Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SO Witold Rękosiewicz

Protokolant: sekretarz sądowy Magdalena Ratajczyk

po rozpoznaniu w dniach 26 lipca 2022 r., 21 października 2022 r. i 25 listopada 2022 r.

w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o wymierzenie kary pieniężnej

na skutek odwołania powoda od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki

z dnia 31 grudnia 2019 r. nr (...)

I.  oddala odwołanie,

II.  zasądza od (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Witold Rękosiewicz.

Sygn. akt XVII AmE 222/20

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (Prezes URE, pozwany) decyzją z dnia 31 grudnia 2019 r. znak: (...) na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 i art. 36 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o efektywności energetycznej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2167, ze zm., dalej: ustawa o efektywności lub Ustawa) w zw. z art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (Dz. U. z 2019 r., poz. 545, ze zm.) oraz art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 755 ze zm., dalej: Pe), a także art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.) orzekł, że :

1.  Przedsiębiorca (...)S.A. z siedzibą w W. (powód, Przedsiębiorca, skarżący) nie wywiązał się w 2014 r., z określonego w art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o efektywności energetycznej, obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectwa efektywności energetycznej, o którym mowa w art. 21 ust. 1 ustawy o efektywności w terminie określonym w art. 27 ust. 3 ustawy o efektywności lub uiszczenia opłaty zastępczej w terminie określonym w art. 12 ust. 6 tej Ustawy, obliczonej w sposób określony w art. 12 ust. 5 ustawy o efektywności;

2.  Za zachowanie opisane w punkcie pierwszym wymierzył Przedsiębiorcy (...) S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w kwocie 31 551,56 zł.

(...) S.A. z siedzibą w W. w złożonym odwołaniu zaskarżył powyższą decyzję Prezesa URE w całości. Zaskarżonej decyzji powód zarzucił:

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 36 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o efektywności energetycznej poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy powód sprzedał w 2014 r. energię elektryczną za kwotę (...) zł co stanowi niewielki procent z całości przekazanej kontrahentom energii elektrycznej (3 459,868 MWh o wartości (...) zł) i wskazał na niski stopień naruszenia przez powoda przepisów ustawy;

2.  błędne ustalenia faktyczne w postaci uznania przez Prezesa URE, że powód w 2014 r. dokonał sprzedaży energii elektrycznej na rzecz odbiorców końcowych w ilości

3 459,868 MWh (o wartości (...) zł), co nakazuje uznać, że stopień szkodliwości czynu powoda jest znaczny, podczas gdy w rzeczywistości suma zysku powoda z tytułu sprzedaży energii elektrycznej wyniosła (...) zł co wynika z dużo mniejszej niż wskazuje Prezes URE sprzedanej ilości energii i implikuje znikomy stopień szkodliwości czynu powoda;

3.  błędne ustalenia faktyczne w postaci przeoczenia przez Prezesa URE, że powód zaprzestał naruszania prawa w postaci sprzedaży energii odbiorcom końcowym, podczas gdy powód nie posiada już koncesji na obrót energia elektryczną oraz wprowadził wewnętrzne regulacje prawne (uchwała zarządu) o rozliczaniu energii elektrycznej jedynie według refaktury prostej;

4.  błędne ustalenia faktyczne w postaci uznania, że powód prowadził działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną, podczas gdy działalność powoda na rynku energii elektrycznej nie była wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły, a miała jedynie charakter incydentalny co uniemożliwia uznanie powoda za przedsiębiorstwo energetyczne.

Na podstawie powyższych zarzutów powód wniósł o:

1.  uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o

2.  zmianę zaskarżonej decyzji i zmniejszenie kary na podstawie art. 36 Ustawy w zw. z niskim stopniem naruszeń przepisów oraz okolicznościami ich dokonania, oraz

3.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Na rozprawie w dniu 26 lipca 2022 r. powód podniósł zarzut wydania decyzji po upływie przewidzianego w art. 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, wskazując, iż zaskarżona decyzja została wydana i doręczona po upływie 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. W piśmie procesowym z dnia 9 sierpnia 2022 r. powód, uzasadniając zarzut przedawnienia, wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez jej uchylenie względnie o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez odstąpienie od wymierzenia powodowi kary pieniężnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Powód wskazał, że w 2014 r. sprzedał energię elektryczną za kwotę (...) zł. Stanowiło to niewielki procent całości przekazanej kontrahentom energii elektrycznej (3 459,868 MWh o wartości (...) zł), co uzasadnia twierdzenie o niskim stopniu naruszenia przez powoda przepisów Ustawy. Dodał, że w tym okresie Spółka była w stanie restrukturyzacji i zwolnień grupowych. Taka sytuacja przyczyniła się do naruszeń przepisów wynikających z niedopatrzenia pracowników. Zauważył, że przepis art. 36 ustawy o efektywności nakazuje Prezesowi URE uwzględnić przy ustalaniu kar pieniężnych stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów Ustawy. Stwierdził, iż pozwany zaniechał uwzględnienia tych okoliczności, co w ocenie powoda uzasadnia zarzut naruszenia przez Prezesa URE art. 36 ustawy o efektywności.

Powód zarzucił Prezesowi URE błędne ustalenie, że Przedsiębiorca w 2014 r. sprzedał na rzecz odbiorców końcowych energię elektryczną w ilości 3 459,868 MWh. Przyznał, że faktycznie przekazał odbiorcom końcowym taką ilość energii elektrycznej o wartości (...) zł, lecz w ocenie powoda tego działania nie można uznać za sprzedaż. Ponownie oświadczył, że w 2014 r. sprzedał energię elektryczną za kwotę (...) zł, co zdaniem skarżącego świadczy o znikomym stopniu szkodliwości jego czynu.

Powód zarzucił również Prezesowi URE, iż przeoczył fakt zaprzestania przez Przedsiębiorcę naruszania prawa w postaci sprzedaży energii odbiorcom końcowym. Wskazał, że zgodnie z art. 189f k.p.a. organ administracji odstępuje od nałożenia kary administracyjnej, gdy waga naruszenia jest znikoma a strona zaprzestała naruszania prawa lub została ukarana za to samo zachowanie. Podkreślił, że zaprzestał naruszania prawa, bowiem nie posiada już koncesji na obrót energia elektryczną oraz wprowadził wewnętrzne regulacje prawne o rozliczaniu energii elektrycznej jedynie według zasad refaktury prostej. Ze względu na znikomy stopień szkodliwości czynu i zaprzestanie naruszania prawa, a więc spełnienia wymaganych w art. 189f k.p.a. przesłanek Prezes URE mógł odstąpić od wymierzenia Przedsiębiorcy kary pieniężnej. W ocenie skarżącego z powyższych okoliczności wynikało, że zarzut przeoczenia przez Prezesa URE możliwości zastosowania art. 189f k.p.a. był uzasadniony.

Ponadto skarżący zarzucił Prezesowi URE błędne ustalenie, że Przedsiębiorca prowadził działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną. Wskazał, że nie prowadził działalności na rynku energii elektrycznej w sposób zorganizowany i ciągły. Działalność powoda miała jedynie charakter incydentalny. Na tej podstawie skarżący stwierdził, iż nie powinien być traktowany jak przedsiębiorstwo energetyczne, więc nie ma przesłanek zobowiązujących powoda do uzyskania świadectwa efektywności energetycznej, o którym mowa w art. 21 ust. 1 ustawy o efektywności. Powód powołał się na definicję i wskazał, iż nie wykonuje działalności gospodarczej w tym zakresie. Zdaniem powoda wskazana okoliczność uzasadnia stanowisko, że powoda nie można uznać za przedsiębiorstwo energetyczne.

Na rozprawie w dniu 26 lipca 2022 r. strona powodowa zarzuciła, że wydanie decyzji nastąpiło z naruszeniem art. 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Zgodnie z tym przepisem zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Powód wskazał, że nałożenie na powoda kary pieniężnej w nin. sprawie możliwe było do dnia 31 grudnia 2018 r. W tym dniu upływał 3 letni termin od zakończenia roku, w którym zaistniało zdarzenie wywołujące skutek w postaci powstania zobowiązania podatkowego, do których należy zakwalifikować kary pieniężne nakładane przez Prezesa URE. Zaskarżona decyzja została wydana rok później. Skarżący zauważył, że ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej, uchylająca ustawę o efektywności energetycznej z 15 kwietnia 2011 r. w art. 42 ust. 3 wprost odsyła do stosowania Ordynacji podatkowej w zakresie nakładanych przez Prezesa URE kar pieniężnych. Wskazał, że w myśl art. 54 ust. 2 ustawy o efektywności z 2016 r. kary pieniężne wymierzane na podstawie art. 35 ustawy o efektywności energetycznej z 2011 r. po wejściu w życie ustawy o efektywności energetycznej z dnia 20 maja 2016 r., uiszcza się na rachunek bankowy właściwego urzędu skarbowego a wpływy z tych kar stanowią należności budżetu państwa i należy je kwalifikować jako należności podatkowe. Na podstawie powyższego powód stwierdził, że skoro zaskarżona decyzja została doręczona dopiero z końcem roku 2019, zobowiązanie podatkowe powoda nie powstało. W rezultacie powód uznał, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej i powinna zostać uchylona jako sprzeczna z prawem.

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Prezes URE wskazał, że Przedsiębiorca nie wywiązał się z określonego w art. 12 ust. 1 ustawy o efektywności energetycznej z 2011 r. obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia świadectwa efektywności energetycznej, o którym mowa w art. 21 ust. 1 Ustawy w terminie określonym w art. 27 ust. 3 lub uiszczenia opłaty zastępczej w terminie określonym w art. 12 ust. 6 w wysokości określonej w sposób wskazany w art. 12 ust. 5 Ustawy. Wobec tego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 i art. 36 ustawy o efektywności z 2011 r. wymierzył powodowi karę pieniężną w kwocie 31 551,56 zł. Pozwany zauważył, że ustawa o efektywności z 2011 r. została zastąpiona ustawą z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 264, z późn. zm. dalej: ustawa o efektywności z 2016 r., lub Ustawa z 2016 r.). Zgodnie z art. 53 ust. 1 ustawy o efektywności z 2016 r. do wykonania i rozliczenia wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 uchylanej Ustawy z 2011 r., za okres przed dniem wejścia w życie nowej ustawy oraz w zakresie kar pieniężnych za niedopełnienie tego obowiązku stosuje się przepisy dotychczasowe.

Pozwany wskazał, że decyzją z 17 grudnia 2009 r. udzielono powodowi koncesji na obrót energią elektryczną od 1 stycznia 2010 r. do 1 stycznia 2020 r. Koncesja została cofnięta z dniem 11 sierpnia 2017 r. W zw. z tym zauważył, że w okresie realizacji obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectwa efektywności energetycznej lub uiszczenia opłaty zastępczej za rok 2014 oraz w dniu, w którym upłynął termin realizacji tego obowiązku (31 marca 2015 r.) Przedsiębiorca posiadał koncesję na obrót energią elektryczną i prowadził działalność w zakresie obrotu energią elektryczną. Prezes URE podkreślił, że zgodnie z ustaleniami poczynionymi postępowaniu administracyjnym Przedsiębiorca w 2014 r. dokonał sprzedaży energii elektrycznej na rzecz odbiorców końcowych w ilości 3 459,868 MWh i osiągnął z tego tytułu przychód w wysokości (...) zł. W rezultacie Przedsiębiorca był zobowiązany do uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectwa efektywności energetycznej w ilości energii pierwotnej odpowiadającej 22,537 toe lub uiszczenia opłaty zastępczej w wysokości odpowiadającej tej ilości energii pierwotnej w kwocie 22 536,83 zł. Powód nie wykonał ciążącego na nim obowiązku.

W odniesieniu do zarzutu błędnych ustaleń faktycznych co do ilości energii elektrycznej sprzedanej przez powoda w 2014 roku Prezes URE wskazał, że Przedsiębiorca ograniczył się do stwierdzenia, że taka okoliczność zaistniała. Nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających fakt sprzedaży w 2014 r. energię elektryczną za kwotę (...) zł. Pozwany wskazał, że informacje o sprzedaży energii elektrycznej wynikały z pisma Przedsiębiorcy z dnia 12 grudnia 2019 r. W tym piśmie Przedsiębiorca, na podstawie dokumentów refakturowania oświadczył, że w 2014 r. przekazał swoim kontrahentom energię elektryczną o wartości 3 459 868,09 kWh, z której uzyskał wartość sprzedaży na kwotę (...) zł. W tym wartość dodatkowych naliczeń, które obejmowały m.in. koszty konserwacji sieci, wyniosła (...) zł i tylko ta kwota, która nie była przedmiotem refakturowania, powinna być podstawą do obliczenia wartości koniecznych do uzyskania świadectw efektywności energetycznej lub opłaty zastępczej. Pozwany zauważył, iż z przedstawionych przez Przedsiębiorcę danych wynika, że jako podstawę do wyliczenia obowiązku z art. 12 ust. 1 ustawy o efektywności powód przyjął wysokość dodatkowych przychodów z prowadzonej działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży energii elektrycznej. Prezes URE wskazał, że zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o efektywności przedsiębiorstwo energetyczne sprzedające energię elektryczną, ciepło lub gaz ziemny odbiorcom końcowym przyłączonym do sieci na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązane uzyskać i przedstawić do umorzenia Prezesowi URE świadectwo efektywności energetycznej o wartości wyrażonej w tonach oleju ekwiwalentnego, nie większej niż 3 % ilorazu kwoty przychodu ze sprzedaży energii elektrycznej, ciepła lub gazu ziemnego odbiorcom końcowym, osiągniętego za dany rok, względnie uiścić opłatę zastępczą. Na podstawie powyższego Prezes URE stwierdził, iż przyjęte w zaskarżonej decyzji dane dotyczące całości przychodów osiągniętych przez powoda w ramach energii elektrycznej „refakturowanej” według twierdzenia Przedsiębiorcy do odbiorców końcowych w 2014 r. są prawidłowe i zgodne z brzmieniem art. 12 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o efektywności.

Odnosząc się do przedstawionego w odwołaniu stanowiska, iż powód nie prowadził działalności gospodarczej w charakterze przedsiębiorstwa energetycznego, Prezes URE wskazał, że sam fakt posiadania w 2014 r. koncesji na obrót energią elektryczną uzasadnia domniemanie prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie energią elektryczną. Powołał się na zawarte w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej pojęcie tej działalności oraz przyjęte w tej kwestii stanowisko doktryny i orzecznictwa. Zaznaczył, że z przedstawionych przez powoda umów zwartych z odbiorcami energii elektrycznej i faktur wynika, iż działania powoda związane ze sprzedażą energii elektrycznej nie były jednorazowe lecz miały charakter powtarzalny. Dotyczyło to m.in. dwóch największych odbiorców. Prezes URE powołał na przyjęte w orzecznictwie stanowisko dotyczące pojęcia refakturowania. Podkreślił, że refaktura powinna wynikać wprost z umowy zawartej pomiędzy stronami tej umowy. Cena energii elektrycznej powinna odpowiadać cenie wynikającej z faktury wystawionej Przedsiębiorcy przez usługodawcę. Przedsiębiorca nie powinien doliczać marży lub dodatkowych opłat. Pozwany zauważył, że przedstawione przez powoda zapisy umów umożliwiały naliczanie dodatkowego narzutu w wysokości 3, 5 i 15% wartości zakupionej energii elektrycznej. Dodał, że z faktur przedstawionych przez powoda wynika rozbieżność pomiędzy ceną zakupu, a stosowaną przez Przedsiębiorcę ceną sprzedaży. Dopiero z przedstawionych przez powoda aneksów wynikało, że z umów usunięto zapisy dotyczące pobierania tych opłat. Powód zaprzestał więc prowadzenia takiej działalności gospodarczej.

W odniesieniu do zarzutu nieuwzględnienia okoliczności uzasadniających odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej, Prezes URE wskazał, że cofnięcie koncesji nie jest równoznaczne z zaprzestaniem naruszania prawa w rozumieniu art. 189f k.p.a. Nie można uznać argumentu powoda, że zaprzestanie działalności koncesjonowanej w postaci sprzedaży energii elektrycznej spełnia w nin. sprawie przesłanki „zaprzestania naruszenia prawa”, pozwalającej na zastosowanie instytucji odstąpienia od wymierzenia kary, o której mowa w art. 189f k.p.a. Pozwany zauważył, że Przedsiębiorca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedawał energię elektryczną odbiorcom końcowym. W zw. z tym był zobowiązany do spełnienia obowiązku wynikającego z art. 12 ust. 1 ustawy o efektywności z 2011 r. Każde niedopełnienie tego obowiązku w terminie ustawowym wywołuje skutek w postaci nałożenia kary pieniężnej. W ocenie Prezesa URE, skoro Przedsiębiorca nie zrealizował obowiązku w terminie a nawet po upływie terminu do jego realizacji, nie można uznać, że zrealizował wynikający z art. 12 ust. 1 Ustawy obowiązek i tym samym „zaprzestał naruszania prawa”. Pozwany powołał się na wyrok Sądu Najwyższego dotyczący oceny faktu uiszczenia opłaty zastępczej po upływie terminu ustawowego, który należy zakwalifikować jako nieuiszczenie tej opłaty w myśl art. 56 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo energetyczne, który w drodze analogii można odnieść do analizowanej sprawy. Prezes URE nie zgodził się również z twierdzeniem powoda, że stopień szkodliwości czynu powoda był znikomy. W tym zakresie powołał się na uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

W związku z podniesionym przez powoda na rozprawie w dniu 26 lipca 2022 r. zarzutem Prezes URE, w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2022 r. na podstawie stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 26 lutego 2015 r. (VI ACa 150/15) wskazał, iż powoływanie nowych zarzutów w toku postępowania sądowego po wniesieniu odwołania od decyzji administracyjnej jest niedopuszczalne. Termin do wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu jest określony ustawowo, stąd zarzuty niepodniesione w odwołaniu nie mogą zostać później zgłoszone. Podnoszone przez powoda zarzuty dotyczące przedawnienia możliwości nałożenia kary pieniężnej, uznał pozwany za niedopuszczalne. Stwierdził, że zarzuty w tym zakresie nie powinny zostać uwzględnione a odwołanie w tej części odrzucone.

Odnosząc się z ostrożności procesowej do zarzutu przedawnienia pozwany stwierdził, że zarzut niezastosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej i wydania zaskarżonej decyzji po upływie 3-letniego terminu przedawnienia jest bezzasadny, ponieważ w chwili jej wydania możliwość nałożenia kary nie była przedawniona. Zauważył, że w dacie popełnienia deliktu administracyjnego przepisy ustawy o efektywności i innych ustaw nie przewidywały przedawnienia tego rodzaju czynu. W ustawie o efektywności nie było też odesłania do stosowania działu III Ordynacji podatkowej. Takie odesłanie pojawiło się dopiero od 1 października 2016 r. W tym dniu weszła w życie ustawa o efektywności energetycznej z 20 maja 2016 r., w której art. 42 ust. 3 przewidziano zastosowanie tylko odpowiednio do kar pieniężnych przepisów działu III Ordynacji podatkowej. Jednak z ocenie pozwanego wejście w życie ustawy o efektywności z 20 maja 2016 r. oraz wejście w życie instytucji przedawnienia nałożenia kary pieniężnej, która została wprowadzona do k.p.a. ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw nie przesądza, że możliwość nałożenia kary pieniężnej wymierzonej na podstawie ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o efektywności energetycznej oraz na mocy ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej przedawniła się. Pozwany wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyrokach Sądu Apelacyjnego w Warszawie kara pieniężna nie stanowi daniny publicznej, ponieważ jej nałożenie następuje na mocy aktu indywidualnego niebędącego ustawą. Dodał, że z art. 3 pkt 8 Ordynacji podatkowej wynika, iż warunkiem jej zastosowania do określonej należności budżetowej jest, aby wynikała ze stosunków publicznoprawnych. Do należności budżetowej powinno się zaliczyć te należności, których obowiązek ponoszenia stanowi realizację przepisów prawa, a nie jest wynikiem naruszenia tych przepisów. Pozwany zauważył, że decyzja nakładająca karę administracyjną, w przeciwieństwie do decyzji podatkowej, nie konkretyzuje obowiązku istniejącego wcześniej lecz go kształtuje od podstaw w sposób zindywidualizowany i skonkretyzowany. Nie można więc przyjąć, że moment naruszenia przez powoda prawa należy uznać za moment powstania obowiązku podatkowego, o jakim mowa w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej. Wskazał, że art. 68 Ordynacji podatkowej wprowadza ograniczenie terminu do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe, w stosunku do którego dopiero po skutecznym doręczeniu decyzji zacznie biec termin przedawnienia, o jakim mowa w art. 70 § 1 Ordynacji. Zaznaczył, że ogólny termin przedawnienia zobowiązań podatkowych, unormowany w art. 70 Ordynacji podatkowej wynosi 5 lat. Ponadto zdaniem pozwanego uznanie, że przepisy Ordynacji podatkowej w zakresie przedawnienia karalności miałyby zastosowanie do administracyjnych kar pieniężnych, stanowiłoby nieuzasadnione odstępstwo od przyjętej w art. 189g k.p.a. zasady, w myśl której możliwość nałożenia administracyjnych kar pieniężnych przedawnia się z upływem 5 lat od popełnienia deliktu administracyjnego, chyba że odnosiły się do ogólnego terminu przedawnienia z art. 70 Ordynacji, ale terminy te są zbieżne. Ponadto Prezes URE powołał się na regulację zawartą w art. 53 ust. 1 ustawy o efektywności z 2016 r. Wskazał, że powołany przepis, ze względu na charakter szczególny w stosunku do art. 189c k.p.a. ma w sprawie zastosowanie zamiast powołanego wyżej przepisu. Na tej podstawie Prezes URE stwierdził, że możliwość wymierzenia kary pieniężnej w dniu wydania decyzji nie była przedawniona a zarzuty powoda co do przedawnienia kary pieniężnej uznał za bezzasadne.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Pismem z dnia 12 listopada 2015 r. Prezes URE zwrócił się do Przedsiębiorcy o udzielenie informacji dotyczącej dokonanej w okresie od 1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r. sprzedaży energii elektrycznej ciepła i gazu ziemnego, w związku z koniecznością zbadania realizacji za rok 2014 obowiązku określonego w art. 12 ust. 1 ustawy o efektywności. (k. 1-14 akt adm.)

W pismach z dnia 4 grudnia 2015 r. i 4 stycznia 2016 r. Przedsiębiorca oświadczył, że mimo posiadanej koncesji na obrót energią elektryczną w 2014 r. nie prowadził działalności koncesjonowanej. Wskazał, że jedynie refakturował koszty energii elektrycznej na kontrahentów bez doliczania marży oraz, że w 2014 r. nie dokonywał sprzedaży ciepła ani gazu ziemnego. (k. 15-29 akt adm.)

Przy piśmie z dnia 9 listopada 2016 r. Przedsiębiorca złożył uchwałę zarządu, na mocy której wszystkie umowy najmu zawierane przez Spółkę przewidywać miały rozliczenia oparte na refakturze prostej. Oświadczył, że nie ma przeszkód do cofnięcia udzielonej mu koncesji zgodnie ze złożonym wnioskiem. (k. 30-32 akt adm.)

Decyzją z dnia 11 sierpnia 2017 r. Prezes URE cofnął Przedsiębiorcy koncesję na obrót energią elektryczną. (k. 33-34 akt adm.)

Pismem z dnia 8 marca 2019 r. Przedsiębiorca przedstawił informację o dokonanej sprzedaży energii elektrycznej w okresie od 1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2014 r. Wyjaśnił, że mimo posiadanej koncesji na obrót energią elektryczną Spółka w 2014 r. nie prowadziła działalności koncesjonowanej i nie doliczała marży do cen dostawców energii elektrycznej. (k. 35-41 akt adm.)

Prezes URE pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Przedsiębiorcy z prośbą o przesłanie dodatkowych wyjaśnień i dokumentów związanych ze sprzedażą energii elektrycznej w roku 2914. (k. 42-43 akt adm.)

Pismem z dnia 31 maja 2019 r. Przedsiębiorca odpowiedział na powyższe wezwanie udzielając wyjaśnień oraz przekazując wymagane dokumenty w tym umowy, faktury i aneksy do zawartych umów. (k. 45-293 akt adm.)

Pismem z dnia 16 października 2019 r. Prezes URE zawiadomił Przedsiębiorcę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z powzięciem informacji, że Przedsiębiorca w 2014 r. dokonał sprzedaży 3 551,133 MWh energii elektrycznej do odbiorców końcowych, a nie refaktury kosztów jej zakupu i osiągnął z tej sprzedaży przychód w kwocie (...) zł,. (k. 293-294 akt adm.)

Pismem z dnia 4 listopada 2019 r. Przedsiębiorca odpowiedział na powyższe zawiadomienie. Skorygował w nim ilość dostarczonej do kontrahentów energii elektrycznej w 2014 r. Przedstawił swoje stanowisko i zaznaczył, że nie powinien być traktowany jak przedsiębiorstwo energetyczne. Przedsiębiorca złożył również sprawozdanie finansowe za rok 2018. (k. 296-336 akt adm.)

Pismem z dnia 2 grudnia 2019 r. Prezes URE zawiadomił Przedsiębiorcę o zgromadzeniu materiału dowodowego pozwalającego na wydanie decyzji i przysługującym stronie prawie do zapoznania się z całością zebranego materiału, wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów oraz złożenia dodatkowych uwag i wyjaśnień. (k. 337 akt adm.)

Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przedsiębiorca ponownie skorygował wolumen energii elektrycznej dostarczony do kontrahentów. Podał, że w 2014 r. przekazał kontrahentom 3 459 868,09 kWh energii elektrycznej, z czego uzyskał wartość sprzedaży na kwotę (...) zł. Podkreślił, że w 2014 r. nie prowadził działalności polegającej na obrocie energią elektryczną i nie powinien być traktowany jako przedsiębiorstwo energetyczne. (k. 339 akt adm.)

Opisany stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dowodów zebranych w postępowaniu administracyjnym, twierdzeń stron przedstawionych w pismach procesowych oraz faktów powszechnie znanych. Sąd przyznał moc dowodową wszystkim zebranym w sprawie dokumentom, które nie były przez strony kwestionowane i nie budziły wątpliwości Sądu.

Na podstawie dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że w roku 2014 Przedsiębiorca sprzedawał energię elektryczną ponad 60 odbiorcom. W związku z tym powód wystawiał odbiorcom faktury, w których kwota należności za dostarczoną energię elektryczną nie była zgodna z ceną wynikająca z faktury wystawionej powodowi przez usługodawcę, lecz powiększona o opłatę dodatkową. Należy wskazać, że zgodnie z postanowieniami § 3 umowy wynajmu z dnia 12 grudnia 2012 r. zawartej z (...) sp. z o.o. (k. 288 akt adm.) oraz z § 6 ust. 3 umowy dzierżawy z dnia 1 sierpnia 2004 r. zawartej z (...) (k. 255 v. akt adm.) Przedsiębiorca uprawniony był do powiększenia o 5% należności za zużytą energię elektryczną o wg odczytu liczników ((...)) lub 15% ((...)) z tytułu opłaty za utrzymanie, konserwację i remonty bieżące sieci. Zapisy świadczące o stosowaniu doliczaniu dodatkowej opłaty w wysokości od 3% do 15 % wartości zakupionej energii elektrycznej znajdowały się również w umowach zawartych z (...), (...) sp. z o.o., (...) oraz w innych umowach złożonych przez powoda w toku postępowania administracyjnego wymienionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ( k. 343 akt adm.) Z przesłanych przez powoda umów zawartych z odbiorcami energii elektrycznej i wystawianych faktur wynika, że działania powoda związane ze sprzedażą energii elektrycznej znajdowały oparcie w postanowieniach tych umów, nie miały jednorazowego charakteru i były prowadzone w sposób zorganizowany, powtarzalny i ciągły. Dotyczyły ponad 60 podmiotów, a wolumen dostarczonej w 2014 r. przez powoda do kontrahentów energii elektrycznej obejmował ponad 3 400 MWh. Zgodnie ze stanowiskiem przyjętym w doktrynie i orzecznictwie działalność gospodarcza powinna być odpłatna i przynosić przedsiębiorcy określone dochody. Jednak dla zarobkowego charakteru takiej działalności znaczenie ma cel, a nie rzeczywiście osiągnięty rezultat ekonomiczny. Sąd Apelacyjny w Warszawie wskazał, że prowadzenie działalności gospodarczej jest kategorią obiektywną niezależnie od tego, jak swoją działalność ocenia i nazywa sam prowadzący oraz, czy dopełnia obowiązków prawnych związanych z tą działalnością (wyrok z dnia 14 czerwca 2016 r. sygn.. akt VI ACa 734/15). Mając powyższe na uwadze uznać należało, że działania powoda spełniały przesłanki działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży energii elektrycznej. W tym stanie podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące błędnego uznania, że powód w 2014 r. dokonał sprzedaży energii elektrycznej na rzecz odbiorców końcowych nie zasługiwały na uwzględnienie. Mając na uwadze, że informacje dotyczące ilości sprzedanej przez powoda odbiorcom w 2014 r. energii elektrycznej wynikały z przedstawionych w toku postępowania administracyjnego dokumentów i oświadczeń również zarzut błędnych ustaleń dotyczących ilości sprzedanej przez powoda w 2014 r. na rzecz odbiorców końcowych energii elektrycznej należało uznać za bezzasadny.

Wobec ustalenia, że we wskazanym w zaskarżonej decyzji okresie, którego dotyczył wynikający z art. 12 Ustawy obowiązek, powód wykonywał w sposób ciągły i zorganizowany zarobkową działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży energii elektrycznej i spełniał przesłanki do uznania go za przedsiębiorstwo energetyczne w rozumieniu definicji zawartej w art. 3 ustawy Prawo energetyczne stwierdzić należało, że na powodzie spoczywał obowiązek uzyskania świadectwa efektywności energetycznej, o którym mowa w art. 21 ust. 1 ustawy o efektywności energetycznej z 2011 r. Podniesiony w odwołaniu w tym zakresie zarzut i związane z nim twierdzenia należało uznać za nietrafne.

W odniesieniu do zarzutu przeoczenia przez Prezesa URE, że Przedsiębiorca zaprzestał naruszania prawa w postaci sprzedaży energii elektrycznej odbiorcom końcowym, ponieważ nie posiada już koncesji na obrót energią elektryczną i wprowadził wewnętrzne regulacje o rozliczaniu energii elektrycznej na zasadach faktury prostej wskazać należy, że naruszenie stanowiące podstawę do nałożenia na powoda w zaskarżonej decyzji kary pieniężnej nie polegało na sprzedaży energii elektrycznej odbiorcom końcowym. Naruszenie powoda polegało na niewykonaniu określonego w art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy o efektywności energetycznej obowiązku uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi URE świadectwa efektywności energetycznej, o którym mowa w art. 21 ust. 1 Ustawy w terminie określonym w Ustawie lub wniesienia opłaty zastępczej w terminie i wysokości również określonych w przepisach tej Ustawy. W tym stanie podnoszona w odwołaniu okoliczność zaprzestania wykonywania działalności polegającej na sprzedaży energii elektrycznej w odniesieniu do oceny zasadności zaskarżonej decyzji oraz możliwości nałożenia na powoda kary pieniężnej z tytułu stwierdzonego naruszenia miała w sprawie znaczenie irrelewantne.

Na marginesie wskazać należało, iż zdaniem Sądu samo powoływanie się przez powoda na argument zaprzestania wykonywania działalności polegającej na sprzedaży energii elektrycznej stanowił potwierdzenie faktu wykonywania tej działalności w roku 2014. W świetle stawianego w zaskarżonej decyzji zarzutu podstawowe znaczenie miały ustalenia dotyczące działań w kontaktach z kontrahentami odbiorcami energii elektrycznej.

Wobec tego Sąd stwierdził, że podniesiony w odwołaniu zarzut poczynienia błędnych ustaleń faktycznych w zakresie zaprzestania przez powoda naruszania prawa nie miał związku podstawą wydania zaskarżonej decyzji i nie miał żadnego wpływu na ocenę możliwości zastosowania w sprawie ustanowionej w art. 189f k.p.a. możliwości odstąpienie od nałożenia na powoda kary pieniężnej.

Ponadto, jak trafnie wskazano w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dn. 26 marca 2016 r. sygn. akt I NSK 20/18 (który w drodze analogii ma zastosowanie w nin. sprawie) uiszczenie opłaty zastępczej po upływie terminu ustawowego do jej uiszczenia należy zakwalifikować jako nieuiszczenie tej opłaty.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji powód zrealizował wynikający z art. 12 ust. 1 ustawy o efektywności obowiązek w sposób określony w pkt 1 lub 2 tego przepisu. W odwołaniu powód nie twierdził, że wypełnił ten obowiązek w jakikolwiek sposób. Wskazać należało, że jedynym organem uprawnionym do nałożenia na powoda kary pieniężnej z tytuły stwierdzonego w sprawie naruszenia jest Prezes URE, a na powoda nie została nałożona za to samo zachowanie prawomocna kara administracyjna. Ponadto skoro do dnia wydania zaskarżonej decyzji powód nie wykonał ciążącego na nim obowiązku więc nie doszło do zaprzestania naruszenia. W sprawie nie zostały spełnione obie z wymienionych alternatywnie w art. 189f k.p.a. przesłanek warunkujących odstąpienie przez Prezesa URE od wymierzenia powodowi kary pieniężnej. Mając przy tym na uwadze, że celem unormowania zawartego w art. 12 ustawy o efektywności energetycznej było stworzenie regulacji prawnych do działań na rzecz poprawy efektywności energetycznej gospodarki poprzez wprowadzenie mechanizmu wsparcia tych działań i w konsekwencji ograniczenia szkodliwego odziaływania sektora energetycznego na środowisko oraz poprawy bezpieczeństwa energetycznego kraju, w nin. sprawie brak było podstaw do uznania, że stopień szkodliwości naruszenia oraz waga zarzuconego powodowi naruszenia była znikoma. Skoro żadna z wymienionych w art. 189f k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej nie została spełniona, podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia wskazanego wyżej przepisu należało uznać za bezzasadny.

Mając na uwadze, iż wysokość nałożonej decyzją kary pieniężnej stanowiła zaledwie (...) przychodu powoda uzyskanego w 2018 r. ze sprzedaży, podobnie za nieuzasadniony uznać należało zarzut niezastosowania w sprawie art. 36 Ustawy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes URE wskazał, że zgodnie z art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej, do wykonania i rozliczenia obowiązku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 ustawy z 2011 r. za okres przed dniem wejścia w życie ustawy z 2016 r. o efektywności energetycznej (tj. przed 1 października 2016 r.) oraz w zakresie kar pieniężnych za niedopełnienie tego obowiązku stosuje się przepisy dotychczasowe. Mając na uwadze, iż w przepisach Ustawy nie było odniesienia do przepisów Ordynacji podatkowej, brak podstaw do uznania, że w sprawie miały zastosowanie przepisy art. 68 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, oraz wynikające z tych przepisów skutki dotyczące upływu terminu na wydanie zaskarżonej decyzji, stwierdzającej dokonanie przez powoda naruszenia, o którym mowa w pkt 1 sentencji decyzji oraz nałożenia w pkt 2 decyzji na powoda kary pieniężnej. Ponadto zdaniem Sądu, w świetle przedstawionej w piśmie procesowym Prezesa URE z dnia 26 sierpnia 2022 r. argumentacji nie można zgodzić się ze stanowiskiem powoda, że administracyjne kary pieniężne nakładane z tytułu działania lub zaniechania określonego podmiotu naruszającego prawo, które mają charakter incydentalny, stanowią daninę publiczną. Przepisy art. 68-71 Ordynacji podatkowej wprost określają jedynie terminy przedawnienia zobowiązania podatkowego oraz terminy prawa do ustalenia takiego zobowiązania. Wobec tego ich przedmiot jest różny od przedmiotu decyzji wydanej w nin. sprawie. Niezależnie od chwili powstania zobowiązania podatkowego, czyli z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa wiąże postanie takiego zobowiązania, albo z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 1 i 2 Ordynacji) obowiązek zapłaty podatku jest nałożony przepisami prawa z tytułu zaistnienia zdarzeń podatkowych. Obciąża on podatnika, a w niektórych przypadkach musi zostać skonkretyzowany dopiero w decyzji administracyjnej stwierdzającej wymiar podatku. Natomiast delikty opisane w ustawie o efektywności lub Prawie energetycznym polegają na niezastosowaniu się danego podmiotu do regulacji ustawy. Stwierdzenie popełnienia deliktu nie stanowi skonkretyzowania obowiązku zapłaty kary administracyjnej. W wyroku z dnia 8 grudnia 2020 r. sygn. akt II GSK 1018/20 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej jest decyzją kształtującą dopiero stosunek administracyjny, mającą charakter konstytutywny. W przeciwieństwie do decyzji podatkowej, o której mowa w art. 21 § 1 pkt 2 w zw. z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej – decyzja ta nie konkretyzuje obowiązku prawnego wcześniej istniejącego, ale kształtuje go od podstaw w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany. Jest to decyzja całkowicie odmienna od decyzji wymiarowej dotyczącej zobowiązań podatkowych, o których mowa w art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, powstałych z dniem doręczenia decyzji, do których ma zastosowanie art. 68 § 1 Ordynacji. W świetle powyższego twierdzenie powoda, że decyzja o nałożeniu kary z tytułu deliktu administracyjnego ma charakter decyzji wymiarowej, było nieprawidłowe. Bez wpływu na poparcie twierdzeń powoda jest również okoliczność, że kara nie stanowi przychodu NEOŚiGW, jest płatna do na rachunek urzędu skarbowego i stanowi dochód budżetu państwa. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyrokach Sądu Apelacyjnego w Warszawie (vide: wyrok SA w Warszawie z dnia 13 lutego 2019 r. sygn.. akt VII AGz 6/19, z 22 marca 2022 r. sygn. akt VII Aga 403/21 i z 31 marca 2022 r. sygn. akt VII AGa 1011/21). W ocenie Sądu w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2022 r. Prezes URE trafnie wskazał, że zobowiązanie podatkowe powstaje w terminie określonym w art. 21 § 1 Ordynacji podatkowej, czyli z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa wiąże powstanie takiego zobowiązania lub z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego ustalającej wysokość tego zobowiązania. Prezes URE nie jest organem podatkowym, o którym mowa w Ordynacji podatkowej, a ustawa o efektywności energetycznej nie jest ustawą podatkową. Ponadto samo niewykonanie obowiązku nie może być uznane za zdarzenie, z którym związane jest powstanie indywidualnego i skonkretyzowanego zobowiązania do zapłaty kary. Obowiązek zapłaty kary, wbrew opinii powoda, nie powstaje automatycznie w chwili niewykonania obowiązku nałożonego w przepisach ustawy o efektywności. Do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 35 ust. 1 Ustawy konieczne jest wydanie decyzji administracyjnej stwierdzającej zaistnienie naruszenia i ustalającej wysokość kary. W przeciwnym razie zamieszczenie w ustawie przepis art. 36 byłoby zbędne. Wobec tego zdarzeniem, z którym związane jest powstanie indywidualnego i skonkretyzowanego zobowiązania do zapłaty kary jest dopiero wydanie konkretnej decyzji stwierdzającej naruszenie i nakładającej z tego tytułu na przedsiębiorcę karę pieniężna. Skoro decyzja Prezesa URE nakładająca karę pieniężną, w przeciwieństwie do decyzji podatkowej, nie konkretyzuje obowiązku wcześniej istniejącego, ale kształtuje go od podstaw w sposób indywidualny i skonkretyzowany, należy przyjąć, iż datą powstania zobowiązania jest data wydania decyzji. Dopiero po wydaniu decyzji powstałoby zobowiązanie „podatkowe” jak twierdzi powód. Wobec tego trzyletni termin, o którym mowa w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, po którego upływie zobowiązanie podatkowe nie powstaje, nie miał w nin. sprawie zastosowania. Natomiast po upływie 5 lat od dnia wskazanego w art. 70 § 1 ordynacji podatkowej doszłoby do przedawnienia zobowiązania podatkowego, którego źródłem byłaby zaskarżona decyzja.

Ze względu na wprowadzenie do ustawy o efektywności energetycznej z 20 maja 2016 r. przepisu art. 53 ust. 1, który w stosunku do ogólnej regulacji zawartej w przepisie art. 189c k.p.a. jest przepisem o charakterze szczególnym, również twierdzenie powoda, że w sprawie należało uwzględnić ustawę nową, chyba że ustawa obowiązująca poprzednio była względniejsza dla strony nie zasługiwał na uwzględnienie.

Jak wyżej wskazano, w sprawie nie było podstaw do zastosowania art. 68 Ordynacji podatkowej określającego trzyletni termin przedawnienia. Przepis art. 70 Ordynacji podatkowej również nie miał w nin. sprawie zastosowania. Natomiast ogólny termin przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej został określony w art. 189g k.p.a. Zaskarżona decyzja została wydana w dniu 31 grudnia 2019 r. Od daty wystąpienia naruszenia tj. 31 marca 2015 r. do dnia wydania zaskarżonej decyzji o nałożeniu kary nie upłynęło 5 lat. Wobec tego w dniu wydania decyzji możliwość wymierzenia kary pieniężnej nie była przedawniona.

W świetle powyższego nie można również zgodzić się z zarzutami powoda dotyczącymi dokonania błędnych ustaleń faktycznych. Zdaniem Sądu przed wydaniem zaskarżonej decyzji Prezes URE w prawidłowy sposób zgromadził materiał dowodowy i wyjaśnił występujące w sprawie okoliczności faktyczne, pozwalające na stwierdzenie, że powód prowadził działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży kontrahentom energii elektrycznej i nie wykonał ciążącego na nim obowiązku, o którym mowa w art. 12 ust.1 pkt 1 lub 2 ustawy o efektywności.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Sąd Okręgowy, wobec braku podstaw do uwzględnienia oddalił odwołanie, jako bezzasadne - art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na zasadzie art. 98 k.p.c., stosownie do wyniku sporu, ustalając wysokość należnych pozwanemu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 720 zł, na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia odwołania.

Sędzia SO Witold Rękosiewicz.