Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 lutego 2023 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	Starszy sekretarz sądowy Joanna Preizner - Offman

po rozpoznaniu 8 lutego 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Izby (...) w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu (...)

z udziałem (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. i (...) Izby (...) w W.,

o ustalenie warunków dostępu

na skutek odwołania (...) Izby (...) w W. od decyzji Prezesa Urzędu (...) z 11 września 2018 r. Nr DHRT.WIT.6082.7.2017.72

oraz

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialności w Ł.

przeciwko Prezesowi Urzędu (...)

z udziałem (...) Izby (...) w W. i (...) Izby (...) w W.

o ustalenie warunków dostępu

na skutek odwołania (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialności w Ł. od decyzji Prezesa Urzędu (...) z 11 września 2018 r. Nr DHRT.WIT.6082.7.2017.72

oddala odwołanie (...) Izby (...) w W.;

zasądza od (...) Izby (...) w W. na rzecz Prezesa Urzędu (...) kwotę 2 880,00 zł (dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

zasądza od (...) Izby (...) w W. na rzecz (...) Izby (...) w W. kwotę 737,00 zł (siedemset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

zasądza od (...) Izby (...) w W. na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. kwotę 737,00 zł (siedemset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

oddala odwołanie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.;

zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na rzecz Prezesa Urzędu (...) kwotę 2 880,00 zł (dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

zasądza od (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. na rzecz (...) Izby (...) w W. kwotę 737,00 zł (siedemset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt XVII AmT 2/19

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 11 września 2018 r. Nr DHRT.WIT.6082.7.2017.72 Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ( dalej Prezes UKE, pozwany) na podstawie art. 18 ust. 3 w związku z art. 17 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2062 ze zm. powoływana dalej jako wruist) i art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1907 ze zm. powoływana dalej jako Pt) oraz art. 104 § 1 k.p.a., po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu 6 grudnia 2017 r. w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej operatora (...) sp. z o.o. w Ł. ( dalej Operator) w zakresie kanalizacji kablowej (KK) oraz kanalizacji telekomunikacyjnej budynku (KTB) ( dalej Warunki Dostępu):

określił Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej Operatora w zakresie kanalizacji kablowej, w brzmieniu określonym w Załączniku Nr 1 do decyzji, stanowiącym jej integralną część.

określił Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej Operatora w zakresie kanalizacji telekomunikacyjnej budynku, w brzmieniu określonym w Załączniku Nr 2 do decyzji, stanowiącym jej integralną część.

nakazał Operatorowi zapewnienie gotowości do zawierania Umów Ramowych i Umów Szczegółowych, a także rozpatrywania Zapytań o dostęp do infrastruktury technicznej zgodnie z postanowieniami Warunków Dostępu określonymi w Załączniku Nr 1 i Załączniku Nr 2 do decyzji, najpóźniej do dnia 15 marca 2019 r.; do czasu wdrożenia ww. funkcjonalności Operator jest zobowiązany do udostępniania infrastruktury technicznej w zakresie kanalizacji kablowej i kanalizacji telekomunikacyjnej budynku na dotychczasowych zasadach, stosowanych w ramach przedsiębiorstwa Operatora.

W szczególności W Załączniku nr 1 cz. III rozdz. I „Opłaty” Prezes UKE wprowadził zapis: W związku z umożliwieniem dostępu do Kanalizacji kablowej OU pobiera następujące opłaty:

opłata miesięczna za rezerwację,

opłata za dostęp do Kanalizacji kablowej,

opłata za Nadzór OU;

a w Załączniku nr 1 w części III rozdz. I „Opłaty” pkt 1.2 ppkt 1.2.2. Ogólna opłata miesięczna ust. 3 Prezes UKE wprowadził zapis:

3. Wysokość miesięcznych opłat za 1 (jeden) mb ułożonego Kabla telekomunikacyjnego /Mikrokanalizacji/Kanalizacji wtórnej określa Tabela 1 (k.69 akt sąd.)

Lp.	Średnica Kabla telekomunikacyjnego/ M./ (...) Wtórnej	Opłata miesięczna [zł]
0,0776	poniżej 4 mm	0, (...)
0,1164	od 4,1 do 6 mm	0, (...)
0,1358	od 6,1 do 7 mm	0, (...)
0,1552	od 7,1 do 8 mm	0, (...)
0,1746	od 8,1 do 9 mm	0, (...)
0,1940	od 9,1 do 10 mm	0,1940
0,2134	od 10,1 do 11 mm	0, (...)
0,2328	od 11,1 do 12 mm	0, (...)
0,2522	od 12,1 do 13 mm	0, (...)
0,3104	od 13,1 do 16 mm	0, (...)
0,3492	od 16,1 do 18 mm	0, (...)
0,3880	od 18,1 do 20 mm	0,3880
0,4268	od 20,1 do 22 mm	0, (...)
0,4850	od 22,1 do 25 mm	0,4850
0,6208	od 25,1 do 32 mm	0, (...)
0,7760	od 32,1 do 40 mm	0,7760
1,9400	powyżej 40 mm	1,9400

Odwołanie od Decyzji wniosła (...) , zarzucając naruszenie:

przepisów prawa materialnego tj. art. 18 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy wruist przez nieuwzględnienie konieczności zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu, poprzez określenia asymetrycznych stawek na rynku KK w porównaniu ze stawkami określonymi w analogicznych decyzjach wydanych tego samego dnia dla 6 innych operatorów;

naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, 77, 107 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 PT poprzez niedopełnienie obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, rozpatrzenia materiału dowodowego i uwzględnienia dokonanych ustaleń w sentencji i uzasadnieniu zaskarżonej Decyzji.

W oparciu o podniesione zarzuty (...) wniosła o zmianę w zakresie Załącznika nr 1 pkkt 1.2. Tabela 1 Opłata za udostepnienie Kanalizacji kablowej przez zastąpienie dotychczasowej treści w następujący sposób:

Opłaty za metr wprowadzonego kabla/Mikrokanalizacji do Kanalizacji kablowej o średnicy do 40 mm.

Lp.	Średnica Kabla telekomunikacyjnego/ M./ (...) Wtórnej	Opłata miesięczna [zł]
1.	poniżej 10 mm	0,13
2.	od 10 do 13 mm	0,17
3.	powyżej 13 do 20 mm	0,26
4.	powyżej 20 do 27 mm	0,36
5.	Rura kanalizacji wtórnej 32 lub 40 mm	0,44

Opłaty za metr wprowadzonego kabla/Mikrokanalizacji do Kanalizacji kablowej o średnicy do 40 mm.

1.	poniżej 10 mm	0,33
2.	od 10 do 13 mm	0,43
3.	powyżej 13 do 20 mm	0,66
4.	powyżej 20 do 27 mm	0,89
5.	powyżej 27 mm	1,32

oraz

przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania i znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego,

zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na odwołanie (...) Prezes UKE wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości czterokrotności stawki minimalnej. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących akta administracyjne sprawy – na okoliczność przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego sprawy oraz treści zaskarżonej decyzji Prezesa UKE. Wniósł również o oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przez powoda.

Zainteresowany (...) Izba (...) ( (...)) wniosła o oddalenie odwołania (...) oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odwołanie od Decyzji wniosła również (...) sp. z o.o. w Ł. , zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej Decyzji zarzuciła:

art.3 ust.2 i 5 dyrektywy 2014/61/UE oraz motywów 12 i art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/61/UE w zw. z art. 8 ust.2 i 3 dyrektywy 2002/19/WE i art. 8 ust. 5 lit. f) dyrektywy 2002/21/WE, zgodnie z którymi obowiązek stosowanie oferty ramowej ex ante może być nałożony jedynie na operatora o znacznej pozycji rynkowej na rynku wyznaczonym i poddanym odpowiedniej analizie przez regulatora;

art.18 ust. 3 wruist zgodnie z którym kompetencje Prezesa UKE obejmują wyłącznie uprawnienie do określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, lecz już nie procedury zgłaszania wniosków o udzielenie dostępu do infrastruktury ani zawierania, czasu trwania, rozwiązania umów, zobowiązań stron ani zasad komunikacji między stronami;

art.19 ust. 1 wruist, zgodnie z którym obowiązek (...) ograniczony jest do negocjowania umowy i jej zawierania wyłączenie w warunkach określonych w art.19 ust. 3-5 wruist;

art. 23 wruist w zw. z art. 15 pkt 4 w zw. z art. 18 ust. 1 PT poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego w odniesieniu do zaskarżonej decyzji przed jej przyjęciem;

art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art.80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie decyzji o dane nieznajdujące się w rzetelnie zgormadzonym materiale dowodowym;

art. 18 ust. 3 wruist poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że do jego zastosowanie w stosunku do operatora wystarczy, aby operator ten dysponował infrastrukturą techniczną, co jest niezgodne z uzasadnieniem ustawy wprowadzającej ten przepis, a w efekcie poprzez jego zastosowanie, pomimo, że: Prezes UKE nie prowadził postępowań toczących się w związku z zaistnieniem sporów o dostęp do infrastruktury technicznej (...) oraz nie zakwestionował warunków ramowych przedstawionych przez (...);

art.18 ust. 3 wruist w zw. z art.22 ust. 2 wruist w zw. z art. 3ust.5 dyrektywy 2014/61/UE poprzez ustalenie cen dostępu poniżej kosztu świadczenia usługi, w związku z uznaniem, iż pozaustawowe przesłanki uzasadniając odstąpienie od określonych w ustawie obowiązków ustalania opłat w wysokości umożliwiającej zwrot poniesionych kosztów i brania pod uwagę wpływu dostępu na plan biznesowy;

art. 18 ust. 3 wruist poprzez jego błędną wykładnię w związku z art. 3 ust. 5 dyrektywy 2014/61/UE poprzez określenie warunków dostępu niespełniających kryterium proporcjonalności, w szczególności nieodstąpienie od nałożenia obowiązków w związku z:

• przedstawieniem przez (...) akceptowalnych rynkowo i niezakwestionowanych przez Prezesa UKE warunków dostępu do własnej infrastruktury,

• brakiem sporów międzyoperatorskich w przedmiocie dotychczas stosowanych przez (...) warunków dostępu do infrastruktury,

• możliwością stosowania mniej dolegliwych środków, takich jak wydanie zaleceń odnośnie dostępu do infrastruktury.

W oparciu o powyższe zarzuty, (...) wniosła o:

uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości i zniesienie postępowania w zakresie dotkniętym nieważnością, a w razie nie uwzględnienia zarzutów w zakresie nieważności, o uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości ze względu na to, że wydanie rozstrzygnięcia wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości;

na wypadek nieuchylenia Decyzji w całości – o zmianę Decyzji w zakresie opłat ujętych w załączniku nr 1 i 2 do decyzji zgodnie z treścią twierdzeń (...);

wstrzymanie wykonania Decyzji do czasu rozstrzygnięcia sprawy;

zasądzenie kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, od Prezesa UKE na jej rzecz;

wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prejudycjalnymi o treści wskazanej w odwołaniu (Odwołanie (...) k. 123-146 akt AmT 3/19).

W piśmie procesowym z 1 lutego 2019 roku, (...) sprecyzowała żądanie Odwołania, w ten sposób, że wniosła o zmianę Załączniku nr 1 części III rozdz. I „Opłaty” pkt 1.2 ppkt 1.2.2. Ogólna opłata miesięczna ust. 3 w następujący sposób:

Lp.	Średnica Kabla telekomunikacyjnego/ M./ (...) Wtórnej	Opłata miesięczna [zł]
1.	poniżej 4 mm	0,21
2.	od 4,1 do 6 mm	0,32
3.	od 6,1 do 7 mm	0,37
4.	od 7,1 do 8 mm	0,42
5.	od 8,1 do 9 mm	0,48
6.	od 9,1 do 10 mm	0,53
7.	od 10,1 do 11 mm	0,58
8.	od 11,1 do 12 mm	0,63
9.	od 12,1 do 13 mm	0,69
10.	od 13,1 do 16 mm	0,84
11.	od 16,1 do 18 mm	0,295
12.	od 18,1 do 20 mm	1,06
13.	od 20,1 do 22 mm	1,16
14.	od 22,1 do 25 mm	1,32
15.	od 25,1 do 32 mm	1,69
16.	od 32,1 do 40 mm	2,11
17.	powyżej 40 mm	5,28

W odpowiedzi na odwołanie Operatora, Prezes UKE wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości czterokrotności stawki minimalnej. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących akta administracyjne sprawy – na okoliczność przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego sprawy oraz treści zaskarżonej decyzji Prezesa UKE. Wniósł również o oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych przez powoda.

Zainteresowany (...) przyłączył się do stanowiska zaprezentowanego w Odwołaniu Operatora.

Postanowieniem z 27 stycznia 2021 r. (k.539) Sąd połączył sprawę o sygn. akt XVII AmT 2/19 ze sprawą o sygn. akt XVII AmT 3/19 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadził ją dalej pod pierwszą z wymienionych sygnatur.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny.

(...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, zatem jest operatorem sieci w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy wruist, na którym ciąży ustawowy obowiązek udostępnienia infrastruktury technicznej w tym, współkorzystania z niej, w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej (okoliczność niesporna).

Pismem z 10 maja 2017 r. Prezes UKE wezwał Operatora do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, o którym mowa w art. 17 wruist, w zakresie kanalizacji kablowej, kanalizacji telekomunikacyjnej budynku (KTB) oraz opłat za udostępnienie kanalizacji kablowej i KTB (okoliczność niesporna).

Pismem z 14 czerwca 2017 r. Operator przekazał Prezesowi UKE warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej w zakresie Kanalizacji kablowej, oraz KTB oraz opłat za ich udostępnienie (okoliczność niesporna).

Pismem z 20 lipca 2017 r. Prezes UKE wezwał Operatora do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień odnośnie Warunków Operatora (okoliczność niesporna).

W odpowiedzi, z 7 sierpnia 2017 r. Operator przesłał dodatkowe wyjaśnienia w sprawie (okoliczność niesporna).

W dniach 6 sierpnia 2017 r. – 20 września 2017 r. Prezes UKE przeprowadził warsztaty z przedstawicielami izb gospodarczych zrzeszających przedsiębiorców telekomunikacyjnych tj.

(...)Izby (...)z siedzibą w W. (dalej (...)),

(...) Izby (...) w W. (dalej (...)),

(...) Izby (...) (dalej (...)),

(...) Izby (...) z siedzibą w W. (dalej (...)).

Podsumowaniem warsztatów były stanowiska złożone po ich zakończeniu,
tj. :

stanowisko (...) S.A. z siedzibą w W. z 29 września 2017 r.

stanowisko (...) z 29 września 2017 r.

stanowisko (...) S.A. z siedzibą w W. z 5 października 2017 r.,

stanowisko (...) z 9 października 2017 r.

W dniu 6 grudnia 2017 r. Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej Operatora w zakresie Kanalizacji kablowej oraz KTB (k. 1 – 1V akt adm.).

Pismem z 22 grudnia 2017 r. Operator przedstawił uzasadnienie wysokości opłat za dostęp do kanalizacji kablowej i KTB (k. 8-9 akt adm.)

O dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony wniosły:

(...) pismem z 17 stycznia 2018 r. (k. 27-28 akt adm.),

(...) pismem z 21 grudnia 2017 r. (k. 12 akt adm.).

Postanowieniem z 8 lutego 2018 r. Prezes UKE dopuścił (...) oraz (...) do udziału w postępowaniu na prawach strony (postanowienie z 08/02/2018 r. k.35-36 akt adm. oraz k.40-41 akt adm.).

Pismem z 5 marca 2018 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora, (...) i (...) o włączeniu
do materiału dowodowego następujących dokumentów (k.48-49 akt adm.):

Warunki dostępu do infrastruktury technicznej następujących przedsiębiorców
telekomunikacyjnych (dalej „PT”), przekazane w związku z wezwaniem Prezesa UKE z dnia 10 maja 2017 r.:

Operatora, pismo z 14 czerwca 2017 r.,

(...) sp. z o. o. z siedzibą w B., pismo z 26 maja 2017 r.,

(...) sp. z o. o. sp. j. z siedzibą W., pismo z 9 czerwca 2017 r.,

(...) S.A. z siedzibą w P., pismo z 12 czerwca 2017,

(...) S.A. z siedzibą w G., pismo z 12 i 16 czerwca 2017 r.,

(...) S.A. z siedzibą w W., pismo z 13 czerwca 2017 r.,

(...), pismo z 14 czerwca 2017 r.,

(...) S.A. z siedzibą w W. (dalej (...)), pismo z 14 czerwca 2017 r. – Informacje w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, o których mowa w art. 17 ustawy o wspieraniu rozwoju, pismo z 30 czerwca 2017 r. – Informacje w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, o których mowa w art. 17 ustawy o wspieraniu rozwoju – w zakresie kanalizacji telekomunikacyjnej budynku,

Grupy (...) S.A. z siedzibą w W., pismo z 30 czerwca 2017 r.

(...) sp. z o. o. z siedzibą w W., pismo z 30 czerwca 2017 r.

(...) S.A. z siedzibą w W., pismo z 30 czerwca 2017 r.

Pismo Operatora z 7 sierpnia 2017 r. zawierające dodatkowe wyjaśnienie dotyczące
opłat za udostępnienie kanalizacji kablowej i KTB,

Pismo (...) z 5 lipca 2017 r. – Korekta informacji w sprawie warunków zapewnienia
dostępu do infrastruktury technicznej, o których mowa w art. 17 ustawy o wspieraniu
rozwoju, w zakresie kanalizacji kablowej (opłaty za nadzory),

Pismo (...) z 12 stycznia 2018 r. - Modyfikacja informacji ws. warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej na podstawie art. 17 i nast. ustawy o wspieraniu rozwoju,

Pismo (...) z 26 lutego 2018 r.,

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Business (...) spółka komandytowa z siedzibą w W. (dalej (...)) z lipca 2017 r. pt. „Analiza zasad współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu do instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz przyłącza telekomunikacyjnego do budynku (w szczególności do kabli telekomunikacyjnych, kanalizacji kablowej, szachtów kablowych oraz urządzeń telekomunikacyjnych, w tym punktu styku) uwzględniająca kwestie finansowe, usługowe i techniczne oraz prawne oraz przedstawienie rekomendacji” (dalej „Analiza (...) dotycząca instalacji telekomunikacyjnej budynku”),

Ekspertyza (...) z października 2016 r. pt. „Analiza aktualnej sytuacji na rynku
telekomunikacyjnym w zakresie udostępniania przez przedsiębiorców
telekomunikacyjnych posiadanej kanalizacji kablowej oraz przedstawienie rekomendacji dotyczących opracowania uniwersalnej procedury udostępniania kanalizacji kablowej” (dalej „Analiza (...) dotycząca kanalizacji kablowej”),

„ Ekspertyza dotycząca kalkulacji kosztów i możliwości modernizacji budynków w zakresie instalacji telekomunikacyjnej” grudzień 2015 r., (...) dla Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji (dalej (...));

Interpretacja Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego w sprawie przepisów ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane,

Stanowiska zgłoszone po warsztatach przeprowadzonych przez Prezesa UKE w dniach
6 sierpnia 2017 r. – 20 września 2017 r.:

Stanowisko (...) po warsztatach (pismo z 29 września 2017 r.),

Stanowisko (...) po warsztatach (pismo z 9 października 2017 r.),

Stanowisko (...) po warsztatach (pismo z 29 września 2017 r.),

Raport (...) z 19 kwietnia 2017 r. pt. „(...)
(...)”;

Decyzja Prezesa UKE z 23 listopada 2012 r. nr (...))
zatwierdzająca „Ramową Ofertę (...) o dostępie telekomunikacyjnym w części
infrastruktura telekomunikacyjna w zakresie kanalizacji kablowej” (dalej (...));

Decyzja Prezesa UKE z 29 września 2010 r. nr (...)-4/10(109)
zatwierdzająca „Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu
telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego
dostępu do sieci (...), dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci
telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych”
(dalej (...)) zmieniona następnie decyzjami Prezesa UKE.

W dniach 8 marca 2018 r. – 7 kwietnia 2018 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne projektu decyzji, w ramach którego wpłynęły stanowiska złożone przez:

Prezesa Ochrony Konkurencji i Konsumentów (pismo z 22/03/2018 r. k. 64 akt adm.),

3S (pismo z 4 kwietnia 2018 r. k. 74-75 akt adm.),

Związek (...) ( pismo z 4 kwietnia 2018 r. k. 66-69 akt adm.),

(...) ( pismo z 6 kwietnia 2018 r. k. 84-89 akt adm. - kanalizacja kablowa),

(...) (pismo z 6 kwietnia 2018 r. k. 77-83 akt adm. - KTB),

Operatora (pismo z 9 kwietnia 2018 r. k. 94-95 akt adm.),

T-M. (pismo z 9 kwietnia 2018 r. k. 91-92 akt adm.),

(...) Izbę (...) Cyfrowej (pismo z 9 kwietnia 2018 r k. 46 akt adm.).

Postanowieniem z 12 marca 2018 r. Prezes UKE ograniczył stronom wgląd do materiału dowodowego, w zakresie informacji objętych klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa (k. 53-56 akt adm.).

Pismem z 25 maja 2018 r. (...) przedstawiła stanowisko w sprawie (k.97-104akt adm.).

Z uwagi na potrzebę określenia warunków dostępu do infrastruktury technicznej Operatora w zakresie Kanalizacji kablowej oraz KTB na zasadach, które zostały zgłoszone w ramach konsultowania projektów decyzji podejmowanych w innych postępowaniach prowadzonych w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej Prezes UKE w dniach 3 lipca 2018 r. – 2 sierpnia 2018 r. przeprowadził ponowne postępowanie konsultacyjne projektu decyzji.

W ramach ponownego postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęły stanowiska złożone przez:

3S S.A. (pismo z 20 lipca 2018 r. k. 120-121 akt adm.),

Związek (...) (pismo z 24 lipca 2018 r. k. 123 akt adm.),

(...) Rzeczypospolitej (...) (pismo z 30 lipca 2018 r. k.124 akt adm.),

Związek (...) (pismo z 30 lipca 2018 r. k. 125 akt adm.),

(...) Izbę (...) Cyfrowej (pismo z 2 sierpnia 2018 r. k. 145- akt adm.),

(...) ( pismo z 2 sierpnia 2018 r. k. 126-137 akt adm. oraz k.164-168 akt adm.),

(...) (pismo z 2 sierpnia 2018 r. k. 143-144 akt adm.),

(...) (pismo z 2 sierpnia 2018 r. k. 149-154 akt adm.),

Operatora – (...) (pismo z 2 sierpnia 2018 r. k. 148, 155 akt adm.).

Pismem z 4 lipca 2018 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora, (...) i (...) o włączeniu do materiału dowodowego dokumentów przedłożonych w sprawie (...), (k.106 akt adm.):

Stanowiska konsultacyjnego (...) z 9 kwietnia 2018 r.,

Stanowiska konsultacyjnego (...) z 9 kwietnia 2018 r. ,

Stanowiska konsultacyjnego (...) z 6 kwietnia 2018 r.,

Stanowiska konsultacyjnego (...) z 9 kwietnia 2018 r.,

Stanowiska konsultacyjnego (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej (...)) z
5 kwietnia 2018 r.,

Stanowiska konsultacyjnego (...) z 9 kwietnia 2018 r.,

Stanowiska konsultacyjnego (...) z 9 kwietnia 2018 r.,

Stanowiska (...) z 5 czerwca 2018 r.,

Stanowiska (...) z 6 czerwca 2018 r.,

Stanowiska (...) z 25 czerwca 2018 r.

Postanowieniem z 5 lipca 2018 r. Prezes UKE ograniczył stronom wgląd do materiału dowodowego, w zakresie informacji objętych klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa (k.114-116 akt adm.).

Pismem z 9 sierpnia 2018 r. Prezes UKE poinformował Strony, iż zgodnie
z art. 10 § 1 kpa mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także
wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (k.162 akt adm.).

Postanowieniem z 28 sierpnia 2018 r. Prezes UKE ograniczył stronom wgląd
do materiału dowodowego, w zakresie informacji objętych klauzulą tajemnica
przedsiębiorstwa zawartych w wersji zastrzeżonej stanowiska konsultacyjnego (...) (k.179-181 akt adm.).

Pismem z 31 sierpnia 2018 r. (...) przedstawiła stanowisko w sprawie (k.185-188 akt adm.).

Prezes UKE 11 września 2018 roku wydał zaskarżoną Decyzję (k.146-278 akt adm.).

Sąd Okręgowy w Warszawie –Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje.

Odwołanie (...) oraz (...) nie zasługiwały na uwzględnienie, bowiem zaskarżona Decyzja jest słuszna i ma oparcie w przepisach prawa a podnoszone przez powodów zarzuty nie są trafne, stąd nie mogą skutkować uchyleniem, czy też jej zmianą.

Na wstępie Sąd pragnie się odnieść do zarzutów (...) dotyczących wydania Decyzji z rażącym naruszeniem prawa, jako najdalej idących.

Zdaniem (...) Decyzja narusza art. 3 ust. 2 i 5 Dyrektywy kosztowej oraz motyw 12 i art. 1 ust. 4 dyrektywy kosztowej w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 dyrektywy o dostępie i art. 8 ust 5 lit. f dyrektywy ramowej, z godnie z którym obowiązek stosowanie oferty ramowej ex ante może być nałożony wyłącznie na operatora o znaczącej pozycji rynkowej na rynku wyznaczonym i poddanym odpowiedniej analizie przez regulatora.

W związku z powyższymi zarzutami oraz wnioskiem Operatora, Sąd postanowieniem z 6 kwietnia 2021 roku wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) z pytaniem prejudycjalnym „Czy art. 8 ust. 3 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń w zw. z art. 3 ust.5 oraz art. 1 ust. 3 i ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, aby krajowy organ regulacyjny mógł nałożyć na operatora dysponującego infrastrukturą techniczną, będącego jednocześnie dostawcą publicznie dostępnych usług lub sieci łączności elektronicznej, który nie został wyznaczony jako operator o znaczącej pozycji rynkowej, obowiązek stosowania ustalonych przez ten organ ex-ante warunków regulujących zasady dostępu do infrastruktury technicznej tego operatora, w tym zakresie zasad i procedur zawierania umów oraz stosowanych opłat za dostęp, niezależnie od istnienia sporu o dostęp do infrastruktury technicznej tego operatora oraz istnienia skutecznej konkurencji na rynku ?”

W wyroku z 17 listopada 2022 roku TSUE stwierdził, że „ Art. 1 ust. 3 i 4 oraz art. 3 ust. 5 dyrektywy 2014/61 w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej, w związku z art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19 w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie), a także z art. 8 i 12 dyrektywy 2002/21 w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywy ramowej), należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, aby krajowy organ regulacyjny właściwy w dziedzinie komunikacji elektronicznej zobowiązał operatora sieci, który nie został wskazany jako posiadający znaczącą pozycję rynkową, do stosowania warunków, takich jak ustalone ex ante przez ten organ, które regulują zasady dostępu przedsiębiorstw działających w tej dziedzinie do infrastruktury technicznej tego operatora, w tym zakresie zasad i procedur zawierania umów oraz stosowanych opłat za ten dostęp, niezależnie od istnienia sporu o ów dostęp i skutecznej konkurencji.”.

W tej sytuacji, w związku ze związaniem Sądu stanowiskiem wyrażonym przez TSUE w zakresie wykładni przepisów wspólnotowych, wszystkie zarzuty Operatora podniesione w odwołaniu a dotyczące naruszenia przepisów prawa unijnego należało uznać za niezasadne.

(...) zarzucała również, że Decyzja narusza art. 18 ust. 3 ustawy wruist zgodnie z którym kompetencje Prezesa UKE obejmują wyłączenie uprawnienie do określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, lecz nie procedury zgłaszania wniosków o udzielenie dostępu do infrastruktury ani zawierania, czasu trwania, i rozwiązywania umów.

W ocenie Sądu z powyższym zarzutem nie można się zgodzić, bowiem z ust. 1 wspomnianego przepisu wynika, że „Warunki dostępu do infrastruktury technicznej, w tym techniczne, eksploatacyjne i finansowe warunki współpracy, strony ustalają w umowie o dostępie do infrastruktury technicznej, zawartej na piśmie pod rygorem nieważności.”, a zatem pod pojęciem warunki dostępu do infrastruktury technicznej kryją się wszelkie aspekty współpracy stron, techniczne i finansowe, zatem skoro zgodnie z ust. 3 art. 18 Prezes UKE może w drodze decyzji określić warunki dostępu do infrastruktury technicznej, to oznacza, że ustawodawca przyznał mu uprawienie do określenia wszystkich istotnych elementów dostępu, pozostawiając uznaniu administracyjnemu Prezesa, to w jakiej formie i jak szczegółowo ureguluje dostęp w decyzji wydanej na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy wruist.

Kolejnym zarzutem Operatora było nieprzeprowadzenie przez Prezesa UKE postępowania konsolidacyjnego.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pt jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15 Pt, czyli także decyzje w przedmiocie dostępu z ustawy o wspieraniu rozwoju, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego i rozpatrzeniu stanowisk uczestników tego postępowania, rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne. Innymi słowy, nie każde postępowanie w przedmiocie wydania decyzji z ustawy o wspieraniu rozwoju wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, ale tylko takie, którego skutki wskazane zostały w powołanym artkule tj. jeżeli decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

W ocenie Sądu, Prezes UKE słusznie przyjął, iż nie sposób uznać, iż ustanawiane decyzją warunki dostępu do KK i KTB będą miały nawet potencjalny wpływ na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w sposób stwarzający bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku i wpływ na dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach.

W tym miejscu należy zacytować stanowisko wyrażone przez TSUE w wyroku z 16 kwietnia 2015 r. C-3/14 (PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, (...) SP. Z O.O. v. (...) S.A., ZOTSiS 2015, nr 4, poz. I-232) w którym stwierdzono „W związku z powyższym art. 7 ust. 3 powinien być interpretowany w ten sposób, że każdy środek przyjęty przez krajowy organ regulacyjny w celu zapewnienia użytkownikom końcowym dostępu do numerów niegeograficznych zgodnie z art. 28 dyrektywy 2002/22 w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, oddziałuje na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi w rozumieniu tego przepisu, jeśli środek ten może wywrzeć na tę wymianę bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny wpływ, który nie jest nieznaczny, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego.”

Biorąc pod uwagę, iż jak wskazał sam Operator, jego udział w rynku kanalizacji kablowej stanowi mniej niż 0,2% całego rynku kanalizacji kablowej w Polsce (k.137), trzeba stwierdzić, iż ewentualny wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi byłby nieznaczny, a tym samym przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego nie było konieczne.

Za brakiem takiej konieczności przemawia również inny argument, podniesiony przez pozwanego, a mianowicie że dostęp do infrastruktury technicznej nie jest produktem/usługą, które mogłyby być przedmiotem wymiany transgranicznej. O uznaniu, że dana usługa ma charakter transgraniczny nie może zatem świadczyć to , jak postuluje (...), iż przedsiębiorca korzystający z infrastruktury technicznej ma siedzibę za granicą. Sytuacja przedsiębiorcy zagranicznego w stosunku do podmiotu krajowego zarówno w zakresie w jakim ma możliwość korzystania z dostępu, jak i w związku z uzyskaniem dostępu, jest neutralna. Warunki dostępu z art. 18 ust. 3 wruist ani nie wpływają negatywnie na podmiot zagraniczny, ani go nie uprzywilejowują.

Pozostałe zarzuty (...) dotyczyły zaniżenia wysokości opłat za dostęp do KK i KTB, opłaty za nadzór, czy też braku uwzględnienia niektórych opłat, jednakże pomimo tego nie wniosła ona o przeprowadzenie jakiegokolwiek dowodu umożliwiającego weryfikację wysokości opłat wskazanych w zaskarżonej Decyzji oraz weryfikację kwestionowanej przez Operatora, jak i zainteresowanego (...), metodologii ustalenia ich wysokości.

W tym miejscu trzeba podkreślić, że (...) jest jedynym dysponentem danych pozwalających na ustalenie ponoszonych przez nią kosztów, a tym samym wysokości należnych jej opłat za dostęp do infrastruktury, tymczasem w toku całego postępowania administracyjnego, ale również i sądowego, ich nie przedstawiła. Nie można uznać za wypełnienie tego obowiązku złożenie pisma procesowego z 1 lutego 2019 roku, w którym Operator przedstawił sposób ustalenia wysokości opłat za dostęp do infrastruktury, bowiem wyliczenie to opiera się na postanowieniach tylko jednej umowy zawartej przez Operatora z (...) S.A., a nie na danych pochodzących z systemów finansowych, a tym samym podlegających weryfikacji pod względem rzetelności i zgodności ze stanem faktycznym.

Tymczasem w odwołaniu znajduję się bardzo wiele zarzutów o charakterze ogólnym, których nie sposób zweryfikować np.: „znaczne zaniżenie opłat należnych (...) z tytułu udzielanego dostępu do KTB” (k.134), jednakże powód w uzasadnieniu zarzutu nie wskazuje o ile pozwany zaniżył opłaty, jak również nie przedstawia wyliczenia opartego o posiadane przez niego samego dane. Podobnie sytuacja się ma odnośnie przyjęcia przez pozwanego 10 – letniego okresu zwrotu inwestycji, albowiem powód z uzasadnieniu zarzutu stwierdza jedynie, że „(...) oświadcza ponadto, iż zakładany w przedsiębiorstwie (...) okres zwrotu, który uzasadnia dokonanie inwestycji w przypadku sieci HFC odbiega od 10 lat.”, ale powód już nie wskazuje, ile ten okres wynosi.

W tej sytuacji pozwany przy ustalaniu wysokości opłat za dostęp wziął pod uwagę wyjaśnienia Operatora przedstawione w toku postępowania, treść umów o dostępie do KK przekazywanych pozwanemu na podstawie art. 24 ust. 1 wruist a także opłaty przedstawione przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Stosownie do przepisu art. 22 ust. 2 wruist „ Prezes UKE, wydając decyzję w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, bierze pod uwagę, aby opłaty z tego tytułu umożliwiały zwrot poniesionych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kosztów, w szczególności bierze pod uwagę cele określone w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. Urz. UE L 108 z 24.04.2002, str. 33, z późn. zm.) oraz wpływ dostępu do infrastruktury technicznej na plan biznesowy tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w szczególności na realizowane przez niego inwestycje dotyczące szybkich sieci telekomunikacyjnych.”.

Zatem aby skutecznie podważyć ustalenia z decyzji, powód powinien wykazać, że wysokość opłat, o których mowa w decyzji w jego przypadku nie doprowadzi do zwrotu poniesionych kosztów.

Prezes UKE w oparciu o ww. dane był zatem zobowiązany do oszacowania opłat na takim poziomie, aby zapewniły zwrot Operatorowi poniesionych kosztów, uwzględniały cele wskazane w art. 8 dyrektywy ramowej oraz wpływ dostępu na plan biznesowy Operatora.

Sąd po zapoznaniu się z obszernym uzasadnieniem Decyzji w części dotyczącej opłat uznał, że wszystkie powyższe przesłanki zostały przez Prezesa UKE uwzględnione, a wywód wyjaśniający sposób dojścia do ostatecznej wysokości opłat za logiczny i tym samym przekonywujący.

Oparcie kalkulacji o „ Ekspertyzę dotycząca kalkulacji kosztów i możliwości modernizacji budynków w zakresie instalacji telekomunikacyjnej” (dalej Ekspertyza (...)) oraz o załączony do niej Modelowy kalkulator było prawidłowe, skoro jest to narzędzie obiektywne, oparte o wiedzę naukową i sporządzone przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje. Tym samym Sąd w pełni podziela stwierdzenie pozwanego, iż „z uwagi na brak dotychczasowej praktyki w zakresie ustalania opłat za KTB praz różne modele rozliczeń zawarte w Warunkach przedstawionych przez PT, w ocenie Prezesa UKE, najbardziej uzasadnione było skorzystanie z profesjonalnego obiektywnego narzędzia zawartego w Ekspertyzie (...).”. Jednocześnie pozwany dodał, że Ekspertyza (...) dotyczyła szacowania kosztów instalacji telekomunikacyjnej w budynku zamieszkania zbiorowego, w tym zabudowy wielorodzinnej, nie zaś wyłącznie KTB, dlatego konieczne była weryfikacja katalogu kosztów przyjętych w Ekspertyzie i wyeliminowanie, tych niezwiązanych z KTB.

Operatorowi nie udało się również wykazać, iż nie miał dostępu do omawianej Ekspertyzy, albowiem jest ona częścią materiału dowodowego sprawy, a sam Operator o jej włączeniu do materiału został zawiadomiony pismem z 5 marca 2018 roku. Ponadto stanowisko (...) w tym zakresie jest niejednolite, ponieważ w jednym miejscu odwołania stwierdza, że nie otrzymała nigdy dostępu do takich danych w toku postępowania, „nie ma ich także w samej treści Ekspertyzy (...) i dalej „Nie tylko jednak materiały dowodowe przekazane (...) nie zawierały takich danych, lecz wręcz dane takie nie mogły się w nich znajdować. Przedmiot Ekspertyzy (...) stanowiło bowiem oszacowanie wsparcia modernizacji infrastruktury budynkowej ze środków budżetowych. (…). Po drugie – nawet gdyby omawiane dane faktycznie znajdowały się w Ekspertyzie (...) Prezes UKE nie wskazał formuł matematycznych, które miały mu służyć do otrzymania zaprezentowanych wyników.”.

Nie można również uznać za słuszny zarzut, iż wyliczenia Prezesa UKE oparte są na danych szacunkowych, ponieważ szacowanie jest jedyną metodą określenia w przybliżeniu wartości jakiejś wielkości przy posiadaniu niepełnych danych, a z taką sytuacją Prezes UKE miał do czynienia w niniejszej sprawie.

Należy podkreślić, że zaskarżona Decyzja nie wywiera również negatywnego wpływu na plany biznesowe Operatora, ponieważ nie jest on zobowiązany do udostępniania przestrzeni w KK i KTB, którą zgodnie z własnymi planami biznesowymi i będzie wykorzystywał na realizację własnych inwestycji, zgodnie z przyjętym harmonogramem. Tym samym nie jest zgodne z treścią Decyzji stwierdzenie Operatora, iż Prezes UKE jednoznacznie wskazał, iż odmówił (...) umożliwienia zwrotu kosztów finansowych, uwzględnienia planów biznesowych i ryzyka inwestycyjnego, ponieważ nie uwzględnił w kalkulacji wskaźnika WACC, jak z art. 38, 39 i 40 PT. Tymczasem w treści Decyzji Prezes UKE wyjaśnił, dlaczego wymienionego wskaźnika nie uwzględnił, a mianowicie „ Ponadto Prezes UKE wskazuje, że w ramach postępowania nie nakładał na Operatora dodatkowych obowiązków wyznaczania kosztów, takich jakie przewiduje art. 38, 39 i 40 Pt. Obowiązki te określają wysokie standardy kosztowe, które mogłyby stanowić duże obciążenie dla Operatora. W konsekwencji Prezes UKE nie przewidział odrębnej procedury w ramach której wyznaczałby dla Operatora wskaźnik WACC . Wyznaczenie wskaźnika WACC przez Prezesa UKE jest ściśle związane z obowiązkami określonymi w art. 38, 39 i 40 Pt. Natomiast w ramach postępowania Prezes UKE wziął pod uwagę koszty ponoszone przez Operatora, mając na uwadze konieczność udostępnienia infrastruktury na efektywnych zasadach, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności określonej w art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu tj. nie powodując nadmiernego obciążenia dla Operatora. Niezastosowanie standardów kosztowych wyklucza jednocześnie konieczność kalkulacji wskaźnika WACC, jak z art. 38, 39 i 40 Pt. Powyższe nie oznacza, że Prezes UKE nie uwzględnił ryzyka inwestycyjnego i planów biznesowych Operatora, do uwzględnienia których był zobowiązany na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju. Zapewnił bowiem, aby należyty zwrot kosztów nastąpił poprzez współdzielenie infrastruktury bez uszczerbku dla interesu zarówno właścicieli , jak i współkorzystających. Powyższe będzie miało niewątpliwie wpływ również na interesy użytkowników końcowych.”.

Rację Sąd przyznaje Prezesowi UKE, gdy stwierdza, że opłata za udostępnienie infrastruktury powinna pokrywać wyłącznie koszty związane z zapewnieniem dostępu, nie zaś wszelkie koszty związane z prowadzoną przez Operatora działalnością (np. koszty zarządu). Uwzględnienie wszelkich kosztów byłoby sprzeczne z celami ustawy o wspieraniu rozwoju, dotyczącymi zwiększenia efektywności wykorzystania istniejącej infrastruktury oraz zmniejszenia kosztów realizacji szybkich sieci telekomunikacyjnych.

Wbrew twierdzeniom Operatora zawartym w odwołaniu, Prezes UKE w żaden sposób nie zmusza go do stosowania określonych kabli, bowiem operatorzy sami wybierają stosowną dla siebie technologię i średnicę kabla. Zaskarżona decyzja jednak wskazuje, że jeżeli jest możliwe bardziej efektywne wykorzystanie KK, to metoda wykorzystania kabla o niskiej średnicy jest „nagradzana” niższą stawką. W tym miejscu należy przywołać przede wszystkim motyw 4, 5, 7, 8 i 9 ww. Dyrektywy o redukcji kosztów, które wskazują na korzyści związane ze współkorzystaniem z infrastruktury oraz na konieczność znoszenia barier prowadzących do nieefektywnego wykorzystania istniejących zasobów. Jednocześnie zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. c in fine PT Prezes UKE prowadzi politykę regulacyjną mając na celu w szczególności promocję technologii innowacyjnych, co w niniejszym przypadku oznacza promowanie nowoczesnych kabli o niskich średnicach.

W ocenie Sądu zawarte w uzasadnieniu Decyzji na str. 54 i 75 uzasadnienie mechanizmu obniżenia stawek wynagrodzeń Operatora w zależności od lokalizacji infrastruktury stanowiącej przedmiot dostępu poprzez zastosowanie tzw. współczynnika administracyjnego (współczynnika gęstości zaludnienia), jest w pełni przekonywujące. Faktem powszechnie znanym i niekwestionowanym jest, iż występują znaczne różnice w koszcie roboczogodziny w dużych i w małych aglomeracjach. Ponadto koszt realizacji inwestycji w terenie gęsto zaludnionym jest dużo niższy, niż na terenie słabo zaludnionym.

Sąd nie miał również wątpliwości, że wprowadzenie jednorazowej opłaty w kwocie 2 000 zł i zaproponowanych przez Operatora Opłat za nadzór powodowałyby zawyżenie kosztu całego przedsięwzięcia dla operatora zainteresowanego dzierżawą KK, co z kolei mogłoby zniechęcać do współkorzystania z KK, a tym samym stanowić barierę wejścia na rynek detaliczny o charakterze dyskryminującym, a zatem niezgodnym z treścią przepisu art. 22 ust.1 ustawy wruist.

Sąd nie widzi również przeciwskazań do wykorzystania w niniejszej Decyzji rozwiązań funkcjonujących od lat na rynku telekomunikacyjnym, tym bardziej jeśli się już sprawdziły np.: tych zawartych w Ofercie (...). Tym bardziej, że jak wskazał pozwany opłaty za nadzór zawarte w ofercie (...) były weryfikowane przez biegłego rewidenta, który wyraził pozytywną opinię w odniesieniu do wyników kalkulacji kosztów całego katalogu badanych kosztów, w tym kosztów stanowiących podstawę opłaty za nadzór. Słusznie uznał pozwany, że Operator stosujący Ofertę (...), od wielu lat świadczy dostęp do własnej infrastruktury i stosuje w tym zakresie opłaty uwzględniające obowiązki regulacyjne w zakresie wyznaczania kosztów, a nadto wysokość tych kosztów podlega weryfikacji przez Prezesa UKE w świetle zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Opłaty za nadzór uwzględniają najbardziej aktualny koszt roboczogodziny pracownika wykonującego czynności nadzoru, a także czas niezbędny na wykonanie prac eksploatacyjnych i utrzymaniowych na obiektach i infrastrukturze.

Z koleiwątpliwości (...) budziła metodologia wyznaczenia przez Prezesa UKE opłaty na podstawie benchmarków. W ocenie odwołującego się dla wyznaczenia stawki benchmarkowej najbardziej wiarygodne jest posłużenie się statystyczną metodą dominanty, a nie mediany jak uczynił to Prezes UKE. Co prawda mediana eliminuje wartości skrajne, ale poza tym jest bardziej zbliżona do średniej arytmetycznej. W związku z tym nie odzwierciedla rzeczywistych wartości występujących w danym zbiorze, tylko kreuje obraz (wartości) czysto teoretyczny. Natomiast skutkiem zastosowania metody dominanty jest uzyskanie najbardziej typowej wartości występującej z największym prawdopodobieństwem w badanym zbiorze. Dlatego też dominanta najwierniej opisuje rzeczywistość.

W tej kwestii należało zważyć, że metoda dominanty dla ustalenia stawek opłat za korzystanie z infrastruktury jest korzystna jedynie dla operatora zasiedziałego, który dysponuje, nieporównywalnie większą od konkurentów infrastrukturą kanalizacji kablowej. Zatem, jak słusznie zauważył zainteresowany (...), zastosowanie do wyliczeń stawek dominanty sprowadzałoby się w istocie do zastosowania stawek (...) (symetrycznych), co jest nie do pogodzenia z wymogiem zapewnienia zwrotu kosztów inwestycji ponoszonych przez innych operatorów.

Z tego względu właśnie mediana spłaszczająca stawki w kierunku średniej arytmetycznej okazała się być bardziej przydatnym narzędziem dla zapewnienia rozwoju konkurencji między operatorami chroniąc konkurentów operatora zasiedziałego przed zbyt wysokim poziomem opłat za udzielenie dostępu do kanalizacji.

Z tych powodów odwołanie (...) w analizowanym wyżej zakresie podlegało oddaleniu.

Podniesione przez Operatora i (...) zarzuty odnośnie naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności art.7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 nie mogły odnieść skutku, albowiem do kognicji Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie należy kontrola prawidłowości postępowania prowadzonego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z 13/05/2004 r., sygn. akt III SK 44/04, Lex nr 137437),, jest to bowiem postępowanie sądowe pierwszoinstancyjne, w którym strona może przedstawić wszystkie okoliczności faktyczne i dowody na potwierdzenie zasadności swojego stanowiska, tak więc co do zasady ewentualne uchybienia postępowania administracyjnego nie miały znaczenia dla rozpoznania sprawy przed tym Sądem.

„Wniesienie odwołania do SOKIK wszczyna postępowanie sądowe na zasadach postępowania kontradyktoryjnego. Kontradyktoryjność procesu cywilnego wymaga, aby strony wskazywały dowody dla wykazania swoich twierdzeń. Bierność strony w tym zakresie nie zobowiązuje zaś sądu - poza wyjątkowymi przypadkami - do prowadzenia dowodów z urzędu (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 grudnia 1998 r., sygn. akt: I CKN 944/97). Rzeczą sądu nie jest bowiem zarządzenie dochodzeń w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie ani też sąd nie jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 232 k.p.c.). Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach (art. 3 K.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 K.c.). Pogląd powyższy wyrażony został również przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 grudnia 1996 r., sygn. akt: I CKU 45/96 (OSNC 1997/6-7/76).W cywilnym postępowaniu gospodarczym powód, zgodnie z art. 479(12) § 1 k.p.c., obarczony został dodatkowo ciężarem przytoczenia w pozwie całego znanego mu materiału procesowego (tj. twierdzeń o okolicznościach faktycznych i dowodów na ich poparcie) pod rygorem utraty prawa powoływania niewskazanych uprzednio twierdzeń i dowodów w toku postępowania (poza sytuacjami wyjątkowymi wskazanymi w tym przepisie). Stąd też - zdaniem Sądu Apelacyjnego - nie sposób uznać za zasadny zarzutu powoda dotyczącego naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 316 k.p.c. w świetle tego, iż zaskarżony wyrok wydany został w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, ustalony w dużej mierze na podstawie twierdzeń i środków dowodowych zawartych pozwie i odpowiedzi na pozew (okoliczność przyznana przez powoda w apelacji), bowiem powód zajął całkowicie bierną postawę w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w Warszawie Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zakresie inicjatywy dowodowej, ograniczając się jedynie w odwołaniu do powołania dwóch dowodów z dokumentów, które zostały ocenione przez Sąd Okręgowy. Sąd drugiej instancji w pełni podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z 24 października 1996 r., sygn. akt: III CKN 6/96 (OSNC 1997/3/29), iż: "obowiązek wskazania dowodów, potrzebnych dla rozstrzygnięcia sprawy, obciąża strony. Sąd został wyposażony w uprawnienie (a nie obowiązek) dopuszczenia dalszych jeszcze, nie wskazanych przez żadną ze stron, dowodów, kierując się przy tym własną oceną, czy zebrany w sprawie materiał jest - czy też nie jest - dostateczny do jej rozstrzygnięcia (art. 316 § 1 in principio k.p.c.)". (podobnie SN w wyroku z dnia 20 maja 1997 r., sygn. akt: II UKN 125/97).” (tak SA w Warszawie w wyroku z 10.06.2010 r., VI ACa 1338/09).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy wskazać, że jeśli w ocenie Operatora pozwany oparł rozstrzygnięcie o dane nieznajdujące uzasadnienia w rzetelnie zgormadzonym materiale dowodowy, to mógł takie dowody przedstawić w odwołaniu, nawet jeśli nie zgłosił ich w postepowaniu administracyjnym. Jednakże Operator z takiej możliwości nie skorzystał, tym samym poniósł negatywne skutki zaniechania inicjatywy dowodowej. W tym miejscu Sąd podkreśla, że Prezes UKE w toku postępowania administracyjnego zgromadził obszerny materiał dowodowy, który następnie stał się podstawą do min. do ustalenia wysokości opłat za dostęp, a w samym uzasadnieniu został przez pozwanego szczegółowo omówiony.

Reasumując, mając na uwadze powyższe argumenty, Sąd na podstawie art. 479 ^{( 31a)} § 1 k.p.c. oddalił zarówno odwołanie (...), jak i (...) sp. o.o.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu).

Z uwagi na oddalenie odwołania (...) jak i (...) w całości, należało uznać, że przegrały one proces i zasądzić od nich na rzecz pozwanego zwrot kosztów procesu.

Na powyższe koszty składa się wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego w wysokości 2 880,00 zł ustalone w oparciu § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015, poz. 1804 z zm.).

Stosownie do § 15 ust. 3 Rozporządzenia „Opłatę w sprawach wymagających przeprowadzenia rozprawy ustala się w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, która nie może przekroczyć sześciokrotności tej stawki, ani wartości przedmiotu sprawy, jeśli uzasadnia to:

1) niezbędny nakład pracy radcy prawnego, w szczególności poświęcony czas na przygotowanie się do prowadzenia sprawy, liczba stawiennictw w sądzie, w tym na rozprawach i posiedzeniach, czynności podjęte w sprawie, w tym czynności podjęte w celu polubownego rozwiązania sporu, również przed wniesieniem pozwu;

2) wartość przedmiotu sprawy;

3) wkład pracy radcy prawnego w przyczynienie się do wyjaśnienia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jak również do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia istotnych zagadnień prawnych budzących wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie;

4) rodzaj i zawiłość sprawy, w szczególności tryb i czas prowadzenia sprawy, obszerność zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub biegłych sądowych, dowodu z zeznań świadków, dowodu z dokumentów, o znacznym stopniu skomplikowania i obszerności.”

Pozwany wniósł o zasądzenie od powodów zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości czterokrotności stawki minimalnej uzasadniając wniosek rodzajem i zawisłością sprawy.

Sąd uwzględnił wniosek pozwanego uznając, że precedensowy charakter sprawy, stopnień jej skomplikowania, konieczność wystąpienia do TSUE z pytaniem prawnym oraz nakład pracy radcy prawnego w postaci sporządzenia licznych obszernych pism procesowych, uzasadniają przyznanie wynagrodzenia we wnioskowanej wysokości.

Sąd przyznał również zwrot kosztów zastępstwa procesowego od (...) na rzecz (...) i (...), ponieważ w sprawie z odwołania (...) (AmT 2/19) wnosili o jego oddalenie i Sąd przyznał im rację. Na poniesione przez (...) i (...) koszty składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 720,00 zł ustalone w oparciu § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015, poz. 1804 z zm.) oraz 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Z kolei w sprawie z odwołania (...), Sąd przyznał zwrot kosztów zastępstwa procesowego poniesionych przez (...), albowiem (...) wnosiła o oddalenie odwołania (...) i też tak się stało.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Zarządzenie: odpis wyroku wraz z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikowi powoda – T. (...) r.pr. J. W. przez PI oraz proszę odnotować zmianę adresu do doręczeń dla pełnomocnika tak jak w piśmie z 15/02/2023 r.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

| Strona