Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 października 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Małgorzata Wiliński
Protokolant –	sekr. sąd. Magdalena Ratajczyk

po rozpoznaniu w dniu 02 października 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. z siedzibą w K.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

przy udziale zainteresowanego (...) sp. z o.o. z siedzibą w R.

o zmianę umowy o dostępie do infrastruktury technicznej

od decyzji z dnia 7 czerwca 2021 r. nr (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od (...) S.A. z siedzibą w K. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 1.260,00 zł (jeden tysiąc dwieście sześćdziesiąt złotych), z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za I i II instancję,

3.  zasądza od (...) S.A. z siedzibą w K. na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w R. kwotę 2.260,00 zł (dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt złotych), z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 1.260,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego za I i II instancję.

SSO Małgorzata Wiliński

Sygn. akt: XVII AmT 19/24

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 24 października 2024 r.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ( dalej „Prezes UKE”, „Pozwany”) decyzją z dnia 7 czerwca 2021r., znak: (...), po rozpatrzeniu wniosku Operatora z dnia 17 maja 2019 r. (dalej „Wniosek” o wydanie decyzji zmieniającej Umowę najmu nr (...) z dnia 20 kwietnia 2018 r. (dalej (...)) zawartą pomiędzy Udostępniającym a Operatorem poprzez zmianę § 4 ust. 1 Umowy oraz pkt 52 tabeli III Cennika usług pozataryfowych Udostępniającego,

I.  na podstawie art. 22 ust. 1 i 2 w związku z art. 24a ust. 1 i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 777) (dalej „ustawa o wspieraniu rozwoju”) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 735) (dalej „kpa") w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 576) (dalej „P.t."), zmienił, jak niżej, postanowienia Umowy w ten sposób, że § 4 ust. 1 Umowy otrzymał następujące brzmienie:

„Najemca płacił będzie Wynajmującemu za najem zryczałtowaną miesięczną stawkę czynszu najmu obliczoną jako iloczyn ilości najmowanych słupów wykazanych w Załączniku nr 1 oraz stawki miesięcznej za najem jednego słupa w kwocie netto: 1,73 złote (słownie: jeden 73/100 złote), na podstawie faktury wystawianej w sposób jak wskazano w § 4 ust. 8."

Na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 P.t. decyzja w pkt I podlega natychmiastowemu wykonaniu.

II.  Na podstawie art. 105 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 P.t., umorzył postępowanie w części dotyczącej zmiany Umowy poprzez zmianę pkt. 52 tabeli III Cennika usług pozataryfowych.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył (...) S.A. z siedzibą w K. ( dalej (...), (...), „Powód”) zaskarżając ją w części, tj. w pkt. I decyzji, obejmującej określenie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej należącej do odwołującej spółki przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu (...) sp. z o. o. z siedzibą w R. ( dalej „(...)”, „(...)”, „(...)” ), poprzez zmianę postanowienia łączącej Udostępniającego i Operatora Umowy w ten sposób, że 4 ust. 1 Umowy otrzymał brzmienie:

„Najemca płacił będzie Wynajmującemu za najem zryczałtowaną miesięczną stawkę czynszu najmu obliczoną jako iloczyn ilości najmowanych słupów wykazanych w Załączniku nr 1 oraz stawki miesięcznej za najem jednego słupa w kwocie netto: 1,73 złote (słownie: jeden 73/100 złote), na podstawie faktur,” wystawianej w sposób jak wskazano w 4 ust. 8”.

Odwołujący zarzucił zaskarżonej decyzji:

1)  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

i.  art. 1 ust. 3 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 39 ust. la oraz ust. 3aa oraz w zw. z art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 470 ze zm.) (dalej „ustawa o drogach publicznych”) poprzez ich niezastosowanie i wydanie Decyzji także w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym dróg publicznych;

ii.  naruszenie art. 22 ust. 3 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że:

⚫

opłaty za udostępnienie słupów elektroenergetycznych mogą być kalkulowane w oparciu o uśrednione koszty związane z utrzymaniem infrastruktury przez wszystkich OSD, podczas gdy przepis ten wyraźnie i jednoznacznie odnosi się do kosztów ponoszonych przez podmiot udostępniający infrastrukturę,

⚫

koszty utrzymania infrastruktury będące podstawą do kalkulacji opłat z tytułu udostępniania infrastruktury to wyłącznie koszty przyrostowe utrzymania linii elektroenergetycznej,

przy czym naruszenia tego pozwany dopuścił się poprzez przeniesienie stawek i sposobu ich wyliczenia ustalonych w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji Prezesa UKE z dnia 12 lutego 2021 roku (...) - co spowodowało, że Pozwany określił stawki opłat za udostępnienie słupów elektroenergetycznych w sposób niezgodny z tym przepisem oraz przyjmując koszty na poziomie nie pokrywającym kosztów Powoda;

(...).  naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy w związku z art. 18 ust. 3 i art. 17 ust. 1 ustawy - oraz w zw. z art. 24a ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez ukształtowanie wysokości czynszu w sposób powodujący dyskryminację innych operatorów korzystających, w szczególności w stosunku do których zastosowanie mają opłaty ustalone decyzją Prezesa UKE z dnia 12 lutego 2021 roku nr (...);

2)  naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

i.  art. 15 P.t. w zw. z art. 22 i 23 ustawy o wspieraniu rozwoju przez nieprzeprowadzenie obligatoryjnych konsultacji projektu decyzji w wersji po uzgodnieniach z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (dalej „Prezes URE”);

ii.  naruszenie przepisu art. 18 ust. 4 pkt 1 ustawy o wspieraniu rozwoju w związku z art. 106 § 1-5 kpa poprzez wydanie decyzji z pominięciem uzgodnienia z Prezesem URE, albowiem uzyskane przez Prezesa UKE uzgodnienie dokonane zostało pod ściśle wskazanymi w nim warunkami, w tym przypadku - wskazując kierunek tych zmian („wątpliwości”).

Wobec powyższych zarzutów odwołujący wniósł o:

1)  uchylenie decyzji w zaskarżonej części,

ewentualnie o:

2)  zmianę decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy w ten sposób, że:

i.  wyłączona zostanie możliwość stosowania decyzji w zaskarżonej części do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej na słupach elektroenergetycznych posadowionych w pasie drogowym dróg publicznych;

ii.  stawka czynszu z tytułu udostępnienia przez powoda infrastruktury technicznej w postaci słupów elektroenergetycznych zostanie ustalona na podstawie części kosztów utrzymania infrastruktury ponoszonych przez OU, a nie uśrednionych wobec wszystkich Operatorów Systemów Dystrybucyjnych kosztów przyrostowych utrzymania linii – i uwzględni każdy podwieszony kabel, a jeśli zachowana zostanie zasada zapłaty czynszu za każdy słup, niezależnie od ilości podwieszonych kabli, to stawka czynszu wynosić będzie:

- 4,50 zł netto za dostęp do słupa nN lub

(słup nN to słup linii o napięciu 230 V na każdą z trzech faz)

W każdym przypadku odwołujący wniósł o:

3)  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w toku postępowania przed Pozwanym, a nieuwzględnionych przez Pozwanego na następujące fakty:

i.  ekspertyzy sporządzonej przez (...) S.A. nr (...) pt. Analiza wpływu podwieszenia sieci telekomunikacyjnych na istniejących elektroenergetycznych liniach napowietrznych nN” z 26 lipca 2020 r. (dalej (...)) na fakty: treści tej ekspertyzy, wpływu podwieszenia sieci telekomunikacyjnych na istniejących elektroenergetycznych liniach napowietrznych nN i wzrostu kosztów ponoszonych przez OSD na utrzymanie tych linii (dowód w aktach sprawy zakończonej decyzją z dnia 12 lutego 2021 r. (...)),

ii.  zeznania świadka - R. R. - pracownika powoda (wezwanie na adres Powoda) na fakt wpływu przerw w dostarczaniu energii elektrycznej na wskaźniki CTP i CP i na przychód regulowany uwzględniany przez Prezesa URE w taryfach OSD, w tym Powoda, jak również wpływu udostępnienia PT słupów elektroenergetycznych na ryzyka wartości tych wskaźników;

(...).  postanowienia Prezesa URE z 14 grudnia 2020 r. (...) (w aktach sprawy zakończonej decyzją z dnia 12 lutego 2021 r. nr (...)) na fakt, które czynniki powinny być brane pod uwagę przy określeniu stawek opłat za udostępnienie infrastruktury OU;

iv.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania administracyjnego zakończonego Decyzją;

v.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania administracyjnego zakończonego decyzją Prezesa UKE z dnia 12 lutego 2021r. nr (...) poprzez dołączenie do akt sprawy niniejszej - akt Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt: XVII AmT 40/21 ;

vi.  zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;

vii.  przeprowadzenie rozprawy;

viii.  zawieszenie postępowania w sprawie niniejszej do czasu uprawomocnienia się decyzji Prezesa UKE z dnia 12 lutego 2021r. nr (...)

W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o:

1)  oddalenie odwołania w całości,

2)  oddalenie wniosków dowodowych powoda,

3)  oddalenie wniosku powoda o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu uprawomocnienia się decyzji Prezesa UKE z dnia 12 lutego 2021 r., nr (...),

4)  przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących akta administracyjne sprawy, za pomocą których wykazane mają zostać następujące fakty: przebieg postępowania administracyjnego, ustalony przez Prezesa UKE stan faktyczny sprawy oraz treść Zaskarżonej Decyzji Prezesa UKE,

5)  zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na odwołanie zainteresowany (...) sp. z o.o. z siedzibą w R. wniósł o:

1)  oddalenie odwołania w całości;

2)  zasądzenie od powoda na rzecz zainteresowanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;

3)  przeprowadzenie rozprawy, w tym również pod nieobecność zainteresowanego i jego pełnomocnika;

4)  oddalenie wniosków dowodowych powoda wymienionych na str. 4 odwołania w punkcie 3 podpunktach (i) - (iii) oraz w podpunkcie (v);

5)  oddalenie wniosku powoda o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie.

Wyrokiem z 3 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmT 52/21 Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów po rozpoznaniu wyżej opisanego odwołania uchylił zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 7 czerwca 2021 r., znak: (...) i zasądził od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w K. kwotę 1360 (tysiąc trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Po rozpoznaniu apelacji pozwanego i zainteresowanego, Sąd Apelacyjny w Warszawie, wyrokiem z 16 maja 2024 roku uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

W uzasadnieniu Sąd Apelacyjny wskazał, że Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty sprawy w rozumieniu art. 386 § 4 k.p.c., poprzez nie odniesienie się do wszystkich zarzutów odwołania, tj. zarzutu wysokości ustalonej opłaty. Dodał, że mimo, iż przepisów art. 17-26 ustawy o wspieraniu rozwoju nie stosuje się do lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych dróg publicznych, to nie ogranicza to uprawnienia Prezesa UKE do określenia warunków dostępu do infrastruktury technicznej zlokalizowanej w pasie drogowym drogi publicznej.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) jest przedsiębiorstwem energetycznym posiadającym koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, wydaną 31 grudnia 2008 r., a obowiązującą do 31 grudnia 2025 r.

Dowód: okoliczności niesporne

W dniu 20 kwietnia 2018 r. (...) zawarł z sp. (...) umowę najmu nr (...). Wynajmujący zobowiązał się do oddania w najem słupów elektroenergetycznych: linii Nn i oświetlenia drogowego, stanowiących własność wynajmującego, do używania w zamian za czynsz określony w § 4, tj. zryczałtowany miesięczny czynsz, obliczony jako iloczyn ilości najmowanych słupów wykazanych w Załączniku nr 1 oraz stawki miesięcznej za najem jednego słupa w kwocie 4,50 zł, a podstawie wystawionej faktury. Ustalono również, że wysokość czynszu najmu zostanie określona na podstawie obowiązującego u Wynajmującego cennika usług pozataryfowych.

Dowód: Umowa najmu z dnia 20 kwietnia 2018 r. k. 12-19v akt adm.

Pismem z dnia 08 czerwca 2018 r. Sp. (...) wniosła do (...) o ustalenie nowej stawki dla swojej firmy na poziomie 2,5 zł netto/słup. Uzasadniła to możliwością indywidualnej negocjacji stawek mimo braku zapisu tego w Cenniku Usług Dodatkowych oraz dzierżawieniem większej ilości słupów – ok. 15 tysięcy.

Dowód: (...) Sp. z o.o. z dnia 08 czerwca 2018 r. k. 51 akt adm.

W odpowiedzi, pismem z dnia 03 lipca 2018 r. T. poinformował, że Cennik Usług Dodatkowych obowiązujący od 01 maja 2018 r. nie przewiduje indywidualnego ustalania stawki.

Dowód: (...) S.A. z 03 lipca 2018 r. k. 52 akt adm.

Następnie pismem z dnia 10 października Sp. (...). ponownie wniosła do (...) S.A. o ustalenie nowych warunków cenowych dla swojej firmy, lub zmianę Cennika Usług Pozataryfowych.

Dowód: (...) Sp. z o.o. z dnia 10 października 2018 r. k. 57 akt adm.

W odpowiedzi, pismem z dnia 27 lutego 2019 r. (...) S.A. poinformował, że na dzień dzisiejszy nie przewiduje zmiany zapisów Cennika oraz, że Cennik Usług (...) nie przewiduje indywidualnego ustalania stawek w zakresie podwieszania sieci światłowodowej na konstrukcjach wsporczych słupów linii niskiego napięcia.

Dowód: (...) S.A. z 27 lutego 2019 r. k. 58 akt adm.

Pismem z dnia 26 marca 2019 r. (...) sp. z o.o. złożyła wniosek o podjęcie negocjacji i zmianę umowy najmu nr (...) o dostępie do infrastruktury technicznej. Spółka domagała się zmniejszenia opłat do wysokości zgodnej z obecnie obowiązującymi przepisami Ustawy, tj. wprowadzenia następujących opłat za dostęp do słupów:

- stawka na podstawie obecnej ilości udostępnianych słupów 2,50 zł netto/słup/miesiąc (§ 4 ust. 1 Umowy);

- wprowadzenie w cenniku usług pozataryfowych (tabela III, pkt 52 - załącznik do Umowy) następujących stawek za udostępnienie infrastruktury elektroenergetycznej na potrzeby podwieszenia przewodów i kabli na konstrukcjach wspornych (słupach) napowietrznych linii rozdzielczych i oświetlenia drogowego (np. kabel światłowodowy):

a) do 20 słupów NN - 15,00 zł netto/słup/miesiąc,

b) od 21-500 słupów NN -4,50 zł netto/słup/miesiąc,

c) od 501-10 000 słupów NN - 3,60 zł netto/słup/miesiąc,

d) powyżej 10 000 słupów NN - 2,50 zł netto/słup/miesiąc.

Dowód: Wniosek z 26 marca 2019 r. k. 59-61 akt adm.

(...) S.A. pismem z 06 maja 2019 r. odmówiła zawarcia aneksu stanowiącego załącznik do przedmiotowego pisma. Poinformowała, że na dzień dzisiejszy(...) nie przewiduje zmiany stawek znajdujących się w Cenniku Usług (...) (CUP) dotyczących udostępniania infrastruktury elektroenergetycznej. Stawka widniejąca w CUP jest procedowana w drodze wewnętrznych regulacji – zarządzenia i stanowi integralną składową CUP.

Dowód: (...) S.A. z 06 maja 2019 r. k. 64 akt adm.

(...) sp. z o.o. w dniu 17 maja 2019 r. zwróciła się do Prezesa UKE o wydanie decyzji administracyjnej w sprawie zmiany umowy najmu nr (...) o dostępie do infrastruktury technicznej, zawartej pomiędzy Operatorem i Udostępniającym, poprzez zmianę § 4 ust. 1 umowy oraz pkt 52 tabeli III Cennika usług pozataryfowych stosowanego przez Udostępniającego, stanowiącego integralną część Umowy, zgodnie z zaproponowanym przez Operatora Aneksem.

Dowód: Wniosek z dnia 17 maja 2019 r. k. 1-9 akt adm.

W dniu 13 czerwca 2019 r. Prezes UKE zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zmiany Umowy najmu nr (...) o dostępie do infrastruktury technicznej

Dowód: Zawiadomienie z 13 czerwca 2019 r. k. 108 akt adm.

Pismem z 03 lipca 2019 r. (...) złożył wyjaśnienia do Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Według stanowiska Udostępniającego wzorce umów na najem słupów wynikają z Cennika usług pozataryfowych i stanowią do niego załącznik. W skład obowiązującej stawki wchodzą koszty amortyzacji, eksploatacji, dodatkowych kosztów administracyjnych oraz wymaganych podatków, a wniosek Sp. (...) nie mógł być uwzględniony ze względu na równe traktowanie każdego podmiotu.

Dowód: Wyjaśnienia (...) z 03 lipca 2019 r. k. 68 akt adm.

(...) ponownie przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Złożył wyjaśnienia dotyczące wysokości opłat z tytułu dostępu do słupów, przedstawił średnie miesięczne koszty utrzymania linii w przeliczeniu na 1 słup (zł) za rok 2019 oraz średnie miesięczne przyrostowe koszty utrzymania linii elektroenergetycznych nN i SN w przeliczeniu na jeden słup, wynikające z podwieszenia infrastruktury telekomunikacyjnej.

Dowód: Pismo T. z 13 sierpnia 2019 r. k. 83-85 akt adm.

(...) S.A. z 28 maja 2020 r. k. 199-201 akt adm.

Pismem z dnia 17 lutego 2020 r. Sp. (...) przedstawiła swoje stanowisko w sprawie.

Dowód: (...) Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2020 r. k. 99-101v akt adm.

Pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. Prezes UKE poinformował Prezesa URE, Prezesa UOKiK oraz strony, iż rozpoczęte zostało postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji Prezesa UKE w przedmiocie zmiany przedmiotowej decyzji. Projekt decyzji był dostępny na stronie podmiotowej BIP UKE.

Dowód: Pismo Prezesa UKE z 24 sierpnia 2020 r. k. 186-190 akt adm.

Pismem z 17 września 2020 r. (...) sp. z o.o. oświadczyła, że nie zgłasza żadnych zastrzeżeń do projektu decyzji, w tym propozycji wysokości opłat za dostęp do słupów, wnosząc o określenie opłaty abonenckiej na kwotę 1,73 zł netto na miesiąc.

Dowód: (...) Sp. z o.o. z 17 września 2020 r. k. 244-247v akt adm.

Pismem z dnia 22 września 2020 r. udostępniający przedstawił uwagi do projektu decyzji. Podtrzymał w całości dotychczasowe stanowisko.

Dowód: Stanowisko konsultacyjne T. k. 249-258 akt adm.

W dniu 12 lutego 2021 r. została wydana decyzja nr (...), w której Prezes UKRE określił (I) Warunki Dostępu do infrastruktury technicznej (...) w zakresie Słupów elektroenergetycznych, w brzmieniu określonym w Załączniku nr 1 do decyzji, stanowiącym jej integralną część, a także, iż (II) (...) zapewni gotowość do zawierania Umów Ramowych i Umów Szczegółowych, a także rozpatrywania Zapytań o dostęp do Słupów elektroenergetycznych zgodnie z postanowieniami Warunków Dostępu określonych w Załączniku nr 1 do decyzji, w terminie do 90 dni od dnia doręczenia decyzji, a do czasu wdrożenia ww. funkcjonalności (...) jest zobowiązany do udostępnienia infrastruktury technicznej w zakresie Słupów elektroenergetycznych na dotychczasowych zasadach, stosowanych w ramach przedsiębiorstwa (...), przy czym (III) stwierdził, że decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Zgodnie z treścią ww. Załącznika nr 1 do decyzji ogólna opłata miesięczna w ramach danej Umowy Szczegółowej jest naliczana w oparciu o iloczyn ilości kabli telekomunikacyjnych umieszczanych na Słupie elektroenergetycznym oraz stawki za każdy Słup elektroenergetyczny. Opłata za kable abonenckie zawiera się w stawce określonej poniżej, gdzie stawka za dostęp do Słupa elektroenergetycznego nN wynosi 1,73 zł

Dowód; Decyzja nr (...) k. 269v- 346 akt adm.

Powyższa decyzja stała się prawomocna w dniu 21 marca 2023 r.

Dowód: wyrok Sądu Okręgowego – Sądu ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 stycznia 2023 r. – k. 539 akta XVII AmT 40/21

Pismem z 01 marca 2021 r., Prezes UKE przekazał Prezesowi URE projekt decyzji do przedstawienia opinii w zakresie finansowych warunków współpracy, będących przedmiotem postępowania. Projekt został również przedstawiony stronom postępowania.

Dowód: Pismo Prezesa UKE z 01 marca 2021 r. k. 367-385 akt adm.

Prezes URE 30 marca 2021 r. postanowił uzgodnić projekt decyzji Prezesa UKE oraz przedstawił opinię dotyczącą finansowych warunków współpracy. Wskazał na wątpliwości odnoszące się do kwestii sposobu kalkulacji kosztów związanych z udostępnieniem słupów elektroenergetycznych, poprzez uwzględnienie tylko kosztów przyrostowych, bez uwzględnienia części kosztów amortyzacji udostępnianej amortyzacji.

Dowód: Postanowienie URE z 30 marca 2021 r. k. 397v-398 akt adm.

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie niezaprzeczonych twierdzeń stron oraz wskazanych wyżej dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Dokumenty nie były kwestionowane przez strony, dlatego też Sąd nie znalazł podstaw do podważenia ich wiarygodności.

Na rozprawie w dniu 02 października 2024 r. pominięte zostały dowody zgłoszone w pkt 3. (i) (ii) (iii) odwołania, jako że ich przeprowadzenie okazało się zbędne dla rozstrzygnięcia (k. 282).

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Wydając orzeczenie w niniejszej sprawie przede wszystkim należało mieć na względzie, że sprawa ta była już przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego w Warszawie w sprawie sygn. akt VII AGa 676/23, którego wyrokiem z dnia 16 maja 2024 r. została uchylona i przekazana do ponownego rozpoznania. Po myśli art. 386 § 6 k.p.c. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w uzasadnieniu wyroku sądu drugiej instancji wiążą obecnie sąd rozpoznający sprawę w pierwszej instancji. Związanie sądu niższej instancji oceną prawną obejmuje wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, i oznacza zakaz formułowania ocen prawnych sprzecznych z wyrażonymi wcześniej w uzasadnieniu orzeczenia sądu II instancji ( zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 08 maja 2007 r., sygn. akt II UZP 1/07, opubl. OSNAPiUS 2008, Nr 3–4, poz. 48).

Sąd II instancji w odniesieniu do zarzutu 1) (i) odwołania dotyczącego wydania decyzji w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym dróg publicznych wskazał, że przepis art. 1 ust. 3 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych z dnia 7 maja 2010 r. (Dz.U. Nr 106, poz. 675) stanowi, że przepisów art. 17-26 tej ustawy nie stosuje się do lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych dróg publicznych, jednak nie ogranicza to uprawnienia Prezesa UKE do określenia warunków dostępu do infrastruktury technicznej zlokalizowanej w pasie drogowym drogi publicznej. Decyzja Prezesa UKE nie zastępuje jednak decyzji organu administracji publicznej właściwego w sprawie lokalizowania infrastruktury, a ograniczenie przewidziane w art. 1 ust. 3 ustaw dotyczy postępowania w przedmiocie wydania zezwolenia na lokalizację infrastruktury. Natomiast procedura przewidziana w art. 17 – 26 ustawy dotycząca ustalenia ogólnych warunków udostępniania infrastruktury technicznej przez OSD jest niezależna, odmienne są przesłanki jej wydania. Dlatego też ogólne zasady udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej nie stoją w sprzeczności z wymaganiem przez zarządcę drogi, aby w zakresie tej infrastruktury zostały spełnione wymogi ochrony pasa drogowego i bezpieczeństwa ruchu lądowego.

Wobec przedstawionej wykładni przeprowadzonej przez Sąd Apelacyjny, którą związany był Sąd przy ponownym rozpoznaniu sprawy, jedynie dla uzupełnienia wywodu powołać należy się na definicję „lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasmach drogowych dróg publicznych”. Została ona zawarta w ustawie o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. (Dz.U. Nr 14, poz. 60) i oznacza umieszczanie tego rodzaju infrastruktury w tychże pasach drogowych. Takie rozumienie pojęcia „lokalizowania” wynika z orzecznictwa sądowego tematu ( zob. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 września 2023 r. sygn. akt II GSK 630/20, z dnia 4 lipca 2023 r. sygn. akt II GSK 2706/21, z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt II GSK 33/20, opubl. Legalis). To przepis art. 39 ustawy o drogach publicznych reguluje warunki wydania zezwolenia na lokalizację infrastruktury, a jego ust. 3 stanowi, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym urządzeń obcych oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi:

1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. la, wyłącznie jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych łub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji łub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg;

la) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli w kanale technologicznym istnieją wolne zasoby;

2) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie łub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, łub zmniejszenie Jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a.

Jednocześnie ust. 3aa art. 39 ustawy o drogach publicznych stanowi, że w przypadku gdy decyzja, o której mowa w ust, 3, dotyczy lokalizacji w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej w decyzji tej określa się dodatkowo, czy w okresie 4 lat od jej wydania planowana jest budowa, przebudowa lub remont odcinka drogi, którego dotyczy decyzja, o ile wynika to wprost z uchwały budżetowej jednostki samorządu terytorialnego, wieloletniej prognozy finansowej jednostki samorządu terytorialnego, programu wieloletniego wydanego na podstawie art. 136 ust. 2 ustawy z dnia 2 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, z późn. zm.) lub planów, o których mowa w art. 20 pkt 1 lub 2 niniejszej ustawy.

Z kolei przepisy art. 17-26 ustawy o wspieraniu rozwoju odnoszą się do warunków dostępu do infrastruktury technicznej operatorów sieci w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej. Tym samym decyzje te są od siebie niezależne i mogą występować równolegle, gdyż każda z nich określa tryb i przesłanki wydania decyzji administracyjnych regulujących inne zakresy merytoryczne, wzajemnie na siebie nie zachodzące. Konsekwencją tego jest uznanie niezasadności przytoczonego zarzutu, gdyż procedura przewidziana w art. 17-26 ustawy o wspieraniu, jak też przesłanki wydawania decyzji, nie znajdują zastosowania przy wydawaniu przez zarządcę drogi decyzji zezwalającej na lokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym. Dlatego też ogólne zasady udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej przewidziane w Warunkach Dostępu nie stoją w sprzeczności z wymaganiem przez zarządcę drogi, aby w zakresie tej infrastruktury zostały spełnione wymogi ochrony pasa drogowego i bezpieczeństwa ruchu drogowego ( tak Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 grudnia 2022 r. sygn. akt XVII AmT 38/21, opubl. Legalis).

Tym samym mając na uwadze treść przytoczonych przepisów, jak i dokonaną w ich kontekście ocenę prawną przeprowadzoną przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, przywołany na wstępie zarzut punktu 1) (i) odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.

Podobnie, na rozstrzygnięcie tut. Sądu bezpośredni wpływ miała wykładnia dokonana przez Sąd II instancji w zakresie odnoszącym się do zasady niedyskryminacji i proporcjonalności warunków dostępu, wyrażonych w art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu, a do których odnosił się zarzut 1) (iii) odwołania. W uzasadnieniu wyroku uchylającego sprawę do ponownego rozpoznania wyraźnie wskazano, że przepis ten odnosi się do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego będącego adresatem decyzji, a nie wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Należy tym samym badać, czy określone warunki dostępu do infrastruktury technicznej nie są dyskryminujące w porównaniu z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnych. Dokonuje się tego w odniesieniu do przedsiębiorcy, w stosunku do którego wydawana jest decyzja, a nie odwrotnie. Tym samym argumentacja wskazująca na uprzywilejowaną pozycję (...) sp. z o.o. w odniesieniu do innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie mogła odnieść skutku.

Zaskarżona decyzja wydana została na wniosek zainteresowanego (...) sp. z o.o., który to domagał się konkretnie wprowadzenia do dotychczasowego brzmienia umowy o dostępie stawki w wysokości 1,73 zł netto. Zarówno zainteresowany, jak i odwołująca spółka, w czasie negocjacji nie domagali się wprowadzenia do umowy nowego systemu naliczania opłaty tj. liczenia z uwzględnieniem zmiennej w postaci kabla. W tej sytuacji należało rozważyć, czy Prezes UKE wydając decyzję był władny zmienić nie tylko wysokość opłaty, ale także sposób jej wyliczenia.

Sądowi orzekającemu meriti znane są poglądy, że Prezes UKE nie jest w tym zakresie związany wnioskiem operatora. Wskazuje się w nich, że Prezes UKE może zmienić umowę o dostępie zawartą na podstawie oferty ramowej zarówno w ten sposób, że zmodyfikuje względem tej oferty układ praw i obowiązków stron, jak i w ten sposób, że wprowadzi do umowy takie rozwiązania, które nie zostały przewidziane w ofercie ramowej, jeśli będzie to uzasadnione przesłankami interwencji w stosunek umowny określony we właściwych przepisach prawa (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2015 r., sygn.. akt III SK 27/14, OSNP 2017, Nr 2, poz. 25., Lex, nr 1733677). Podobnie wypowiedział Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z 12 listopada 2020 r., sygn. akt VII AGa 417/19 ( niepubl.), gdzie stwierdził, iż wytyczne określone w tym przepisie odgrywają nadrzędną rolę w stosunku do propozycji jednej ze stron postępowania, co oznacza, że Prezes UKE nie był zobligowany do przyjęcia zobowiązania proponowanego przez stronę, przeciwnie w takiej sytuacji musi uwzględnić interesy obu stron. Za takim rozumieniem przepisów opowiedziała się także Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 31 maja 2023 r. sygn. akt XVII AmT 13/22 (opubl. Legalis, Lex).

Niezależnie od oceny zasadności tych poglądów, w rozstrzyganej sprawie Sąd związany był po myśli art. 386 k.p.c. oceną prawną Sądu Apelacyjnego uchylającego sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Sąd ten natomiast wskazał, że Prezes UKE nie mógł wydać decyzji, w której zmieniłby sposób wyliczenia opłaty. Zakres postępowania wyznaczony został bowiem wnioskiem zainteresowanego, w którym ten wnosił wyłącznie o zmianę wysokości stawki opłaty. Tylko wysokość tej stawki była sporna pomiędzy stronami. Natomiast nie ma możliwość, aby w postępowaniu w przedmiocie wydania decyzji w sprawie zmiany umowy o dostępie do infrastruktury technicznej, wszczętej na wniosek strony, Prezes UKE w drodze decyzji mógł dokonać zmiany umowy z urzędu.

Natomiast jako że (...) S.A. w odwołaniu kwestionowała również wysokość ustalonej opłaty, konieczne jest rozważanie tegoż zarzutu przez Sąd I instancji.

Zarzut ten sprecyzowany został w pkt 1) (ii) odwołania i odnosił się on do błędnego przyjęcia, że:

- opłaty za udostępnianie słupów elektroenergetycznych mogą być kalkulowane w oparciu o uśrednione koszty związane z utrzymaniem infrastruktury przez wszystkich OSD, podczas gdy przepis ten wyraźnie i jednoznacznie odnosi się do kosztów ponoszonych przez podmiot udostępniający infrastrukturę;

- koszty utrzymania infrastruktury będące podstawą do kalkulacji opłat z tytułu udostępniania infrastruktury to wyłącznie koszty przyrostowe utrzymania linii energetycznej.

W myśl art. 22 ust. 3 ustawy o wspieraniu rozwoju opłaty z tytułu dostępu do infrastruktury technicznej podmiotu wykonującego zadania z zakresu użyteczności publicznej określa się w wysokości, która umożliwia zwrot części kosztów, które ponosi ten podmiot w związku z utrzymaniem tej infrastruktury. W omawianej sprawie konieczne było nadto uwzględnienie, że w przypadku wydania operatorowi przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzji w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej, operator ten obowiązany jest do zawierania umów o dostępie do infrastruktury technicznej na warunkach nie gorszych niż określone w tej decyzji. W dniu 12 lutego 2021 r. Prezes ten wydał decyzję nr (...) określającą warunki dla (...) S.A. Decyzja ta, wobec oddalenia odwołania spółki wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmT 40/21, stała się prawomocna. W jej treści, w załączniku nr 1 określono, że ogólna opłata miesięczna w ramach danej Umowy Szczegółowej jest naliczana w oparciu o iloczyn ilości Kabli telekomunikacyjnych umieszczonych na Słupie elektroenergetycznym oraz stawki za każdy Słup elektroenergetycznym. Opłata za Kable abonenckie wynosi:

- w przypadku Słupa elektroenergetycznego nN 1,73 zł,

- w przypadku Słupa elektroenergetycznego SN 2,75 zł (k. 93v akta XVII AmT 40/21).

Decyzja ta stanowi tzw. decyzję warunkową określają brzegowe warunki dostępu do infrastruktury technicznej, mające zastosowanie do wszystkich umów zawieranych - w związku z zakresem decyzji warunkowej - przez operatora sieci będącego adresatem rozstrzygnięcia. Decyzje te mają skutek w stosunkach ze wszystkimi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi ubiegającymi się o dostęp w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej. Przez warunki rozumie się m.in.: prawa i obowiązki stron; tryb zawarcia umowy ramowej oraz umów szczegółowych dotyczących konkretnych lokalizacji; terminy realizacji poszczególnych etapów udzielenia dostępu; warunki prowadzenia prac na danym rodzaju infrastruktury technicznej oraz wysokość opłat z tytułu zapewnienia dostępu. ( zob. Marcin Wysocki, IKAR 2021, Nr 2, Zasada nieinstruowania Prezesa UKE a obowiązek uzgodnienia niektórych rozstrzygnięć z Prezesem URE i Prezesem UTK). Tym samym przywołana decyzja z dnia 12 lutego 2021 r. określała najniższą dopuszczalną do wprowadzenia w umowie szczegółowej tzw. opłatę abonencką za kable, która w przypadku słupów niskiego napięcia nie mogła być niższa niż 1,73 zł.

Powyżej przedstawione rozważania i ustalenia implikują granice w jakich mógł działać Prezes UKE rozpoznając wniosek (...) sp. z o.o.

Po pierwsze Prezes mógł wydać decyzję jedynie w granicach wniosku. Wniosek o wydanie decyzji w sprawie zamiany umowy o dostępie do infrastruktury technicznej z dnia 17 maja 2019 r. odnosił się do § 4 umowy najmu z dnia 20 kwietnia 2018 r., który to określał zryczałtowaną miesięczną stawkę czynszu najmu obliczoną jako iloczyn ilości najmowanych słupów wskazanych w Załączniku nr 1 oraz stawki miesięcznej za najem jednego słupa w kwocie netto 4,50 zł ( k. 13 akt administracyjnych). Początkowo żądanie odnosiło się do określenia stawki miesięcznej za najem jednego słupa w kwocie 2,50 zł netto ( k. 1 akt administracyjnych). Następnie pismem datowanym na dzień 27 lipca 2020 r. (...) sp. z o.o. wskazała, że stawka ta powinna zostać określona na poziomie 1,73 zł netto ( k. 177v akt administracyjnych). Kolejno do pisma z dnia 17 września 2020 r. przedstawiono dokumenty wskazujące na rozszerzenie zakresu prowadzonych negocjacji, wnosząc o wprowadzenie do umowy obniżonej stawki określonej właśnie na poziomie 1,73 zł netto ( k. 244-245 akt administracyjnych). Konkludując wniosek zainteresowanej spółki dotyczył jedynie zmiany stawki czynszu najmu obliczonej jako iloczyn najmowanych słupów oraz stawki 1,73 zł netto i tak określonymi jego granicami Prezes Urzędu był związany.

Po drugie decyzja dotycząca umowy szczegółowej nie mogła mieć gorszych warunków, niż decyzję w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej. Ta decyzja warunkowa określała natomiast stawkę za najmem na poziomie 1,73 zł netto oraz iloczyn najmowanych słupów oraz ilości kabli umieszczonych na tym słupie.

Sąd dostrzega, że umowa ramowa uzależniała wysokość opłaty od ilości podwieszonych kabli, jednakowoż takiego zapisu było brak w umowie szczegółowej i nie wnosił o jego wprowadzenie zainteresowany. Wobec związania wskazanymi wyżej granicami, należało jedynie rozważyć, czy zapisy umowy o treści ukształtowanej przez Prezesa UKE nie były mniej korzystne od tych zawartych w umowie ramowej. Najlepiej tego dokonać na matematycznym przykładzie. I tak w przypadku umowy ramowej przy podwieszeniu na jednym słupie jednego kabla opłata abonencka wyniosłaby 1,73 zł netto miesięcznie, a w przypadku podwieszenia na jednym słupie dwóch kabli opłata abonencka wyniosłaby 3,46 zł netto miesięcznie itd. Natomiast w świetle zmienionych zapisów umowy szczególnej niezależnie od ilości podwieszonych kabli opłata abonencka wyniosłaby 1,73 zł netto miesięcznie za każdy słup elektroenergetyczny. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że przepis art. 18 ust. 6 ustawy o wspieraniu nie został decyzją Prezesa UKE naruszony. Co więcej, mając na uwadze ocenę prawną Sądu Apelacyjnego, Prezes UKE był związany wnioskiem zainteresowanej spółki, a zatem nie mógł wprowadzić do umowy zapisów warunkujących wysokość opłaty od ilości podwieszonych kabli. Prowadzi to do wniosku, że zastosowana przez Prezesa Urzędu opłata abonencka w wysokości 1,73 zł była i tak najwyższą, dopuszczalną stawką. Wymierne znaczenie miała bowiem stawka za podwieszenie jednego kabla, która w umowie ramowej została określona właśnie na 1,73 zł netto miesięcznie. Taka bowiem stawka za minimalny zakres wykorzystania najmowanego słupa, który równa się z podwieszeniem jednego kabla, nie mogła być bowiem naruszona przez Prezesa Urzędu i została zachowana na takim samym poziomie jak w umowie ramowej („nie jest gorsza niż”). Natomiast fakt, że umowa szczególna w ogóle nie odnosi się do zmiennej w postaci ilości kabli, czyni zmieniony zapis w każdym przypadku podwieszenia więcej niż jednego kabla bardziej korzystnym dla zainteresowanej, niż umowa ramowa („nie jest gorszy niż”).

Wobec powyższego odniesienie się do zarzutu pkt 1) (ii) odwołania związanego z kalkulowaniem opłaty abonenckiej w oparciu o uśrednione koszty związane z utrzymaniem infrastruktury przez wszystkich OSD oraz wyłącznie o koszty przyrostowe utrzymanie linii energetycznych, będzie miało charakter jedynie uzupełniający. Jeszcze raz podkreślić należy, że Prezes Urzędu orzekając w granicach wniosku zainteresowanego i tak nie mógł bowiem zastosować stawki abonenckiej na wyższym poziomie niż 1,73 zł netto miesięcznie. W tej sytuacji uwzględnienie żądanie (...) S.A. o określenie tej stawki na poziomie 4,50 zł netto za dostęp do słupa nN nie mogło być uwzględnione. Sąd zdaje sobie przy tym sprawę, że na chwilę wniesienia odwołania i sformułowania jego zarzutów inny był stan faktyczny, niż na chwilę zamknięcia rozprawy. W toku procesu prawomocna stała się bowiem decyzja ramowa z dnia 12 lutego 2021 r., która to determinowała wyrokowanie w sprawie niniejszej.

Stosownie do treści przepisu art. 22 ust. 3 ustawy o wspieraniu, opłaty z tytułu dostępu do infrastruktury technicznej podmiotu wykonującego zadania z zakresu użyteczności publicznej określa się w wysokości, która umożliwia zwrot części kosztów, które ponosi ten podmiot w związku z utrzymaniem tej infrastruktury. Niewątpliwie metodologia wyliczenia opłaty jaką obrał Prezes UKE pozwoliła na ustalenie takiej konstrukcji opłaty, która umożliwi zwrot dla udostępniającego kosztów, które poniesie w związku z wykorzystaniem infrastruktury przez operatora. Prezes UKE bazował bowiem przy wyliczaniu opłaty za dostęp na danych kosztowych pozyskanych od działających w sektorze energetycznym OSD. Wszystkie dane kosztowe zostały uśrednione. Przy czym Prezes UKE uwzględnił w opłacie dostępowej wyłącznie koszty przyrostowe, a w ich ramach: koszty eksploatacji, koszty usuwania awarii, koszty administracyjne, koszty transportu oraz pozostałe koszty, bez kosztów amortyzacji środka trwałego. Wyliczone przez Prezesa UKE stawki opłat należy uznać za poprawne skoro z całą pewnością uwzględniają co najmniej część kosztów ponoszonych przez udostępniającego, jako że Prezes UKE dążył do uwzględnienia pełnych, aczkolwiek uśrednionych kosztów przyrostowych udostępniającego. W tym stanie rzeczy, uwzględnienie żądania odwołania nie było możliwe, gdyż nie zapewniałby udostępniającemu zwrotu części kosztów związanych z udostępnieniem infrastruktury. Taki sposób wyliczenia opłaty abonenckiej był już akceptowany w orzecznictwie tut. Sądu ( por wyrok z dnia 31 maja 202 r. w sprawie XVII AmT 13/22, niepubl.).

Problematyka kosztów uśrednionych i przyrostowych była nadto już przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w ramach odwołania od decyzji ramowej. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia do sprawy o sygn. akt XVII AmE 40/21, które warto przytoczyć na potrzeby sprawy niniejszej, Sąd ten wyraźnie wskazał, że kalkulowanie opłat za udostępnienie infrastruktury technicznej w zakresie słupów elektroenergetycznych, w oparciu o uśrednione koszty przyrostowe, związane z utrzymaniem infrastruktury przez wszystkich OSD, pozwala na wyeliminowanie ograniczeń w dostępie do infrastruktury technicznej oraz ryzyka wystąpienia ograniczenia konkurencji. Rozstrzygnięcie to znajduje również uzasadnienie w kontekście ochrony interesów użytkowników końcowych, korzystających z usług świadczonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Z perspektywy tych pierwszych celowym jest, by przedsiębiorcy telekomunikacyjni ponosili jednakowe opłaty z tytułu dostępu do słupów elektroenergetycznych, bez względu na to, kto jest ich właścicielem. Wszystkie koszty prowadzenia działalności, wynikające ze specyfiki funkcjonowania sieci elektroenergetycznej danego OSD, są przecież uwzględniane przy kalkulacji taryfy przez Prezesa URE. Dlatego ponowne uwzględnienie tych kosztów w ramach ustalania opłaty z tytułu dostępu do słupów, prowadziłoby do subsydiowania skrośnego, zakazanego przez obowiązujące przepisy prawa. Ponadto opłata z tytułu dostępu winna zapewnić zwrot kwoty, o jaką wzrosną koszty utrzymania infrastruktury technicznej w związku z faktem udostępnienia. Nie jest więc możliwe zaliczenie do podstawy kalkulacji opłaty za dostęp ponoszonych kosztów utrzymania elementów aktywnych sieci, jak i wyliczenie tej opłaty w oparciu o całość kosztów utrzymania elementów pasywnych sieci, czyli w oparciu o koszty utrzymania całej linii elektroenergetycznej. Uwzględnienie przy ustalaniu wysokości opłaty za dostęp innych kosztów, niż wyłącznie częściowe koszty utrzymania słupów elektroenergetycznych (tj. kosztów utrzymania całej linii elektroenergetycznej), prowadziłoby do niedozwolonego subsydiowania skrośnego, polegającego na pokrywaniu kosztów działalności OSD w zakresie usług dystrybucji energii elektrycznej, bezpośrednio opłatami ponoszonymi przez PT, którzy uzyskali dostęp do słupów elektroenergetycznych, w sytuacji, gdy przecież koszty utrzymania linii elektroenergetycznej zostały już uwzględnione w taryfie zatwierdzonej przez Prezesa URE. Z tego też względu, nie jest możliwe przyjęcie do kalkulacji opłaty za dostęp kosztów amortyzacji środka trwałego, które to koszty są zwracane OSD w ramach opłat wynikających z taryfy dla dystrybucji energii energetycznej.

Sąd w niniejszym składzie podziela powyższy pogląd.

W rozpoznawanej sprawie w odwołaniu zarzucono nadto, że Prezes UKE nie przeprowadził obligatoryjnych konsultacji projektu decyzji po uzgodnieniach z Prezesem URE oraz wydał decyzję z pominięciem uzgodnienia z Prezesem URE.

Jednak art. 15 ustawy Prawo telekomunikacyjne stanowi, że Prezes UKE przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawach:

- określenia rynku właściwego, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1, a także jego analizy i wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, lub uchylenia decyzji w tej sprawie,

- nałożenia, zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych w stosunku do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji lub nieposiadającego takiej pozycji,

- decyzji dotyczących dostępu, o którym mowa w art. 139,

- decyzji o dostępie telekomunikacyjnym, o których mowa w art. 28-30, jeżeli obowiązek zapewnienia tego dostępu nie wynika z nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązków regulacyjnych,

- innych wskazanych w ustawie oraz w ustawie z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych

- przeprowadza postępowanie konsultacyjne, umożliwiając zainteresowanym podmiotom wyrażenie na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia.

Z kolei art. 18 ust 4 ustawy o wspieraniu rozwoju stanowi, że decyzję w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej wydaje się w uzgodnieniu z:

- Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki, zwanym dalej "Prezesem URE" - w odniesieniu do przedsiębiorstw energetycznych;

- Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego, zwanym dalej "Prezesem UTK" - w odniesieniu do przedsiębiorstw zapewniających infrastrukturę techniczną na potrzeby transportu kolejowego.

Zważając na powyższe, należy uznać, że podstawową funkcją postępowania konsultacyjnego jest modyfikacja treści projektowanego rozstrzygnięcia po uprzednim zebraniu stanowisk z propozycjami od zainteresowanych podmiotów. Dlatego też ponowne konsultacje w takim przypadku są bezprzedmiotowe. Stanowisko to ma oparcie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2017 r. ( sygn. akt III SK 6/14, opubl. Legalis, Lex), w którym podano, że istota postępowania konsultacyjnego polega na zebraniu stanowisk zainteresowanych podmiotów, w szczególności innych uczestników rynku, co do adekwatności i trafności proponowanego rozstrzygnięcia do rozwiązania stwierdzonych przez organ regulacji komunikacji elektronicznej wadliwości działania rynku telekomunikacyjnego. Jeżeli w wyniku postępowania konsultacyjnego Prezes UKE modyfikuje treść projektowanego wcześniej rozstrzygnięcia, postępowanie konsultacyjne spełniło swoje funkcje, zaś adresaci decyzji Prezesa UKE zachowują i tak możliwość kontestowania rozstrzygnięcia przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Dlatego ponowne przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego można byłoby rozważyć tylko wtedy, gdyby w wyniku zmian wprowadzonych do projektu decyzji po przeprowadzeniu postępowania konsultacyjnego okazało się, że wydana decyzja nie była de facto "projektem rozstrzygnięcia sprawy" poddanym konsultacjom, ponieważ rozstrzygnięto w niej inne problemy w funkcjonowaniu rynku telekomunikacyjnego (niż objęte konsultacjami), ewentualnie modyfikacja decyzji nie wynika z rezultatów postępowania konsultacyjnego, tylko nowych przemyśleń organu regulacyjnego.

Stanowisko Prezesa URE nie przedstawiało żadnego warunku, zobowiązującego do jego obligatoryjnego uwzględnienia w decyzji. Kwestia wyrażona w tym postanowieniu, odnosząca się do finansowania warunków współpracy, zgodnie z art. 18 ust 4a ustawy o wspieraniu rozwoju, nie jest obligatoryjnym uzgodnieniem z ust. 4 tego przepisu, a stanowi opinię. Tym samym nie ma charakteru wiążącego.

Sąd stanął na stanowisku, że zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja Prezesa UKE odpowiada prawu. Zarzuty sformułowane w odwołaniu powodowej spółki nie były trafne, w związku z tym nie mogły prowadzić do zmiany lub uchylenia decyzji. Odwołująca nie wykazała, jakoby zaistniały po stronie pozwanego nieprawidłowości w dokonaniu ustaleń faktycznych albo że przeprowadzone wnioskowanie zostało opatrzone błędami.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c., Sąd oddalił odwołanie, wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości, odwołującego należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz pozwanego i zainteresowanego zwrot kosztów procesu.

Na powyższe koszty złożyło się po stronie pozwanego wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego w wysokości 720 zł za I instancję - ustalone w oparciu § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) (dalej „Rozporządzenie”) i 540,00 zł za II instancję – ustalone w oparciu o § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, co dało razem 1.260,00 zł .

Na koszty poniesione przez zainteresowanego złożyło się wynagrodzenie pełnomocników obliczone w ten sam sposób oraz opłata od apelacja określona na 1.000,00 zł, co dało razem 2.260,00 zł.

05.11.2024 r.

SSO Małgorzata Wiliński