Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 sierpnia 2014 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Dawejnis

po rozpoznaniu w dniu 05 sierpnia 2014 roku w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w B.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o ustalenie wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 29 lipca 2011 roku Nr (...)

I.  zmienia zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustala dla roku 2010 wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w B. (dawna (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. k. O.) w kwocie ujemnej (-) (...),00 zł (minus czterdzieści trzy miliony trzysta trzydzieści tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych) i wysokość środków wraz z odsetkami jaką (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. (dawna (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. k. O.) jest zobowiązana zwrócić (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. w kwocie 49 576 722,00 zł (czterdzieści dziewięć milionów pięćset siedemdziesiąt sześć tysięcy siedemset dwadzieścia dwa złote);

II.  oddala odwołanie w pozostałej części;

III.  znosi wzajemnie koszty postępowania między stronami.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

Sygn. akt XVII AmE 169/11

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29 lipca 2011 r. wydaną na podstawie art. 30 ust. 1 i art. 35 ust. 4 w związku z art. 28 ust. 4 i art. 2 pkt 12, art. 6 ust. 1 i art. 33 oraz art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki ustalił dla roku 2010 dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. k. O.,

1)  wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, która wynosi: (-) 84 352 935 zł

2)  wysokość środków wraz z odsetkami, jaką (...) Spółka Akcyjna jest obowiązana zwrócić (...) S.A. w kwocie: 90 599 382 zł.

Powyższa decyzja została oparta na następujących ustaleniach i rozważaniach:

Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. (znak: FB/92/2009) (...) Spółka Akcyjna (zwana dalej (...) lub Wytwórcą) przekazała Prezesowi URE, na podstawie art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (zwanej dalej jako ustawa o rozwiązaniu (...)) oświadczenie o wyborze sposobu dokonania korekty rocznej kosztów osieroconych za 2010 rok, zgodnego z art. 30 ust. 1 tej ustawy oraz wniosek o wypłatę zaliczki na ten rok (stosownie do art. 24 ust. 1) w kwocie (...) zł.

Pismem z dnia 31 marca 2011 r. (znak: (...)) Prezes URE przekazał (...) Elektrowni (...) „ Informację dla wytwórców i innych podmiotów, które wchodzą w skład grup kapitałowych, o szczegółowym zakresie i sposobie przekazywania informacji i danych niezbędnych do obliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych i kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym za 2010 r.” wraz z załącznikami tabelarycznymi oraz zawiadomił (...) o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych za 2010 r. Powyższe pismo zawierało także wezwanie do przedstawienia danych i informacji wskazanych w ww. Informacji.

(...) przesłała stosowne informacje i dane dla celów ustalenia korekty rocznej kosztów osieroconych pismem z dnia 9 maja 2011 r. (znak: (...)), uzupełnionym pismami z dnia 1 lipca 2011 r. (znak: (...)), 15 lipca 2011 r. (znak: (...)) oraz 20 lipca 2011 r. (znak: (...)).

Pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. (znak: (...)) Prezes URE poinformował (...) o stwierdzonych rozbieżnościach w zakresie kryterium określonego w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...), tj. średniej ceny sprzedawanej przez Wytwórcę energii elektrycznej i wezwał do złożenia stosownych wyjaśnień. Przy ww. piśmie zostało przesłane Wytwórcy opracowanie dotyczące Zasad wskazania przedsiębiorstw o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii elektrycznej do wytwórców objętych ustawą o rozwiązaniu (...) .

W piśmie z dnia 9 lipca 2010 r. (znak: (...)) (...) przesłała wyjaśnienia dotyczące stwierdzonego odchylenia. Według ustaleń organu, przedstawione przez (...) wyjaśnienia nie potwierdziły, że stwierdzone przez Prezesa URE odchylenie było spowodowane czynnikami niezależnymi od tego Wytwórcy. O fakcie tym Prezes URE zawiadomił (...) pismem z dnia 31 maja 2011 r. (znak: (...)). Natomiast w odpowiedzi na to pismo (...) przesłała swoje stanowisko przy piśmie z dnia 29 czerwca 2011 r. (znak: (...)), nie zgadzając się z ustaleniami Prezesa URE.

Podstawą do ustalenia przez Prezesa URE wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych za rok 2010 były informacje i dane przedłożone przez (...), dane określone dla (...) w załącznikach do ustawy o rozwiązaniu (...) oraz dokumenty wymienione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (pkt 1-21, strona 3 i 4). Część tych dokumentów została wyłączona z akt sprawy postanowieniami z dnia 14 lipca 2011 r. i 21 lipca 2011 r. (znak: (...)) albowiem ich ujawnienie (...) stanowiłoby w pierwszym przypadku naruszenie tajemnicy statystycznej a w drugim naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 22 lipca 2011 r. (znak: (...)) Prezes URE powiadomił Wytwórcę o zakończeniu postępowania dowodowego i o możliwości zapoznania się z całością akt sprawy oraz wypowiedzenia się odnośnie zebranego materiału dowodowego. Według ustaleń Prezesa, (...) nie skorzystała z przysługującego stronie prawa i nie zapoznała się z materiałem dowodowym, ani nie odniosła się do zebranego materiału dowodowego.

Prezes URE stwierdził, że (...) jest uprawniona do otrzymywania środków na pokrycie kosztów osieroconych na zasadach określonych w ustawie o rozwiązaniu (...). Wysokość zaliczek na poczet tych kosztów została wypłacona w 2010 r. przez (...) SA, zgodnie z art. 22 ust. 2 i art. 26 ust. 1 i 2 ustawy o rozwiązaniu (...). (...) otrzymała zaliczkę za 2010 r. w kwocie (...) zł, zgodnie ze złożonym wnioskiem. Zaliczka na pokrycie kosztów osieroconych wypłacona została w czterech równych ratach, każda po (...) zł.

Według organu regulacyjnego, samo uprawnienie do otrzymania zaliczki, a nawet jej otrzymanie, nie jest równoważne z otrzymaniem środków na pokrycie kosztów osieroconych, gdyż koszty te mogą zostać pokryte z przychodów uzyskanych ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym, a zaliczki mogą zostać odpowiednio skorygowane przez Prezesa URE zgodnie z art. 30 ustawy o rozwiązaniu (...). Prezes URE obliczając rzeczywisty wynik finansowy Wytwórcy jest obowiązany brać pod uwagę przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym oraz koszty działalności operacyjnej, związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych.

Prezes URE wskazał, że kluczowe dla wyliczenia wartości wyniku finansowego Wytwórcy było rozstrzygnięcie, jakie przychody należy uznać za przychody osiągnięte w warunkach rynku konkurencyjnego, ponieważ wypłata środków, na podstawie przepisów ustawy o rozwiązaniu (...), następuje przy uwzględnieniu, że wypracowany przez Wytwórcę wynik finansowy został osiągnięty ze sprzedaży właśnie na rynku konkurencyjnym.

W tym zakresie Prezes ustalił w szczególności, że w 2010 r. Wytwórca osiągał przychody przede wszystkim z tytułu sprzedaży energii elektrycznej oraz świadczenia usługi polegającej na utrzymywaniu zdolności wytwórczych na rzecz (...) Spółki Akcyjnej, a także z tytułu sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych do odbiorców końcowych i operatora systemu przesyłowego. Prezes Urzędu ustalił również, że Wytwórca należy do grupy (...), zaś spółką dominującą w grupie (...) jest (...) SA.

Biorąc pod uwagę, wypracowaną na gruncie orzecznictwa sądów wspólnotowych i krajowych, doktrynę single economic unit (tj. doktrynę grupy kapitałowej jako jednego organizmu gospodarczego zakładającą, iż relacje w grupie nie są relacjami rynkowymi, zatem transfery dóbr w grupie kapitałowej nie są procesami, które w jakikolwiek sposób odbywają się przy pomocy mechanizmów rynkowych, a tym bardziej mechanizmów rynku konkurencyjnego), jak również wyniki analizy polityki handlowej i zawieranych umów Wytwórcy, Prezes URE stwierdził, że sprzedaż energii elektrycznej do (...) SA nie była realizowana w warunkach rynku konkurencyjnego.

Potwierdziła to analiza polityki handlowej i zawieranych umów Wytwórcy z (...) SA. Średnia cena sprzedaży energii elektrycznej w 2010 r. w kontrakcie Wytwórcy zawartym z (...) SA wynosiła 173,20 zł/MWh i była niższa na tle cen jakie kształtowały się w podobnych kontraktach, zawartych w 2010 r. przez inne podmioty zajmujące się wytwarzaniem energii elektrycznej (elektrownie i elektrociepłownie systemowe niewymienione w ustawie o rozwiązaniu (...)). Według ustaleń Prezesa, w wybranych do porównania kontraktach zawartych w warunkach rynkowych średnia cena ważona ilością wynosiła 193,38 zł/MWh (ceny zawierały się w przedziale 189,50 – 194 zł/MWh). Z powyższej analizy wynika, że cena Wytwórcy osiągnięta ze sprzedaży energii elektrycznej (...) SA, jest niższa od ww. średnich cen na rynku konkurencyjnym o ok. 10%. Według Prezesa Urzędu, uzyskana cena ze sprzedaży energii z kontraktu zawartego przez Wytwórcę jest rażąco niższa niż cena możliwa do uzyskania w podobnych kontraktach na rynku konkurencyjnym, co stanowi dowód, iż przychody osiągnięte ze sprzedaży energii elektrycznej w ramach tego kontraktu nie mogą zostać uznane za osiągnięte na rynku konkurencyjnym. Tym samym, przychody te nie mogą stać się podstawą do ustalenia korekty kosztów osieroconych.

Prezes URE przyjął, że do obliczenia przychodu Wytwórcy należało przyjąć ceny po jakich grupa (...) sprzedawała energię na rynek konkurencyjny. Ze względu na brak możliwości wydzielenia ze sprzedaży spółek należących do grupy (...) na rynek konkurencyjny energii elektrycznej wytworzonej przez Wytwórcę, jedynym możliwym sposobem ustalenia przychodu Wytwórcy uzyskanego na rynku konkurencyjnym za pośrednictwem spółek obrotu z grupy (...), jest przyjęcie wolumenu wynikającego z realizacji kontraktu z (...) oraz średniej ceny grupy kapitałowej ze sprzedaży na rynku konkurencyjnym, którą ustalono na 190,72 zł/MWh. W oparciu o powyższe, w toku postępowania administracyjnego ustalono, że Wytwórca uzyskał przychody ze sprzedaży 8 118 251 MWh energii elektrycznej z tego kontraktu na rynku konkurencyjnym w wysokości (...) zł.

Prezes Urzędu nie znalazł podstaw do skorygowania przychodów ze sprzedaży przez Wytwórcę niewykorzystanych rezerw mocy do (...) SA, uzyskanych w kwocie (...) zł jako nie osiągniętych w warunkach rynku konkurencyjnego, ponieważ z zebranych danych wynika, iż transakcje sprzedaży rezerw mocy do przedsiębiorstw obrotu w 2010 r. były realizowane tylko przez podmioty należące grupy (...). Takich kontraktów pomiędzy wytwórcami a przedsiębiorstwami obrotu energią elektryczną przewidujących sprzedaż niewykorzystanych rezerw mocy nie było poza grupą (...).

Prezes URE uznał, że pozostałe przychody Wytwórcy, osiągnięte ze sprzedaży energii elektrycznej do odbiorców końcowych oraz ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych do operatora systemu przesyłowego, w kwocie (...) zł, spełniają definicję określoną w art. 27 ust 4 ustawy o rozwiązaniu (...). Zatem, według Prezesa, przychody Wytwórcy ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w 2010 r. stanowiły sumę następujących wartości: (...) zł, (...) zł i (...) zł, tj. wyniosły łącznie (...)zł.

Z kolei koszty działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych ustalono zgodnie z danymi przekazanymi przez Wytwórcę. Przyjęto w tym zakresie: koszty stałe wytworzenia w wysokości 351 325 700 zł (z wyłączeniem amortyzacji bilansowej i uwzględnieniem amortyzacji podatkowej), koszty zmienne wytworzenia w wysokości 1 111 086 120 zł (z wyłączeniom kosztów i rezerw zaksięgowanych na poczet rozliczenia brakujących uprawnień do emisji CO2), koszty ogólnego zarządu w wysokości 74 371 930 zł (z wyłączeniem amortyzacji bilansowej) oraz koszty sprzedaży w wysokości 5 712 000 zł. Ponadto do kosztów działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych dodano kwotę rzeczywistych wydatków na zakup brakujących uprawnień do emisji CO2, które zostały poniesione przez Wytwórcę w związku z rozliczeniem emisji za 2010 r. (w kwocie 32 799 760 zł).

Prezes URE przyjął na potrzeby korekty rocznej kosztów osieroconych dla Wytwórców obowiązującą w 2010 roku stawkę podatku dochodowego od osób prawnych na poziomie (...). Natomiast wartość amortyzacji została ustalona na podstawie danych Wytwórcy zawierających koszty amortyzacji podatkowej obliczonej od wartości podatkowej rzeczowych środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej - stan na dzień 31 grudnia 2004 r., tj. bez uwzględniania nakładów na środki trwałe poniesione po tej dacie. Ponadto, należna kwota kosztów osieroconych w wysokości 28 422 262 zł została pomniejszona o kwotę zaliczki w wysokości (...) zł i w ten sposób ustalono korektę, która wyniosła (-) (...) zł.

Prezes URE zbadał, czy są spełnione warunki określone w art. 32, 35 i 37 ustawy o rozwiązaniu (...).

Nie było podstaw do zastosowania art. 32 ustawy o rozwiązaniu (...), zaś w oparciu o art. 35 ust. 1 ustawy Prezes zweryfikował odsetki od wypłaconej zaliczki za 2010 r. Różnica pomiędzy kwotą wypłaconej na 2010 r. zaliczki a należną na ten rok kwotą kosztów osieroconych wynosiła (...) zł i stanowi (...) kwoty zaliczki wypłaconej Wytwórcy za rok 2010. W związku z powyższym, zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy, Prezes URE naliczył odsetki w kwocie (...) zł od dnia, w którym (...) otrzymała pierwsza ratę zaliczki na rok 2010, tj. od 2 kwietnia 2010 r. do dnia wydania zaskarżonej decyzji.

W ramach postępowania administracyjnego dotyczącego korekty kosztów osieroconych za 2010 r. dokonano również weryfikacji okoliczności określonych w art. 37 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...) w odniesieniu do Wytwórcy za 2009 r. Przeprowadzona analiza obejmowała:

- dynamikę wielkości sprzedaży energii elektrycznej w 2009 r. w stosunku do 2008 r.,

- porównanie kosztów związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej danego wytwórcy w stosunku do średnich kosztów wytwarzania innych przedsiębiorstw energetycznych, wykonujących na terenie RP działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania,

- porównanie średniej ceny sprzedawanej energii elektrycznej uzyskiwanej przez danego wytwórcę w stosunku do średniej ceny rynkowej dla innych przedsiębiorstw energetycznych, wykonujących na terenie RP działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania.

Zdaniem Prezesa URE, przedmiotowa analiza pokazuje, że w zakresie badania dynamiki sprzedaży energii elektrycznej w 2009 r. w stosunku do 2008 r. (art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy (...)) oraz porównania kosztów związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej (art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy (...)) nie zachodzą rozbieżności wymagające przedstawienia wyjaśnień przez (...). Stwierdzono natomiast istotne odchylenie w zakresie kryterium określonego w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy (...), tj. średniej ceny sprzedawanej przez (...) energii elektrycznej, która w 2009 r. wyniosła 181,80 zł/MWh i była niższa o 12,87% od średniej ceny rynkowej przedsiębiorstw podobnych, która ukształtowała się na poziomie 208,66 zł/MWh.

W związku z powyższym, Prezes URE przeprowadził postępowanie wyjaśniające w ramach postępowania administracyjnego o ustalenie korekty rocznej kosztów osieroconych za 2009 r. oraz 2010 r., które miało na celu sprawdzenie czy przekroczenie to było spowodowane okolicznościami, za które (...) ponosi odpowiedzialność.

Na podstawie wyjaśnień Wytwórcy przekazanych przy piśmie z 9 lipca 2010 r. (znak: FB/32/6621/2010) oraz zgromadzonych w ramach postępowania administracyjnego informacji ustalono, że główne znaczenie dla wyników stwierdzonej rozbieżności w zakresie średniej ceny energii elektrycznej sprzedawanej przez (...) w stosunku do średniej ceny uzyskanej przez podmioty wchodzące w skład grupy podobnych przedsiębiorstw były warunki zawartej Umowy Ramowej w ramach wieloletniej umowy sprzedaży tej energii z jednym kontrahentem, tj. (...) SA. W tym zakresie Prezes URE ustalił, że w celu zawarcia umów sprzedaży energii elektrycznej na 2009 r. (...) nie przeprowadziła żadnego otwartego, konkurencyjnego trybu wyboru oferty handlowej. (...) poza sprzedażą wytworzonej energii elektrycznej w ramach umowy z (...) SA dokonywała marginalnej sprzedaży na rynku bilansującym (0,9% sprzedaży ogółem) oraz do odbiorców końcowych ((...)). Szczegółowe warunki handlowe takie, jak wolumen energii elektrycznej, rodzaj produktu oraz ceny były każdorazowo uzgadniane z (...) SA w Porozumieniach Transakcyjnych do Umowy Ramowej.

Na podstawie analizy złożonych przez (...) wyjaśnień Prezes URE stwierdził, iż nie potwierdzają one faktu, że odchylenie ceny sprzedawanej energii elektrycznej przez (...) od średniej ceny rynkowej grupy przedsiębiorstw podobnych, które przekroczyło dopuszczalne 5%, było spowodowane okolicznościami, na które (...) nie miała wpływu i za które nie ponosi odpowiedzialności i wobec tego, zgodnie z art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...), Prezes pomniejszył wartość korekty kosztów osieroconych za 2010 r. o kwotę 41 022 660 zł.

Zgodnie z art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...) wartość korekty kosztów osieroconych dla (...) powiększono o kwotę ww. sankcji, stąd łączna kwota korekty za 2010 r. z uwzględnieniem art. 30 ust. 1 oraz 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...) wyniosła (-) 84 352 935 zł, natomiast do zwrotu z uwzględnieniem odsetek, o których mowa w art. 35 ust. 2 pkt 3 ustawy pozostaje kwota 90 599 382 zł.

( decyzja, k. 3-10).

Odwołanie od powyższej decyzji, w dniu 18 sierpnia 2011 r. wniosła (...) S.A., zaskarżając decyzję w całości i wnosząc o:

1)  zmianę decyzji w całości poprzez ustalenie w decyzji, że kwota korekty rocznej kosztów osieroconych dla roku 2010 dla (...) S.A. z siedzibą w B. wynosi 50.958.486,90 zł, a kwotę tę (...) S.A. otrzyma od (...) S.A. z siedzibą w W. w terminie do dn. 30.09.2011 r.;

2)  ewentualnie - w przypadku uznania przez Sąd, że prowadzone postępowanie wyjaśniające nie dostarczyło dostatecznych podstaw do uwzględnienia zasadniczego wniosku powoda o zmianę przedmiotowej decyzji zgodnie z żądaniem wyrażonym w akapicie poprzedzającym – o uchylenie przedmiotowej decyzji w całości.

Spółka wniosła również o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono niezgodność z przepisami prawa materialnego i przepisami postępowania, a w szczególności:

(i) naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez błędną wykładnię pojęcia „przychody”, polegającą uznaniu, że nie oznacza ono przychodów rzeczywiście osiągniętych przez powoda, lecz przychody wyliczone przez Prezesa URE w drodze zastosowania uznaniowych kryteriów procedury takiego wyliczenia nieprzewidzianych w Ustawie, co w rezultacie doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych;

(ii) naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez błędną wykładnię pojęcia „przychody”, polegająca na uznaniu, że mogą być nimi przychody podmiotu innego, niż powód, prowadzącą do zastąpienia w decyzji kwoty rzeczywistych przychodów powoda przychodami „wirtualnymi” i w rezultacie do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych;

(iii) naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez błędną wykładnię pojęcia „przychody”, polegająca na uznaniu, że nie obejmuje ono przychodów wytwórcy wchodzącego w skład grupy kapitałowej uzyskanych z transakcji z podmiotami wchodzącymi w skład tej samej grupy kapitałowej, prowadzącą do zastąpienia w decyzji kwoty rzeczywistych przychodów powoda przychodami „wirtualnymi’ i w rezultacie do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych;

(iv) naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że przedmiotowy przepis może być stosowany do korygowania wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych dla wytwórcy wchodzącego w skład grupy kapitałowej, czyli do osiągnięcia celów, dla których przewidziany jest art. 32 Ustawy;

(v) naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że „rynek konkurencyjny”, o którym mowa w Ustawie, może oznaczać inny rynek niż powstały w wyniku rozwiązania na podstawie Ustawy kontraktów długoterminowych;

(vi) naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że pojęcie „rynek konkurencyjny” użyte w Ustawie powinno być rozumiane inaczej niż w przepisach z zakresu prawa konkurencji, prowadzącą do uznania, iż transakcje sprzedaży energii dokonane przez powoda nie odbyły się na rynku konkurencyjnym;

(vii) naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu (...), a także w zw. z art. 49 ust. 1 w zw. z art. 45a ust. 1 ustawy z dn. 10.04.1997 r. Prawo energetyczne (dalej Pe) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pojęcie „rynek konkurencyjny” użyte w Ustawie powinno być rozumiane inaczej niż w Prawie energetycznym, prowadzącą do uznania, iż transakcje sprzedaży energii dokonane przez powoda nie odbyły się na rynku konkurencyjnym;

(viii) naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przedmiotowy przepis może być stosowany do korygowania wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych ustalonej dla powoda w zależności od stosowanych przez powoda cen sprzedaży energii, czyli do osiągnięcia celów, dla których przewidziany jest art. 37 Ustawy;

(ix) naruszenie art. 30 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na dokonaniu na podstawie przedmiotowego przepisu korekty przychodów powoda i jego następców prawnych, w sytuacji gdy skorygowanie kwoty tych przychodów może nastąpić jedynie w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 37 Ustawy;

(x) naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że możliwość zastąpienia rzeczywistych przychodów powoda przychodami „wirtualnymi” wynika z realizacji decyzji Komisji Europejskiej;

(xi) naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez błędną wykładnię pojęcia „rynek konkurencyjny” polegającą na przyjęciu domniemania, że relacje gospodarcze w ramach grupy kapitałowej z definicji nie są relacjami rynkowymi oraz automatycznie wyłączają możliwość swobodnego podejmowania decyzji gospodarczych;

(xii) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na uznaniu, że powód nie miał możliwości swobodnego podejmowania decyzji gospodarczych w zakresie ustalenia ceny sprzedaży energii elektrycznej, co doprowadziło do nieuwzględnienia przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych, jako rzekomo nieosiągniętych na rynku konkurencyjnym, i w konsekwencji do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010;

(xiii) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na uznaniu, iż opłaty za niewykorzystane zdolności wytwórcze powoda nie stanowią składnika ceny sprzedaży energii elektrycznej, co doprowadziło do nieuwzględnienia przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej i w konsekwencji do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010;

(xiv) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na uznaniu, że średnia cena sprzedaży energii elektrycznej przez powoda nie była ceną rynkową, co doprowadziło do nieuwzględnienia przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych jako rzekomo nieosiągniętych na rynku konkurencyjnym i w konsekwencji do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010;

(xv) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieprawidłowym określeniu grupy przedsiębiorstw podobnych i osiąganej przez nie średniej rynkowej ceny sprzedaży energii elektrycznej, co doprowadziło do błędnego zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 3) ustawy o rozwiązaniu (...);

(xvi) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym obliczeniu średniej rynkowej ceny sprzedaży energii elektrycznej dla przedsiębiorstw podobnych w rozumieniu art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...), w wyniku pominięcia ceny sprzedaży energii elektrycznej osiągniętej przez powoda;

(xvii) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na niezasadnym przyjęciu, że różnica pomiędzy ceną sprzedaży energii elektrycznej uzyskaną przez powoda a średnią rynkową ceną sprzedaży energii elektrycznej ustaloną przez Prezesa URE dla grupy przedsiębiorstw podobnych, o której mowa w art. 37 ust. 1 pkt 3) ustawy o rozwiązaniu (...) powstała na skutek okoliczności, za które powód ponosi odpowiedzialność co doprowadziło do bezpodstawnego dokonania przez Prezesa URE korekty, o której mowa w art. 37 ust. 3 Ustawy;

(xviii) w wypadku przyjęcia zasadności zastosowania przy wydawaniu decyzji art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...) naruszenie art. 37 ust. 3 Ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na błędnej weryfikacji wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych w wyniku nieuwzględnienia cen przyjętych przez Prezesa URE za podstawę obliczenia przychodu powoda w decyzji Prezesa URE dotyczącej korekty rocznej kosztów osieroconych za rok 2009 (Decyzja Prezesa URE z dnia 29 lipca 2010 znak: (...)), co prowadzić będzie do nadmiernej weryfikacji korekty rocznej (zarzut ewentualny);

(xix) naruszenie art. 35 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez jego niezasadne zastosowanie pomimo braku podstaw prawnych do naliczenia powodowi odsetek na podstawie tego przepisu;

(xx) naruszenie art. 35 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że stawki odsetek mają charakter stawek stałych, a nie stawek progresywnych (w wypadku przyjęcia przez Sąd zasadności naliczenia odsetek);

(xxi) naruszenie art. 35 ustawy o rozwiązaniu (...) poprzez jego błędna wykładnię, polegającą na przyjęciu, że odsetki nalicza się od całej wartości korekty rocznej kosztów od dnia, w którym wytwórca otrzymał pierwszą ratę zaliczki (w wypadku przyjęcia przez Sąd zasadności naliczenia odsetek);

(xxii) naruszenie art. 6 ustawy z dn. 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.), 7 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie przez Prezesa URE wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez uznaniowe przyjęcie definicji pojęć „przychody” oraz „rynek konkurencyjny” odbiegających od jednoznacznej, literalnej wykładni tych pojęć;

(xxiii) naruszenie art. 9 k.p.a. oraz art. 11 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie przez Prezesa URE wyjaśnienia w decyzji sposobu kalkulacji korekty kosztów osieroconych dla powoda za 2010 rok;

(xxiv) naruszenie art. 7 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie przez Prezesa URE wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez nieuwzględnienie przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów powoda ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych jako rzekomo nieosiągniętych na rynku konkurencyjnym, a w konsekwencji - nieprawidłowe ustalenie wysokości korekty kosztów osieroconych za 2010 rok;

(xxv) naruszenie art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a. i 73 k.p.a. w zw. z art. 74 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę dostępu do części materiału dowodowego wskazanego w ust. 5 i 6 petitum i bezpodstawne powołanie się na przesłankę ważnego interesu państwowego, w rezultacie czego powód nie miał możliwości zapoznania się z całością materiału dowodowego i ustosunkowania się do całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie.

( odwołanie, k. 12-90).

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2011 r., po dokonaniu ponownej analizy akt sprawy oraz zarzutów zawartych w odwołaniu, Prezes URE stwierdził, że brak jest podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, podtrzymał argumenty wskazane w uzasadnieniu decyzji i wniósł o oddalenie odwołania.

( odpowiedź na odwołanie, k. 408-425 verte).

Powyższe stanowisko w sprawie zostało podtrzymane w piśmie procesowym następcy prawnego odwołującej się Spółki – tj. (...) S.A. z siedzibą w B., datowanym na dzień 30 września 2013 r.

( pismo procesowe powoda, k. 483-505).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. z siedzibą w B. k. O., której następcą prawnym jest (...) S.A. z siedzibą w B. (dalej jako (...)) jest wytwórcą uwzględnionym w kalkulacji kosztów osieroconych wytwórców i uwzględnianym w korektach kosztów osieroconych według załącznika nr 7 do ustawy z dnia z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej.

(...) należy do grupy (...), gdzie (...) SA ma (...) akcji w (...).

(dowód: statut spółki (...) SA, k. 104, Porozumienie w sprawie zasad współpracy (...) SA ze spółkami z Grupy (...), k. 428, fakt przyznany na podstawie art. 230 k.p.c., k. 411 ).

Stosownie do załącznika nr 2 do ww. ustawy, maksymalna wysokość kosztów osieroconych dla na dzień 1 stycznia 2007 r. wynosiła 1.965.700.000 zł, natomiast na rok 2010 była przewidziana kwota 57.668.363 zł dla wyniku finansowego prognozowanego na poziomie 214.541.311 zł, a stanowiącego wartość netto z działalności operacyjnej skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego.

(dowód: informacja z Rejestru Przedsiębiorców KRS, k. 507-517; Załącznik nr 7 do ustawy o rozwiązaniu (...) Wykaz jednostek wytwórczych uwzględnionych w kalkulacji kosztów osieroconych wytwórców i uwzględniany w korektach kosztów osieroconych; Załącznik nr 2 do ustawy o rozwiązaniu (...) Maksymalne wysokości kosztów osieroconych dla poszczególnych wytwórców; Załącznik nr 3, Załącznik nr 5 do ustawy o rozwiązaniu (...) Prognozowana wartość wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego).

Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. (...) S.A. przekazała Prezesowi URE, na podstawie art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej, oświadczenie o wyborze sposobu dokonania korekty rocznej kosztów osieroconych za 2010 rok, zgodnego z art. 30 ust. 1 tej ustawy oraz wniosek o wypłatę zaliczki na ten rok w kwocie 71.752.537 zł.

(dowód: pismo (...) S.A., znak: FB/92/2009, k. 1-2 akt admin.).

Pismem z dnia 31 marca 2011 r. Prezes URE przekazał (...) S.A. „ Informację dla wytwórców i innych podmiotów, które wchodzą w skład grup kapitałowych, o szczegółowym zakresie i sposobie przekazywania informacji i danych niezbędnych do obliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych i kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym za 2010 r.” wraz z załącznikami tabelarycznymi oraz zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych za 2010 r. Powyższe pismo zawierało także wezwanie do przedstawienia danych i informacji wskazanych w ww. Informacji.

(dowód: pismo Prezesa URE znak (...) wraz z załącznikami, k. 59-81 akt admin.).

Pismem z dnia 9 maja 2011 r., uzupełnionym pismami z dnia 1 lipca 2011 r., 15 lipca 2011 r. oraz 20 lipca 2011 r., Elektrownia (...) przesłała stosowne informacje i dane dla celów ustalenia korekty rocznej kosztów osieroconych

(dowód: pisma (...) S.A. wraz z załącznikami znak: (...), k. 105-192 akt admin.; znak: (...), k. 228-419 akt admin.; znak: (...), k. 509-513 akt admin.; znak: (...), k. 547-551 akt admin.).

Dla obliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych przypadających (...) SA należało dokonać następujących po sobie działań przewidzianych ustawą o rozwiązaniu (...) a wymagających podstawienia danych liczbowych do wzorów podanych w:

⚫

art. 30 ust. 1

⚫

art. 27 ust. 4

W zależności od stanu faktycznego (tu według Prezesa URE taki stan zaistniał) powyższe działania podlegały skorygowaniu w oparciu o:

⚫

art. 35

⚫

art. 37 ust. 1 pkt 3.

Prezes URE ustalił wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, oznaczoną symbolem (...)(i-1)”, dla roku 2010 następującego według wzoru, wskazanego w art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...):

gdzie poszczególne symbole oznaczają:

(...)(i-1) - kwotę kosztów osieroconych dla danego wytwórcy określoną w załączniku nr 3 do ustawy, dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy „i”, kwota ta dla 2010 roku wyniosła dla wytwórcy (...) zł,

i - rok, w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych, tutaj rok 2011,

j - kolejne lata między rokiem 2007 a rokiem poprzedzającym dany rok kalendarzowy „i”, tutaj kolejne lata pomiędzy rokiem 2007 a rokiem 2010,

Sj - stopę aktualizacji, równą stopie rentowności pięcioletnich obligacji skarbowych emitowanych na najbliższy dzień poprzedzający dzień 30 czerwca danego roku „j”, według danych opublikowanych przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz Główny Urząd Statystyczny, powiększoną o różnicę pomiędzy stopą kredytu redyskontowego a stopą depozytową NBP obowiązującymi w dniu 30 czerwca danego roku „j”; za rok 2007 – (...), za rok 2008 – (...), za rok 2009 – (...), za rok 2010 – (...) ,

ΔWdk(i-1) – różnicę między rzeczywistą wartością wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy „i”, w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych, a prognozowaną wartością tego wyniku dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy „i”, w którym jest obliczana ta korekta, określoną w załączniku nr 5 do ustawy, różnica ta wynosiła (...) zł,

(...)(i-1) – wypłaconą wytwórcy kwotę zaliczek na poczet kosztów osieroconych w roku poprzedzającym dany rok kalendarzowy „i”, zaliczki wypłacone za 2010 r. wynosiły (...) zł,

r1 – stopę dyskonta, określoną w załączniku nr 6 do ustawy, dla kolejnych lat wynoszącą (...).

Wzór zawierał zmienne, które podlegały ocenie Prezesa URE, chodzi o ΔWdk(i-1). Rzeczywista wartość wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego za 2010 była kalkulowana zgodnie z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu (...) na podstawie przychodów wytwórcy, osiągniętych w warunkach konkurencyjnego rynku energii elektrycznej ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych oraz odpowiadających im kosztów działalności operacyjnej, w tym kosztów stałych, zmiennych, kosztów zarządu i sprzedaży.

Dla wzoru z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu (...) na obliczenie wartości wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej przyjęto:

a.  przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w 2010 r. w wysokości 1.689.394.388 zł. Dla wyliczenia tych przychodów uwzględniono (i) średnią cenę sprzedaży w wysokości 190,72 zł/MWh dla 8 118 251 MWh pomijając cenę 173,20 zł/MWh za sprzedaż do (...) SA jako relewantną do obliczenia przychodu ze sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, co dało (...) zł; (ii) sprzedaż niewykorzystanych rezerw mocy do (...) SA o wartości (...) zł; (iii) sprzedaż energii elektrycznej do odbiorców końcowych oraz sprzedaż energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych do operatora systemu przesyłowego w kwocie (...) zł;

b.  koszty działalności operacyjnej związane ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych w kwocie 1 575 295 510 zł obejmujące: (i) koszty stałe wytworzenia w wysokości 351 325 700 zł (z wyłączeniem amortyzacji bilansowej i uwzględnieniem amortyzacji podatkowej), (ii) koszty zmienne wytworzenia w wysokości 1 111 086 120 zł (z wyłączeniem kosztów i rezerw zaksięgowanych na poczet rozliczenia brakujących uprawnień do emisji CO2), (iii) koszty ogólnego zarządu w wysokości 74 371 930 zł (z wyłączeniem amortyzacji bilansowej) oraz (iv) koszty sprzedaży w wysokości 5 712 000 zł. Ponadto do kosztów ww. działalności operacyjnej dodano (v) kwotę rzeczywistych wydatków na zakup brakujących uprawnień do emisji CO2, które zostały poniesione przez wytwórcę w związku z rozliczeniem emisji za 2010 r. w kwocie 32 799 760 zł;

c.  obowiązującą w 2010 roku stawkę podatku dochodowego od osób prawnych na poziomie (...);

d.  amortyzację w odniesieniu do rzeczowych środków trwałych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej obliczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowych od osób prawnych dla roku kalendarzowego ‘j”, która w 2010 r. wynosiła u (...) (...)zł.

Wartość wyliczonych kosztów osieroconych przed pomniejszeniem o element

(...)(i-1) wynosiła (...) zł, a po uwzględnieniu (...) zł jako wypłaconej zaliczki (...)(i-1) stanowiła wartość ujemną (-) (...) zł.

Prezes URE ustaloną tak kwotę w oparciu o art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...) pomniejszył o (...) zł z uwagi na przyjęcie odpowiedzialności (...) za sprzedaż energii elektrycznej w 2009 r. po średniej cenie 181,80 zł/MWh co było o 12,87% niższe od średniej ceny rynkowej grupy przedsiębiorstw podobnych ukształtowanej na poziomie 208,66 zł/MWh.

Zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy, naliczył odsetki w kwocie (...) zł od dnia, w którym Spółka otrzymała pierwsza ratę zaliczki na rok 2010, tj. od 2 kwietnia 2010 r. do dnia wydania zaskarżonej decyzji;

Łączna kwota korekty za 2010 r. z uwzględnieniem art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...) została ustalona przez Prezesa URE na kwotę (-) (...) zł, natomiast z uwzględnieniem odsetek, o których mowa w art. 35 ust. 2 pkt 3 ustawy, wyniosła (...) zł.

(dowód: uzasadnieniezaskarżonej decyzji P. z dnia 21 października 2011 r.).

Wysokość zaliczek na poczet kosztów osieroconych została wypłacona (...) Elektrowni (...) w 2010 r. przez (...) SA, w kwocie (...) zł, zgodnie ze złożonym wnioskiem. Zaliczka wypłacona została w czterech równych ratach, każda po (...) zł w dniach 2.04.2010 r., 5.07.2010 r., 5.10.2010 r., 5.01.2011 r.

(dowód: informacja (...) SA z dnia 5 stycznia 2011 r., znak: (...) (...), k. 5 akt admin., okoliczność bezsporna).

Pismem z dnia 22 lipca 2011 r. Prezes URE powiadomił wytwórcę o zakończeniu postępowania dowodowego i o możliwości zapoznania się z całością akt sprawy oraz wypowiedzenia się odnośnie zebranego materiału dowodowego.

(dowód: pismo Prezesa URE znak: (...), k. 552 akt admin.).

Powyżej opisany stan faktyczny został ustalony przez Sąd w oparciu o ww. dowody, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły wątpliwości.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.

Sprawy o korektę kosztów osieroconych sprowadzają się do weryfikacji prawidłowości podstawienia danych do określonych ustawą o rozwiązaniu (...) wzorów. Jedynie okoliczności, które decydują o parametrach mających wpływ na zmienne wzorów mają znaczenie w sprawie.

W niniejszym sporze nie były kwestionowane dane przyjęte do obliczeń zmiennych:

(i)  (...)(i-1) (...) zł,

(ii)  i = 2011,

( (...))  j = kolejne lata między rokiem 2007 a rokiem 2010,

(iv)  sj za rok 2007 – 7,230%, za rok 2008 – 7,905%, za rok 2009 – 7,533%, za rok 2010 – 6,894%,

(v)  (...)(i-1) = (...) zł

(vi)  K j = (...) zł,

(vii)  T j = 19%,

(viii)  A j = (...) zł

(...) zarzucając w odwołaniu naruszenie przepisów ustawy o rozwiązaniu (...) dążył do wykazania, że zostały źle podstawione dane liczbowe do zmiennych ΔWdk(i-1) i Dj, co spowodowało, że kwoty odpowiednio 61 717 781 zł i 1 689 394 388 zł zmieniły wynik należnych wytwórcy kosztów osieroconych, skorygowanych – nieprawidłowo w ocenie odwołującego – dodatkowo o art. 35 i 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...).

Zarzuty podniesione przez odwołującego można podzielić na te, które dotyczą (i) ustalenia przychodu Dj co przełożyło się na zmienną ΔWdk(i-1) i wskazują one na naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu (...) oraz art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...) i art. 49 ust. 1 w zw. z art. 45a ust. 1 Pe a zostały wymienione od (i) do (xiv), (ii) nieprawidłowego obliczenia odsetek co spowodowało korektę przy zastosowaniu art. 35 ustawy o rozwiązaniu (...) a wymienione od (xix) do (xxi), ( (...)) uznania odpowiedzialności (...) za cenę sprzedaży energii w 2009 r. i zastosowanie art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...) opisane od (xv) do (xviii).

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu (...) oraz art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...) i art. 49 ust. 1 w zw. z art. 45a ust. 1 Pe akcentują nieprawidłowe przyjęcie „rynku konkurencyjnego” co wpłynęło na przychód (...), gdyż jako średnie ceny sprzedaży nie zostały uwzględnione ceny energii z kontraktów (...) z (...) SA, tylko średnie ceny energii ze sprzedaży dokonywanej przez grupę (...) na rynek konkurencyjny. Nie zasługują one na uwzględnienie z poniższych względów (odpowiadających kolejności podanej w odwołaniu):

Zgodnie z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu (...) koszty osierocone równoważą wydatki wytwórcy niepokryte przychodami ze sprzedaży na rynku konkurencyjnym. Zawsze więc przychód musi być weryfikowany przez sposób jego uzyskania, inaczej mówiąc „na jakim rynku” nastąpiła sprzedaż wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych. Tylko taka sprzedaż, która pochodzi z rynku konkurencyjnego stanowi rzeczywisty przychód wytwórcy przyjmowany na potrzeby obliczenia korekty kosztów osieroconych. Jak odwołujący podkreśla rzeczywisty przychód (...) był inny, jednak ten przychód prawidłowo nie został uwzględniony w obliczeniach, gdyż został uzyskany w warunkach rynku, który Prezes URE ocenił jako rynek niekonkurencyjny. Prezes URE ma uprawnienie do weryfikacji przychodu wytwórcy, bowiem wzory z art. 27 ust. 4 i art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...) posługują się sformułowaniami „wysokość kosztów osieroconych wytwórcy (…) oblicza się” „Prezes URE (…) w drodze decyzji administracyjnej, ustala wysokość korekty kosztów osieroconych” co odwołuje się do rozumienia kosztów osieroconych z art. 2 pkt 12 ustawy, a tam wyraźnie dla przychodów znajduje się zawężenie do rynku konkurencyjnego. Ponadto zmienna Dj ze wzoru z art. 27 ust. 4 ustawy zawiera takie samo określenie przychodów jak art. 2 pkt 12 ustawy „sprzedaż energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym”.

Przychód (...) ze sprzedaży energii elektrycznej został obliczony z zastosowaniem cen po jakich spółki z Grupy (...) sprzedawały energię elektryczną do podmiotów spoza tej grupy (190,72 zł/MWh). Takie ustalenie przychodu wytwórcy znalazło zastosowanie w niniejszej sprawie, bowiem sprzedaż energii elektrycznej przez (...) do (...) SA nie była przychodem osiągniętym z rynku konkurencyjnego.

Prezes Urzędu nie tyle przyjął koncepcję przychodu uzyskiwanego przez jeden podmiot za pośrednictwem innego podmiotu, tylko uznał, że warunki panujące w grupie (...) wyłączają konkurencję i poprzez specjalizację zadań wewnątrz grupy to grupa kapitałowa jest podmiotem uczestniczącym na rynku konkurencyjnym. Zdaniem Sądu istotą jest konkurencja pomiędzy uczestnikami rynku energii elektrycznej co przekłada się na ustalenie, kto tak naprawdę jest uczestnikiem tego rynku. W niniejszej sprawie Prezes URE ustalił, że uczestnikiem rynku konkurencyjnego sprzedaży energii elektrycznej jest Grupa (...) a nie (...) i dlatego ceny sprzedaży spółek obrotu tej grupy na rynek konkurencyjny zostały uznane za ceny określające przychód (...). Nie przychód dowolnej spółki z Grupy (...) jest przychodem (...), tylko cena sprzedaży spółek obrotu jest ceną kształtującą wartość przychodu (...).

Ceny sprzedaży energii (...) do (...) SA nie były cenami z rynku konkurencyjnego bowiem wewnątrz Grupy (...) nie było konkurencji. Wniosek Prezesa URE o niekonkurencyjnych cenach sprzedaży (...) do (...) SA opierał się na koncepcji single economic unit znajdującej uzasadnienie w analizie dokumentów „Model biznesowy Grupy (...)”, „Porozumienie w sprawie zasad współpracy (...) SA ze spółkami grupy (...)” (k. 228-241 akt admin., k. 428- 465 akt sądowych).

Koncepcja single economic unit jest wypracowana we wspólnotowym prawie konkurencji i wiąże się z koncepcją podmiotu gospodarczego odpowiedzialnego za naruszenie zasad konkurencji. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że zachowanie spółki zależnej można przypisać spółce dominującej między innymi w wypadku, gdy mimo posiadania odrębnej osobowości prawnej spółka zależna nie określa w sposób samodzielny swojego zachowania rynkowego, lecz zasadniczo stosuje się do poleceń wydawanych jej przez spółkę dominującą, w szczególności z uwzględnieniem więzów gospodarczych, organizacyjnych i prawnych łączących oba te podmioty prawa (zob. wyrok TS z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-98/08 P Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8237, pkt 58; a także wyrok z dnia 29 września 2011 r. w sprawie C-520/09 P Arkema SA v. Komisja Europejska (www.eur-lex.europa.eu)).

Struktura organizacyjna single economic unit może składać się z wielu formalnie niezależnych podmiotów (osób fizycznych lub prawnych), jeżeli (i) wskutek funkcjonalnych powiązań, (ii) w praktyce rynkowej realizują wspólnie tożsamy cel gospodarczy lub szczególny długoterminowy cel gospodarczy (iii) zachowując się jednolicie w taki sposób, że niemożliwe jest, by odgrywały względem siebie role konkurentów, (iv) stosują instrukcje drugiej spółki. Na gruncie prawa polskiego konstrukcja jest przyjęta w art. 14 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

W prawie europejskim funkcjonuje domniemanie wzruszalne, że wystarczy, jeżeli cały kapitał zakładowy spółki zależnej stanowi własność spółki dominującej aby przyjąć, że ta ostatnia wywiera decydujący wpływ na politykę gospodarczą swej spółki zależnej. Chyba, że spółka, na której spoczywa ciężar obalenia tego domniemania przedstawi wystarczające dowody pozwalające wykazać, że zachowuje się na rynku w sposób samodzielny (por. pkt 41 wyroku z dnia 29 września 2011 r. w sprawie C-520/09 P Arkema SA v. Komisja Europejska ( www.eur-lex.europa.eu).

Koncepcja single economic unit posłużyła do oceny relacji konkurencji wewnątrz Grupy (...). Materiał dowodowy wskazuje, że (...) SA miał 85% akcji (...). Jak wyjaśnił (...) „Model biznesowy Grupy (...)” zakładał, że (...) włączona do obszaru Wydobycie i Wytwarzanie miała sprzedawać całość energii elektrycznej do tzw. obszaru hurtowego (...). W ramach struktury organizacyjnej Grupy, (...)pełnił rolę zarządzającego całym obrotem energią elektryczną, a (...) uzyskiwała dostęp do hurtowego rynku energią za pośrednictwem (...). Grupa (...) uznała za konieczne sprzedawanie przez obszar wydobycie i wytwarzanie ( (...)) w tym (...) całości energii elektrycznej do obszaru (...) (k. 229 akt admin.). Przyjęty model ograniczał bezpośrednią sprzedaż wytwórcy a przyjmował odsprzedaż energii przez podmiot zajmujący się ich obrotem (por. art. 3 pkt 6a Pe). „Porozumienie w sprawie zasad współpracy (...) SA ze spółkami grupy (...)” było realizowane (zeznania świadka R. P.). Z preambuły porozumienia wynika ograniczenie konkurencji wewnętrznej (pkt E lit. b, s. 12 porozumienia), (...) SA zaś odpowiada za kształtowanie polityki handlowej grupy w obszarze obrotu energią elektryczną i produktami powiązanymi (pkt 4.3.2, s. 25 porozumienia). (...) SA jest spółką dominującą w rozumieniu art. 4 §1 pkt 4 k.s.h. (pkt B preambuły, s. 11 porozumienia oraz statut (...) SA, k. 104 ), a to oznacza, że wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej (albo spółdzielni zależnej) i jedynie jako przykład takiego działania ustawa wymienia „w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7” [k.s.h.]).

W ocenie Sądu Prezes URE dowiódł, że sprzedaż (...) nie była sprzedażą na rynku konkurencyjnym. To Grupa (...) działa na rynku konkurencyjnym, a nie (...) jako wytwórca wchodzący w jej skład.

Nie ma potrzeb weryfikacji wydatków w aspekcie ich ponoszenia na rynku konkurencyjnym, gdyż taka ingerencja nie jest przewidziana ustawą o rozwiązaniu (...) ani w art. 2 pkt 12 ani w art. 27 ust. 4. Jedynie przy przychodach znajduje się odniesienie do „rynku konkurencyjnego”, stąd zdaniem Sądu nie ma podstaw do wykładni rozszerzającej.

Transakcje sprzedaży energii elektrycznej zostały zweryfikowane przez Prezesa URE nie dlatego, że zostały rozróżnione transakcje wewnątrz grupy kapitałowej i poza grupą, tylko dlatego, że ocena transakcji zależała od tego, czy działania (...) odbywały się w warunkach konkurencji. Prezes URE nie uwzględnił przy kalkulacji kosztów osieroconych wyniki innego podmiotu, tylko jak już wskazano ocenił transakcje (...) w aspekcie reguł konkurencji.

Po rozwiązaniu kontraktów długoterminowych miał powstać rynek konkurencyjny. Z uzasadnienia projektu ustawy wynika, że na takim rynku w wyniku konkurencji między wytwórcami powinno dojść do poprawy efektywności działania wytwórców i innych podmiotów sektora energetycznego (k. 114). Sąd podziela stanowisko, że rynek konkurencyjny to co do zasady rynek powstały po rozwiązaniu kontraktów długoterminowych. Samo rozwiązanie umów długoterminowych nie oznacza jednak, że każda sprzedaż energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych następuje a priori na rynku konkurencyjnym. W ocenie Sądu rynek konkurencyjny jest rynkiem po rozwiązaniu umów długoterminowych, ale na którym muszą panować mechanizmy właściwe dla gospodarki rynkowej tj. rywalizacji czy inaczej współzawodnictwa samodzielnych/niezależnych przedsiębiorców. Zdaniem Sądu dla każdego konkretnego przypadku należy dokonywać analizy panujących na powstałym rynku warunków konkurencji i badać czy sprzedaż nastąpiła przy zachowaniu swobody kontraktowania, autonomii decyzyjnej wytwórcy.

Nietrafne jest utożsamianie rynku konkurencyjnego z rynkiem właściwym. Rynek właściwy jest kryterium ułatwiającym stworzenie płaszczyzny badania, czy zachodzą naruszenia konkurencji, natomiast rynek ma być konkurencyjny jako miejsce zachowania mechanizmów konkurencji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 maja 2013 r. (III SK 34/13) analiza rynku jest warunkiem sine qua non uznania za prawidłowe dokonanej przez Prezesa Urzędu oceny, że sprzedaż energii przez powoda nie miała miejsca na rynku konkurencyjnym. W wyroku tym Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że znaczenie „rynku konkurencyjnego” ujęte w art. 2 pkt 12 i art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu (...) nie jest tożsame z uregulowaniem art. 49 Pe, jest zaś pojęciem języka prawnego. Pojęcie to odnosi się do obiektywnie istniejącego bytu, jakim jest rynek, na którym sprzedawana jest energia elektryczna. (...) jako wytwórca sprzedający energię do (...) SA nie działał na rynku konkurencyjnym sprzedaży energii elektrycznej przez wytwórców.

Korekta z art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...) dotyczy cen sprzedaży energii elektrycznej przez wytwórcę, natomiast art. 30 w zw. z art. 27 ust. 4 ustawy określa z jakiego rynku przychód jest brany pod uwagę przy korekcie kosztów osieroconych.

Konstrukcja z art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...) służy weryfikacji cen sprzedawanej energii elektrycznej przez wytwórcę. Ustawa nie upoważnia zaś do ustalania cen na gruncie art. 30 tylko przychodu wytwórcy. Prezes URE musi ustalić jaki jest przychód z rynku konkurencyjnego, jeżeli podawany przez wytwórcę nie kwalifikuje się jako uzyskany na rynku konkurencyjnym. W niniejszej sprawie dla obliczenia przychodu przyjęta została cena sprzedaży przez spółki obrotu Grupy (...) tylko dlatego, że dopiero sprzedaż spółek obrotu była sprzedażą na rynku konkurencyjnym. W takiej sytuacji watpliwe jest stosowanie wobec (...) art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy, bowiem jego sprzedaż była sprzedażą wewnątrz Grupy (...) i jako nie uzyskana na rynku konkurencyjnym nie podlega porównaniu do średniej ceny rynkowej, co jest kryterium przewidzianym do zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Decyzja Komisji Europejskiej jak ocenił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 maja 2013 r. nie uzależnia realizacji zatwierdzonego nią programu pomocy publicznej od obowiązku sprzedaży energii na giełdzie energii, bądź na podstawie umów dwustronnych zawieranych z podmiotami spoza grupy kapitałowej albo – w przypadku zawierania umowy sprzedaży z takim podmiotem – na takich samych warunkach, jak ustalone w umowach z podmiotami spoza grupy kapitałowej. Decyzja Komisji Europejskiej dalej stwierdza SN nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu zakwalifikowaniu sprzedaży energii spółce obrotu z tej samej grupy kapitałowej jako sprzedaży na rynku konkurencyjnym. Ustawa o rozwiązaniu (...) została poddana ocenie „Metodologii” (Komunikat Komisji Europejskiej z dnia 26.07.2001 r. dotyczący metodologii analizy pomocy państwa związanej z kosztami osieroconymi (List Komisji SG 2001 D/290869). Prezes URE wypełnia więc postanowienia ustawy o rozwiązaniu (...) a nie realizuję Decyzję Komisji. Z Metodologii wynika, że Komisja zawsze zastrzega sobie możliwość kontroli faktycznej realizacji programu pomocy publicznej uznanego za zgodny z unijnym prawem pomocy.

Dla zrozumienia grupy kapitałowej ustawa o rozwiązaniu (...) odsyła do ustawy o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 44 ustawy o rachunkowości przez grupę kapitałową rozumie się jednostkę dominującą wraz z jednostkami zależnymi. Działanie w grupie (...) zostało uregulowane w „Porozumieniu w sprawie zasad współpracy (...) SA ze spółkami z Grupy (...)” z dnia 27 marca 2008 r., które weszło w życie z dniem podpisania przez strony (pkt 23.2 s. 58 porozumienia). Porozumienie ograniczało konkurencję wewnętrzną między spółkami a (...) SA, (...) SA jako podmiot bezpośrednio lub pośrednio kontrolujący spółki wchodzące w skład grupy był uprawniony do tworzenia strategii grupy a tym samym wpływania na kształt poszczególnych strategii linii biznesowych grupy (pkt E preambuły i pkt 1.1 porozumienia). W obszarze obrót energią elektryczną i produktami powiązanymi miały być stworzone zasady współpracy w oparciu o które spółki grupy miały prowadzić działalność w zakresie obrotu energią elektryczną (pkt 4.3.1 i 4.4.1 porozumienia). Takie zasady nie zostały stworzone według oświadczenia zarządu (...) (k. 519). Niemniej jednak były stosowane (zeznania świadków R. P. 00:53:28, R. B. 01:28:16). Stworzone zasady Porozumienia i ich respektowanie wyłączało samodzielność (...) przy sprzedaży energii elektrycznej na rynku hurtowym.

Wniosek o braku autonomii (...) w ramach grupy (...) wzmacnia koncepcja single economic unit. Ciężar dowodu spoczywał na Prezesie URE i Prezes w ocenie Sądu wykazał, że obowiązujące zasady działania grupy kapitałowej wyłączyły autonomię decyzyjną (...) jako spółki wchodzącej w jej skład. (...) oprócz powoływania się na działanie (...) w warunkach konkurencji tezy tej nie udowodnił. Wbrew twierdzeniu (...) wytwórca ten nie kształtował swobodnie umów z (...) SA (zeznania świadków R. P., R. B., M. P.).

Sąd rozpoznający sprawę stoi na stanowisku, że przepisy ustawy o rozwiązaniu (...) podlegają ścisłemu stosowaniu, co przekłada się również na parametr zmiennej Dj, do której podstawia się sprzedaż energii elektrycznej, a nie inne elementy wpływające na jej cenę.

(...) zawarł wstępne porozumienie transakcyjne (...) (...) O. (...) z dnia 8 stycznia 2010 r. z (...) SA (k. 330-333), umowę sprzedaży energii elektrycznej na potrzeby regulacyjne portfela obrotu nr 1/R/ (...) O./2010 z dnia 22 stycznia 2010 r. z (...) SA (k. 335- 344), umowę sprzedaży energii elektrycznej (...) (...) O./2010 z dnia 22 stycznia 2010 r. z (...) SA (k. 346-353).

W pierwszym kontrakcie (...) O. (...) wstępne porozumienie obowiązującym od 8 stycznia do 20 stycznia 2010 r. cena za 3 783 612 MWh została określona na poziomie 185,37 zł/MWh a cena za zakup z zarezerwowanych zdolności wytwórczych w ilości 3 974 470 MWh stanowiła kwotę 132,72 zł/MWh, sama zaś cena rezerwacji zdolności wytwórczych dla poziomu 7 595 268 MWh wynosiła 32,42 zł/MWh. Już z tego porównania widać, że (...) zgodziła się porównywalny wolumen energii zarezerwowanej sprzedać za cenę znacznie niższą od ceny sprzedaży. (...) nie udowodniła, aby w roku 2010 były trudności ze sprzedażą energii tak, że ekonomicznym rozwiązaniem stawała się sprzedaż zdolności wytwórczych.

W drugim kontrakcie (...) O. (...) obowiązującym od 21 stycznia 2010 r. sprzedaż była przewidziana na potrzeby regulacyjne portfela obrotu w ilości 6 991 438 MWh za cenę netto 165,14 zł/MWh obejmującą składnik stały 32,42 zł/MWh i składnik zmienny 132,72 zł/MWh.

W kontrakcie dotyczącym umowy sprzedaży energii elektrycznej 1/ (...) O. (...) obowiązującym od dnia 21 stycznia 2010 r. cena zakupu energii 3 697 212 MWh wynosiła 185,37 zł/MWh.

Dane z kontraktów nie wskazują jakie elementy składowe były wliczone w cenę energii poza jednym przypadkiem uwzględnienia czynnika stałego i zmiennego. W porozumieniu wstępnym w cenie sprzedaży nie wyszczególniono elementów składowych, a osobną pozycję stanowiły zarezerwowane zdolności wytwórcze i zakup z zarezerwowanych zdolności wytwórczych. Elementy będące składnikiem ceny kontraktu nie są ceną sprzedaży energii elektrycznej w zmiennej Dj. Mogą wpływać na cenę sprzedaży, ale do wzoru podstawia się przychód ze sprzedaży energii elektrycznej, a nie innych elementów kontraktu.

Mechanizm weryfikacji cen z umów (...) z (...) SA w stosunku do ceny sprzedaży energii elektrycznej ukształtowanej w oparciu o rynek konkurencyjny w podobnych kontraktach do kontraktu (...) ma w ocenie Sądu znaczenie drugorzędne. Wyznaczanie wzorca kontaktów podobnych i ustalenie cen średniej z tych kontraktów było zbędne bowiem o braku sprzedaży przez (...) na rynek konkurencyjny zdecydowało przede wszystkim ukształtowanie relacji w Grupie (...). Poza tym wyznaczanie średniej cen z kontraktów podobnych jest niekonsekwencją działania Prezesa URE, bowiem albo (...) ze względu na uczestnictwo w Grupie (...) uzyskuje przychody nie z „rynku konkurencyjnego”, albo (...) pomimo działania w Grupie (...) uzyskuje przychody na rynku konkurencyjnym. Tylko w tym drugim przypadku miałby sens weryfikacji cen z kontraktów z (...) SA do kontraktów podobnych z rynku konkurencyjnego. Słusznie (...) wskazał, że mechanizm porównywania uśrednionych cen jest zawarty w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...) a nie art. 30 ust. 1 czy art. 27 ust. 4 ustawy.

(...) twierdziła, że umowa ramowa (...) i umowy sprzedaży (...) zostały zawarte w warunkach rynku konkurencyjnego. Kontrakty oparto bowiem na warunkach ekonomicznych uwzględniających specyfikę danego kontraktu oraz rozkład ryzyk pomiędzy kontrahentami. Cena we wstępnym porozumieniu została oparta o przeprowadzoną przez (...) SA analizę sytuacji na rynku energii elektrycznej, która obejmowała uzyskane przez (...) SA średnie ceny sprzedaży pasma rocznego z dostawą w 2010 r. do podmiotów spoza Grupy (...) oraz weryfikacje ogólnodostępnych wyników ogłaszanych przetargów i aukcji oraz cen kształtujących się na rynkach zorganizowanych. Na okoliczność kształtowania się ceny sprzedaży energii elektrycznej w umowach pomiędzy (...) SA a (...) w 2010 r. zostali przesłuchani świadkowie.

Świadek R. P. (3) opisał sposób negocjacji ze strony (...). Spółka ta otrzymywała informację tak jak pozostałe spółki z grupy wytwarzania energii o zasadach na jakich będzie realizowana sprzedaż na 2010 r. (...) przekazywała informacje o wolumenie energii i cenie energii do zakupu przez (...) E.. (...) E. była bowiem podmiotem odpowiedzialnym za realizację sprzedaży energii dla całej grupy i tworzyła tzw. obrót hurtowy. Świadek zeznał, że (...) oceniała informacje na temat cen możliwych do uzyskania na rok 2010. Na podstawie danych z Towarowej Giełdy (...) i Elektrycznego Kantora (...) wynikało, że proponowane ceny nie są cenami, które by satysfakcjonowały jako zapewniające właściwy przychód. Jednocześnie świadek wskazał, że nie było możliwości osiągnięcia lepszego poziomu cen sprzedaży. Informacje o wolumenie i cenie sprzedaży były podstawą do negocjacji. Nie potrafił jednak powiedzieć, jak wyglądałaby sytuacja gdyby (...) uznała ceny za niemożliwe do przyjęcia. Przy odpowiedzi na pytanie o możliwość wyboru kontrahenta przez (...), świadek odwołał się do specjalizacji i optymalizacji grupy, modelu grupy. Świadek wskazał również na opracowaną strategię grupy. (...) E. tworząca obrót hurtowy była spółką obrotu realizującym sprzedaż energii do odbiorców na rynku hurtowym (rozprawa 24.04.2014, 00:30:23-01:05:22).

Świadek R. B. (2) był wiceprezesem zarządu (...) SA w 2010 r. (...) E. zbierała dane o cenach z postępowań przetargowych, prognoz opartych na danych z platform obrotu, notowania brokerów handlujących dla Polski, bieżącej informacji rynkowej. Propozycje negocjacyjne dla wytwórców były zatwierdzane przez Departament Handlu (...), który ostatecznie decydował o wartościach i o cenach. Jako organizator obrotu dla (...) SA, (...) E. proponowała określone warunki, negocjowała w imieniu (...) warunki kontraktowe (...) SA z poszczególnymi wytwórcami. Świadek nie potrafił odpowiedzieć, czy wytwórca mógł sprzedać energię z pominięciem (...) E.. Jednocześnie wskazywał na odmienność towaru-energii sprzedawanej przez (...), wyższe koszty wytworzenia przez (...).

Świadek M. P. (2) był dyrektorem w (...) E. w 2010 r. i zeznał, że w negocjacjach nie dopuszczali do sytuacji, aby dokonywać zmian warunków na inne niż mieli inni wytwórcy. Każdy z wytwórców musiał mieć te same zasady, podstawę. Świadek podał jak kształtowała się propozycja cenowa dla wytwórcy, mianowicie uwzględniano dane co do cen z przetargów, innych podmiotów z rynku oraz koszty wytwórcy.

W ocenie Sądu zeznania świadków wskazują, że propozycje cen były ustalone przez (...) i nie wynika z nich, że (...) mogła uzyskać inną korzystniejszą dla siebie cenę. Świadkowie B. i P. zeznali, że (...) była twarda w negocjacjach, ale zeznania potwierdzają, że uzyskane ceny nie odpowiadały (...) „cena jest oczekiwaniem klientów (…) cena krańcowa na rynku jest zawsze taka sama” (01:25:50), „musieli przyjąć do wiadomości, że mogą się liczyć chwilowo i czasowo z mniejszymi przychodami niż chcieliby mieć” (01:51:01). Ponadto była przestrzegana specjalizacja w Grupie (...) i stosowanie się do zasad funkcjonowania grupy. Żaden świadek nie odpowiedział, czy (...) mogła sprzedać energię na rynku hurtowym z pominięciem struktury grupy. Zdaniem Sądu zeznania świadków nie dowodzą autonomicznego działania (...).

Zasadne są zarzuty dotyczące naruszenia art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...).

Słusznie odwołujący podkreślał, że nie miał dostępu do pełnego materiału dowodowego, stąd konstruował zarzuty na podstawie posiadanych danych i materiałów przedstawionych w decyzji i w toku postępowania. (...) podniósł, że nie ma wiedzy dlaczego w stosunku do odwołującego za przedsiębiorstwa podobne zostały uznane Elektrownia (...) SA, Elektrownia (...), Elektrownia (...) SA, Elektrownia (...) SA. (...) wskazywał różnice pomiędzy sobą a przedsiębiorstwami uznanymi za podobne, jak (i) rodzaj kotłów, (ii) układów technologicznych, ( (...)) moc zainstalowanych turbozespołów, (iv) charakterystyka węgła w złożach, (v) różnice w opłatach środowiskowych, (v) w opłatach za zanieczyszczenie środowiska ustalanych w zależności od lokalizacji wytwórcy. Podkreślał również inne czynniki różnicujące jak strategie sprzedaży, segmentację rynku, funkcjonowanie w grupach, miejsce wprowadzenia mocy i warunki w sieci przesyłowej/dystrybucyjnej.

Prezes URE odwołał się do wiedzy eksperckiej – wynikach opracowania Politechniki (...) bez poczynienia próby poparcia dowodami, jakie argumenty ekspertów z posiadanego opracowania zdyskredytowały kryteria podane przez odwołującego. Za ugruntowane w doktrynie i judykaturze uznać należy stanowisko, że postępowanie prowadzone przez Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów na skutek odwołania od decyzji organu regulacyjnego ma charakter postępowania pierwszo instancyjnego. Sąd ten powinien w ramach realizacji swego zadania rozważyć całokształt materiału dowodowego, również materiału zebranego w toku postępowania administracyjnego. O ile faktem jest istnienie „Aktualizacji analizy krajowych przedsiębiorstw wytwórczych energii elektrycznej pod kątem możliwości porównania wytwórców objętych ustawą o rozwiązaniu (...) z przedsiębiorstwami energetycznymi wykonującymi działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium RP, o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii elektrycznej”, to Prezes URE nie udowodnił braku wpływu zmiennych w postaci wielkości mocy jednostek wytwórczych na wyznaczenie grupy przedsiębiorstw podobnych. Zarzut, w ocenie Sądu zasadny, ma wpływ na wnioski Prezesa URE wywiedzione z art. 37 ust. 1 pkt 3 i art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...).

Stosownie do treści art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy Prezes występuje do wytwórcy o wyjaśnienia, jeżeli średnia cena sprzedawanej energii elektrycznej przez wytwórcę w danym roku kalendarzowym jest niższa o ponad 5 % od średniej ceny rynkowej liczonej dla przedsiębiorstw energetycznych wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii, w tym samym roku kalendarzowym. Brzmienie przepisu art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...) jest jednoznaczne. Odniesieniem dla oceny rozbieżności przez Prezesa URE jest średnia cena sprzedawanej energii elektrycznej przez wytwórcę odnoszona do średniej ceny rynkowej liczonej dla przedsiębiorstw podobnych. Jedynie przy ocenie odchyleń w kosztach związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej poniesionych przez wytwórcę będącego stroną umowy rozwiązującej odniesienie następuje do innych przedsiębiorstw energetycznych (przedsiębiorstw podobnych) (art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy). Tam gdzie ustawodawca uwzględnia odniesienie do innych podmiotów, znajduje to odpowiednie odzwierciedlenie w przepisach ustawy jak np. 28 ust. 2 ( inne podmioty), art. 32 (grupa).

W tym kontekście nieuzasadnione było pominięcie ceny sprzedaży energii elektrycznej przez (...) przy ustalaniu średniej ceny rynkowej energii przedsiębiorstw porównywalnych. Przepis art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...) zakłada ocenę wytwórcy w porównaniu do siebie samego, jeśli chodzi o wielkość sprzedaży (pkt 1), w porównaniu do innych w przypadku kosztów związanych z wytwarzaniem (pkt 2) i porównaniu wśród innych przy średniej cenie sprzedaży energii (pkt 3). Średnie ceny są rezultatem uśrednienia cen zawierających się w pewnym przedziale/grupie przedsiębiorstw podobnych. Oznacza to, że ceny stosowane przez odwołującego stanowią składnik cen branych pod uwagę przy obliczaniu średniej.

Powyższe stanowisko Sądu zostało zaaprobowane przez Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 20 czerwca 2013 r. (VI ACa 1517/12 niepubl.) „W ocenie Sądu Apelacyjnego, w celu stwierdzenia zaistnienia przesłanki określonej w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...), Prezes URE winien wybrać grupę przedsiębiorstw o podobnych parametrach technicznych wytwarzania energii, w skład której wchodzi również przedsiębiorca którego dotyczy kontrola obejmująca wysokość stosowanych cen sprzedaży energii, ustalić średnią cenę rynkową dla tych przedsiębiorstw w roku 2008 i z tą ceną porównywać średnie ceny stosowane w tym roku przez każde z przedsiębiorstw wchodzących w skład grupy”.

Prezes URE nie wykazał, aby zachodziły obiektywne przesłanki zastosowania wobec (...) sankcji wynikającej z art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...). Wobec czego bezprzedmiotowa jest ocena, czy (...) wykazała brak przesłanki subiektywnej wskazanej w art. 37 ust. 3 zd. 1 ustawy.

W ocenie Sądu brak było podstaw do pomniejszenia korekty o kwotę 41 022 660 zł również ze względu na termin dokonania korekty. Dla wykładni przepisów zawartych w art. 37 ustawy o rozwiązaniu (...) istotne znaczenia ma treść ust. 3 – ustawodawca wskazuje, że Prezes URE w najbliższej korekcie pomniejsza kwotę należną z korekty, jeśli jej wartość jest dodatnia albo powiększa tę kwotę, jeśli wartość korekty jest ujemna lub równa zeru, o kwotę stanowiącą do 25% kwoty kosztów osieroconych określonych w załączniku nr 3 do ustawy dla roku, którego dotyczyły różnice, o których mowa w ust. 1, uwzględniając stopień zaniżenia wartości wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, o którym mowa w art.27 ust. 3 oraz rodzaj i wielkość ujemnych następstw dla tego wytwórcy.

Z treści powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że ustawodawca rozróżnia rok, którego dotyczy korekta dokonywana na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy od roku, w którym wystąpiły różnice objęte dyspozycją art. 37 ust. 1 ustawy. Jednakże tylko w najbliższej korekcie następującej po stwierdzeniu okoliczności, o których mowa w art. 37 ust. 1 może być taka korekta dokonana. Wynika to zdaniem Sądu z odesłania do art. 30 ust. 1 ustawy, „a w najbliższej korekcie, o której mowa w art. 30 ust. 1”. W art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu (...) jest mowa o korekcie dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy z terminem do 31 lipca każdego roku kalendarzowego. Prezes URE poinformował (...) o rozpoczęciu weryfikacji zachowań za rok 2009 pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. i otrzymał wyjaśnienia przed zakończeniem postępowania administracyjnego dotyczącego korekty za 2009 r. Najbliższa korekta była więc korektą za rok 2009 r. a nie będąca przedmiotem odwołania za rok 2010 r.

Niezasadne są zarzuty dotyczące naruszenia art. 35 ustawy o rozwiązaniu (...). Z uzasadnienia projektu ustawy o rozwiązaniu (...) wynika jaki jest charakter tych odsetek. Nie są tą odsetki od uzyskanego kapitału, ale sankcja karna za ich nadmierne pobranie. „Wytwórcy nie powinni wnioskować o nadmierne zaliczki z uwagi na wprowadzony w art. 35 system oceny ex-post zasadności wnioskowanych zaliczek i zwrotów wraz z odsetkami zaliczek, w przypadku gdy wypłacone na podstawie wniosków zaliczki okażą się nadmierne” (uzasadnienie projektu s. 25, k. 126).

W ocenie Sądu z art. 35 ust. 2 ustawy o rozwiązaniu (...) nie wynika progresywne naliczanie odsetek. Jeżeli wypłacone wytwórcy kwoty zaliczki przewyższają należną na dany rok kwotę kosztów osieroconych i różnica wynosi (i) mniej niż 35 % kwoty wypłaconej za dany rok, (ii) nie mniej niż 35 % i nie więcej niż 60 % kwoty wypłaconej za dany rok zaliczki, (iii) więcej niż 60 % kwoty wypłaconej za dany rok zaliczki wówczas Prezes URE - poza przypadkiem pierwszym - nalicza odsetki. Stopa odsetek jest uzależniona od wielkości kwoty podlegającej zwrotowi, a nie odwrotnie, tj. nie dzieli się kwoty podlegającej zwrotowi na progi odsetkowe.

W myśl art. 35 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu (...) odsetki nalicza się od dnia, w którym wytwórca otrzymał pierwszą ratę zaliczki na dany rok. Sankcja karna jest niniejszym zaostrzona, bo mimo, że zaliczki wypłaca się w ratach (art. 22 ustawy o rozwiązaniu (...)), odsetki z art. 35 ust. 3 nie oblicza się od wypłaty poszczególnych rat tylko od pierwszej raty. Gdyby ustawa zakładała progresywność terminów płatności odsetek od poszczególnych rat, takie rozwiązanie w niej by się znalazło. Uzasadnienie projektu świadczy o kontroli wypłacanych w ratach zaliczek, czyli termin naliczania odsetek od pierwszej raty nie jest przypadkowy. .

Wniosek (...) o dopuszczenie dowodów wyłączonych przez Prezesa URE postanowieniem z dnia 21 lipca 2011 r. jest zbędny, bowiem o braku sprzedaży przez (...) na rynek konkurencyjny zdecydował przede wszystkim układ w Grupie (...), a przychody innych podmiotów potwierdziły ocenę. Drugi wniosek dowodowy (...) nie został uwzględniony bowiem ciężar dowodu wybory kryteriów przedsiębiorstw podobnych z art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...) obciąża Prezes URE.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, iż zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu (...) są uzasadnione i prowadzą do zmiany decyzji Prezesa URE z dnia 29 lipca 2011 r. poprzez nieuwzględnienie w wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010 kwoty 41 022 660 zł (art.479 ⁵³ § 2 k.p.c.).

W przedmiocie kosztów postępowania, Sąd na mocy art. 100 k.p.c. zniósł wzajemnie koszty postępowania między stronami.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska