Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 lipca 2019 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Małgorzata Perdion-Kalicka
Protokolant –	starszy sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu 18 lipca 2019 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) w Ł.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o wymierzenie kary pieniężnej

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 19 maja 2017 r. Nr (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od M. G. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. akt XVII AmE 189/17

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 19 maja 2017 r., znak: (...) po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej M. G., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) M. G. z siedzibą w Ł. w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki orzekł, że przedsiębiorca ten naruszył warunek 2.2.3. koncesji na obrót paliwami ciekłymi udzielonej decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z 23 października 2009 r. nr (...) (warunek 2.2.1. decyzji z 26 kwietnia 2017 r. nr (...) i nr (...)) w ten sposób, iż wprowadził do obrotu poprzez stację paliw mieszczącą się w Ł. przy Al. (...), gaz LPG o jakości niezgodnej z przepisami rozporządzenia Ministra Energii z 14 kwietnia 2016 r. w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego (LPG) Dz. U. z 2016 r. poz. 540.

Za wyżej opisane działanie, Prezes URE wymierzył M. G. karę pieniężną w wysokości 1000 zł (tysiąc złotych).

Od powyższej decyzji powód – M. G. wniósł odwołanie, zaskarżając ją w całości. Decyzji zarzucił naruszenie:

1)  art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2007 r. prawo energetyczne poprzez jego zastosowanie, a tym samym nałożenie na powoda kary pieniężnej w sytuacji braku obiektywnego przeprowadzenia postępowania dowodowego, a tym samym niewykazania braku podwyższonej należytej staranności uwzględniającej jej zawodowy charakter,

2)  art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2007 r. prawo energetyczne w zw. z art. 25 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nałożenie na powoda kary pieniężnej

Mając na względzie powyższe zarzuty, przedsiębiorca wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Ponadto powód wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu chemii celem wykonania ponownego badania pobranych próbek gazu skroplonego LPG na okoliczność ustalenia, czy paliwo oferowane do sprzedania na stacji skarżącego spełnia wymogi jakościowe w zakresie dopuszczalnego działania korodującego na miedź oraz wskazania metody badania tego parametru, sposobu dokonywania odczytu wyników badania, niejednoznaczności i niestabilności wyników badania.

W uzasadnieniu odwołania, strona powodowa kwestionowała słuszność stwierdzenia, iż skarżący uczynił przedmiotem obrotu paliwo ciekłe – gaz, jakościowo niezgodny z parametrami określonymi w obowiązujących przepisach. Jednocześnie odwołujący podniósł, że dochował podwyższonej należytej staranności zawodowej, gdyż równolegle do badań (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w B., przeprowadził w Laboratorium (...) w S. na prywatne zlecenie badania jakości sprzedawanego przez siebie gazu przed i po przeprowadzeniu badań na zlecenie Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Prywatne badania gazu dały wynik klasy 1 dla parametru działania korodującego na miedzi. Skarżący podważał wyniki badań przeprowadzonych przez (...) Instytut (...) w W. oraz Laboratorium (...) S.A. Oddział w S. jako dowody w sprawie. W ocenie odwołującego przedmiotowa decyzja wydana została z naruszeniem przepisów, gdyż Prezes URE nie wykazał, że (...) Instytut (...) w W. miał zawartą umowę z Zarządzającym, a Laboratorium (...) S.A. Oddział w S. działało w oparciu o umowę zawartą z Wojewódzkim Inspektorem Inspekcji Handlowej. Powód kwestionuje również stan techniczny i higieniczny pojemników zastosowanych do poboru próbek gazu ziemnego. Ponadto skarżący wskazał, iż postępowanie administracyjne przeprowadzono z pominięciem wskazywanych przez niego licznych dowodów z dokumentów oraz przesłuchań świadków.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes URE wniósł o oddalenie odwołania, przeprowadzenie rozprawy, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania administracyjnego, oddalenie wniosków dowodowych powoda oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Powód M. G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe (...) M. G. z siedzibą w Ł. w zakresie obrotu paliwami ciekłymi – posiada koncesję na obrót paliwami ciekłymi, udzieloną decyzją Prezesa URE z dnia 23 października 2009 r. nr (...) z późn. zm. (koncesja, k. 33 – 37v akt adm.; decyzje zmieniające koncesję z 23 października 2009 r., k. 65-77v akt adm.)

Zgodnie z pkt 2.2.3. wyżej wymienionej koncesji Koncesjonariuszowi nie wolno czynić przedmiotem obrotu paliw ciekłych, których parametry jakościowe są niezgodne z parametrami określonymi w obowiązujących przepisach i wynikającymi z zawartych umów. (koncesja, k. 35 akt adm.)

Na stacji paliw prowadzonej przez powoda w Ł. przy Al. (...), w dniu 12 kwietnia 2016 r. została przeprowadzona kontrola przez (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w B. dotycząca jakości sprzedawanego paliwa. Podczas kontroli pobrano próbki gazu skroplonego LPG oferowanego do sprzedaży na stacji paliw powoda. (protokół kontroli, k. 11 - 12 akt adm.; protokół pobrania próbek LPG, k. 15-17 akt adm.)

Badania laboratoryjne próbki podstawowej gazu skroplonego LPG przeprowadzone zostały przez (...) Instytut (...) w W.. W wyniku ww. badań stwierdzono, że oferowany w dniu kontroli (12 kwietnia 2016 r.) gaz płynny nie spełniał wymagań jakościowych w zakresie parametru działania korodującego na miedź - wynik badania: klasa 2, wymagania jakościowe: klasa 1, tolerancja: brak. W sprawozdaniu nr (...) stwierdzono, że po uwzględnieniu postanowień normy PN-EN ISO 4259 w zakresie badanych parametrów próbka gazu nie spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego (LPG) ze względu na dopuszczalną przekroczoną klasę korozji. (sprawozdanie z badań nr (...), k. 20-21v akt adm.)

(...) Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w B. przeprowadził w dniu 21 kwietnia 2016 r. kolejną kontrolę przedsiębiorcy, której celem było zapoznanie kontrolowanego z wynikami badań laboratoryjnych gazu LPG z próbek pobranych w dniu 12 kwietnia 2016 r., uzyskanie stanowiska kontrolowanego w przedmiocie badania próbki kontrolnej oraz uzyskanie od kontrolowanego 3 ostatnich dokumentów potwierdzających zakup i jakość gazu LPG pobranego do badań laboratoryjnych. Podczas kontroli M. G. złożył wniosek o badanie próbki kontrolnej oraz przekazał faktury VAT, dokumenty WZ, a także raporty z kontroli dotyczące 3 ostatnich dostaw potwierdzające zakup, dostawę i jakość gazu skroplonego LPG pobranego do badań laboratoryjnych w trakcie kontroli z 12 kwietnia 2016 r. (protokół kontroli, k. 23-27 akt adm.)

Badanie laboratoryjne próbki kontrolnej gazu skroplonego LPG przeprowadzone zostało przez Laboratorium (...) S.A. Oddział w S.. Przy wymaganiach jakościowych klasy 1 paliwa określonych dla parametru działania korodującego na miedzi, uzyskano wynik klasy 2. (raport z badań nr (...)-43, k. 30 akt adm.).

(...) Instytut (...) w W. oraz Laboratorium (...) S.A. Oddział w S. przeprowadzały badania próbek gazu LPG pobranych w trakcie kontroli na stacji powoda w oparciu o zawarte (na mocy art. 25 ustawy o systemie monitorowania i kontroli jakości paliw) umowy, odpowiednio z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (umowa z (...), k.61) oraz z Wojewódzkim Inspektoratem Inspekcji Handlowej (umowa z J.S. (...) SA, na badanie próbki kontrolnej, k. 76).

W roku 2016 powód uzyskał przychód z działalności koncesjonowanej dotyczącej obrotu paliwami ciekłymi w wysokości (...) zł. (rozliczenie przychodu osiągniętego w roku 2016, k. 52 akt adm.)

Zarządzeniem z 15 marca 2019 r. Sąd zwrócił się do (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w B. o przedłożenie certyfikatów dla pojemników, jakie zostały zastosowane do poboru próbek gazu ziemnego podczas kontroli 12 kwietnia 2016 r. na stacji paliw M. G., przy al. (...) w Ł., potwierdzających ich odpowiedni stan techniczny i higieniczny. (...) Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w B. poinformował, iż za przygotowanie zbiorników do pobierania próbek gazu LPG wykorzystywanych podczas kontroli 12 kwietnia 2016 r. odpowiedzialny był (...) Instytut (...) ul. (...) w W.. Ponadto Dyrektor Departamentu Inspekcji Handlowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podał, iż wszystkie próbniki wykorzystywane w trakcie kontroli jakości gazu skroplonego LPG realizowane na podstawie ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw przez Inspekcję Handlową są urządzeniami podlegającymi dozorowi technicznemu realizowanemu przez Transportowy Dozór Techniczny . Każdy z próbników jest zarejestrowany w Transportowym Dozorze Technicznym i posiada decyzję wydaną przez Dyrektora Transportowego Dozoru Technicznego zezwalającą na eksploatację do czasu następnego badania technicznego. Przedmiotowe próbniki wykorzystywane do pobierania próbek gazu podczas kontroli dokonywanych w 2016 r. posiadały decyzję zezwalające na ich eksploatację do 31 grudnia 2017 r. lub 31 lipca 2018 r. w zależności od roku produkcji. Uzyskanie decyzji zezwalającej na eksploatację zbiorników do pobierania próbek gazu użytych podczas kontroli z 12 kwietnia 2016 r. na stacji paliw przy al. (...) w Ł. jest możliwe po podaniu konkretnych numerów fabrycznych próbników, do których pobrano przedmiotowe próbki gazu. Tymczasem kontrolujący nie ma jednak możliwości ustalenia numerów fabrycznych próbników z uwagi na brak obowiązku wskazania przedmiotowych numerów w protokole kontroli. (zarządzenie z 15 marca 2019 r., k. 86; pismo (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w B., k. 96-97; pismo Dyrektora Departamentu Inspekcji Handlowej UOKiK, k. 98, pismo powoda z 21 czerwca 2019 r., k. 128-130)

Sąd zarządził także ustalenie, gdzie znajdują się próbki gazu skroplonego o nr (...) i (...) pobrane podczas kontroli 12 kwietnia 2016 r. na stacji paliw przy al. (...) w Ł.. Z informacji przekazanych przez (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w B. wynika, iż po przeprowadzeniu badań, pozostałość po próbce podstawowej i kontrolnej zostały komisyjnie zniszczone (zarządzenie o utylizacji z 17 maja 2016r, k.117), zaś próbniki do których pobrano próbki gazu o nr (...) i (...) zostały zwolnione przez (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w B.. Próbniki te po oczyszczeniu z pozostałości są wykorzystywane wielokrotnie przy kolejnych kontrolach jakości gazu LPG (pismo z 13.05.2019r, k. 110). Natomiast (...) Instytut (...) poinformował, że próbka podstawowa o nr (...) została wykorzystana przez Laboratorium (...) do wykonania oznaczeń, a jej pozostałość uległa utylizacji na wniosek Inspektora. Podobnie próbka kontrolna o nr (...) została na prośbę Inspektora zutylizowana. (zarządzenie z 15 kwietnia 2019 r., k. 101; pismo (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w B., k. 110, pismo (...) Instytutu (...) wraz załącznikami, k. 115-118)

Z uwagi na brak próbek gazu skroplonego LPG wniosek dowodowy o ponowną ich analizę przez biegłego w zakresie jakości paliwa okazał się niemożliwy do przeprowadzenia.

Sąd ustalił powyższy stan faktyczny na podstawie dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy oraz w aktach przesłanych przez organ regulacyjny. Dowody powyższe nie budziły wątpliwości co do ich prawdziwości, dlatego Sąd uznał je za wiarygodne i w oparciu o nie poczynił ustalenia faktyczne.

Wprowadzenie przez powoda do obrotu paliwa o jakości nieodpowiadającej normom ustalono w oparciu o sprawozdanie z badań przeprowadzone przez akredytowane laboratoria (...) w W. oraz Laboratorium (...) S.A. Oddział w S., z których jednoznacznie wynikało, że pobrane próbki gazu (podstawowa i kontrolna) nie spełniały wymagania Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego (LPG) ze względu na dopuszczalną przekroczoną klasę korozji.

Przedstawione przez akredytowane laboratoria sprawozdania z badań stanowią dokument urzędowy i jak każdy dokument urzędowy, korzystają z domniemania wiarygodności. Warto przy tym podkreślić, że ,,akredytacja" laboratoriów, w rozumieniu art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr (...), do którego odsyła art. 4 pkt 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku z 13 kwietnia 2016r, oznacza poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Zatem w ocenie Sądu wyniki badań przedstawione przez akredytowane laboratoria nie mogą budzić wątpliwości, co do ich rzetelności. Co się tyczy wniosków dowodowych powoda o ponowne zbadanie próbek zbadanych już wcześniej przez laboratoria, to wnioski te nie były możliwe do zrealizowania, z tego powodu, że pobrane próbki po ich zbadaniu zostały zutylizowane zgodnie z przepisami prawa (art. 27 ustawy o systemie monitorowania i kontroli jakości paliw). Natomiast należy wskazać, że w istocie procedura odnosząca się do kwestionowania wyników badań zawartych w sprawozdaniu z badań pobranych próbek, została zrealizowana w toku postępowania kontrolnego poprzez poddanie badaniu próbki kontrolnej. To właśnie pobranie próbki kontrolnej ma służyć ewentualnemu weryfikowaniu badań przeprowadzonych na próbce podstawowej pobranej z tej samej partii towaru. W sprawie niniejszej oba niezależne od siebie laboratoria w identyczny sposób oceniły badany gaz, jednoznacznie wskazując, że jego jakość nie odpowiada normom w zakresie klasy działania korodującego na miedzi.

Nie mogły podważyć ustaleń faktycznych, opartych na wynikach badań akredytowanych laboratoriów, twierdzenia powoda dotyczące prywatnego badania jakości paliwa wprowadzonego do obrotu w dniu 12 kwietnia 2016 r. W szczególności powód powoływał się na raporty z kontroli nr (...) dokonanej w związku z prywatnym zleceniem badań jakości próbek paliwa (k.19-20). Jak wynika z obu raportów zostały one zlecone przez (...) Sp. zoo w D., a więc podmiot, który zbył gaz LPG na rzecz powoda (protokół pobrania próbek LPG, faktury wystawione przez tego właśnie sprzedawcę k.15 akt adm). Zatem są to zapewne certyfikaty jakości przedstawione przez sprzedawcę. Z raportów wynika, że badaniu zostały poddane próbki odpowiednio z 2różnych autocystern, ale zapewne z tej samej partii paliwa w deklarowanej wielkości ok 400 t. Mimo tego, że badania zostały przeprowadzone przez to samo Laboratorium (...) w S., to poszczególne parametry paliwa, choć mieszczące się w normie, różniły się między sobą (m.in zawartość siarki w jednym badaniu została określona jako 30 mg/kg, a w kolejnym na 25 mg.kg). Zdaniem Sądu powyższe wynik badań nie mogą jednak stanowić wystarczającego dowodu do stwierdzenia, że paliwo wprowadzane przez powoda do obrotu odpowiadało normom, gdyż pomiędzy tym badaniem, a badaniem przeprowadzonym w ramach kontroli dokonanej przez inspekcję handlową, upłynął znaczny okres czasu, a więc i paliwo poddawane kontroli mogło na etapie dystrybucji ulec zmieszaniu z innym paliwem (np. na stacji paliw u powoda), czy też zostać zanieczyszczone w wyniku niewłaściwego transportu czy magazynowania, co w oczywisty sposób mogło wpłynąć na wynik badania próbki pobranej podczas kontroli 12 kwietnia 2016r. Wszak pomiędzy datą analizy, na którą powołuje się powód, dokonanej przez Laboratorium (...) w S., a pobraniem próbki w trakcie kontroli upłynął ponad miesiąc (data analizy wg raportów to 7 i 9 marca 2016, kontrola u przedsiębiorcy 12 kwietnia 2016). Zatem fakt, że gaz spełniał określone prawem normy w marcu 2016, nie oznacza, że wynik badania gazu z kwietnia 2016r jest nieprawdziwy, skoro na przestrzeni tego czasu mogło dojść do różnych zjawisk chemicznych, ale też do zmiany parametru określającego klasę działania korodującego na miedzi na skutek działania czynnika ludzkiego. Nie jest też jednoznaczne, czy paliwo, które zostało poddane badaniu przez Laboratorium (...) w S. pochodziło z tej samej partii paliwa, która znajdowała się na stacji powoda i z której została pobrana próbka u powoda w trakcie kontroli. W żadnej mierze nie można na podstawie przedstawionych dowodów stwierdzić, że paliwo, którego dotyczy raport kontroli przedstawiony przez powoda, jest tym samym paliwem, które zostało pobrane 12 kwietnia w trakcie kontroli na stacji powoda. Jednoznaczny jest tylko fakt, wynikający z badań akredytowanych laboratoriów, że jakość paliwa w zbiorniku na stacji paliw powoda była w dniu 12 kwietnia taka sama jak pobrana z tego zbiornika i poddana badaniu próbka. Stosownie bowiem do treści art. 22 ust 8 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw, wyniki badań pobranych próbek stosuje się do jakości całej partii paliwa znajdującego się w zbiorniku, z którego pobrano próbki.

Należy przy tym wskazać, że o ile w protokole kontroli dokonanej u powoda znalazły się informacje o sposobie i okolicznościach pobrania próbki paliwa, to już nie sposób tego ustalić, w jaki sposób dokonywany był pobór próbek paliwa na potrzeby badania przez Laboratorium (...) w S.. Natomiast sposób pobrania próbek na potrzeby kontrolowania jakości paliw, w ramach systemu monitorowania i kontrolowania jakości paliw, musi być zgodny z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z 31 stycznia 2007 r. w sprawie sposobu pobierania próbek gazu skroplonego (LPG) (Dz.U. nr 44, poz. 279). Podczas kontroli inspektorzy Inspekcji Handlowej pobierają dwie próbki paliwa, podstawową i kontrolną, czynność tę utrwala się w formie protokołu (art. 20 ust.1 ustawy o monitorowaniu i kontrolowaniu jakości paliw).

W tym miejscu także należy wskazać, że podnoszone przez powoda zarzuty wobec braku stosownych atestów dla pojemników, w których zostały umieszczone pobrane próbki gazu, nie są miarodajne dla zakwestionowania jakości badań laboratoryjnych, w których stwierdzono, że jakość gazu nie odpowiada normom jakości dla gazu. Z czynności pobrania próbek gazu do badań sporządzono protokół, w którego treści zawarto pouczenie o możliwości zgłoszenia uwag bezpośrednio do protokołu lub wniesienia uwag na piśmie do Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w ciągu 7 dni od dnia przedstawienia protokołu do podpisu. Pomimo pouczenia powód takich uwag nie zgłosił. Zatem jakość tych pojemników i sposób ich przygotowania do pobrania próbki, jak i sam sposób pobierania próbek, nie budziły najmniejszych wątpliwości powoda. Nie sposób się więc oprzeć wrażeniu, że podnoszenie aktualnie takich zarzutów jest wyrazem jedynie taktyki procesowej powoda. Należy przy tym jednoznacznie stwierdzić, że o ile pojemnik te muszą spełniać wymagania normy PN-EN ISO (...) (§ 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 31 stycznia 2007 r. w sprawie sposobu pobierania próbek gazu skroplonego LPG), to jednak w żadnym z przepisów nie znalazł się wymóg, aby określić numer zbiornika, do którego pobierana jest próbka. O ile należy się zgodzić, że jest to niefortunne, bo nie pozwala na zweryfikowanie czy konkretny pojemnik, do którego pobrano próbkę, posiadał decyzję Transportowego Dozoru Technicznego zezwalającą na jego eksploatację (pismo (...) Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej z 5.04.2019r), to jednak w sytuacji, gdy aktualnie nie ma możliwości zweryfikowania tej okoliczności w sposób stanowczy, należy w ocenie Sądu odwołać się do oświadczenia Departamentu Inspekcji Handlowej UOKiK z 29 marca 2019r, z którego wynika, że w przypadku kontroli jakości gazu skroplonego (LPG) realizowanych w 2016r, w tym również na terenie województwa (...), próbniki wykorzystywane do pobierania próbek gazu posiadały decyzje zezwalające na ich eksploatację do 31 grudnia 2017 lub 31 lipca 2018r, w zależności od roku produkcji.

Przy czym powód, który tę okoliczność kwestionował, po powzięciu powyższej informacji nie zgłosił dalszych wniosków dowodowych, w tym nie wyraził woli, aby UOKiK przedstawił wszystkie decyzje zezwalające dla pojemników wykorzystywanych w 2016r, a Sąd z urzędu nie widział potrzeby uzyskania tych decyzji, tym bardziej, że jak zostało ustalone wyżej, nie można zidentyfikować konkretnych pojemników, jakie zostały wykorzystywane w kontroli u powoda.

Nie może też stanowić podstawy do odmowy wiarygodności wynikom analiz przedstawionym przez akredytowane laboratoria dokument prywatny, jakim jest pismo Inwestycji (...) Sp. z.o.o M. z 16 września 2016r skierowane do powoda, wskazujące na niestabilność parametru właściwości korozyjnych gazu ciekłego LPG. Dokument prywatny jest bowiem jedynie dowodem tego, że dana osoba która dokument podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie (art. 245 k.p.c.). Przy czym warto podkreślić, że autorem pisma jest ten sam podmiot, który wystawił Raport z Kontroli dokonanej przez Laboratorium (...) w S., a który wskazywał na spełnianie przez badane próbki gazu LPG wymagań jakościowych. Nie sposób się więc oprzeć wrażeniu, że treść pisma jest próbą zdjęcia odpowiedzialności z wystawcy certyfikatu jakości, z powołaniem się na niepoparte żadnymi empirycznymi dowodami twierdzenia o niestabilności parametru, ustalonego wszakże przez organy władzy państwowej.

Wobec tego, że ów dokument prywatny poddaje w wątpliwość parametr gazu LPG, wprowadzony mocą norm prawnych, certyfikujący jakość gazu LPG, to z oczywistych powodów nie może on stanowić dowodu w sprawie, który mógłby obalić wiarygodność badań laboratoryjnych dotyczących autentycznej próbki paliwa pobranej na stacji powoda. Jeśli bowiem ustawodawca zdecydował się na wprowadzenia tego parametru do oceny jakość sprzedawanego paliwa, to w państwie prawa, jakim jest RP, musi on być stosowany przez wszystkie podmioty i nie jest możliwe obalenie wiarygodności badań laboratoryjnych tego typu dokumentem.

Warto tyko na marginesie wskazać, że tzw. niestabilność różnych parametrów chemicznych jest często wynikiem wrażliwości produktu na czas i warunki transportu oraz magazynowania, w tym także materiały z jakich są wykonane zbiorniki do jego przechowywania i transportu, ale też na temperaturę przechowywania itp. Nie można więc wykluczyć, że parametry te mogą mieć wpływ także na działanie korodujące gazu LPG na miedzi. Już z treści pisma Inwestycji (...) Sp. z.o.o M. wynika, że odstępstwo tego parametru od dopuszczalnej normy może wynikać tak z jakości paliwa, ale też z obecności w zbiorniku różnych warstw paliwa z różnych dostaw itp.

Reasumując, zważywszy, że protokół kontroli jest dokumentem urzędowym, w rozumieniu art. 244 § 1 k.p.c., w związku z czym korzysta z domniemania autentyczności oraz zgodności treści dokumentu z prawdą, a także, że badania wykonane przez akredytowane laboratoria posiadające ważne certyfikaty akredytacji wykazały, że gaz sprzedawany przez powoda nie odpowiada normom w zakresie klasy korozji, bo dopowiada klasie 2, a norma przewiduje dla gazu klasę 1, Sąd uznał za bezpodstawne zarzuty powoda, iż oferowany przez niego do sprzedaży na stacji paliw w dniu 12 kwietnia 2016 r. gaz LPG spełniał obowiązujące normy w zakresie parametru działania korodującego na miedzi, a laboratoria przeprowadzające badania próbek gazu działały niezgodnie z ustawą o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu rację miał Prezes URE wskazując, że powód nie wywiązał się z obowiązku określonego w koncesji, zatem podlegał karze przewidzianej w art. 56 ust. 1 pkt 12 ustawy o prawie energetycznym.

W pierwszej kolejności należało zważyć, że stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 4 p.e., wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie obrotu paliwami ciekłymi wymaga uzyskania koncesji. Objęcie określonej działalności gospodarczej reglamentowaniem oznacza poddanie jej szczególnym rygorom ze względu na konieczność ochrony dóbr, których działalność ta dotyczy. Przyznanie koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej stanowi swoistą gwarancję organu koncesyjnego dla konsumentów, że działalność ta będzie prowadzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Zgodnie z warunkiem 2.2.3. udzielonej przedsiębiorcy M. G. koncesji na obrót paliwami ciekłymi „ koncesjonariuszowi nie wolno czynić przedmiotem obrotu paliw ciekłych, których parametry jakościowe są niezgodne z parametrami określonymi w obowiązujących przepisach i wynikającymi z zawartych umów”.

Z treści przywołanego zapisu koncesji wynika zatem, iż w prowadzonej działalności przedsiębiorca winien spełniać wymagania w zakresie parametrów jakości sprzedawanych paliw ciekłych.

Oczywistym jest więc, że to na powodzie, jako profesjonaliście ciążył obowiązek stworzenia takiej organizacji prowadzonej działalności gospodarczej, która wykluczyłaby możliwość wprowadzenia do sprzedaży paliwa o jakości nie odpowiadającej normom określonym w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 r. w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego (LPG). Podkreślenia wymaga, że przedsiębiorcy mają pełną swobodę wyboru działań, które podejmą w celu wywiązania się z obowiązków koncesyjnych. Mogą to czynić, np. poprzez pobieranie stosownych próbek paliwa do kontroli i uzyskanie odpowiedniego świadectwa jakości, nabywanie paliwa do renomowanego dostawcy, czy monitorowanie ciągu dystrybucyjnego paliwa od wytwórcy aż do stacji paliw, ale też kontrolowanie środków transportu jakim jest ono dowożone, czy systematyczne konserwowanie zbiorników i urządzeń służących do przechowywania paliwa i jego dystrybucji. Ryzyko wprowadzenia do sprzedaży paliwa o niewłaściwej jakości ciąży na przedsiębiorcy, który przyjmuje wobec swoich kontrahentów, którym paliwo sprzedaje odpowiedzialność za jakość sprzedawanego paliwa, że spełnia ono normy jakościowe określone w obowiązujących przepisach

Należy przy tym zaznaczyć, że dla ustalenia obiektywnego faktu naruszenia warunków koncesji nie ma znaczenia dobra bądź zła wiara przedsiębiorcy wykonującego działalność gospodarczą, gdyż do zastosowania klasycznych sankcji administracyjnych wystarczające jest ustalenie, że dany podmiot zachował się w sposób niezgodny z wiążącym go nakazem albo zakazem (wyroki Sądu Najwyższego z 30 września 2011 r., III SK 10/11; z 5 listopada 2008 r., III SK 6/08 i powołane tam przykłady). Przewidziana w art. 56 ust 1 pkt 12 p.e. sankcja administracyjna jest właśnie wyrazem odpowiedzialności administracyjnej, która ma charakter obiektywny, więc już sam fakt zachowania wypełniającego zawarte w nim przesłanki odpowiedzialności, a więc naruszającego ten przepis prawa, uzasadnia jego stosowanie wobec podmiotu, który dopuszcza się takiego zachowania. W tym miejscu przypomnieć także należy, że Trybunał Konstytucyjny w szeregu orzeczeń, w tym także w wyroku z 7 lipca 2009 roku o sygnaturze akt K 13/08 wskazał, że cechą charakterystyczną sankcji administracyjnej jest założenie stosowania jej automatycznie w stosunku do podmiotu ponoszącego odpowiedzialność obiektywną za naruszenie ustawowych przepisów.

Z tych względów nie ma znaczenia, czy zmiana parametru paliwa była związana z celowym i świadomym działaniem przy wykonywaniu koncesjonowanej działalności gospodarczej. Okoliczność ta może co najwyżej wpływać na wysokość kary administracyjnej.

Zatem, skoro w wyniku przeprowadzonych kontroli ustalono, że wprowadzony do obrotu gaz nie spełnia wymogów jakościowych zgodnych z obowiązującymi przepisami, odpowiedzialność z tego tytułu spoczywa wyłącznie na podmiocie gospodarczym prowadzącym sprzedaż tego paliwa.

W tym stanie rzeczy prawidłowe było ustalenie przez organ regulacyjny podstaw do nałożenia na powoda kary pieniężnej, o jakiej mowa w art. 56 ust 1 pkt 12 p.e. W myśl tego przepisu karze pieniężnej podlega ten, kto nie przestrzega obowiązków wynikających z koncesji.

Stosowanie do treści art. 56 ust.3 p.e. wysokość kary nie może przekroczyć 15% przychodu ukaranego przedsiębiorcy, wynikającego z działalności koncesjonowanej, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym. Natomiast zgodnie z dyrektywą wymiaru kary zawartą w art. 56 ust 6 p.e. Prezes URE ustalając wysokość kary pieniężnej, uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i jego możliwości finansowe. Z kolei art 56 ust. 6a. p.e. daje Prezesowi URE możliwość odstąpienia od wymierzenia kary, jeżeli stopień szkodliwości czynu jest znikomy, a podmiot zaprzestał naruszania prawa lub zrealizował obowiązek.

Oceniając subiektywny element zachowania powoda jakim jest zawinienie, to także jednoznacznie należy stwierdzić, że na powodzie, jako profesjonaliście ciążył obowiązek stworzenia takiej organizacji działalności gospodarczej, która wykluczyłaby możliwość wprowadzenia do sprzedaży gazu o jakości nie odpowiadającej normom określonym w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z 28.12.2006 w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego LPG. Zaznaczenia wymaga, że przedsiębiorcy mają pełną swobodę wyboru działań, które podejmą w celu wywiązania się z obowiązków koncesyjnych. Mogą to czynić, poprzez podejmowania różnych aktów staranności, o czym wyżej.

Odnośnie należytej staranności powoda, to Sąd doszedł do przekonania, że powód nie wykazał podjęcia takich działań o charakterze ostrożnościowo – prewencyjnym, które uzasadniałyby odstąpienie od nałożenia kary lub jej obniżenie. Zasadniczo z treści pism powoda kierowanych do organu w toku postępowania administracyjnego, ale też z treści odwołania wynika, że powód powołuje się na prywatne badania laboratoryjne, a więc dostrzega potrzebę ich wykonywania, jednak nie przedstawia, aby takie badania na własne zlecenie przeprowadzał. Dowody przedstawione przez powoda w tym zakresie są w istocie badaniami przedstawianymi mu przez sprzedawcę gazu. Powód we własnym zakresie nie kontroluje więc gazu, ale tym samym nie sprawdza też, przynajmniej wyrywkowo, rzetelnością własnego dostawcy i wiarygodności jego certyfikatów. Powód także powołuje się na renomę dostawcy, jednak okoliczność ta nie może być przez Sąd w żadnej mierze zweryfikowana, gdyż nazwa firmy sprzedawcy gazu nie wskazuje na rozpoznawalną powszechnie markę, ani na jej renomę. Powód zaś, w tym zakresie, nie przedstawił żadnych dowodów poza gołosłownymi twierdzeniami. Odnośnie przedłożonych przez powoda zezwoleń na eksploatację urządzeń technicznych: stałego zbiornika ciśnieniowego i rurociągu technologicznego przeznaczonych do przechowywania gazu, to przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że badania tych urządzeń były przeprowadzane we wrześniu 2016r, a więc nie świadczą o tym, że powód, przed dokonaniem 12 kwietnia 2016r kontroli na stacji paliw, podejmował dodatkowe akty staranności w celu wyeliminowania złej jakości sprzedawanego paliwa. Zdaniem Sądu przedstawione dokumenty, potwierdzające dokonanie procedury z zakresu dozoru technicznego, są jedynie wynikiem wykonywania standardowych badań technicznych wymaganych przepisami prawa, które jednocześnie warunkują wykonywanie działalności koncesjonowanej. W dokumentach tych wyraźnie bowiem wskazano terminy w jakich urządzenia muszą być poddane kolejnym badaniom. Tego typu standardowe badania okresowe nie świadczą jednak zdaniem Sądu o podjęciu aktów staranności zmierzających do wyeliminowania wprowadzania do obrotu paliwa o jakości nieodpowiadającej normom. Istotnym z tego punktu widzenia byłoby wykazanie, kiedy powód dokonywał np. czyszczenia zbiorników czy też zlecał inne niż bezwzględnie wymagane prawem czynności związane z dystrybucją gazu.

Zdaniem Sądu powyższe jednoznacznie wskazuje, że powód tym samym nie dochował aktów należytej staranności, skoro nie wdrożył żadnych procedur zmierzających do sprawdzania jakości gazu sprzedawanego ostatecznie na stacji powoda, jak też by nabywał paliwo od dostawcy, który miał wystarczającą renomę. Brak więc jakichkolwiek aktów staranności po stronie powoda, które mogłyby zapobiec wprowadzeniu do obrotu gazu nie odpowiadającego normom, nie pozwalał na odstąpienie od kary.

Podobnie brak jest podstaw, aby uznać, że czyn powoda był szkodliwy jedynie w znikomym stopniu. W tej kwestii zasadne jest odwołanie się do rozważań zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2015 r. sygn. akt III SK 36/14. Zgodnie z poglądem tam wyrażonym, a który Sąd w składzie niniejszym podziela, analizując stopień szkodliwości czynu należy wziąć pod uwagę, że wymagania jakościowe odnoszące się do paliw stanowione są ze względu na ochronę środowiska, wpływ na zdrowie ludzi oraz prawidłową pracę silników. Wynika to z faktu, że te właśnie dobra są chronione przez prawo energetyczne i inne przepisy regulujące normy jakości paliw. W szczególności wskazuje na to treść art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw, w myśl którego paliwa transportowane, magazynowane, wprowadzane do obrotu oraz gromadzone w stacjach zakładowych powinny spełniać wymagania jakościowe, określone dla danego paliwa ze względu na ochronę środowiska, wpływ na zdrowie ludzi oraz prawidłową pracę silników.

Odnośnie zakwestionowanego w badaniu laboratoryjnym parametru działania korodującego na miedzi (1 h w temperaturze 40○C), to określa je Rozporządzenie Ministra Gospodarki w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego (LPG) z dnia 28 grudnia 2006 r. (Dz.U. Nr 251, poz. 1851). Dla tego parametru norma przewiduje, że gaz musi spełniać klasę I korozji. Parametr ten, co jest powszechnie wiadome, jest istotny z punktu widzenia negatywnego wpływu na korozyjność elementów pojazdów. Zatem odstępstwo od przewidzianej prawem normy, nie może świadczyć o znikomej szkodliwości czynu, skoro doszło niewątpliwie do naruszenia ważnych dóbr chronionych tymi przepisami tj prawidłowej pracy silników.

Podstawowe znaczenie dla określenia stopnia społecznej szkodliwości czynu ma, poza rodzajem i charakterem naruszonego dobra chronionego prawem, także rozmiar wyrządzonej i grożącej szkody oraz zamiar i motywacja sprawcy, ale też kontekst sytuacyjny zachowania się sprawcy. Powyższe zapatrywania są wynikiem odpowiedniego stosowania dla oceny stopnia znikomej szkodliwości czynu w prawie energetycznym tych przesłanek, które warunkują taką kwalifikację czynu w prawie karnym tj. 115 § 2 k.k. (tak SN w wyroku III SK 47/13).

Oceniając rozmiar grożącej szkody nie można odnosić istniejącego zagrożenia tylko do rozmiar działalności powoda i jego znikomego w istocie udziału w obrocie paliwem w skali całego kraju. Podobnie skala naruszenia reguł prawa, rozumiana jako wielkość odstępstwa od normy czy pojedyncze stwierdzone odstępstwo, nie może przełożyć się na znikomy wpływ na silniki pojazdów czy środowisko. Przyjęcie bowiem podobnego założenia musiałoby prowadzić do zaakceptowania procederu wprowadzania, przez ostatnich w systemie sprzedaży handlowców, paliwa o złej jakości tylko dlatego, że działają oni na rynku lokalnym i na niewielką skalę, lub że tylko sporadycznie wprowadzają do obrotu paliwo nieodpowiadające normom. To z kolei zaprzeczyłoby idei monitorowania jakości paliw w skali całego kraju i mogło prowadzić do nadużyć, które z pewnością w skali całego kraju musiały doprowadzić do skrajnie destrukcyjnych skutków dla środowiska, zdrowia ludzi oraz dla silników.

W świetle bezspornych okoliczności, potwierdzonych badaniem laboratoryjnym, niewłaściwej klasy działania korodującego na miedzi, oczywistym było, że powód naruszył normę, która ma bezpośredni wpływ na prawidłową pracę silników.

W tym stanie rzeczy prawidłowe było ustalenie przez organ regulacyjny podstawy do nałożenia na powodów kary pieniężnej, o jakiej mowa w art. 56 ust 1 pkt 12 p.e.

Reasumując, Sąd – nie zakładając celowego działania przedsiębiorcy we wprowadzeniu do obrotu paliwa o jakości nieodpowiadającej normom jakościowym – doszedł do przekonania, że wprawdzie szkodliwość czynu powoda nie była bardzo duża, lecz też nie była na tyle niewielka, aby uzasadniała odstąpienie od nałożenia kary. Istotne w tej kwestii jest także i to, że odbiorca końcowy (nabywca paliwa od powoda) nie może ponosić konsekwencji działania sprzedawcy, a ma jeszcze mniejsze możliwości selekcjonowania na etapie nabycia paliwa pod względem zgodności z normami.

Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że okoliczności dotyczące: stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynu powoda, jego dotychczasowego zachowania i możliwości finansowych - w pełni uzasadniają nałożenie kary pieniężnej w wysokości ustalonej przez organ – 1.000 zł. Niewątpliwie kara w tej wysokości uwzględnia zarówno okoliczności, jak i rozmiar stwierdzonego naruszenia koncesji i spełniać będzie wobec przedsiębiorcy swoją funkcję prewencyjną i represyjną. Przede wszystkim kara ta stanowić będzie dla niego ostrzeżenie na przyszłość przed powtarzaniem podobnych, nagannych zachowań oraz zmotywuje go do przestrzegania reguł prawnych wynikających z prowadzenia koncesjonowanej działalności gospodarczej, a przy tym stanowić będzie dolegliwość, nie niosąc ze sobą jednocześnie ryzyka wyeliminowania przedsiębiorcy z obrotu gospodarczego.

Należy podkreślić, że wysokość kary mieści się w zakresie możliwości finansowych powoda, gdyż powód nie wskazywał, aby jego sytuacja finansowa była niestabilna lub zagrożona, a obroty powoda z koncesjonowanie działalności są znaczne i wynoszą ponad (...)mln zł. Kara pieniężna w wysokości odpowiadającej (...) % przychodu powoda z działalności koncesjonowanej osiągniętego w 2016 roku nie stanowi z pewnością nadmiernego obciążenia dla przedsiębiorcy. Natomiast kara, nawet w tej nieznacznej wysokości, może stanowić dla powoda ostrzeżenie na przyszłość.

Wysokość ustalonej przez organ kary jest więc nie tyko adekwatna do szkodliwości czynu, ale także odpowiada możliwościom finansowym przedsiębiorcy. Co się zaś tyczy dotychczasowego niekarania powoda za naruszenie warunków koncesji, to okoliczność ta zdaniem Sąd nie może wpływać na obniżenie kary. Zasadniczo koncesjonariusz powinien bowiem wykonywać działalność zgodnie z warunkami koncesji i nie naruszać obowiązujących norm prawnych. Zatem ten stan powinien być uznany za normę zachowania. Sąd nie znajduje zatem podstaw, aby wynagradzać, w postaci obniżenia kary, tych, którzy norm dotychczas przestrzegali. Powołany przepis art. 56 ust 3 p.e., nakazujący uwzględniać dotychczasowe zachowania przedsiębiorcy, pozwala w ocenie Sądu uwzględniać wcześniejsze karanie przedsiębiorcy jako okoliczność wpływającą na zaostrzenie kary, a nie na jej obniżenie w przypadku przestrzegania obowiązujących reguł.

Odnosząc się do zarzutu powoda, że organ wydalając decyzję nie dysponował umowami, w oparciu o które (...) Instytut (...) w W. oraz Laboratorium (...) S.A. Oddział w S. wykonywały badania chemiczne próbek gazu pobranych u powoda, to okoliczność ta nie ma znaczenia dla oceny decyzji. Należy bowiem wskazać, że postępowanie po wydaniu decyzji administracyjnej, toczy się na skutek odwołania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów w oparciu o przepisy kodeksu postępowania cywilnego. Zatem każda ze stron może przedstawiać Sądowi dowody na poparcie swoich twierdzeń oraz dowody zmierzające do obalenia twierdzeń przeciwnika. Nie jest więc wykluczona na tym etapie postępowania, które przybiera formę zbliżoną do postępowania kontradyktoryjnego, możliwość uzupełnienia przez każdą ze stron dowodów. Jeśli więc powód zarzucił, że laboratoria nie działały w oparciu o stosowne umowy, to właściwą rzeczą było przedstawienie tych dowodów przez jego przeciwnika. Przy czym podkreślenia wymaga, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, będący powszechnym sądem cywilnym, nie ogranicza się przy rozpoznawaniu spraw z odwołania od decyzji administracyjnej do oceny decyzji pod względem formalnym, ale dokonuje merytorycznego rozstrzygnięcia spornej między stronami sprawy. Dlatego powszechny w orzecznictwie jest pogląd, że zarzuty naruszenia norm postępowania administracyjnego zasadniczo nie mogą być podstawą do wzruszenia decyzji, gdyż ewentualne naruszenia mogą zostać wyeliminowana na etapie postępowania przed sądem powszechnym. W tym stanie rzeczy, wobec wykazania przez organ, że rzeczone laboratoria były uprawnione do oceny jakości paliwa, zarzut powoda należało uznać za chybiony. Z tych samych powodów nie mogły odnieść skutku zarzuty powoda wskazujące, że organ w toku postepowania administracyjnego nie przeprowadził wnioskowanych przez powoda dowodów, skoro dowody te również mogły zostać przeprowadzone przed Sądem, o ile strona zgłosiłaby takie dowody, a Sąd uznałby je za istotne i stwierdził potrzebę ich przeprowadzenia dla wyjaśnienia sprawy.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 479 ⁵³ k.p.c. oddalił odwołanie uznając je za bezzasadne.

Wobec tego, że powód w całości sprawę przegrał, w myśl art. 98 k.p.c. został na niego nałożony obowiązek zwrotu na rzecz pozwanego, poniesionych przez niego kosztów niezbędnych do celowej obrony – kosztów zastępstwa procesowego strony przez zawodowego pełnomocnika. Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika pozwanego została ustalona w stawce minimalnej 720 zł, określonej w § 14 ust 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r w sprawie opłat za czynności radców prawnych, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka