podmiotów mających siedzibę na terenie Unii Europejskiej oraz poza nią, nie można wykluczyć istnienia prawdopodobieństwa, że porozumienie mogłoby wywrzeć bezpośredni lub pośredni wpływ, rzeczywisty lub potencjalny na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Ponadto porozumienia zawierane wewnątrz jednego państwa członkowskiego, pozornie nie mogące mieć wpływu na handel między państwami członkowskimi, w praktyce, poprzez utrudnianie dostępu do tego rynku przedsiębiorcom spoza tego państwa, mogą jednak ten wpływ wywierać. Dochodzi w ten sposób do podziału rynku wspólnotowego według kryterium krajowego, co uderza w ideę wspólnego rynku. Dla pełniejszej analizy tego zarzutu konieczne jest również uwzględnienie okoliczności występowania międzynarodowego kapitału po stronie akceptantów. Biorąc pod uwagę zebrane w postępowaniu administracyjnym informacje dotyczące łącznej liczby i wartości transakcji bezgotówkowych wykonanych kartami płatniczymi wyemitowanymi przez banki uczestniczące w porozumieniu należy przyjąć, że wynikający z porozumienia potencjalny wpływ na handel może mieć charakter dostrzegalny. Trafnie zauważył w decyzji Prezes UOKiK, że udział powodowych banków w dowolnym rynku właściwym wspólnoty , na który porozumienie może wywierać wpływ przekracza 5%, a łączne roczne obroty osiągnięte przez zainteresowane przedsiębiorstwa przekraczają (...). Nie można więc zgodzić się z zarzutami powodów, że pozwany nie udowodnił, iż zarzucane porozumienia mają dostrzegalny wpływ na handel między państwami członkowskimi. W ocenie Sądu zarzucane porozumienia spełniają przesłanki powołanej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, definicji wpływu porozumień na handel między państwami członkowskimi UE opartej na Obwieszczeniu Komisji Europejskiej z dnia 27 kwietnia 2004r. w sprawie wytycznych dotyczących pojęcia wpływu na handel, zawartego w art. 81 i 82 TWE. Odnosząc się natomiast do przytoczonego przez powodów stanowiska Europejskiej Rady do spraw Płatności uznającego opłatę interchange za niezbędny element stymulujący funkcjonowanie i rozwój biznesu kartowego oraz właściwej współpracy między bankami przy zachowaniu konkurencji między nimi należy wskazać, że przedmiotem zarzutu w sprawie nie jest stosowanie opłaty interchange lecz uczestnictwo w porozumieniu dotyczącym jej ustalenia, wywierającym negatywny wpływ na rynek usług acquiringowych. Z tego względu powołane stanowisko, nie ma wpływu na ocenę zasadności zaskarżonej decyzji i nie może stanowić podstawy do jej uchylenia. Zarzuty naruszenia zaskarżoną decyzją art. 11 ust.2 w zw. z art.7 ust.1 ustawy o ochronie (…) oraz art. 81 ust.3 w zw. z art.1 ust.2 i art. 2 rozporządzenia nr 1/2003 poprzez przyjęcie, że zarzucane porozumienia nie spełniają przesłanek zwolnienia spod zakazu praktyk ograniczających konkurencję, zdaniem Sądu również nie są trafne. Określone w przepisach prawa przesłanki zwolnienia dzielą się na dwie kategorie, pozytywne i negatywne. W obu kategoriach występują po dwie okoliczności. Należy tu podkreślić, że jeśli praktyki ograniczające konkurencję występują na określonym rynku właściwym, również i wystąpienie przesłanek uzasadniających objęcie tych praktyk zwolnieniem spod zakazu ich stosowania, jeżeli ma prowadzić do wyłączenia zakazu, musi przejawiać się na tym samym rynku właściwym. Niezbędnym warunkiem przyjęcia, iż porozumienie spełnia przesłanki wyłączenia spod zakazu jest wykazanie łącznego spełnienia wszystkich czterech przesłanek, a ciężar dowodu w tej kwestii spoczywa, zgodnie z art.6 kodeksu cywilnego i art.2 rozporządzenia nr 1/2003, na uczestnikach porozumienia. Pierwszą przesłanką pozytywną, zwaną przesłanką podniesienia efektywności jest przyczynianie się porozumienia do polepszania produkcji lub dystrybucji produktów oraz popieranie postępu technicznego lub gospodarczego. Wystąpienie dowolnej z wymienionych korzyści jest wystarczające do uznania za spełnioną tej przesłanki wyłączenia. Wystarczy wykazanie, iż porozumienie przyczynia się do poprawy produkcji lub dystrybucji ewentualnie popiera rozwój techniczny albo gospodarczy, a ewentualne pozytywne skutki porozumienia będą przeważały nad negatywnymi. Jednak porozumienia, które przyczyniają się wyłącznie do redukcji kosztów, nie mogą być uznane za spełniające przesłankę podniesienia efektywności, ponieważ tego rodzaju efekty są postrzegane jako subiektywne korzyści podmiotów uczestniczących w porozumieniu ( tak: A. Jurkowska, T. Skoczny w „Wyłączenia grupowe spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję we Wspólnocie Europejskiej i w Polsce”- Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego , Warszawa 2008). Mając na uwadze, że w zaskarżonej decyzji rynek właściwy określono jako rynek usług acquiringowych, związanych z regulowaniem zobowiązań konsumentów wobec akceptantów z tytułu płatności za nabywane za pomocą kart płatniczych towary i usługi należy przyjąć, że produktem występującym na rynku usług acquiringowych jest usługa, którą acquirerzy świadczą na rzecz użytkowników kart płatniczych i akceptantów. Oznacza to, że w celu stwierdzenia występowania przesłanki podniesienia efektywności, wyłączającej zakaz w stosunku do stwierdzonego porozumienia, powodowie powinni wykazać, iż porozumienie pozytywnie wpływało na produkcję, dystrybucję, postęp techniczny lub gospodarczy związany z produktem acquirerów czyli świadczoną przez nich usługą. W odwołaniach powodowie dążyli do wykazania, że porozumienia w sprawie opłaty interchange potencjalnie prowadzą do wzrostu wydajności czterostronnego systemu kart płatniczych jako produktu oferowanego wspólnie przez emitentów kart i acquirerów. Podkreślali, że indywidualnie działające banki nie byłyby zdolne do stworzenia podobnego wydajnie działającego systemu jak system czterostronny. Wskazywali, że opłata interchange jest związana z systemem czterostronnym i konieczna dla zapewnienia jego prawidłowego funkcjonowania. Przyczynia się do równomiernego rozłożenia kosztów działalności ponoszonej przez emitentów kart i acquirerów w związku z funkcjonowaniem systemu, które dzielone są pomiędzy posiadaczy kart i akceptantów proporcjonalnie do otrzymywanych usług. Powodowie twierdzili, że ustalony w drodze porozumień banków poziom opłaty interchange w Polsce przynosi korzyści jego uczestnikom, polegające na polepszeniu dystrybucji towarów. Zdaniem Sądu argumentacja powodów dotyczy korzyści wynikających z czterostronnego systemu kart płatniczych, a nie korzyści z porozumienia w sprawie wspólnego ustalania stawek opłaty interchange, co powinno zostać udowodnione. Jest to efekt błędnego założenia powodów, że rynek właściwy w sprawie powinien być określony jako rynek kart płatniczych. Jednak z uwagi na określenie rynku właściwego w sprawie jako rynku usług acquiringowych , czego prawidłowość wobec stanowiska Sądu Apelacyjnego wyrażonego w tej kwestii nie może być kwestionowana, należy stwierdzić, że wskazywane przez powodów okoliczności w żaden sposób nie wiążą się z rynkiem właściwym oraz występującym na nim produktem, czyli usługą świadczoną przez acquirerów i nie stanowią dowodu na istnienie przesłanki do zastosowania wobec stwierdzonego porozumienia wyłączenia spod zakazu. Efekty porozumienia występują bowiem na innym rynku (usług bankowych) i wpływając na alokację opłaty interchange pobieranej przez banki uczestników porozumienia, prowadzą do wzrostu wydajności produktu w postaci czterostronnego systemu kart płatniczych. Wobec tego należy uznać, że porozumienie służy subiektywnym korzyściom jego uczestników a nie konsumentom. Nie przyczynia się także do spełnienia przesłanki podniesienia efektywności, bowiem nie dotyczy produktu występującego na określonym w sprawie rynku właściwym. Brak więc podstaw do uznania, że pierwsza przesłanka wyłączająca zakaz w stosunku do porozumienia, którego dotyczy zaskarżona decyzja została spełniona. Uzasadniając istnienie drugiej pozytywnej przesłanki wyłączającej powodowie przedstawiali korzyści uzyskiwane przez posiadaczy kart i akceptantów, wynikające ze stosowania jednolitej opłaty interchange. W szczególności wskazywali na nieponoszenie wyłącznie przez jedną z tych grup użytkowników całości kosztów obsługi i rozwoju systemu, uzyskanie przez posiadaczy kart większej zdolności nabywczej dzięki kredytowi, a z drugiej strony większy dostęp akceptantów do rozległej rzeszy klientów i wzrost ich przychodów, z jednoczesnym obniżeniem kosztów obsługi transakcji wobec braku opłat dotyczących ochrony i transportu gotówki. Powodowie wskazywali ponadto, że funkcjonowanie czterostronnego systemu płatności kartami przyczynia się do rozwoju handlu internetowego, co także jest korzystne dla kupujących i akceptantów. Jak widać, również w przypadku tej przesłanki powodowie skupili się na korzyściach wynikających ze stosowania opłaty interchange oraz funkcjonowania systemu czterostronnego. Wykazywanie tego rodzaju korzyści jest zbędne i obojętne dla oceny istnienia, wymienionych w art. 7 ust.1 Ustawy i art. 81 ust.3 TWE, przesłanek wyłączenia spod zakazu ustawowego porozumienia, które jest przedmiotem zaskarżonej decyzji. Nie przedstawiało bowiem korzyści, jakie przedmiotowe porozumienie w sprawie wspólnego ustalenia stawek opłaty interchange przynosi użytkownikom, lecz korzyści wynikające z funkcjonowania systemu czterostronnego i stosowania opłaty interchange, które w praktyce mogą być większe dla samych uczestników porozumienia niż dla użytkowników. Powodowie nie wykazali więc, jaki pozytywny wpływ na sytuację użytkowników miało istnienie porozumienia. Argumentacja powodów nie była poprawna merytorycznie. Wynikała z błędnego utożsamiania przez powodów porozumień ustanawiających czterostronny system kartowy z porozumieniami w sprawie wspólnego ustalenia stawek opłaty interchange , których dotyczy zaskarżona decyzja. Wobec tego należało stwierdzić, że istnienie drugiej przesłanki wyłączającej również nie zostało wykazane przez powodów. Spełnienie trzeciej przesłanki powodowie uzasadniali twierdzeniem, że opłata interchange nie ogranicza bankom możliwości stosowania własnej polityki cenowej wobec klientów, którą emitenci kart mogą kształtować swobodnie, niezależnie od poziomu tej opłaty. Zdaniem powodów mechanizm ustalania opłaty interchange zapewniał jej ustalenie na optymalnym poziomie, równoważącym interesy wszystkich uczestników systemu. Argumenty powodów nie zasługują na uwzględnienie. Zarzucany uczestnikom niedozwolonego porozumienia negatywny skutek, nie dotyczył ustanowienia lub stosowania opłaty interchange. Nie wynikał też z ustalenia opłaty interchange na niewłaściwym poziomie, lecz z ustalania stawek tych opłat w drodze porozumienia. Okoliczność, że opłata interchange nie ograniczała polityki cenowej emitentów kart na rynku usług bankowych nie wykluczała wpływu, jaki porozumienia w sprawie wspólnego ustalania stawek tej opłaty wywierały na rynek usług acquiringowych i działania acquirerów, jako przedsiębiorców świadczących usługi na tym rynku, poprzez ograniczenie konkurencji na tym rynku właściwym. Nie można też zgodzić się z twierdzeniem powodów, że w ustalaniu opłaty interchange uczestniczyli zarówno emitenci jak i acquirerzy. Mogłoby to sugerować, iż acquirerzy akceptują opłatę interchange i mają udział w zyskach płynących z jej pobierania, więc narzucona im opłata stanowi niezbędne ograniczenie konkurencji na rynku świadczonych przez nich usług. Należy podkreślić, że zgodnie z zasadami decyzyjnymi obowiązującymi w ramach forów (...) i (...) uchwały w sprawach opłat interchange podejmowali tylko przedstawiciele banków. Przedstawione okoliczności nie dają podstaw do uznania, iż powodowie wykazali, że porozumienia w sprawie wspólnego ustalania stawek opłaty interchange nie nakładały na acquirerów nadmiernych ograniczeń a wynikające z porozumień ograniczenia były konieczne. Wykazanie istnienia czwartej przesłanki wyłączającej polega na udowodnieniu, że porozumienia nie eliminują konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części towarów. Oznacza to, że wyłączeniu podlegają porozumienia, które nie znoszą całkowicie konkurencji na rynku właściwym. Porozumienia dotyczące wspólnego ustalania stawek opłaty interchange ograniczają znacząco konkurencję na wyznaczonym w sprawie rynku właściwym i mają niekorzystny skutek dla konsumentów. Wskazana przez powodów okoliczność, że (...) i (...) oraz banki wydające karty płatnicze nie koordynowały działań w celu ograniczenia dostępu innym przedsiębiorcom, którzy nie byli członkami porozumień emitentów, do rynku usług acquiringowych, nie ma istotnego znaczenia dla negatywnej oceny samego porozumienia. Ograniczenie konkurencji jako skutek porozumienia przejawia się na rynku usług acquiringowych. Mimo niestwierdzenia koordynacji działań wymienionych przedsiębiorców w zakresie ograniczenia dostępu do rynku właściwego nie można twierdzić, że negatywne oddziaływanie porozumienia nie ograniczało konkurencji i nie utrudniało dostępu innym przedsiębiorcom do tego rynku. Wywołanie przez porozumienia dotyczące wspólnego ustalania opłaty interchange, na wyznaczonym w sprawie rynku właściwym, skutku w postaci istotnego ograniczenia konkurencji, automatycznie skutkowało zawężeniem tego rynku. W efekcie dostęp nowych przedsiębiorców do tego rynku, był proporcjonalnie do poziomu wywieranego przez porozumienie wpływu, bardziej utrudniony. Wobec istotnie niekorzystnego wpływu porozumień na rynek właściwy, zdaniem Sądu nie można uznać, że zapewniony został wystarczający stopień konkurencyjności tego rynku, a występowanie czwartej przesłanki wyłączającej zostało udowodnione. W celu udowodnienia, iż spełnione są przesłanki wyłączenia, powodowie przedstawiali korzyści wynikające z czterostronnego systemu kart płatniczych i stosowania opłaty interchange a nie z porozumienia w sprawie wspólnego ustalania stawek tej opłaty, którego dotyczy zaskarżona decyzja. W związku z tym należy stwierdzić, że istnienie określonych w art.7 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art.81 ust.3 TWE przesłanek wyłączenia porozumienia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie zostało przez powodów udowodnione. Praktyczne korzyści wynikające z funkcjonowania czterostronnego systemu kart płatniczych oraz pobierania opłaty interchange, uzyskiwane głównie przez emitentów kart płatniczych, nie są tożsame z korzyściami akceptantów kart płatniczych i posiadaczy kart jako odbiorców usług acquiringowych, płynącymi z porozumienia powodowych banków, które ogranicza konkurencję na wyznaczonym prawidłowo w sprawie rynku właściwym. Wobec powyższego należało uznać, że kumulatywne spełnienie przesłanek wyłączenia wskazanych w decyzji porozumień nie zostało przez skarżących udowodnione. Przedstawiona w odwołaniach argumentacja nie zasługiwała na uwzględnienie i nie mogła mieć wpływu na ocenę zaskarżonej decyzji. Odnośnie podnoszonych w odwołaniach zarzutów dotyczących zaistniałych w postępowaniu administracyjnym naruszeń proceduralnych należało wskazać, że postępowanie przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów ma charakter postępowania odwoławczego prowadzonego według reguł pierwszoinstancyjnego postępowania sądowego. Warunkiem kognicji sądu jest wyczerpanie drogi postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem decyzji przez organ regulacyjny. Konsekwencją ustawowo określonej roli sądu ochrony konkurencji i konsumentów jest ograniczony zakres kontroli instancyjnej zaskarżonej decyzji i przeprowadzonego postępowania administracyjnego. Zgodnie z art.479 ^{( 31a)} §1 kpc wyrok sądu ochrony konkurencji i konsumentów rozstrzyga o bycie prawnym zaskarżonej decyzji. Sąd może całkowicie wyeliminować decyzję z obrotu prawnego albo utrzymać ją w treści niezmienionej lub zmienionej. Możliwe jest także przyjęcie wykładni dopuszczającej częściowe uchylenie decyzji. Za takim rozwiązaniem opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 19 sierpnia 2009r. (III SK 5/09,OSNP 2011, nr 9-10, poz. 144). W dotychczasowym orzecznictwie Sąd Najwyższy ograniczał możliwość wydania przez SOKiK wyroku kasatoryjnego do przypadków, kiedy decyzja Prezesa UOKiK została wydana bez podstawy prawnej, gdy sąd stwierdzi brak podstaw do jej wydania np. w sytuacji niewystępowania praktyk monopolistycznych, których istnienie zostało błędnie stwierdzone w zaskarżonej decyzji. Natomiast w orzecznictwie sądów apelacyjnych pojawił się pogląd, że uchylenie decyzji przez SOKiK jest uzasadnione także w przypadku stwierdzenia istotnej wady decyzji, która w postępowaniu administracyjnym uzasadniałaby stwierdzenie jej nieważności. Źródłem tego stanowiska jest okoliczność, że wydając decyzję organ regulacyjny nie tylko stosuje prawo, ale także kreuje politykę państwa w danym sektorze gospodarki. Ponieważ rażące uchybienia prawa mogą mieć wpływ na treść decyzji, sąd nie mogąc samodzielnie naprawić tych uchybień, uchyla zaskarżoną decyzję. Na ocenę zaskarżonej decyzji i ewentualną możliwość jej uchylenia mają więc wpływ tylko takie naruszenia prawa na etapie postępowania administracyjnego, które powodują, że pozostawienie decyzji w obrocie prawnym, choćby w zreformowanej treści nie jest dopuszczalne, lub gdy jest ona przedwczesna z uwagi na nieprzeprowadzenie w toku postępowania administracyjnego określonych czynności, a których przeprowadzenie ich przed sądem nie jest możliwe. Wobec powyższego zarzuty skarżących, dotyczące postępowania administracyjnego i samej decyzji, które nie wywołują przedstawionych skutków, nie mają wpływu na ocenę zaskarżonej decyzji, ponieważ powodowie w postępowaniu przed sądem mieli możliwość zakwestionowania ustaleń faktycznych Prezesa UOKiK, oraz zgłoszenia wniosków dowodowych dotyczących faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z art.81 Ustawy, w postępowaniu przed Prezesem UOKiK, w sprawach dotyczących dowodów w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie zastosowanie mają przepisy art.227-315 kodeksu postępowania cywilnego. Oznacza to, że w postępowaniu antymonopolowym na stronach ciąży obowiązek wskazywania istotnych faktów i zgłaszania w tym zakresie wniosków dowodowych (art.232 kpc). Prezes UOKiK nie ma obowiązku podejmowania czynności dowodowych z urzędu, w szczególności gdy uczestnicy postępowania są reprezentowani przez zawodowych pełnomocników. Ponadto należy mieć na uwadze, że charakter postępowania administracyjnego z zasady wyklucza oparcie orzeczenia sądowego na ustaleniach organu administracyjnego lub przeprowadzonych przez organ dowodach. W sądowym cywilnym postępowaniu kontradyktoryjnym ustalenia Prezesa UOKiK przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji mają walor twierdzenia strony, które może zostać przyznane przez pozostałych uczestników postępowania (art. 229 kpc) lub uznane za przyznane (art. 230 kpc), a zatem tylko w takim zakresie nie wymagające dowodu. Pozostałe ustalenia dotyczące faktów istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie są przedmiotem postępowania dowodowego, stosownie do art.227 kpc, przy czym to na stronach postępowania spoczywa inicjatywa do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne( art. 232 kpc). Z powyższych przyczyn brak było podstaw do uwzględnienia podnoszonych w odwołaniach zarzutów naruszenia art. 7, 77 i 80 kpa poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UOKiK w postępowaniu antymonopolowym wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Powodowie wskazywali w szczególności na niewyjaśnienie lub pominięcie przez Prezesa UOKiK okoliczności dotyczących : - niskiego udziału ilościowego kart wydawanych przez dany bank w rynku kart w Polsce i niewielkich dochodów uzyskiwanych w związku z tym z tytułu opłaty interchange , - braku możliwości banku, jako wydawcy kart płatniczych, do wywierania wpływu na wysokość stawek rozliczeniowych uzgadnianych pomiędzy akceptantami i acquirerami ( Bank (...)), - niewyjaśnienie w dostateczny sposób stanu faktycznego sprawy i oparcie się w rozstrzygnięciu na domysłach i spekulacjach, - nieuwzględnienie słusznego interesu strony oraz interesu społecznego, gdyż organ w ogóle nie rozważał konsekwencji wydanej decyzji i potencjalnych szkód, jakie może ponieść strona ( (...) Bank, Bank (...)), - przyjęcie, iż zastosowanie jednolitej stawki opłaty interchange prowadzi do zaburzenia konkurencji między acquirerami, którzy ponoszą straty wykonując działalność gospodarczą na przedmiotowym rynku, - przyjęcie, że konsument nie ponosi żadnych kosztów posługiwania się gotówką przy dokonywaniu zakupów, - przyjęcie, że przelewy i polecenia zapłaty są środkami płatności niesubstytucyjnymi względem kart płatniczych, - nieprzytoczenie podstawy prawnej stosowania przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z art. 4 pkt 1 Ustawy, - ogólne i dowolne wskazanie w uzasadnieniu decyzji, iż bliżej nieokreślona część banków wydaje się mieć wysokie niemal wszystkie koszty bez przytoczenia dowodów na uzasadnienie tego faktu ((...)Bank). Przedstawione przykładowo i inne podobne zarzuty, z uwagi na ogólny charakter, oraz niewielkie znaczenie, zdaniem Sądu nie mogą stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Ponadto w postępowaniu sądowym szereg okoliczności, których dotyczyły podnoszone zarzuty, podlegało wyjaśnieniu i rozstrzygnięciu przez Sąd. Przykładowo można wskazać na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących interesu prawnego (...) do wystąpienia z wnioskiem o wszczęcie postępowania lub okoliczności, czy zawarte porozumienie narusza interes publiczny. Wystarczy przywołać stanowisko wyrażone w tych kwestiach w sprawie przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, z którym Sąd rozpatrujący ponownie sprawę zgadza się całkowicie, bez względu na fakt związania ustaleniami sądu wyższej instancji. Bez znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji były również zarzuty naruszenia art.8 kpa w zw. z art.12 kpa i art. 92 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez prowadzenie postępowania przez okres sześciu lat, co nie pogłębia zaufania do organu prowadzącego postępowanie lub błędnego pouczenia co do środka zaskarżenia od rygoru natychmiastowej wykonalności, szczególnie w sytuacji gdy wszyscy uczestnicy postępowania byli znaczącymi przedsiębiorcami, reprezentowanymi przez zawodowych pełnomocników. Zarzuty powodów dotyczące uchybień zaistniałych w postępowaniu antymonopolowym, w związku z dopuszczonym przez Prezesa UOKiK dowodem z opinii biegłego, z uwagi na przedmiot opinii, również należało ocenić jako nieistotne dla rozstrzygnięcia w sprawie. Celem dopuszczenia dowodu było ustalenie kosztów funkcjonowania systemu kart płatniczych w Polsce i ich odzwierciedlenia w poziomie istniejącej opłaty interchange. Wiązało się to z kierunkiem, w jakim na tym etapie było prowadzone postępowanie antymonopolowe i z tego względu uzasadnione. Przedmiotem sporządzonej opinii było: - określenie prawidłowości kategorii kosztów przyjętych w złożonych przez strony analizach za podstawę ustalania maksymalnych stawek opłaty interchange, w odniesieniu do kart kredytowych i debetowych, - określenie prawidłowości metodyk użytych w dostarczonych analizach, - analiza porównawcza przedstawionych analiz kosztowych, - analiza zagadnień dotyczących kształtowania się opłaty interchange na rynku polskim. Zaskarżona decyzja dotyczy porozumienia polegającego na wspólnym ustalaniu wysokości stawek opłaty interchange, a nie ustalenia stawek tej opłaty w wysokości nieuczciwej i przynoszącej nieuczciwe korzyści. Wobec tego, iż żadna z okoliczności będących przedmiotem opinii, nie dotyczyła zarzutu postawionego w zaskarżonej decyzji, zaliczona do materiału dowodowego opinia, bez względu na związane z nią formalne uchybienia, nie miała zdaniem Sądu, istotnego wpływu na treść decyzji Prezesa UOKiK. Z uwagi na późniejszą zmianę określenia rynku właściwego w sprawie, wprowadzoną postanowieniem z 3 października 2006 roku, problematyka będąca przedmiotem opinii straciła wcześniejsze znaczenie i w konsekwencji Prezes UOKiK , przy wydawaniu decyzji nie oparł się na tym dowodzie. Z powyższych względów zarzuty powodów, dotyczące merytorycznej zawartości opinii, czy błędnej oceny jej treści i związanych z tym błędnych ustaleń faktycznych, były bezprzedmiotowe. Przyznać jednak należy rację skarżącym, że opracowanie wykonane przez zagraniczną firmę doradczą, która nie była instytutem naukowym lub naukowo-badawczym, bez podpisu autora nie miało waloru opinii, o której mowa w art. 290 kpc. Trafne są więc zarzuty powodów dotyczące formy opinii oraz nieprzeprowadzenia rozprawy w związku z zastrzeżeniami do opinii, zgłaszanymi przez strony. Brak natomiast podstaw do uznania zarzutu naruszenia art.13 §1 i 2 kpa poprzez zaniechanie podjęcia czynności zmierzających do zawarcia ugody, która regulowałaby wysokość stawek interchange, co byłoby korzystne dla stron, klientów oraz rynku kart płatniczych. Istota stwierdzonego w decyzji naruszenia prawa polegała na ustalaniu opłaty interchange w porozumieniu a nie na stosowaniu opłaty zbyt wysokiej lub w wysokości nie mającej uzasadnienia w kosztach. Chodziło więc o doprowadzenie do stanu, w którym wysokość opłaty interchange będzie ustalana przez banki samodzielnie, w zależności od sytuacji rynkowej oraz innych czynników zewnętrznych a nie w trybie ugody. Ponadto regulowanie rynku w drodze ugody byłoby niezgodne z obowiązującym prawem, uprawnieniami Prezesa UOKiK oraz sprzeczne z ideą swobodnej konkurencji. Zgodnie z art. 5 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Art.81 ust.1 TWE stanowi, iż niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku, a w szczególności te, które polegają na ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji. Z powyższego wynika, że zakazane jest już samo porozumienie, niezależnie od tego czy jego skutek, zamierzony lub ewentualny został osiągnięty, Prezes UOKiK obowiązany był jedynie do wykazania faktu zawarcia porozumienia dotyczącego cen lub innych warunków, oraz iż celem lub tylko skutkiem porozumienia było zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji na określonym w sprawie rynku właściwym. W tym stanie bezprzedmiotowe są zarzuty powodów o naruszeniu art.233 §1 kpc w zw. z art.81 Ustawy poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o materiał dowodowy niekompletny i uniemożliwiający wszechstronne przeanalizowanie sprawy, dokonanie ustaleń faktycznych nie popartych materiałem dowodowym, oraz nieudowodnienie posiadania przez banki, wydawców kart płatniczych, siły rynkowej względem acquirerów, posiadania przez acquirerów siły rynkowej wobec akceptantów, w szczególności niedostateczne uzasadnienie przyjęcia definicji rynku właściwego zawartej w Ustawie, gdy tymczasem pojęcie „acquirer” jest w praktyce i w doktrynie pojęciem niejednolitym. Należy zauważyć, że stosownie do treści art. 231kpc w zw. z art. 80 Ustawy w postępowaniu antymonopolowym dopuszczalne jest uznanie za udowodnione faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, o ile wniosek taki można wyprowadzić z innych faktów (domniemanie faktyczne). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 2009r. (III SK 26/08 publ. LEX 560601) udowodnienie stosowania praktyk monopolistycznych w postępowaniu sądowym przed Sądem OKiK może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 kpc. Dopuszczalne jest zatem wyprowadzenie wniosków do celu lub możliwego skutku zawartego porozumienia z innych faktów, w szczególności z treści i charakteru porozumienia.

Jako bezpodstawne należało również ocenić zarzuty naruszenia art.107 §1 i 3 kpa w zw. z art.80 Ustawy poprzez niewłaściwe skonstruowanie decyzji jako aktu administracyjnego, oraz art. 77§1 i art. 123 kpa. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy decyzji administracyjnej wymienione w przepisach kpa wraz z pouczeniem o możliwości jej zaskarżenia. W uzasadnieniu decyzji wskazano fakty, które organ uznał za udowodnione, dowody, na których się oparł oraz przyczyny odmowy innym dowodom wiarygodności i mocy dowodowej. Uzasadnienie zawiera także wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia z przytoczeniem przepisów prawa. Przedstawione zostały również motywy rozstrzygnięcia świadczące o przeanalizowaniu przez Prezesa UOKiK zebranego materiału dowodowego. Nie można też zgodzić się z zarzutem braku indywidualnego uzasadnienia decyzji wobec poszczególnych banków, dotyczącego wysokości poszczególnych kar jednostkowych z tytułu naruszenia przepisów prawa. W zaskarżonej decyzji na stronach 82- 91 Prezes UOKiK zawarł stosowne uzasadnienie i wskazał motywy, którymi kierował się przy nakładaniu kar pieniężnych na poszczególne banki. Ponadto należy zauważyć, że w procesie wszczętym na skutek wniesienia odwołania do Sądu OKIK, prowadzonym na zasadach postępowania pierwszoinstancyjnego, zarzuty dotyczące treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie mają istotnego znaczenia, ponieważ rozstrzygnięcie decyzji podlega w całości kontroli sądu, który dokonuje własnych ustaleń i nie jest związany ustaleniami organu w postępowaniu administracyjnym. Dla oceny zaskarżonej decyzji i treści wyroku w sprawie nie ma znaczenia ewentualne naruszenie art. 65 ust. 4 Ustawy oraz art. 10 kpa w zw. z art. 80 Ustawy poprzez niewłączenie i niepowiadomienie o tym stron, do materiału dowodowego raportów i analiz, na podstawie których pozwany oparł swoje rozstrzygnięcie, co doprowadziło do pozbawienia stron postępowania antymonopolowego możliwości przedstawienia stanowiska odnośnie tych dowodów i wydania decyzji opartej na niepełnych ustaleniach faktycznych. W odwołaniach nie wskazano jednak, które raporty i analizy nie zostały włączone przez pozwanego do materiału dowodowego. Należy podkreślić, że w postępowaniu sądowym strony mają dostęp do wszystkich zebranych dowodów (o ile nie są objęte ograniczeniem dostępu) i składania dotyczących nich zarzutów i wniosków procesowych. Nie ma więc podstaw do uznania, że na skutek pozbawienia stron prawa do obrony swoich interesów zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona. Podobnie, bez znaczenia dla oceny zaskarżonej decyzji jest zarzut naruszenia art. 39 kpa w zw. z art. 40 § 2 kpa , art. 7 kpa , art. 9 kpa i art. 10 § 1 kpa poprzez niedoręczenie pełnomocnikowi (...)Banku pism procesowych, składanych w postępowaniu administracyjnym przez pozostałych jego uczestników. Ze znajdującego się w aktach administracyjnych dokumentów (k- 22412 - 22415 akt adm.) wynika, że Prezes UOKiK pismem z dnia 21 listopada 2006r. powiadomił strony lub pełnomocników, jeśli byli ustanowieni, o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w sprawie i możliwości zapoznania się całością akt sprawy. Pismo zawiera także informację o dołączeniu do akt całej korespondencji stron, w tym w wniosku (...) dotyczącego zmiany określenia rynku właściwego, stanowiska stron na temat zgromadzonego materiału dowodowego oraz o przesłaniu stronom wniosku (...) i Wykazu Zastrzeżeń Komisji Europejskiej drogą pocztową. Informacja doręczona między innymi pełnomocnikowi (...)Banku J. P. (1). Oznacza to, że pełnomocnik banku miał możliwość zapoznać się z materiałem dowodowym i pismami stron, które wpłynęły do akt postępowania oraz przedstawić stanowisko w sprawie. Analogicznie należało ocenić zarzut (...)Banku naruszenia art. 10 § 1, art. 107 §1 i art. 109§ 1kpa poprzez doręczenie bankowi jedynie wyciągu decyzji, to jest wersji decyzji nie zawierającej informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważyć należało, że ustanowienie na wniosek strony wyłączenia prawa wglądu do materiału dowodowego obejmuje nie tylko informacje przedstawione przez strony, ale również dane, które zostały zebrane w formie tabel, zestawień, pism lub uzasadnienia decyzji. Doręczenie stronom decyzji w wersji nie zawierającej danych objętych wyłączeniem wglądu nie oznacza, że doręczenia wyciągu decyzji lecz całej decyzji z uwzględnieniem zasady utajnienia informacji niejawnych. Zasada włączenia jawności informacji wskazanych przez strony dotyczyła również danych pochodzących od (...)Banku, co do których bank wnioskował o utajnienie. W związku z tym pozostałym uczestnikom postępowania również doręczone zostały wersje decyzji nie zawierające danych niejawnych, także tych, które pochodziły od (...)Banku. Zarzuty powodów, dotyczące nadanego decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności zostały uznane przez sąd za uzasadnione, co znalazło wyraz w wydaniu postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji. Zawarte w odwołaniu (...)Banku zarzuty naruszenia art. 2, 20, 22, 31 ust.3 i art. 91 ust.1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez naruszenie zasad państwa prawa, zasady zaufania do działań organów państwowych, zasady proporcjonalności i adekwatności stosowanych przez organy środków, zasady swobody działalności gospodarczej, wolności umów, swobody kształtowania cen oraz zasady przestrzegania norm prawa Wspólnoty Europejskiej mających bezpośrednie zastosowanie w systemie prawa krajowego są w ocenie sądu nieprawdziwe. Prezes UOKiK, wydając zaskarżoną decyzję działał w oparciu o przepisy obowiązującego prawa, w granicach swoich kompetencji ustawowych jako konstytucyjny organ administracji państwowej. W ramach posiadanych uprawnień i kompetencji, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego zgodnie z przepisami prawa wydał zaskarżoną decyzję, w której na podstawie poczynionych ustaleń dokonał oceny stosowanej przez powodów praktyki, uznając ją za naruszenie konkurencji. Prezes UOKiK wskazał w decyzji przepisy prawa krajowego i wspólnotowego, które w następstwie stosowania zarzucanej praktyka zostały naruszone. Przy ustalaniu wysokości nałożonych decyzją kar pieniężnych Prezes UOKiK kierował się regułami ustalonymi w obowiązujących przepisach prawa i działał w granicach ustawowych. Odnośnie zasad swobody działalności gospodarczej, wolności umów i swobody kształtowania cen należy wskazać, iż korzystanie z tych zasad przez przedsiębiorców podlega ograniczeniu poprzez obowiązek działania zgodnie z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami oraz zakaz nadużywania prawa, które na równi z przepisami prawa obowiązani są przestrzegać wszyscy przedsiębiorcy. W tym stanie zdaniem Sądu, podniesione zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji nie zasługują na uwzględnienie. Ponadto powód nie wykazał, że zarzucane uchybienia dają podstawy do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. W złożonych odwołaniach powodowie podnieśli szereg zarzutów dotyczących nałożonych w decyzji na banki kar pieniężnych. W szczególności zarzucili Prezesowi UOKiK naruszenie: - art. 101 ust.1 pkt 1 i art. 104 Ustawy poprzez nałożenie kar pieniężnych w sposób całkowicie dowolny, w wysokości nieproporcjonalnej do stwierdzonych naruszeń, nieuwzględnienie w dostatecznym stopniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w tym stwierdzonej nieumyślności w zarzucanych naruszeniach przepisów chroniących konkurencję oraz stopnia naruszenia interesu społecznego, - art. 101 ust.2 pkt 1 Ustawy poprzez nałożenie kary pieniężnej mimo nieudowodnienia stosowania praktyk ograniczających konkurencję, - art. 112 Ustawy poprzez ustalenie wysokości kary z przekroczeniem maksymalnego okresu pięcioletniego liczonego od dnia wejścia w życie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 15 grudnia 2000r. jako okresu, który może być uwzględniony, biorąc pod uwagę zarzucane naruszenie przepisów ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów co prowadziło do przyjęcia zbyt długiego okresu ich uczestnictwa i nałożenia kary w wysokości zawyżonej. Uzasadniając zarzuty związane z nałożonymi karami pieniężnymi powodowie wskazywali, że faktyczna wysokość kary musi być odzwierciedleniem stopnia zawinienia, z jakim wiązało się naruszenie zakazu. Zdaniem powodów w zaskarżonej decyzji nie zostały w wystarczającym stopniu uwzględnione wszystkie istotne okoliczności sprawy, w tym czynniki wpływające na wymiar kary, wymienione w art. 104 Ustawy, stopień zawinienia każdego banku i okoliczność, że działanie banków było nieumyślne, więc nałożona kara powinna być znacząco niższa. Z tytułu nieumyślności działania Prezes UOKiK obniżył nałożone na banki kary pieniężne jedynie o 14% maksymalnego wymiaru kary. Pominięto również okoliczność znikomego naruszenia interesu publicznoprawnego, mimo nieudowodnienia naruszenia interesu konsumentów. Powodowie zarzucali także nieuwzględnienie przy nakładaniu kary skutków naruszenia ustawy, niskiego udziału kart wydawanych przez poszczególne banki w ogólnej liczbie kart w Polsce i niskiego poziomu dochodów uzyskiwanych z tego tytułu. Kwestionowali prawidłowość przyjętej przez pozwanego metodologii naliczania kar, co nie pozwoliło na uwzględnienie w całości okoliczności łagodzących, dotyczących zarzucanych naruszeń Ustawy. Twierdzili, że z decyzji nie wynika, jaki wpływ na obniżenie kary miał nieumyślny charakter naruszenia mimo, że okoliczność ta powinna wpływać na kryteria przyjęte do ustalania wysokości nałożonych kar pieniężnych. Brak indywidualnego uwzględnienia przez Prezesa UOKiK skutków działań przedsiębiorców oraz uzyskanych korzyści prowadził, zdaniem powodów, do dowolności i zbytniej uznaniowości przy nakładaniu kar, które w odniesieniu do podobnych czynów, wywołujących podobne skutki w sferze konkurencji, powinny prowadzić do nałożenia podobnych sankcji, aby orzeczone kary pieniężne pełniły funkcję represyjną i prewencyjną. Banki, mające marginalny wpływ na rynek, uzyskujące przychody stanowiące niewielki procent przychodów realizowanych przez największe banki zostały obciążone karami znacznie bardziej dla nich dolegliwymi niż największe banki. Banki wskazywały, że były uczestnikami tylko jednego systemu kartowego a przyjęty przy obliczaniu kary okres uczestnictwa w porozumieniu był nieprawidłowy – zbyt długi. Podkreślały, że ze względu na mały udział w rynku, niski wolumen kart i liczbę transakcji nie były zdolne do wynegocjowania w indywidualnych umowach z acquirerami stawek opłaty interchange na poziomie jaki mogli uzyskać liderzy rynku. Podnosiły, że nie wykonywały usług acquirerskich i nie osiągały z tego tytułu dochodów oraz nie miały wpływu na wysokość stawek rozliczeniowych uzgadnianych pomiędzy akceptantami i acquirerami. Powodowie, w tym (...) wskazywali na precedensowy charakter sprawy, wyjątkowo złożony stan prawny i faktyczny oraz brak jednolitego i niekwestionowanego, wypracowanego przez organy ds. konkurencji w Europie i na innych kontynentach (nie wspominając o Polsce) modelu oceny działań będących przedmiotem decyzji z punktu widzenia prawa konkurencji. W tych warunkach ocena porozumień dotyczących opłaty interchange w świetle przepisów Ustawy przez same banki była utrudniona. Banki miały uzasadnione podstawy by sądzić, że ustalanie wysokości opłat interchange w wielostronnych porozumieniach jest zgodne z prawem i nie stanowi naruszenia konkurencji. Powyższe, zdaniem banków, również powinno stanowić okoliczność łagodzącą, która nie została należycie uwzględniona. Zastosowana przez Prezesa UOKiK metoda odzwierciedlania wieloletniego okresu uczestnictwa w porozumieniach dla ustalania wysokości kary prowadziła do nieproporcjonalnego przyrostu kary do okresu uczestnictwa w porozumieniach. Nie uwzględniała maksymalnego ustawowego okresu przynależności do porozumienia, który zgodnie z art. 112 Ustawy powinien być liczony przy uwzględnieniu naruszeń poprzednio obowiązującej ustawy w okresie nie dłuższym niż 5 lat od dnia wejścia w życie Ustawy obowiązującej w czasie, kiedy prowadzone było postępowanie administracyjne i została wydana zaskarżona decyzja t.j. począwszy od 1 kwietnia 1996 r. i obejmować stan fatyczny, który nastąpił po 1 kwietnia 2001 r. Ustalony w ten sposób okres przynależności do porozumienia powinien, według Banku (...), Banku (...), Banku (...) Banku (...), Banku (...), Banku (...) w W., (...) Banku, (...) Banku, Banku (...)i (...)Banku wynosić 10 lat i 8 miesięcy i być traktowany jako wyznacznik maksymalnego, możliwego do nałożenia składnika kary z tytułu okresu uczestnictwa w porozumieniu. Długość okresu trwania naruszenia nie powinna być według banków samodzielnym kryterium, lecz powinna służyć do przemnożenia kwoty odpowiadającej wadze naruszenia, uwzględniającej wszystkie pozostałe czynniki wpływające na wymiar kary. Pozwoliłoby to na prawidłowe spełnienie wymogów indywidualizacji kary. Kolejnym kryterium, które według banków nie zostało prawidłowo uwzględnione przez pozwanego była liczba wyemitowanych, aktywnych kart na koniec 2005 roku. Liczba kart aktywnych na rynku, wyemitowanych w ramach każdego systemu przez poszczególne banki była na koniec 2005 roku znacznie wyższa niż w latach poprzednich. Przyjęcie za podstawę wyliczenia kary ilości kart wydanych do roku 2005 prowadziło do pominięcia, że w latach poprzednich ilość kart danego banku lub systemu mogła być znikoma. Okoliczność ta miała duże znaczenie, ponieważ zarzucane naruszenia Ustawy były rozciągnięte w czasie a ich intensywność była zmienna i uzależniona od ilości kart danego banku, w obiegu w danym roku. Niektóre banki, mimo formalnej przynależności do systemu rozpoczynały wydawanie kart w tym systemie dopiero w następnych latach, lub wydane przez nie karty były nieaktywne. Okoliczności te powinny być uwzględnione przy ustalaniu indywidualnie nakładanej kary pieniężnej. Kryterium ilości kart, zdaniem banków, powinno być brane pod uwagę razem z informacjami dotyczącymi sytuacji ekonomicznej danego banku. Przyjęcie prostego kryterium ilości wyemitowanych kart bez uwzględnienia sytuacji ekonomicznej banku stanowiłoby swoistą penalizację jego sukcesu gospodarczego. Powodowie postulowali, aby w przypadku kryterium ilości kart przyjąć za podstawę do wyliczenia średnią ilość kart wydanych przez każdy bank w ciągu całego okresu uczestnictwa w porozumieniu. Pozwalałoby to na uwzględnienie dynamicznego charakteru porozumienia. W ocenie powodów uczestnictwo w zebraniu założycielskim było kryterium sztucznym i uproszczonym. Nie spełniało postulatu pkt 29 Wytycznych w sprawie kar nakazującego uwzględnienie indywidualnej roli przedsiębiorcy w porozumieniu. W następstwie zastosowania przez Prezesa UOKiK przyjętej metody wyliczenia, nałożone w zaskarżonej decyzji kary pieniężne miały, w ocenie banków nadmiernie represyjny charakter i nie odzwierciedlały okoliczności sprawy. Powodowało to odejście od zasady indywidualizmu kary na skutek zaliczenia banków do określonych przedziałów procentowych (grup) i jednocześnie wykluczało zastosowanie metodologii Komisji Europejskiej, pozwalającej na pełne odzwierciedlenie wszelkich obciążających i łagodzących okoliczności sprawy. Powodowie, jak Bank (...), Bank (...), (...), (...)Bank, (...)Bank wskazywali, że nie byli inicjatorami porozumienia i uczestniczyli tylko w jednym systemie. Bank (...) dodatkowo podniósł, że uczestniczył tylko 2 lata w systemie (...) i zaprzestał udziału w porozumieniu w listopadzie 2001 roku. Ich oddziaływanie na interes publiczny i konkurencję było relatywnie niższe a dolegliwość nałożonej kary niewspółmiernie wysoka w porównaniu z dolegliwością kar nałożonych na banki o wielokrotnie wyższym potencjale ekonomicznym i przychodach, uczestniczących w obu porozumieniach, emitujących kilkadziesiąt razy więcej kart płatniczych i dużo silniej oddziaływujących na konkurencję na rynku. Prezes UOKiK nie zgodził się z zarzutami powodów, dotyczącymi nałożonych decyzją na poszczególne banki kar pieniężnych. Wskazał, że porozumienia w sprawie wspólnego ustalania krajowych stawek opłaty interchange ograniczają konkurencję a żaden z powodów nie udowodnił, że spełniają one przesłanki wyłączenia przewidziane w art. 7 ust. 1 Ustawy i art. 81 ust. 3 TWE. Odnośnie naruszenia art. 112 Ustawy pozwany zauważył, że uprzednie naruszenie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy może być uwzględnione przy wymierzaniu kary pieniężnej jedynie, gdy zostało stwierdzone ostateczną decyzją lub prawomocnym wyrokiem sądu. Wobec braku w przeszłości takich rozstrzygnięć dotyczących praktyki powodów i rynku krajowego przepis art. 112 Ustawy nie ma zastosowania w sprawie a zarzut o jego naruszeniu jest bezpodstawny. Pozwany stwierdził, że przy ustalaniu wysokości kar , zgodnie z art. 104 Ustawy brał pod uwagę okres, stopień i okoliczności naruszenia przepisów ustawy. Okoliczność, że działanie powodów nie nosiło znamion umyślności uwzględnił w dostatecznym stopniu a zarzuty niedostatecznego uwzględnienia nieumyślności naruszenia prawa konkurencji uznał za całkowicie bezpodstawne. Podkreślił, że antykonkurencyjny, długotrwały charakter porozumień oraz ich istotny wpływ na rynek właściwy i znaczna szkodliwość dla rozwoju konkurencji musiały znaleźć odzwierciedlenie wysokości wymierzonych w sprawie kar pieniężnych. Wskazał, że przyjęta maksymalna kara, stanowiąca równowartość 5 mln euro jest niższa od przychodów, jakie z tytułu uczestnictwa w porozumieniu mogą w ciągu roku uzyskać największe banki. Dążąc do zachowania proporcjonalności pomiędzy karami, nałożonymi na wszystkie banki, uwzględnił obiektywne kryteria a szczególnie okoliczność, że umyślne działanie banków nie zostało udowodnione. Wyrazem tego było obniżenie najwyższych kar o 14% w stosunku do maksymalnej wysokości. Nie zgodził się z zarzutem nieproporcjonalnego przyrostu kary w stosunku do długości okresu uczestnictwa w porozumieniach na skutek przyjęcia przedziałów czasowych uczestnictwa w porozumieniach i przyporządkowania im odpowiednich wartości procentowych. Ocenił, że biorąc pod uwagę oprócz długości okresu uczestnictwa w porozumieniu również liczbę wyemitowanych kart, uczestnictwo w spotkaniach inauguracyjnych i fakt zaprzestania stosowania praktyki ograniczającej konkurencję zrealizował zasadę indywidualizacji kary nałożonych na poszczególne banki. Za niezasadne uznał pozwany zarzuty dotyczące zsumowania okresów uczestnictwa w obu systemach oraz przyjęcia za jeden z elementów wpływających na wysokość kary liczby kart wyemitowanych na koniec 2005 roku. Powołał się na treść art. 104 Ustawy wskazujący, że podstawą do ustalenia wysokości kary pieniężnej są przychody przedsiębiorcy osiągnięte w roku poprzedzającym rok wydania decyzji o nałożeniu kary oraz przyjętą w tym zakresie praktykę Komisji Europejskiej. Odnośnie zarzutu uwzględnienia w ogólnej ilości kart również kart nieaktywnych pozwany wskazał, że wzywał banki do podania ilości kart aktywnych i brał pod uwagę tylko informacje uzyskane od banków. Zastosowanie kryterium udziału w spotkaniach założycielskich Prezes UOKiK uzasadnił koniecznością uwzględnienia przy ustalaniu kary kierowniczej roli w porozumieniu banków uczestniczących w tych zebraniach. Odnośnie zaliczenia banków do określonych grup pozwany wskazał, że było to konsekwencją emitowania określonej liczby kart oraz uczestniczenia w porozumieniach przez określona liczbę lat. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych Prezes UOKiK miał na uwadze nieumyślność stwierdzonych działań powodów oraz fakt, że najwyższa kara możliwa do orzeczenia na podstawie przepisów Ustawy w ich względniejszym dla sprawcy brzmieniu stanowi równowartość 5 mln euro, jednak nie może przekroczyć 10% przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku poprzedzającym rok nałożenia kary. Pozwany przyjął, że kara w tej wysokości nie przekroczy rocznego poziomu przychodu największych banków z tytułu udziału w porozumieniu. Dążąc do uzyskania efektu prewencyjnego kary poprzez jej odczuwalną dolegliwość dla przedsiębiorcy Prezes UOKiK ustalił kwotę bazową w wysokości 19 299 000 zł. (równowartość 5 mln euro wg kursu z dnia 30 grudnia 2005r.). Od takiej kwoty obliczał kwoty cząstkowe, dla każdego banku. Suma kwot cząstkowych odpowiadała wysokości kary nałożonej na dany bank. Jako przesłanki obciążające przy ustaleniu wysokości kar uwzględnił okres, stopień i okoliczności naruszenia przepisów Ustawy a także ilość wydanych na koniec 2005 roku przez poszczególne banki kart płatniczych oraz fakt uczestniczenia przez bank w spotkaniach założycielskich. Za okoliczność łagodzącą pozwany uznał zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu. Przesłanka ta dotyczyła tylko jednego banku ( (...)) i w związku z tym nie odegrała istotnej roli w procesie ustalania kar nałożonych zaskarżona decyzją. Ustalając czas uczestnictwa banku w porozumieniu Prezes UOKiK odrębnie liczył lata udziału banku w każdym systemie. Jeżeli bank uczestniczył w obu systemach ilość lat uczestnictwa była dodawana. Następnie pozwany obliczał sumę cząstkową z tytułu okresu uczestnictwa w porozumieniu. W zależności od ilości lat uczestnictwa przyjmowany był rosnący odsetek kwoty bazowej. Dla banków z najdłuższym okresem uczestnictwa (ponad 20 lat na skutek udziału w dwóch systemach) wynosił on 40%. Według podobnej metody pozwany obliczał również kwoty cząstkowe z tytułu liczby wyemitowanych kart płatniczych. Z tytułu udziału w zebraniu założycielskim pozwany doliczał po 3% za każdy system. Maksymalny procent kwot cząstkowych wynosił 86% kwoty bazowej. Zaprzestanie stosowania praktyki premiowane było obniżeniem sumy kwot cząstkowych o 4%. W ocenie Sądu podnoszone przez powodów zarzuty dotyczące metody ustalenia wysokości nałożonych na banki kar pieniężnych i związanej z tym indywidualizacji tych kar zasługują na uwzględnienie. Zastosowany przez pozwanego klucz ustalania wysokości indywidualnych kar pieniężnych był dotknięty błędem metodologicznym. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie (k- 637 akt sąd.), do ustalenia kwoty bazowej, na podstawie której obliczono wysokość kar pieniężnych nałożonych na poszczególne banki, Prezes UOKiK przyjął założenie, że przychody największych banków, uzyskiwane w ciągu roku z tytułu uczestnictwa w porozumieniu mogą przekraczać równowartość 5 mln euro. Podstawą do przyjęcia takiego założenia była szacunkowa ocena Prezesa UOKiK, według której roczny przychód wszystkich banków z uczestnictwa w porozumieniach w 2005 roku przekraczał(...)zł. (k- 643 akt sąd.) W aktach sprawy brak informacji dotyczących rocznych dochodów uzyskanych w 2005r. przez poszczególne banki z tytułu uczestnictwa w porozumieniu w sprawie ustalenia opłaty interchange. Zdaniem Sądu należy więc uznać, że przyjęte przez Prezesa UOKiK założenia, dotyczące indywidualnych przychodów poszczególnych banków z tytułu udziału w porozumieniu naruszającym konkurencję nie wynikały z ustaleń dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego i nie miały oparcia w konkretnych dowodach a wobec tego były bezpodstawne. Analogicznie należało ocenić szacunkowe ustalenia Prezesa UOKiK dotyczące rocznego przychodu wszystkich banków uczestniczących w porozumieniach. Ponadto przyjęcie wskazanych założeń świadczy o pominięciu przez Prezesa UOKiK faktu, że przychody banków z udziału w porozumieniu nie były równe. Brak też podstaw do uznania, że uzyskiwane z tego tytułu przychody wszystkich banków były do siebie zbliżone, jak błędnie zakładał pozwany. W aktach sprawy znajdują się (objęte utajnieniem) informacje dotyczące ogólnego przychodu każdego banku w 2005 roku, ilości wydanych każdego rodzaju kart oraz ilości i wartości transakcji bezgotówkowych dokonanych kartami wydanymi przez konkretny bank do końca 2005 roku. Jednak w ocenie Sądu informacje te nie dają możliwości obliczenia indywidualnego przychodu każdego banku z tytułu udziału w porozumieniu, ponieważ ze względu na zróżnicowaną wysokość opłaty interchange od kart różnego rodzaju, w obliczeniach należałoby odrębnie uwzględnić liczbę transakcji dokonanych kartami każdego rodzaju. Z akt sprawy nie wynika też aby pozwany przeprowadził tego rodzaju obliczenia. Ponadto Prezes UOKiK , ustalając wysokość nałożonych kar pominął całkowicie wysokość przychodu uzyskanego przez banki w roku poprzedzającym nałożenie kary. Działanie takie należało uznać za sprzeczne z wynikającą z art.101 ust. 2 pkt 1 Ustawy zasadą, nakazującą przyjmowanie za podstawę wysokości nałożonej na przedsiębiorcę kary jego przychodu z roku poprzedniego. Takie stanowisko Prezes UOKiK wyraził również w odpowiedzi na odwołanie (k- 640 akt sąd.). Zdaniem Sądu zastosowanie przez pozwanego przedstawionej metody obliczenia kar nałożonych w decyzji na poszczególne banki było niezgodne z zasadami ustalania kar określonymi w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nie znajdowało uzasadnienia w okolicznościach sprawy. Pominięcie informacji o ogólnym przychodzie banku i ustalenie wysokości kar jako pochodnej od przyjętej na podstawie bezpodstawnego założenia kwoty bazowej, uniemożliwiał uwzględnienie indywidualnej sytuacji każdego banku i stanowił główną przyczynę nieprawidłowości i dysproporcji kar nałożonych zaskarżoną decyzją. Jak trafnie wskazywano w odwołaniach, pominięcie przy obliczaniu wysokości kary informacji o przychodzie banku oraz uwzględnienie w obliczeniach nadmiernie wysokich współczynników procentowych z tytułu okresu uczestnictwa w porozumieniu, które były określane w zależności od grupy, do której pozwany zaliczył konkretny bank, prowadziło do nałożenia kar niewspółmiernych do uzyskiwanych przez banki przychodów. Przy ustalaniu kar pozwany, zgodnie z art. 101 ust.2 pkt 1 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinien kierować się informacją o wysokości przychodu uzyskanego przez każdy z banków uczestniczących w porozumieniu w roku poprzedzającym rok nałożenia kary. Na podstawie tej informacji należało obliczyć kwotę bazową kary dla każdego banku z zastosowaniem identycznego współczynnika procentowego. Następnie uwzględniając liczbę wydanych kart oraz liczbę i wartość operacji wykonanych kartami danego banku w roku 2005 pozwany powinien ustalić wymiar kary nakładanej na każdy bank. Taki sposób obliczania wysokości kary pozwala na uwzględnienie indywidualnych danych każdego banku i zróżnicowania kar w zależności od stopnia udziału każdego banku w porozumieniu. Uwzględnianie dodatkowej okoliczności udziału banku w zebraniu założycielskim nie jest w tym przypadku konieczne. Na skutek pominięcia przez Prezesa UOKiK przy wydawaniu zaskarżonej decyzji powyższych okoliczności nałożone na banki kary pieniężne były zbyt mało zróżnicowane i nie uwzględniały specyficznej sytuacji poszczególnych uczestników porozumień. Prowadziło to do nałożenia na małe banki, uzyskujące w porównaniu z największymi bankami niewysokie przychody, kary zaledwie kilkakrotnie niższej od kar nałożonych na banki o najwyższym przychodzie. Z punktu widzenia przychodu uzyskanego w roku poprzedzającym wydanie decyzji kara nałożona na małe banki była dla nich bardziej dotkliwa niż dla banków, które osiągnęły w 2005 roku ogromne przychody. Porównanie zawartych w aktach informacji o przychodach potwierdza zarzuty powodów, że różnica wysokości przychodów banków nie została odzwierciedlona w zróżnicowaniu nałożonych przez pozwanego w decyzji karach. Ponadto zdaniem Sądu, przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, pozwany nie uwzględnił wystarczająco występujących w sprawie okoliczności łagodzących. Pomimo stwierdzenia w uzasadnieniu decyzji, że brak dowodów wskazujących na umyślny charakter ograniczania konkurencji przez banki, Prezes UOKiK w znikomym stopniu uwzględnił okoliczność nieumyślnego charakteru działania banków uczestniczących w porozumieniach. Pozwany pominął również fakt, że: - działanie banków nie było nastawione na osiągnięcie określonego celu lub skutku, przynajmniej brak było wskazujących na to dowodów a wywołany skutek był niezamierzony, - z uwagi na długotrwały proces wprowadzania nowych regulacji prawnych w związku z dostosowywaniem prawa krajowego do przepisów unijnych ocena przez banki ich działań, jako antykonkurencyjnych była utrudniona, - z uwagi na szczególnie skomplikowany stan prawny oraz brak orzecznictwa krajowego a także nie w pełni ukształtowane orzecznictwo unijne banki nie miały możliwości prawidłowej oceny stosowanej praktyki i nie miały świadomości, że porozumienie w sprawie wspólnego ustalenia opłaty interchange narusza konkurencję na określonym w sprawie rynku właściwym, - porozumienia banków dotyczące opłaty interchange, mimo ich zawarcia przez wiele lat nie budziły wyraźnego sprzeciwu Komisji Europejskiej oraz Prezesa UOKiK a w decyzji (...) Komisja stwierdziła, że po spełnieniu określonych wymogów porozumienie jest dopuszczalne w pewnym okresie czasu, wobec tego banki również były przekonane, że ich działanie nie narusza obowiązującego prawa i nie miały możliwości przewidzenia, że ich działanie będzie uznane za niedozwolone naruszenie konkurencji, - banki były przekonane, iż ze względu na dostrzegane korzyści praktyczne, wynikające z porozumień, np. przyczynienie się do rozwoju rynku, wzrost popytu ze strony konsumentów na towary i usługi, ułatwienie rozliczeń z tytułu płatności za towary i usługi przy jednoczesnym obniżeniu kosztów wynikających z płatności gotówką, podniesienie jakości i rozwój usług świadczonych przez banki do porozumienia spełniają przesłanki wyłączenia spod zakazu naruszania konkurencji, określone w art. 7 ust.1 Ustawy oraz art. 81 ust. 3 TWE, - porozumienia nie ograniczały dostępu do rynku towarów i usług operatorom innych systemów, - porozumienia nie ograniczały innym zainteresowanym bankom dostępu do systemów (...) i (...), - wiele banków było zmuszonych sytuacją gospodarczą do przystąpienia do porozumienia w celu utrzymania się na rynku dzięki wprowadzeniu innowacyjnych usług i dążeniu do zaspokojenia wymagań konsumentów, - udział wielu baków w porozumieniu był bierny – nie brały udziału w podejmowaniu uchwał dotyczących opłat interchange a jedynie ograniczały się do wprowadzania ustaleń uchwalonych przez inne banki, - udział w porozumieniu był bankom narzucany, ponieważ (...) i (...) uzależniały uczestnictwo w systemie od przystąpienia do porozumienia oraz akceptacji i podporządkowania się ustaleniom dokonanym w formie uchwał banków uczestniczących porozumieniu, - nawet gdyby akceptacja ustaleń dokonanych przez inne banki nie była wymagana, konieczność dostosowania się przez bank do stawek ustalonych w drodze porozumienia innych banków wynikała z warunków technicznych kompatybilności systemu, - uczestnikami systemów (...) i (...) była większość działających w kraju banków, co również wymuszało na pozostałych konieczność dostosowania się do wymogów systemowych i utrzymania standardów współpracy. Można dodać, że Prezes UOKiK przyjmując za podstawę obliczania kar kwotę 5 mln euro powinien, dokonując przeliczenia na złote, przyjąć średnią wartość euro według kursu z dnia wydania decyzji a nie z dnia 31 grudnia 2005r. Z przepisów Ustawy wynika bowiem jaką wartość należy przyjąć za podstawę wyliczenia kary pieniężnej i jaka jest maksymalna wysokość kary wyrażona w euro, jednak brak podstaw do uznania, że do przeliczenia złotych na euro należy stosować kurs waluty obowiązujący w ostatnim dniu roku poprzedzającego rok nałożenia kary. Wobec tego bardziej poprawne jest przyjęcie do przeliczenia kursu obowiązującego w dniu wydania decyzji, zgodnie z zasadą uwzględniania stanu rzeczy istniejącego przy orzekaniu (art. 316 § 1 kpc). Nie można wykluczyć, że w dłuższym okresie czasu dojdzie do tak istotnej zmiany kursu euro i złotego, że kara wyliczona w złotych według kursu z roku poprzedniego, będzie w dacie wydania decyzji, po przeliczeniu na euro przekraczała ustawową granicę (...)np. w przypadku spadku wartości euro do złotego. Przedstawiona okoliczność, jako mało znacząca nie miała jednak wpływu na treść wyroku w sprawie. W świetle przedstawionych okoliczności Sąd Okręgowy stwierdził, że w sprawie istnieją przesłanki uzasadniające zmianę zaskarżonej decyzji w zakresie nałożonych na przedsiębiorców kar pieniężnych. Jako podstawę obliczenia kary Sąd przyjął wartość przychodu uzyskanego w 2005 roku przez każdy bank, podaną na wezwanie Prezesa UOKiK. Obliczona następnie z zastosowaniem równego dla wszystkich banków współczynnika procentowego w wysokości 0,01% kwota bazowa, była pochodną od przychodu każdego banku. W ocenie Sądu występowanie w sprawie wielu okoliczności łagodzących w powiązaniu ze stwierdzoną nieumyślnością działań banków uzasadniało zastosowanie współczynnika procentowego w wysokości 0,01% do obliczenia wartości kwoty bazowej. Właściwa dla każdego banku kwota bazowa została powiększona z uwzględnieniem kryterium okresu uczestnictwa w porozumieniu oraz ilości kart wydanych przez bank na koniec 2005 roku. Sąd uznał za zasadne zarzuty skarżących, dotyczące naruszenia art. 112 Ustawy i przy ustalaniu okresu uczestnictwa w jednym porozumieniu, jako maksymalny przyjął okres 10 lat i 8 miesięcy co odpowiadało podwyższeniu kwoty bazowej o 11% (1% za 1 rok uczestnictwa w jednym porozumieniu, maksymalnie 22% przy dwóch porozumieniach). Z tytułu ilości wydanych kart płatniczych kwota bazowa została podniesiona o 1% za każde 100 000 kart. Zastosowanie innych kryteriów nie było w ocenie Sądu uzasadnione. Przyjęty do wyliczenia system umożliwiał ustalenie wysokości kar z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności dotyczących każdego banku w oparciu o uzyskany przychód, zgodnie z art. 101 ust.2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedstawione zasady obliczania wysokości kary umożliwiają każdej stronie indywidualną weryfikację prawidłowości ustalenia nałożonej na nią w wyroku kary pieniężnej. Prezes UOKiK może dokonać weryfikacji kwot kar pieniężnych z uwzględnieniem informacji pochodzących od banków, znajdujących się w aktach administracyjnych. W tym stanie Sąd Okręgowy, wobec braku podstaw do uwzględnienia bądź oddalenia odwołań w całości, na podstawie art. 479 ^{( 31a )} § 3 kpc zmienił zaskarżoną decyzje w części i oddalił odwołania w pozostałym zakresie, zgodnie z dokonanymi ustaleniami. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 100 kpc stosownie do wyniku sporu.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka. SSO Witold Rękosiewicz. SSO Hanna Kulesza.