Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 listopada 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Małgorzata Perdion-Kalicka
Protokolant –	st. sekr. sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) sp. z o.o. w P.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem Spółdzielni Mieszkaniowej "(...)" w P.

o ustalenie warunków dostępu do nieruchomości

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 1 października 2018 r. Nr (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od (...) sp. z o.o. w P. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 1440 zł (tysiąc czterysta czterdzieści złotych), z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3.  zasądza od (...) sp. z o.o. w P. na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej "(...)" w P. kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych), z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. akt XVII AmT 45/19

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej także jako: Prezes UKE lub Pozwany) Decyzją z 1 października 2018 r. nr (...) (dalej także jako: Decyzja), po rozpatrzeniu wniosku (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej także jako: Operator lub Powód) o wydanie decyzji w sprawie ustalenia warunków, na jakich Udostępniający zapewni Operatorowi dostęp do nieruchomości w P., dla których Sąd Rejonowy Poznań - Stare Miasto w Poznaniu, VI Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgi wieczyste pod numerami:

1.  (...) - w tym do budynku przy ul. (...) (dalej odpowiednio „Budynek przy ul. (...)", „Nieruchomość przy ul. (...)") oraz pod numerami:

2.  (...) - w tym do budynków na Osiedlu (...) oraz na(...),

3.  (...) - w tym do budynków na (...) oraz na(...)

4.  (...) - w tym do budynków na Osiedlu (...),

5.  (...) - w tym do budynków na Osiedlu (...),

6.  (...) - w tym do budynków na (...),

7.  (...) - w tym do budynków na (...),

8.  (...) - w tym do budynków na (...),

9.  (...) - w tym do budynków na (...),

10.  (...) - w tym do budynku na (...),

11.  (...) - w tym do budynków na (...),

12.  (...) - w tym do budynków na (...),

13.  (...) - w tym do budynków na (...),

14.  (...) - w tym do budynków na (...),

15.  (...) - w tym do budynków na (...),

16.  (...) - w tym do budynków na (...),

17.  (...) - w tym do budynków na (...),

18.  (...) - w tym do budynków na (...),

19.  (...) - w tym do budynków na (...),

20.  (...) - w tym do budynków na (...),

21.  (...) – w tym do budynków na Osiedlu (...),

22.  (...) - w tym do budynków na (...),

23.  (...) - w tym do budynków na (...),

24.  (...) - w tym do budynków na (...),

25.  (...) - w tym do budynków na (...),

26.  (...) - w tym do budynków na (...)l,

27.  (...) - w tym do budynków na (...),

28.  (...) - w tym do budynków na (...),

29.  (...) - w tym do budynków na (...),

30.  (...) - w tym do budynków na (...),

31.  (...) - w tym do budynków na (...),

32.  (...) - w tym do budynków na (...),

33.  (...) - w tym do budynków na (...),

34.  (...) - w tym do budynków na (...),

35.  (...) - w tym do budynków na (...),

36.  (...) - w tym do budynków na (...),

37.  (...) - w tym do budynków na (...),

38.  (...) - w tym do budynku na (...),

39.  (...) - w tym do budynku na (...),

40.  (...) - w tym do budynku na (...),

41.  (...) - w tym do budynków przy ul. (...),

42.  (...) - w tym do budynków przy ul. (...),

43.  (...) - w tym do budynków na (...),

44.  (...) - w tym do budynków przy ul. (...),

45.  (...) - w tym do budynków przy ul. (...),

(dalej „Nieruchomości I", „Budynki I"), (dalej „Nieruchomość przy ul. (...) " i Nieruchomości I" zwane łącznie „Nieruchomościami", a „Budynek przy ul. (...) " i Budynki I" zwane łącznie „Budynkami") oraz:

1.  (...) - w tym do budynków na Osiedlu (...),

2.  (...) - w tym do budynków na (...),

3.  (...) - w tym do budynków na (...),

4.  (...) - w tym do budynków na (...),

5.  (...) - w tym do budynków na (...),

6.  (...) - w tym do budynku na (...)

dalej „Nieruchomości II" oraz „Budynki II"), a także do nieruchomości położonych w P.:

1.  na (...),

2.  na (...),

3.  przy ul. (...),

4.  na (...),

w tym do budynków posadowych na tych nieruchomościach (dalej „Nieruchomości III" i „Budynki III") oraz do nieruchomości przy ul. (...) w P., w tym do budynku posadowionego na tej nieruchomości (dalej „Nieruchomość przy ul. (...)" i „Budynek przy ul. (...)"),

w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach, Budynkach II, Budynkach III i w budynku przy ul. (...) w P., w pkt.:

I.  Na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062, z późn. zm., dalej „ustawa o wspieraniu rozwoju") w związku z art. 10 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 903, dalej „ustawa zmieniająca") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, z późn. zm., dalej „kpa") w związku z art. 206 ust. 1 i 1a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1907, z późn. zm., dalej „Pt"), ustalił w Decyzji określone warunki dostępu Operatora do Nieruchomości, w tym do Budynków, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach, a na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt stwierdził, że decyzja w zakresie pkt I podlega natychmiastowemu wykonaniu.

II.  Na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b w związku z art. 30 ust. 5 pkt. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju oraz art. 104 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 i 1a Pt, odmówił dostępu do Nieruchomości I oraz posadowionych na nich Budynków I, polegającego na wykonaniu światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach I.

III.  Na podstawie art. 105 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 i 1a Pt, umorzył postępowanie w części dotyczącej zapewnienia dostępu do Nieruchomości II, w tym do Budynków II, Nieruchomości III, w tym do Budynków III oraz do Nieruchomości przy ul. (...), w tym do Budynku przy ul. (...) (Decyzja z 1.10.2018 r. k. 7-27)

Odwołanie od Decyzji złożył Powód, zaskarżając decyzję w części tj. w zakresie pkt II sentencji decyzji, w którym odmówiono powodowi dostępu do Nieruchomości I, w tym Budynków I polegającego na wykonaniu światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach I i w konsekwencji w odniesieniu do pkt I sentencji decyzji w zakresie, w jakim w pkt I decyzji warunkami dostępu dla powoda do nieruchomości, w tym do budynków w celu zapewnienia telekomunikacji w tych budynkach nie objęto udostępnienia Nieruchomości I, w tym Budynków I polegającego na wykonaniu przez powoda światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach I.

Powód zaskarżonej Decyzji zarzucił naruszenie przepisów:

1.  prawa materialnego w postaci:

a)  art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy z dnia 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2062) - dalej jako ustawa o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 2 pkt. 8a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 - dalej jako Pt, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że budynkowa instalacja telekomunikacyjna wykonana przez (...) S.A. w Budynkach I stanowi kompletną instalację telekomunikacyjną budynków przystosowaną do dostarczania usług szerokopasmowego Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s i w konsekwencji odmowę udzielenia powodowi dostępu do Nieruchomości I, w tym Budynków I, polegającego na umożliwieniu wykonania własnej światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej w Budynkach I;

b)  art. 2 pkt 8a pt poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że istnienie pionów technicznych w Budynkach I i możliwość zaciągnięcia do nich kabla telekomunikacyjnego do gniazda abonenckiego przesądza o istnieniu instalacji telekomunikacyjnej Budynków I w rozumieniu wskazanego przepisu, mjmo braku zakończenia instalacji w lokalu każdego abonenta;

c)  art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez:



wydanie rozstrzygnięcia o odmowie udostępnienia powodowi Nieruchomości I, w tym Budynków I celem wykonania własnych światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach I z rażącym naruszeniem interesów powoda i z naruszeniem zasady zapewnienia niedyskryminacyjnych warunków dostępu;



prowadzenie postępowania zainicjowanego wnioskiem powoda w sposób skrajnie przewlekły, z naruszeniem ustawowych terminów i w oczekiwaniu na zmianę stanu faktycznego, która uzasadniać miała wydanie rozstrzygnięcia objętego pkt II sentencji zaskarżonej decyzji;

1.  postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanej decyzji w postaci:

a)  art. 7, 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257) - dalej jako k.p.a. w zw. z art. 206 ust 1 i 1a Pt poprzez dokonanie dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i prowadzenie postępowania dowodowego w sposób selektywny, z uwzględnieniem interesów jednej ze stron postępowania, w tym:



przeprowadzanie dodatkowych oględzin Budynków I (Oględzin II) mimo, że Oględziny I przeprowadzane w ramach postępowania dowodowego jednoznacznie wykazały składanie, przez (...)S.Ą. nieprawdziwych oświadczeń co do wykonania kompletnej światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej Budynków I; i pozwalały wydać rozstrzygnięcie uwzględniające wniosek powoda;



oparcie rozstrzygnięcia w pkt II sentencji decyzji i w związku z tym pominięcie w pkt I sentencji decyzji warunków dostępu powoda do Nieruchomości I, w tym Budynków 1, polegającego na umożliwieniu wykonania także światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej Budynków l na wynikach Oględzin II mimo, że Oględziny II nie obejmowały wszystkich Budynków I, a wyniki tych oględzin wbrew przekonaniu pozwanego nie były jednoznaczne;



oparcie rozstrzygnięcia na oświadczeniach (...) SA, w tym dotyczących wybudowania kompletnej światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej we wszystkich Budynkach I, mimo że wtoku postępowania administracyjnego (...) S.A. składała nieprawdziwe oświadczenia co do zakończenia budowy tej sieci;



błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że w Budynkach I znajduje się kompletna światłowodowa instalacja telekomunikacyjna, z której powód może korzystać na podstawie umowy zawartej z (...) S.A.;



zwlekanie z wydaniem rozstrzygnięcia do ukończenia kompletnej w ocenie pozwanego światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej Budynków I przez (...) S.A. i tym samym dążenie do ukształtowania odmiennego od istniejącego wtoku postępowania dowodowego stanu faktycznego;



brak oparcia rozstrzygnięcia na zebranym w sprawie materiale dowodowym w postaci dokumentacji powykonawczej instalacji telekomunikacyjnej Budynków I, mimo zobowiązania (...) S.A. do jej przedłożenia;

b)  art. 8, 11 i 107 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez posłużenie się w przedmiotowej decyzji w zaskarżonym zakresie odmienną interpretacją pojęcia instalacji telekomunikacyjnej budynku w sposób niezgodny z wydaną między tymi samymi stronami decyzją pozwanego z dnia 2 grudnia 2015 roku w sprawie (...);

c)  art. 74 § 2 k.p.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez ograniczenie powodowi wglądu w dokumentację powykonawczą instalacji telekomunikacyjnej Budynków I oraz umowy ramowej zawartej między (...) S.A. a (...) S.A. i tym samym pozbawienie go możliwości weryfikacji prezentowanej przez pozwanego w zaskarżonej decyzji argumentacji, mimo tego, że wskazane dokumenty nie mogły podlegać zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nadto ograniczenie powodowi wglądu w przedmiotowe — dokumenty już po upływie terminu do końcowego zaznajomienia się ze stanem faktycznym sprawy i zajęcia końcowego stanowiska w odniesieniu do zebranego materiału dowodowego;

Ponadto, z ostrożności procesowej zaskarżonej decyzji powód zarzucił:

d)  naruszenie prawa materialnego w postaci art. 30 ust. 1a pkt 3 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oferowane przez (...) S.A. warunki dostępu do jej instalacji telekomunikacji nie są dyskryminujące i nie uniemożliwiają powodowi oferowania użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych;

e)  naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. naruszenie art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a oraz 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt poprzez brak dokonania wszechstronnej analizy warunków umownych dostępu do instalacji telekomunikacyjnej (...) S.A. oferowanych przez (...) S.A., mimo szeregu zastrzeżeń zgłaszanych pod ich adresem przez powoda, a nadto przyjęcie, że warunki zaproponowane przez (...) S.A. nie są dyskryminujące i nie uniemożliwiają o świadczenia powodowi usług telekomunikacyjnych na konkurencyjnych warunkach wyłącznie na podstawie zawarcia prze z (...) S.A. 1 (...) S.A. umowy ramowej, do której dostęp ograniczono powodowi uniemożliwiając mu tym samym weryfikację argumentacji zaprezentowanej przez pozwanego, a także poprzez jedynie pozorną analizę warunków stosowanych przez (...) S.A. w umowie zawartej z (...) S.A.

W oparciu o powyższe zarzuty, Powód wniósł o:

1.  zmianę pkt II sentencji zaskarżonej decyzji poprzez ustalenie dla powoda warunków dostępu do Nieruchomości I, w tym Budynków I w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach I polegających na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej w Budynkach I o następującej treści:

„§ 1. Postanowienia ogólne

1.  Pojęcia i terminy użyte w decyzji rozumie się zgodnie z Pt, ustawą o wspieraniu rozwoju oraz ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, z późn. zm.).

2.  Przedmiotem decyzji jest określenie warunków zapewnienia Operatorowi przez Udostępniającego dostępu do: Nieruchomości I oraz Budynków I - polegającego na wykonania przez Operatora w technologii FTTH (ang. Fiber to the home, światłowód do domu) typu GPON (ang. Gigabit Passive Optical Network - gigabitowa pasywna sieć światłowodowa) instalacji telekomunikacyjnych Budynków I w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach I, tj. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych osobom posiadającym tytuł prawny do lokali w Budynkach I (dalej „Abonenci").

3.  Decyzja stanowi tytuł prawny Operatora do dysponowania Nieruchomościami oraz Budynkami na cele budowlane w związku z pracami, o których mowa w§ 2 ust. 1 pkt 1~2 oraz pracami, o których mowa w§ 4 ust. 9.

§ 2. Prawa i obowiązki Operatora

1.  W oparciu o uzyskany mocą decyzji dostęp do Nieruchomości I oraz do Budynków i Operator, zgodnie z przepisami prawa i na zasadach określonych decyzją, uprawniony jest do:

1)  wykonania instalacji telekomunikacyjnej Budynków i poprzez:

a)  wykonanie okablowania z kabli światłowodowych wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi pomiędzy punktem styku w Budynkach I a lokalami Abonentów,

b)  wykonanie kanalizacji telekomunikacyjnej Budynków I, w której umieszczone zostaną kable światłowodowe, o których mowa w lit a, w istniejących w Budynkach I i stanowiących ich części składowe szybach instalacyjnych i kanałach, a jeżeli brak jest takich szybów i kanałów albo ich wykorzystanie jest technicznie niemożliwe, to wykonanie tej kanalizacji natynkowo,

c)  wykonanie instalacji telekomunikacyjnych w lokalach Abonentów,

2)  utrzymywania, eksploatacji, konserwacji, remontu i usuwania awarii urządzeń wchodzących w skład instalacji telekomunikacyjnej Budynków I (dalej „Infrastruktura"), w zakresie niezbędnym do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

3)  wstępu lub wjazdu na teren Nieruchomości I, w tym do Budynków I, w celu wykonania czynności, o których mowa w pkt 1-2.

2.  Wykonywanie uprawnień określonych w ust. 1 nie może naruszać obowiązujących przepisów prawa, nie może uniemożliwiać racjonalnego korzystania z Nieruchomości 1 w tym z Budynków l oraz powinno być możliwie najmniej uciążliwe dla Udostępniającego oraz innych osób, którym przysługują prawa do Nieruchomości I.

3.  Niezwłocznie po zakończeniu prac w danym budynku Operator zobowiązany jest do przywrócenia tego budynku oraz nieruchomości do stanu poprzedniego, z uwzględnieniem zmian związanych z wykonaniem Infrastruktury.

4.  Operator jest zobowiązany do prowadzenia prac, o których mowa w ust. 1 pkt 1-2, w sposób zapewniający bezkolizyjność z innymi instalacjami znajdującymi się na Nieruchomościach I i w Budynkach I, w zakresie ich wzajemnego usytuowania i niekorzystnego oddziaływania.

5.  Operator jest zobowiązany do używania wyłącznie urządzeń spełniających wszystkie wymagania przewidziane prawem, w tym dotyczące odpowiednich norm bezpieczeństwa oraz posiadania stosownych certyfikatów.

6.  Operator ponosi odpowiedzialność za zainstalowane w ramach wykonanej Infrastruktury urządzenia, w szczególności ich wpływ na bezpieczeństwo Abonentów i innych osób oraz za powodowane przez te urządzenia zakłócenia pracy innych urządzeń.

7.  Operator ponosi odpowiedzialność za przestrzeganie przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy oraz przeciwpożarowych w trakcie prowadzonych prac instalacyjnych, konserwacyjnych oraz eksploatacji infrastruktury.

8.  Operator ponosi odpowiedzialność za utrzymywanie porządku, w tym sprzątanie, w czasie prowadzenia prac i uprzątnięcie miejsca po wykonaniu prac związanych z realizacją decyzji.

9.  Operator jest zobowiązany do zabezpieczenia Infrastruktury przed ingerencją osób nieuprawnionych.

10.  Operator jest zobowiązany do dokonywania okresowych przeglądów technicznych Infrastruktury, nie rzadziej niż raz w roku.

11.  Operator jest zobowiązany do usunięcia szkód powstałych z jego winy, wynikających bezpośrednio z wykonywania przez Operatora uprawnień określonych w ust. 1 niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni od dnia ich zgłoszenia. W przypadku nieusunięcia szkód w wyżej wymienionym terminie Udostępniający może je usunąć na koszt Operatora.

12.  Zobowiązuje się Operatora do:

1)  ponoszenia kosztów związanych z wykonywaniem uprawnień określonych w ust. 1, w tym kosztów realizacji obowiązków, o których mowa w ust. 3-11,

2)  zwrotu Udostępniającemu wydatków, które Udostępniający poniesie w związku z wykonywaniem przez Operatora uprawnień określonych w ust. 1, w szczególności kosztów energii elektrycznej zużytej przez Operatora.

13.  Zwrot Udostępniającemu przez Operatora kosztów, o których mowa w ust. 12, nastąpi w oparciu o przedstawione przez Udostępniającego dokumenty księgowe w terminie 14 dni od dnia otrzymania tych dokumentów przez Operatora.

14.  Operator może powierzyć wykonywanie prac instalacyjnych i konserwacyjnych wybranemu wykonawcy, za którego działania lub zaniechania odpowiada jak za własne.

§ 3. Prawa i obowiązki Udostępniającego

1.  Udostępniający jest zobowiązany do zapewnienia Operatorowi możliwości wykonywania uprawnień określonych w § 2 ust 1, a także do współdziałania z Operatorem w zakresie niezbędnym do należytego i prawidłowego wykonania decyzji.

2.  Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Operatora o wszelkich pracach inwestycyjnych i remontowych oraz awariach mogących mieć wpływ na Infrastrukturę niezwłocznie, nie później niż:

1)  w przypadku awarii - w ciągu 12 godzin od chwili stwierdzenia awarii,

2)  w pozostałych przypadkach ~ na 7 dni przed planowaną datą rozpoczęcia prac.

3.  Udostępniający jest zobowiązany do niezwłocznego poinformowania Operatora o przypadkach naruszenia integralności Infrastruktury przez osoby nieuprawnione.

4.  Udostępniający nie ponosi odpowiedzialności za szkody powstałe w Infrastrukturze, które zostały wywołane przez osoby trzecie, chyba że co innego wynika z przepisów powszechnie obowiązujących.

5.  Na żądanie Udostępniającego, bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 7 dni od dnia zgłoszenia żądania, Operator jest zobowiązany udzielić Udostępniającemu informacji w zakresie wykonywania uprawnień, o których mowa w§ 2 ust. 1 i w§4 ust. 9 pkt 1 oraz realizowania obowiązków określonych w § 2, a także faktu udostępnienia Infrastruktury innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym.

§ 4. Wykonanie Infrastruktury

1.  Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b na danej Nieruchomości I oraz w znajdujących się na niej Budynkach I Operator przedstawi Udostępniającemu sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa projekt wykonawczy Infrastruktury dla tej Nieruchomości I i Budynku I (dalej „Projekt'), który będzie składał się z części obejmującej opis techniczny oraz z części rysunkowej i będzie określał zasady, na jakich nastąpi wykonanie Infrastruktury. Operator może sporządzić jeden Projekt dla jednej bądź większej liczby Nieruchomości I oraz Budynków I. Projekt nie musi obejmować w części opisowej ani rysunkowej instalacji telekomunikacyjnej w lokalu Abonenta.

2.  W celu sporządzenia Projektu Udostępniający na wniosek Operatora, nieodpłatnie i bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku, udostępni Operatorowi znajdującą się w jego posiadaniu dokumentację techniczną Budynków I, w zakresie koniecznym do zaprojektowania, wykonania, utrzymania i eksploatacji Infrastruktury.

3.  W sytuacji, gdyby Udostępniający nie posiadał dokumentacji technicznej Budynków I, o której mowa w ust. 2 lub jej nie przekazał w terminie, o którym mowa w ust. 2, Udostępniający jest zobowiązany, bez zbędnej zwłoki, nie później niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia przez Operatora z wnioskiem, umożliwić Operatorowi dostęp do Budynków I, ceiem zebrania informacji koniecznych do zaprojektowania, wykonania, utrzymania i eksploatacji Infrastruktury.

4.  Udostępniający najpóźniej w terminie 30 dni od dnia otrzymania Projektu akceptuje go lub przedstawia uzasadnione stanowisko, w którym zgłosi uwagi łub zażąda od Operatora dodatkowych wyjaśnień lub zmiany przedstawionego Projektu.

5.  Projekt uznaje się za uzgodniony, gdy Udostępniający w terminie, o którym mowa w ust.4 nie wyrazi stanowiska, zaakceptuje Projekt albo gdy Operator rozpatrzy stanowisko Udostępniającego, uwzględniając zgłoszone przez Udostępniającego uwagi dotyczące możliwości naruszenia powszechnie obowiązujących przepisów bądź uniemożliwienia racjonalnego korzystania z Nieruchomości I oraz z Budynków l oraz te uwagi Udostępniającego, które uzna za zasadne, udzielając wyjaśnień i przekaże ostateczną wersję Projektu Udostępniającemu.

6.  Operator przystąpi do prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b po uzgodnieniu Projektu, informując Udostępniającego o terminie rozpoczęcia prac na 7 dni przed ich planowanym rozpoczęciem na danej Nieruchomości.

7.  Po zakończeniu w każdym kolejnym Budynku ł prac, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Ht. a i b, Udostępniający oraz Operator potwierdzą fakt oraz zakres wykonanych przez Operatora prac w protokole podpisanym przez każdą ze Stron, zaś Operator przekaże Udostępniającemu, w terminie 7 dni od dnia zakończenia prac, dokumentację powykonawczą, która będzie stanowić załącznik do tego protokołu.

8.  W przypadku, gdy do podpisania protokołu, o którym mowa w ust. 7, nie dojdzie w terminie 7 dni od dnia przedstawienia go Udostępniającemu, uznaje się, że protokół został zaakceptowany bez zastrzeżeń.

9.  Operator ma prawo do:

1)  wymiany okablowania i pozostałych elementów Infrastruktury, o ile nie będzie to skutkować zmianą technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych,

2)  instalowania elementów Infrastruktury służących do przyłączenia nowych Abonentów w miarę ich pozyskiwania przez Operatora,

jeżeli nie wymaga to zmiany Projektu.

10.  Operator może wykonać prace, o których mowa w ust. 9, po uzgodnieniu z Udostępniającym terminu ich rozpoczęcia, a w przypadku nieuzgodnienia tego terminu, po upływie 7 dni od dnia powiadomienia o planowanych pracach.

11.  Decyzja nie uprawnia Operatora do instalowania, eksploatowania lub wymiany elementów Infrastruktury w lokalu Abonenta bez uzyskania zgody Abonenta.

12.  Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Operator wpłaci na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie(...) zł (słownie: dwa tysięcy złotych) za każdy Budynek 1, w którym jednocześnie wykonywane będą prace.

13.  Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję, o której mowa w ust. 12, na rachunek bankowy Operatora w terminie 14 dni od dnia podpisania przez Udostępniającego protokołu, o którym mowa ust. 7, a w przypadku, o którym mowa w ust. 8, w terminie 14 dni od dnia przedstawienia protokołu Udostępniającemu, chyba że wraz z przekazaniem Udostępniającemu protokołu Operator oświadczy, że zwracana kwota winna być zaliczona na poczet kaucji za następny Budynek I, w którym wykonywane będą prace.

14.  Przed przystąpieniem do prac, o których mowa w ust. 9 pkt 1 jest, Operator wpłaci na rzecz Udostępniającego kaucję z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania prac w kwocie (...)zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy Budynek I, w którym mają być prowadzone te prace.

15.  Udostępniający zobowiązany jest zwrócić kaucję, o której mowa w ust. 14, na rachunek bankowy Operatora w terminie 7 dni od dnia przekazania Udostępniającemu przez Operatora dokumentacji, o której mowa w ust. 16.

16.  Operator przekaże każdorazowo Udostępniającemu dokumentację wprowadzanych zmian w Infrastrukturze zaistniałą na skutek przeprowadzenia prac, o których mowa w ust. 9 pkt 1, w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania tychże zmian.

§ 5. Katalog usług

Operator może świadczyć z wykorzystaniem Infrastruktury wszelkie usługi telekomunikacyjne (w szczególności usługi telefoniczne, dostępu do sieci Internet oraz transmisji radiofonicznych i telewizyjnych) na rzecz Abonentów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

§ 6. Poufność

Zobowiązuje się Strony do zachowania w tajemnicy, nieudostępniania osobom trzecim bez zgody drugiej Strony i niewykorzystywania w inny sposób niż do celów realizacji decyzji, jakichkolwiek informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem decyzji. Dotyczy to zwłaszcza obowiązku zachowania przez Udostępniającego w tajemnicy danych dotyczących Infrastruktury, w tym instalacji i urządzeń, które zostaną zainstalowane przez Operatora na podstawie decyzji. Powyższe zobowiązanie nie dotyczy sytuacji, gdy obowiązek przekazania takich informacji wynika z przepisów powszechnie obowiązujących lub następuje na żądanie właściwego organu.

§ 7. Usuwanie awarii

1.  W przypadku wystąpienia awarii Infrastruktury rozumianej jako stan techniczny Infrastruktury lub jej elementów uniemożliwiający lub poważnie ograniczający świadczenie usług telekomunikacyjnych, Udostępniający zapewni Operatorowi każdorazowy niezwłoczny dostęp do Nieruchomości I oraz do Budynków I, w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do usunięcia awarii.

2.  O fakcie wystąpienia awarii Infrastruktury Operator niezwłocznie po wykryciu awarii poinformuje Udostępniającego telefonicznie, a w przypadku nieodebrania telefonu uczyni to za pośrednictwem korespondencji e-mail, chyba że Strony ustalą inny sposób informowania.

§ 8. Postanowienia końcowe

1.  Wszelka korespondencja pomiędzy Stronami związana z realizacją decyzji będzie kierowana w drodze korespondencji pocztowej lub za pośrednictwem korespondencji e~ mail na adresy ustalone przez Strony.

2.  W terminie 7 dni od dnia doręczenia decyzji każda ze Stron jest zobowiązana do przekazania drugiej Stronie informacji w zakresie: osoby wyznaczonej do kontaktu z Operatorem i Udostępniającym, numeru telefonu kontaktowego, adresu do korespondencji, adresu poczty elektronicznej, numeru rachunku bankowego przeznaczonego do rozliczeń między Stronami. W przypadku braku realizacji tego obowiązku, wszelka korespondencja będzie kierowana na adresy wskazane w dokumentach rejestrowych Stron, zaś świadczenia pieniężne spełniane będą za pokwitowaniem do rąk drugiej Strony.

3.  Strony są zobowiązane niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni, do przekazania sobie informacji o wszelkich zmianach danych, o których mowa w ust. 2.

4.  W przypadku niedopełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 3, przyjmuje się, że korespondencja wysłana na dotychczasowy adres została doręczona, a przelew środków pieniężnych dokonany na dotychczasowy numer rachunku bankowego został zrealizowany. ’’

Powód ewentualnie wniósł o:

2.  zmianę pkt I zaskarżonej decyzji poprzez nadanie § 1 i 2 warunków dostępu ustalonych dla powoda następującej treści:

„§ 1. Postanowienia ogólne

1.  Pojęcia i terminy użyte w decyzji rozumie się zgodnie z Pt, ustawą o wspieraniu rozwoju oraz ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane {t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, z późn. zm.).

2.  Przedmiotem decyzji jest określenie warunków zapewnienia Operatorowi przez Udostępniającego dostępu do:

a)  Nieruchomości przy ul. (...) oraz Budynku przy ul. (...) - polegającego na umożliwieniu wykonania przez Operatora w technologii FTTH (ang. Fiber to the home, światłowód do domu) typu GPON (ang. Gigabit Passive Opticai Network - gigabitowa pasywna sieć światłowodowa) instalacji telekomunikacyjnych Budynku oraz doprowadzenia do Budynku przyłącza telekomunikacyjnego do punktu styku,

b)  Nieruchomości I oraz Budynków I - polegającego na umożliwieniu wykonania przez Operatora w technologii FTTH (typu GPON) instalacji telekomunikacyjnych Budynków oraz doprowadzenia do Budynków światłowodowych przyłączy telekomunikacyjnych do punktu styku,

w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach, tj. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych osobom posiadającym tytuł prawny do lokali w Budynkach (dalej „Abonenci').

3.  Decyzja stanowi tytuł prawny Operatora do dysponowania Nieruchomościami oraz Budynkami na cele budowlane w związku z pracami, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1-3 oraz pracami, o których mowa w§ 4 ust. 9.

§ 2. Prawa i obowiązki Operatora

1.  W oparciu o uzyskany mocą decyzji dostęp do Nieruchomości oraz do Budynków Operator, zgodnie z przepisami prawa i na zasadach określonych decyzją, uprawniony jest do:

1)  wykonania instalacji telekomunikacyjnej Budynków, o których mowa w § 1 ust. 2 lit. a - b poprzez:

a)  wykonanie okablowania z kabli światłowodowych wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi pomiędzy punktem styku w Budynkach a lokalami Abonentów,

b)  wykonanie kanalizacji telekomunikacyjnej Budynków, w której umieszczone zostaną kable światłowodowe, o których mowa w lit. 1 , w istniejących w tym Budynkach i stanowiących jego części składowe szybach instalacyjnych i kanałach, a jeżeli brak jest takich szybów i kanałów albo ich wykorzystanie jest technicznie niemożliwe, to wykonanie tej kanalizacji natynkowo,

c)  wykonanie instalacji telekomunikacyjnych w lokalach Abonentów,

2)  wykonania przyłączy telekomunikacyjnych do Budynków, w szczególności poprzez doprowadzenie do punktów styku linii kablowych światłowodowych,

3)  utrzymywania, eksploatacji, konserwacji, remontu i usuwania awarii urządzeń wchodzących w skład instalacji telekomunikacyjnej Budynków przy oraz przyłączy telekomunikacyjnych doprowadzonych do punktów styku znajdujących się w Budynkach (dalej „Infrastruktura"), w zakresie niezbędnym do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

4)  wstępu lub wjazdu na teren Nieruchomości, w tym do Budynków, w celu wykonania czynności, o których mowa w pkt 1~3.

2.  Wykonywanie uprawnień określonych w ust. 1 nie może naruszać obowiązujących przepisów prawa, nie może uniemożliwiać racjonalnego korzystania z Nieruchomości, w tym z Budynków oraz powinno być możliwie najmniej uciążliwe dla Udostępniającego oraz innych osób, którym przysługują prawa do Nieruchomości.

3.  Niezwłocznie po zakończeniu prac w danym budynku Operator zobowiązany jest do przywrócenia tego budynku oraz Nieruchomości do stanu poprzedniego, z uwzględnieniem zmian związanych z wykonaniem infrastruktury.

4.  Operator jest zobowiązany do prowadzenia prac, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3, w sposób zapewniający bezkolizyjność z innymi instalacjami znajdującymi się na Nieruchomościach i w Budynkach, w zakresie ich wzajemnego usytuowania i niekorzystnego oddziaływania.

5.  Operator jest zobowiązany do używania wyłącznie urządzeń spełniających wszystkie wymagania przewidziane prawem, w tym dotyczące odpowiednich norm bezpieczeństwa oraz posiadania stosownych certyfikatów.

6.  Operator ponosi odpowiedzialność za zainstalowane w ramach wykonanej Infrastruktury urządzenia, w szczególności ich wpływ na bezpieczeństwo Abonentów i innych osób oraz za powodowane przez te urządzenia zakłócenia pracy innych urządzeń.

7.  Operator ponosi odpowiedzialność za przestrzeganie przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy oraz przeciwpożarowych w trakcie prowadzonych prac instalacyjnych, konserwacyjnych oraz eksploatacji Infrastruktury.

8.  Operator ponosi odpowiedzialność za utrzymywanie porządku, w tym sprzątanie, w czasie prowadzenia prac i uprzątnięcie miejsca po wykonaniu prac związanych z realizacją decyzji.

9.  Operator jest zobowiązany do zabezpieczenia Infrastruktury przed ingerencją osób nieuprawnionych.

10.  Operator jest zobowiązany do dokonywania okresowych przeglądów technicznych Infrastruktury, nie rzadziej niż raz w roku.

11.  Operator Jest zobowiązany do usunięcia szkód powstałych z jego winy, wynikających bezpośrednio z wykonywania przez Operatora uprawnień określonych w ust. 1 niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni od dnia ich zgłoszenia. W przypadku nieusunięcia szkód w wyżej wymienionym terminie Udostępniający może je usunąć na koszt Operatora.

12.  Zobowiązuje się Operatora do:

1)  ponoszenia kosztów związanych z wykonywaniem uprawnień określonych w ust. 1, w tym kosztów realizacji obowiązków, o których mowa w ust. 3-11,

2)  zwrotu Udostępniającemu wydatków, które Udostępniający poniesie w związku z wykonywaniem przez Operatora uprawnień określonych w ust. 1, w szczególności kosztów energii elektrycznej zużytej przez Operatora.

13.  Zwrot Udostępniającemu przez Operatora kosztów, o których mowa w ust. 12, nastąpi w oparciu o przedstawione przez Udostępniającego dokumenty księgowe w terminie 14 dni od dnia otrzymania tych dokumentów przez Operatora.

14.  Operator może powierzyć wykonywanie prac instalacyjnych i konserwacyjnych wybranemu wykonawcy, za którego działania lub zaniechania odpowiada jak za własne."

oraz

3.  zmianę pkt II sentencji zaskarżonej decyzji poprzez jego uchylenie;

ewentualnie wnosząc o:

4.  o uchylenie pkt. II sentencji zaskarżonej decyzji;

Powód wniósł również o:

5.  przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim podniesione oraz doprecyzowane załącznikiem do protokołu z 22 stycznia 2021 r.:

a)  przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny infrastruktury telekomunikacyjnej na fakt: ewentualnego wyposażenia Budynków I w kompletną światłowodową instalację telekomunikacyjną budynku przystosowaną do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30Mb/s, daty ewentualnego ukończenia wykonania tej instalacji w odniesieniu do danego budynku oraz ewentualnych możliwości technicznych współkorzystania z tej instalacji w odniesieniu do danego budynku przez powoda,

b)  zobowiązanie (...) S.A. do przedstawienia dokumentacji powykonawczej światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej Budynków I;

c)  zobowiązanie (...) S.A. do przedłożenia umowy ramowej zawartej z (...) S.A. w zakresie współkorzystania ze światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej Budynków I przez (...) S.A. z dnia 23 grudnia 2016 roku,

d)  zobowiązanie pozwanego do przedłożenia umowy zawartej pomiędzy (...) S.A. a Spółdzielnią (...) w P. z dnia 11 czerwca 2015 roku znajdującej się w aktach sprawy (...)

e)  przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka C. L. (wezwanie na adres: ul. (...), (...)-(...) P.) na okoliczność oferty detalicznej , jaką powód byłby w stanie stworzyć dla abonentów osiedli zarządzanych przez Spółdzielnię przy ewentualnym skorzystaniu z usługi dostępu do instalacji telekomunikacyjnej (...) S.A. na podstawie umowy ramowej z (...) S.A. złożonej do akt postępowania administracyjnego prowadzonego przez pozwanego;

f)  przesłuchanie w charakterze strony powodowej (wezwanie na adres: ul. (...), (...)-(...) P.) na okoliczność oferty detalicznej, jaką powód byłby w stanie stworzyć dla abonentów osiedli zarządzanych przez Spółdzielnię przy ewentualnym skorzystaniu z usługi dostępu do instalacji telekomunikacyjnej (...) S.A. na podstawie umowy ramowej z (...) S.A. złożonej do akt postępowania administracyjnego prowadzonego przez pozwanego.

g)  przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny telekomunikacji na fakt, iż oferowane przez (...) S.A. warunki dostępu do instalacji telekomunikacyjnej Budynków I, są dyskryminujące lub uniemożliwiają powodowi oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych,

h)  zobowiązanie (...) S.A. do przedłożenia dokumentu obejmującego warunki dostępu telekomunikacyjnego (w odniesieniu do aktualnie stosowanych warunków dostępu telekomunikacyjnego a nie tych określonych w umowie ramowej znajdującej się w aktach administracyjnych) do instalacji telekomunikacyjnej Budynków I umożliwiającej świadczenie usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30Mb/s,

i)  w zakresie przesłuchania świadka C. L. oraz strony powodowej, również na fakt oferty, jaką powodowa spółka byłaby w stanie przedstawić abonentom osiedli zarządzanych przez Spółdzielnie przy ewentualnym skorzystaniu z usług dostępu do instalacji telekomunikacyjnej (...) S.A. w oparciu o aktualnie stosowane warunki dostępu telekomunikacyjnego,

6.  Przeprowadzenie rozprawy także pod nieobecność Powoda lub jego pełnomocnika,

7.  Zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł. (Odwołanie z 22.10.2018 r., k.29-179, załącznik do protokołu (k. 246-248).

Pozwany Prezes UKE w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1)  oddalenie odwołania w całości,

2)  oddalenie wniosków dowodowych Powoda,

3)  Przeprowadzenie dowodu z dokumentów stanowiących akta administracyjne – na okoliczność stanu faktycznego sprawy oraz treści decyzji,

4)  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (Odpowiedź na odwołanie z 29.04.2019 r. k. 195-202).

Sąd postanowieniem z 22 stycznia 2021r. oddalił wniosek powoda o ujawnienie mu treści umowy ramowej (...) S.A. i (...) S.A., objętej tajemnicą przedsiębiorstwa (protokół k. 245).

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Powód, świadczy usługi telekomunikacyjne i jest wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa UKE ( k. 1- 24 akt adm.).

Spółdzielnia Mieszkaniowa „(...)” w P., dalej także jako: zainteresowany, jest zarządcą nieruchomości, w tym budynków wymienionych w pkt. od 2 do 45 decyzji, do których powód chciał uzyskać nieodpłatny dostęp i wykonać instalację telekomunikacyjną tych budynków (Decyzja k. 7-11).

Spółdzielnia Mieszkaniowa (...) w P. 11 czerwca 2015r zawarła umowę ze spółką (...) SA umowę o dostęp do nieruchomości, na mocy której spółka (...) miała wykonać w technologii FTTH infrastrukturę telekomunikacyjną na nieruchomościach zarządzanych przez spółdzielnię. (...) wg harmonogramu miała zakończyć wykonywanie światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych pierwotnie w 2016 r.

Powód wnioskiem z 29 lipca 2015 r. zwrócił się do Spółdzielni Mieszkaniowej (...) w P. o podjęcie negocjacji w przedmiocie zawarcia umowy o dostępie do nieruchomości budynkowych w celu zapewnienia telekomunikacji (k. 25-41 akt. adm.). Spółdzielnia, pismem z 2 września 2025 r., poinformowała powoda, że zawarła umowę o dostęp do nieruchomości z (...) S.A., obejmującą wszystkie nieruchomości budynkowe znajdujące się w jej zasobach. W ramach zawartej umowy (...) S.A. zobowiązała się do wybudowania sieci w technologii światłowodowej (FTTH), dostępnej dla wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W tym stanie rzeczy powód nie zawarł umowy o dostępie ze Spółdzielnią (k. 42-43 akt. adm.).

(...) w okresie od 17 do 24 sierpnia 2015 r. zwrócił się także do innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym do (...) S.A., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) Spółka Akcyjna, (...) S.A., (...) Sp. z o.o., o wszczęcie negocjacji i zawarcie umowy o dostępie i współkorzystaniu z infrastruktury technicznej – instalacji telekomunikacyjnej znajdującej się na nieruchomościach i w posadowionych na nich budynkach wchodzących w skład zasobów mieszkaniowych Spółdzielni (...). Powód oczekiwał od tych operatorów informacji o przepustowości, przebiegu instalacji, możliwości podłączenia (w tym ilości włókien), oraz czy infrastruktura została wykonana w technologii FTTH (k. 44-60 akt. adm.). Na wniosek powoda odpowiedziała (...) S.A., która 18 września 2015 r. przesłała projekt umowy o dostęp do infrastruktury. Przy czym usługi miały być dostępne sukcesywnie w poszczególnych lokalizacjach, zgodnie z harmonogramem szczegółowym, który był wówczas w trakcie ostatecznych uzgodnień z dysponentem nieruchomości. Zakończenie budowy całej infrastruktury w technologii FTTH zostało zaplanowane - nie później niż - do 31 grudnia 2016 r. (k. 62 akt. adm.).

Powód, wobec bezskuteczności żądania skierowanego do Spółdzielni o udzielenie dostępu, zwrócił się 25 września 2015 r. do Prezesa UKE o wydanie decyzji administracyjnej, zastępującej umowę, w sprawie dostępu do budynków w celu zapewnienia telekomunikacji. Powód, wskazał, iż zamierza wybudować własną sieć w technologii światłowodowej (FTTH – Fiber To The Home), która umożliwiłaby świadczenie usług telekomunikacyjnych w najwyższej jakości, stąd wniosek dotyczył budowy własnej instalacji światłowodowej. Zdaniem powoda na dzień złożenia wniosku żadna z innych istniejących sieci telekomunikacyjnych nie pozwalała na świadczenie usług telekomunikacyjnych w oparciu o sieć światłowodową ( k. 1- 24 akt adm.).

W toku wszczętego postępowania administracyjnego, (...) kilkakrotnie modyfikowała pierwotny wniosek o dostęp, w szczególności ograniczyła żądanie w odniesieniu do niektórych z lokalizacji wskazanych w pierwotnym wniosku, a w związku ze zmianą ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, pismem z 14 lipca 2016r sprecyzowała treść wniosku w ten sposób, że wniosła o dostęp do nieruchomości, polegający na:

1.  umożliwieniu doprowadzenia do budynków przyłączy telekomunikacyjnych, wykonanych w technologii światłowodowej aż do punktu styku oraz ich późniejszej eksploatacji i konserwacji tj. dostępu o którym mowa w art. 30 ust 1 pkt 2 wruist

2.  umożliwieniu wykonania w technologii światłowodowejinstalacji telekomunikacyjnej budynków (metodą natynkową) oraz jej późniejszej eksploatacji i konserwacji, tj. dostępu o którym mowa w art. 30 ust 1 pkt 3 wruist (pismo powoda k. 286 akt adm).

W toku postepowania administracyjnego Prezes UKE zwracał się do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy oferowali usługi na terenie P., czy:

1.  posiadają instalację telekomunikacyjną w budynkach zainteresowanej Spółdzielni, a jeśli tak, wskazanie w jakiej technologii jest ona wykonana (miedź, światłowód, radiodostęp) i czy istnieje możliwość jego wykorzystania przez (...) (zarówno w zakresie dostępu do kabli, jak i dostępu do samej kanalizacji kablowej w celu ułożenia kabli przez (...)), tak by (...) mogła świadczyć usługi w budynkach, oraz

2.  czy posiadają przyłącza telekomunikacyjne doprowadzone do budynków, a jeśli tak, wskazanie w jakiej technologii jest ono wykonane (miedź, światłowód, radiodostęp) i czy jest możliwość jego wykorzystania przez (...) (zarówno w zakresie dostępu do kabli, jak i dostępu do samej kanalizacji kablowej w celu ułożenia kabli przez (...)), tak by (...) mogła świadczyć usługi w Budynku (k. 117, 127, 138, 149, 151, 153, 155, 157, 159, 162, 214, 220, 228, 234, 245, 248, 250 akt adm.).

Z informacji uzyskanych od (...) S.A. (...) S.A., (...) S.A., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...) S.A., Instytut (...)Polskiej Akademii Nauk (...) Centrum (...), (...) S.A., (...) S.A, (...) Sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) Sp. z o.o., (...)Sp. z o.o., D. R., Miejskie Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o., (...) S.A., wynikało, że za wyjątkiem (...) SA , żaden z przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie miał możliwości udostępnienia własnej instalacji telekomunikacyjnej (...), gdyż albo nie posiadał instalacji w Budynkach, albo posiadał instalację, ale ta nie mogła być udostępniona, albo też nie posiadał instalacji w technologii FTTH.

W szczególności spółka (...) Sp. z o.o. wskazał, iż nie dysponuje wolnymi zasobami infrastruktury telekomunikacyjnej, pomimo, że posiada własne przyłącze światłowodowe (k. 264 akt adm.). (...) wyjaśniła, iż posiada stacje bazową, ale brak jest danych o możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury przez na potrzeby (...) (k. 294 akt adm.). Z instalacji telekomunikacyjnej (...) Sp. z o.o. w budynkach przy ul. (...) korzysta (...) S.A. (k. 191 akt adm.), przy czym jest to instalacja miedziana, której (...) nie może wykorzystać (k. 262 akt adm.). Pozostali wezwani operatorzy nie posiadali sieci światłowodowych w lokalizacjach wskazanych przez Prezesa UKE (k. 169, 170, 171, 173, 185, 186, 189, 197, 256, 258, 260, 270 akt adm.).

(...) S.A. wyjaśniła natomiast (pismem z 8 lutego 2016 r.), iż jest w trakcie procesu budowy na zasobach Spółdzielni Mieszkaniowej „(...)” w P. – dostępnej dla wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych sieci w technologii FTTH. Budowa ta jest wynikiem realizacji umowy o dostępie do nieruchomości zawartej ze Spółdzielnią z 11 czerwca 2015r

Z pierwotnych informacji wynikało, że na dzień 30.10.2015 r. instalacja została wykonana przez (...)na dwóch osiedlach – osiedle (...) Zakończenie instalacji telekomunikacyjnej na kolejnych osiedlach zostało zaplanowane na 31 grudnia 2016 r. (k. 104 – 107 akt adm.).

W toku postępowania administracyjnego, od (...) SA napływały sukcesywnie informacje o zakończeniu budowy instalacji w kolejnych lokalizacjach na terenie Spółdzielni.

Według informacji pochodzących od (...) SA na dzień 8 lutego 2016 r. sieć była wybudowana na (...). Nadto spółka wskazała, iż stosuje jak najmniej uciążliwy sposób budowy sieci otwartej – umieszczając skrzynkę telekomunikacyjną przed budynkiem oraz umieszcza rurę kanalizacyjną do budynku oraz do najbliższej studzienki kanalizacyjnej (...) S.A. W budynku umieszczana jest instalacja pozioma. Podłączenie nowego abonenta po złożeniu wniosku przez przedsiębiorcę, który zawarł umowę z abonentem trwa od 20 do 60 dni. Wykonanie pętli abonenckiej w obrębie jednej kondygnacji to kwestia godzin lub dni roboczych. Nie umieszcza gniazd abonenckich w lokalach abonentów, gdyż wymaga to oddzielnych zgód abonentów. Tym samym spółka świadczy usługi dostępu do lokalnej pętli światłowodowej i usługi dzierżawy ciemnego włókna światłowodowego zgodnie z zasadami określonymi w umowie ramowej. W ramach wybudowanej sieci świadczenie usług jest możliwe od dnia zawarcia umowy ramowej. Przy tym nie jest możliwy dostęp do kanalizacji kablowej celem ułożenia kabli przez Powoda, z uwagi na wyniesienie pętli abonenckiej do skrzynki przed budynkiem. (...) S.A. mogłaby udostępnić kanalizację od najbliższej studni (...) S.A. do skrzynki (...) S.A. (k. 193 akt. adm).

Na dzień 23 czerwca 2016 r. (...) ukończyła proces inwestycyjny dodatkowo na ul. (...) oraz osiedlu (...) (w stosunku do wykazu z dnia 8 lutego 2016 r.) oraz mogła udostępnić punkty zbiorcze na określonych osiedlach, gdzie zbiegają się pętle światłowodowe. Wówczas niezbędne byłoby przekazanie przez powoda adresu LPS, które zamierza dzierżawić oraz wybudowanie przyłączy do mieszkań abonentów, którym będzie świadczyć usługi (k. 283 akt adm.).

W marcu 2017r, (...), po kolejnym wezwaniu Prezesa UKE o udzielenie informacji, wyjaśniła

(...) w odpowiedzi z wskazała, iż aktualne

Warunki udostępniania przez (...) ciemnych włókien światłowodowych i lokalnych pętli światłowodowych ulegały kolejnym zmianom w stosunku do propozycji (...) złożonych (...) 18 września 2016r. W szczególności na dzień 8 marca 2017 r. (...) zadeklarowała kolejne zakończone inwestycje (k. 338, 352-363 akt adm.), a 16 października 2017 r. (...) S.A. wymieniła budynki, w których jest gotowa świadczyć usługi hurtowe – Lokalnej Pętli Światłowodowej innym operatorom, po zawarciu odpowiedniej umowy z (...) (k. 406 akt adm.).

Prezes UKE, z uwagi na rozbieżności w kolejnych deklaracjach (...), 23 listopada 2017 r. podjął decyzję o przeprowadzeniu oględzin w 10 budynkach na okoliczność wyposażenia ich przez (...) w światłowodową instalację telekomunikacyjną (k. 413-416 akt adm.).

W dniu 11 grudnia 2017 r. zostały przeprowadzone oględziny 10 budynków położonych na osiedlu (...) (protokół k. 420 akt adm.). W budynkach trwały prace montażowe. W budynkach były zamontowane skrzynki kablowe do przełącznicy, bez zamontowanej przełącznicy, skrzynki kablowe z doprowadzonym kablem światłowodowym od przełącznicy montowanej w piwnicy innej klatki schodowej, w piwnicach klatek zamontowano same skrzynki kablowe wraz z przewiertami oraz pionami z listew kablowych, w piwnicy jednej z klatek pozostawiono do przeprowadzenia ze skrzynki kablowej kabel światłowodowy lub w piwnicach zamontowano skrzynki kablowe z doprowadzonym kablem światłowodowym wraz z wykonanym przewiertem do piwnicy i wybudowanym pionem kablowym z listew, a w skrzynce był niepodłączony patchord abonencki (protokół k. 420 – 441 akt adm.).

(...) S.A. 13 lutego 2018 r. przedstawiła Prezesowi UKE wzór umowy ramowej stosowanej przez spółkę dotyczącej dostępu do wybudowanej infrastruktury oraz przedłożyła aktualny stan infrastruktury światłowodowej należącej do (...) znajdującej się na osiedlu (...) (k. 451-489 akt adm.). Aktualny stan infrastruktury wskazywał na istnienie sieci między budynkowej i budynkowej lub jej wybudowanie do 16.02.2018r. Sieć budynkową określono jako kable światłowodowe, łączące punkty dystrybucyjne budynkowe z pośrednimi punktami dystrybucyjnymi zlokalizowanymi w zależności od budynku, w piwnicach pod każdą z klatek schodowych lub na wybranych kondygnacjach, a sieć między budynkowa określono jako kable światłowodowe liniowe, łączące Przełącznicę Obszarową (zwykle szafa zewnętrzna łącząca kilka lub kilkanaście budynków) z punktami dystrybucyjnymi (k. 451v, 467-489 akt adm.).

W 2018 r. zostały przeprowadzone kolejne oględziny ( oględziny II) budynków na okoliczność wyposażenia w światłowodowe instalacje telekomunikacyjne stanowiące własność (...) S.A.

Oględziny w okresie od 18 do 19 kwietnia dotyczyły nieruchomości położonych w P. na osiedlu (...) (protokół z 24 kwietnia 2018 r. k. 546 akt adm.). Od 25 do 27 kwietnia 2018 r. zostały przeprowadzone oględziny nieruchomości położonych na osiedlu (...) (protokół z 27 kwietnia 2018 r. k. 694 - 696 akt adm.). Od 9 do 11 maja 2018 r. zostały przeprowadzone oględziny nieruchomości położonych na osiedlu (...) (protokół z 14 maja 2018 r. k. 700-702 akt adm.). Od 16 do 17 maja 2018 r. zostały przeprowadzone oględziny nieruchomości położonych na osiedlu (...) (protokół z 22 maja 2018 r. k. 704-710 akt adm.). 30 maja 2018 r. zostały przeprowadzone oględziny nieruchomości położonych na osiedlu (...) (protokół z 4 czerwca 2018 k. 717-719 akt adm.). 23-25 maja 2018 r. zostały przeprowadzone oględziny nieruchomości położonych na osiedlu (...) (protokół z 4 czerwca 2018 k. 721-723 akt adm.).

W wyniku oględzin stwierdzono, że w piwnicach klatek schodowych zostały zamontowane skrzynki kablowe z zainstalowaną przełącznicą światłowodową lub skrzynki kablowe z doprowadzonym kablem światłowodowym lub przełącznica znajduje się w piwnicy sąsiedniego budynku (wówczas w budynku bez przełącznicy w piwnicy zainstalowana jest skrzynka kablowa). Poszczególne przełącznice zasilają odpowiednie, wszystkie klatki schodowe budynków lub klatki sąsiednich budynków. Od przełącznic zostały ułożone rury karbowane, które łączą się z nowo wybudowanymi pionami kablowymi, znajdującymi się na klatkach schodowych . W miarę potrzeby, w nowo wybudowanych rurach karbowanych i nowo wybudowanych pionach kablowych został ułożony kabel światłowodowy do skrzynki kablowej, do której jest podłączony abonent lub kable abonenckie zostaną podłączone bezpośrednio do przełącznicy optycznej (protokół z 24 kwietnia 2018 r. k. 546 akt adm., protokół z 27 kwietnia 2018 r. k. 694 - 696 akt adm., protokół z 14 maja 2018 r. k. 700-702 akt adm., protokół z 22 maja 2018 r. k. 704-710 akt adm., protokół z 4 czerwca 2018 k. 717-719 akt adm., protokół z 4 czerwca 2018 k. 721-723 akt adm.).

Pomimo zaplanowanych dalszych oględzin, (...) pismem z 24.4.2018 r. wniósł o zakończenie przeprowadzania oględzin (k. 561). Pozwany zawiadomił o zakończeniu oględzin z dniem 30 maja 2018 r. (k. 712 akt adm.).

(...) S.A. pismem z 6.06.2018 r., w związku z zakończeniem oględzin z dniem 30 maja 2018 r., oświadczyła, iż w pozostałych budynkach (...) posiada infrastrukturę w standardzie takim jak w budynkach, które zostały poddane oględzinom. Wyjątek stanowi budynek przy ul. (...). Ponadto, (...) S.A. nadesłała oświadczenie spółki (...) S.A. Spółka oświadczyła, iż (...) S.A. i (...) S.A. zawarły 23 grudnia 2016 r. umowę ramową dotycząca dostępu do infrastruktury sieciowej FTTH i udostępnienia przestrzeni instalacyjnej. W związku z tym, spółka świadczy usługi telekomunikacyjne abonentom zamieszkałym w budynkach Spółdzielni Mieszkaniowej (...) w P., za pośrednictwem światłowodu (...) S.A. udostępnionego na podstawie zawartej umowy (oświadczenie k. 729 – 730 akt adm., umowa z 23 grudnia 2016 zawarta z (...) k. 794-807 akt adm.).

W tych okolicznościach organ rozpoczął 10 lipca 2018 r. postępowanie konsultacyjne, dotyczące projektu decyzji w przedmiotowej sprawie (zawiadomienie z 11 lipca 2018 r. k. 753 akt adm., projekt decyzji do konsultacji k. 734-747 akt adm.). W ramach tego postępowania stanowisko przedstawił (...) (k.756-761, k. 763-773, k. 775-784), oraz Spółdzielnia (k.786 akt adm.).

(...) S.A. przedstawiła dokumentację podwykonawczą z wykonania instalacji telekomunikacyjnej w budynkach (pismo z 10.09.2018, k.794-807 akt adm.).

Prezes UKE 1 października 2018 r. wydał zaskarżoną Decyzję (k. 819-839 akt adm.).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego i sądowego, których autentyczność nie była kwestionowana przez żadną ze stron postępowania, a Sąd nie znalazł podstaw do ich kwestionowania.

W odniesieniu do spornego miedzy stronami faktu istnienia instalacji telekomunikacyjnej budynków i jej elementów, która to okoliczność była przedmiotem rozbieżności między stronami, Sąd postanowieniem z 29 marca 2021 r. dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu infrastruktury telekomunikacyjnej – światłowodowych sieci telekomunikacyjnych w celu stwierdzenia, czy każdy z budynków określonych w punktach 2 – 45 wstępnej części decyzji Prezesa UKE z dnia 1 października 2018 r. nr (...), tj. „Budynków I” według terminologii użytej w tej decyzji, został wyposażony przez (...) S.A. w światłowodową instalację telekomunikacyjną w rozumieniu art. 2 pkt 8a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) oraz czy istnieją możliwości techniczne współkorzystania z tej instalacji przez (...) Sp. z o.o. w P. (postanowienie k. 263, sprostowanie k. 274).

Biegły sądowy w przedstawionej opinii stwierdził, że budynki nie zostały wyposażone przez (...) S.A. w światłowodową instalację telekomunikacyjną w rozumieniu art. 2 pkt 8a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) oraz, że istnieją możliwości techniczne współkorzystania z tej instalacji przez (...) Sp. z o.o. w P., w zakresie, w jakim jest ona kompletna bądź po uprzednim uzupełnieniu o brakujące elementy pasywne:

1.  kabel abonencki oraz gniazdo abonenckie,

2.  ewentualnie brakujące elementy pozostałej infrastruktury budynkowej:

- piony kablowe i koryta,

- skrzynki, przełącznice lub ich elementy.

Przy tym w 11 pozycjach wymienionych w Decyzji brak było FTTH – co oznacza całkowity brak infrastruktury pasywnej instalacji telekomunikacyjnej budynku – koryt pionu kablowego jak i kabli abonenckich bądź również skrzynek i łącznic (opinia biegłego k. 323 – 330). Przy czym biegły stan faktyczny infrastruktury ustalał w oparciu o dokumentację powykonawczą przedstawioną przez (...), protokoły z oględzin i załączone do nich fotografie.

Zdaniem biegłego nie było instalacji telekomunikacyjnej FTTH w budynkach z pkt. 13 na osiedlu (...), w budynkach od 1 do 5 (na osiedlu (...) nr budynków obejmuje do nr 53), z pkt. 17 – 19 we wszystkich budynkach na Osiedlu (...) i pkt. 24-34S..

Jednocześnie biegły stwierdził brak możliwości dokładnej weryfikacji lub brak dokumentacji w odniesieniu do 11 pozycji wymienionych w Decyzji – tj. wszystkich budynków na osiedlu (...), przy ul. (...), na osiedlu (...), przy ul. (...), pkt. 5-10 oraz 41-45 (k. 326-328).

Z treści opinii biegłego oraz jego ustnych wyjaśnień na rozprawie wynikało, że biegły przyjął, że budynkowa instalacja telekomunikacyjna wykonana przez (...) S.A. w Budynkach I nie stanowiła kompletnej instalacji telekomunikacyjnej, w rozumieniu art. 2 pkt 8a p.t. Zdaniem biegłego o istnieniu instalacji telekomunikacyjnej Budynków I w rozumieniu wskazanego przepisu przesądza zakończenie instalacji w lokalu każdego abonenta, tymczasem biegły stwierdził, że instalacja (...) nie jest w takim znaczeniu kompletna, gdyż w większości wymaga uzupełnienia o takie elementy pasywne jak: kabel abonencki oraz gniazdo abonenckie, ewentualnie brakujące elementy pozostałej infrastruktury budynkowej takie jak piony kablowe i koryta, oraz skrzynki, przełącznice lub ich elementy.

Przyjęty przez biegłego, a błędny zdaniem Sądu (o czym w dalszej części uzasadnienia), sposób rozumienia instalacji telekomunikacyjnej, jako instalacji zakończonej gniazdem abonenckim w lokalu, determinował wnioski opinii, że w znacznej części budynków brak jest instalacji telekomunikacyjnej. Biegły zakładał, że zawarty w dokumentacji powykonawczej zapis „liczba usług” jest równoznaczna z liczbą zabudowanych gniazd abonenckich oraz kabli abonenckich w danym budynku, tym samym przyjmując, że o ile liczba gniazd abonenckich nie odpowiadała liczbie lokali, to w budynku nie istniała instalacja telekomunikacyjna. Przy czym biegły nie poczynił ustaleń, czy w budynkach istnieje kanalizacja kablowa oraz czy został do niej zaciągnięty światłowód. Przy czym oczywistym jest, że w budynkach, w których biegły zlokalizował kable abonenckie, musiała istnieć zarówno kanalizacja kablowa, jak też musiał być do niej zaciągnięty kabel telekomunikacyjny, chociaż oczywiście nie musiał być w całym pionie.

Opinia ta zdaniem Sądu nie pozwalała także na ustalenie rzeczywistego stanu infrastruktury telekomunikacyjnej, gdyż jak wyjaśniał biegły opierał się on na dokumentacji powykonawczej (...) oraz dokumentacji fotograficznej, która z natury swej przedstawią jedynie bardzo wąski fragment rzeczywistości, który nie pozwala wnioskować o całości. Sam biegły przyznał w opinii, że w odniesieniu do licznych budynków te dowody nie pozwalały na ustalenie czy w budynku znajduje się i jaka instalacja, stąd biegły oznaczał te nieruchomości określeniem „brak możliwości dokładnej weryfikacji”

W związku z tym, że biegły nie określił szczegółowo, w których budynkach brakuje elementów takich jak przełącznica światłowodowa, kanalizacja telekomunikacyjna i kabel światłowodowy ułożony do skrzynki kablowej, do której może być podłączony abonent, to Sąd postanowieniem z 11 stycznia 2023r dopuścił dowód z uzupełniającej opinii biegłego w takim zakresie. Jednakże biegły pomimo upływu ponad 18 miesięcy opinii nie sporządził, pomimo wielokrotnego przedłużania terminu przez Sąd, dlatego Sąd zwolnił wyznaczonego biegłego od jej sporządzania.

Ostatecznie, po wysłuchaniu stron, postanowieniem z 7 listopada 2024r Sąd uchylił postanowienie z 11.01.2023 r. dopuszczające ten dowód i pominął wniosek powoda o przeprowadzenie tego dowodu, jako nieprzydatnego do ustalenia stanu faktycznego instalacji na datę wydania zaskarżonej decyzji. Aktualnie sporządzana inwentaryzacja instalacji telekomunikacyjnej pozwoliłaby ustalić jedynie stan faktyczny, jaki istnieje w chwili obecnej, tymczasem Sąd dokonuje oceny czy zaskarżona decyzja była prawidłowa na datę jej wydawania. Zatem dowód ten nie był adekwatny do stwierdzenia stanu instalacji na 1 października 2018r, gdyż wskazywałby jedynie na jej stan na koniec 2024r. Natomiast upływ tak znacznego okresu czasu tj. ponad 6 lat z pewnością spowodował znaczące zmiany w stanie tej infrastruktury w stosunku do tego co istniało w 2018r.

Sąd pominął wnioski dowodowe powoda w zakresie dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny telekomunikacji na fakt, iż oferowane przez (...) S.A. warunki dostępu do instalacji telekomunikacyjnej Budynków I, są dyskryminujące lub uniemożliwiają powodowi oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych, a także dowód z zeznań świadka C. L. i przesłuchanie strony powodowej, na okoliczność oferty detalicznej, jaką powód byłby w stanie stworzyć dla abonentów osiedli zarządzanych przez Spółdzielnię przy ewentualnym skorzystaniu z usługi dostępu do instalacji telekomunikacyjnej (...) S.A. na podstawie umowy ramowej z (...) S.A. złożonej do akt postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu wnioskowane dowody nie były przydatne do rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na fakt, że oferta (...) SA przedstawiona powodowi (oferta ramowa) nie była wiążąca dla powoda, gdyż mógł podjąć negocjacje z tym operatorem, a w braku porozumienia zwrócić się, w oparciu o przepisy prawa telekomunikacyjnego do Prezesa UKE, o rozstrzygnięcie między operatorami telekomunikacyjnymi sporu o udostępnienie infrastruktury (organ jest bowiem władny w takich stanach faktycznych wydawać decyzje zastępujące umowy między operatorami). Zatem treść przedstawionej powodowi przez (...) oferty nie mogła determinować ostatecznej oferty detalicznej, jaką powód mógłby stworzyć dla abonentów, zwłaszcza, że powód nie podjął jakichkolwiek negocjacji z (...).

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie powoda, które zaskarża decyzję jedynie w zakresie pkt II nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżenie odnosi się do odmowy ustalenia przez Prezesa UKE warunków dostępu (...) do Nieruchomości I, w tym do Budynków I, polegającego na umożliwieniu wykonania światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach I, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach I.

Zasadniczą podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowi przepis art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej jako wruist).

W myśl powołanej regulacji art. 30 ust. 3 wruist właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.

Warunek, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b, uważa się za spełniony w szczególności, gdy:

1) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji;

2) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji;

3) oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych;

4) przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku (art. 30 ust. 1a)

Warunki dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 i 3, określa umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości, właścicielem kabla telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub przyłącza telekomunikacyjnego. Zawarcie umowy, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi czynność zwykłego zarządu (art. 30 ust 4)

Do dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy art. 19 ust. 2 i 2a, art. 20, art. 21 ust 2-3, art. 22 ust ust 1, 5 i 8-10, art. 23 i art. 24a ustawy o wspieraniu rozwoju, z tym że termin zawarcia umowy dostępu wynosi 30 dni od dnia wystąpienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z wnioskiem o jej zawarcie (art. 30 ust. 5 pkt 1), a Prezes UKE określa warunki dostępu, o których mowa w art. 30 ust 1, kierując się potrzebą jak najefektywniejszego wykorzystania istniejącej infrastruktury technicznej znajdującej się na nieruchomości, w tym w budynku. (art. 30 ust 5 pkt 3)

W przypadku niepodjęcia negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dostępie, o którym mowa w art. 30 ust. 1 wruist przez podmiot zobowiązany do zapewnienia takiego dostępu, odmowy udzielenia dostępu do nieruchomości lub niezawarcia umowy o tym dostępie w terminie 30 dni od dnia złożenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wniosku o jej zawarcie, każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do nieruchomości. Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę w szczególności konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu (art. 22 ust 1 wruist).

Z powyższych regulacji jednoznacznie wynika, że przedsiębiorca telekomunikacyjny może złożyć do Prezesa UKE wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju tylko wtedy, gdy wcześniej wystąpił do właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy nieruchomości, niebędącego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, o zawarcie umowy o dostępie do nieruchomości.

W sprawie niniejszej, w świetle poczynionych wyżej ustaleń faktycznych było niewątpliwe, że pomiędzy (...) a Spółdzielnią Mieszkaniową (...) w P. trwały negocjacje w przedmiocie dostępu, ale do zawarcia umowy nie doszło.

Zatem Prezes UKE, w świetle przedstawionych wyżej przepisów, był uprawniony do rozstrzygnięcia sporu między stronami.

Niemniej jednak, przepisy te, w świetle poczynionych ustaleń faktycznych, nie dają podstaw do uznania, że po stronie Spółdzielni Mieszkaniowej istniał obowiązek nieodpłatnego udostępnienia (...) nieruchomości w celu umożliwienia wykonania światłowodowej instalacji telekomunikacyjnych w Budynkach I, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynkach I.

Odmowa udzielanie powodowi dostępu do nieruchomości oraz do budynków, w celu wykonania instalacji telekomunikacyjnych budynków w technologii światłowodowej, uzasadniona jest istnieniem w budynkach instalacji telekomunikacyjnej przystosowanej do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, która jest dostępna i dodatkowo odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy, co w świetle art. 30 ust 1 pkt 3 wruist wyklucza obowiązek właściciela nieruchomości zapewnienia nieodpłatnego dostępu do nieruchomości przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu.

W sprawie zasadniczy spór między stronami dotyczył istnienia, a tym samym i dostępności w budynkach instalacji telekomunikacyjnej.

Niewątpliwe było, że instalację taką, co najmniej częściową posiadała (...) SA, i że instalacja ta była wykonana w technologii FTTH, a więc światłowodowej na całej długości, a więc w takiej technologii, którą także powód planował zastosować, a więc, odpowiadała ona zapotrzebowaniu powoda pod tym względem. Oczywiste było także, że (...) SA oferowała powodowi możliwości wykorzystania posiadanej infrastruktury, a więc, że instalacja ta była dostępna także w tym sensie dla powoda.

Niemniej sporne było czy instalacja ta była instalacją telekomunikacyjną w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 8b p.t. W szczególności powód stał na stanowisku, że brak zakończenia instalacji w lokalu każdego abonenta przesądza o nieistnieniu instalacji telekomunikacyjnej w rozumieniu wskazanego przepisu. Pozwany z kolei uważał, że brak zakończenia instalacji w lokalu każdego abonenta, przy istnieniu pionów technicznych w budynkach i zaciągniętych do nich kablach telekomunikacyjnych lub nawet tylko przy istnieniu możliwość zaciągnięcia do nich kabla telekomunikacyjnego do gniazda abonenckiego, pozwala na uznanie, że istnieje instalacja telekomunikacyjna budynków. W ocenie organu jako instalację telekomunikacyjną budynku należy traktować wszystkie elementy infrastruktury telekomunikacyjnej znajdujące się pomiędzy punktem połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną lub urządzeniem systemu radiowego a gniazdem abonenckim bez względu na to, czy tworzą ciągi łączące oba wskazane punkty graniczne, czy też ciągi krótsze. Z tego też względu w ocenie pozwanego instalację telekomunikacyjną budynku należy uznać za dostępną także wówczas, gdy skorzystanie z niej wymaga stosunkowo niewielkich nakładów pracy związanych z zakończeniem kabla w lokalu, a właściciel tej instalacji deklaruje i faktycznie umożliwia realizację takiej usługi.

Rozstrzygając ten spór w pierwszej kolejności należy wskazać, że instalacja telekomunikacyjna, w rozumieniu art. 2 pkt 8a Pt, to elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną (przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego.

Jakkolwiek wykładnia językowa, wskazuje na zakończenie instalacji w gnieździe abonenckim, a więc w lokalu odbiorcy, to jednak na wykładni tej w sprawie niniejszej, a więc na potrzeby umożliwienia dostępu do nieruchomości w oparciu o przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, nie można poprzestać. Kluczowe jest bowiem ustalenie celu, jakiemu regulacja ta służy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że ustawa wruist nakazuje udzielenie dostępu celem wykonania instalacji telekomunikacyjnej zazasdniczo w razie braku odpowiedniej instalacji w budynku. Z jednej strony ma to zapobiegać multiplikowaniu instalacji telekomunikacyjnych w budynku, powodując, że nie dochodzi do nadmiernej ingerencji w prawo własności właściciela budynku. Z drugiej strony jest zgodne z tendencją do efektywnego wykorzystania dostępnych zasobów i zmniejszenia kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej, wyrażoną w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/61/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie środków mających na celu zmniejszenie kosztów realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej (Dz.Urz. UE L155 z 23 maja 2014 r., str. 1, dalej „Dyrektywa kosztowa").

Przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stanowią implementację do polskiego porządku prawnego pakietu regulacji unijnych dotyczących społeczeństwa cyfrowego, a więc konieczne jest dokonywania wykładni przepisów ustawy wriust z uwzględnieniem również tej dyrektywy, a wykładnia to powinna zmierzać do realizacji celów wyrażonych w dyrektywie. Tymczasem celem dyrektywy jest rozwój szerokopasmowych sieci telekomunikacyjnych, tak aby w niedalekiej perspektywie, pierwotnie założono ją do roku 2020, wszyscy obywatele Europy mieli możliwość dostępu do łączy internetowych o znacznie większej przepustowości, przekraczającej 30 Mb/s. Założeniem tej dyrektywy było też obniżanie kosztów zapewnienia dostępu szerokopasmowego na całym terytorium Unii, w tym poprzez stosowne planowanie i koordynację oraz zmniejszenie obciążeń administracyjnych.

W preambule dyrektywy wyrażono zapatrywanie, że dostawcy publicznych sieci łączności powinni mieć prawo dostępu do infrastruktury technicznej, bez względu na jej położenie, na uczciwych i rozsądnych warunkach, dających się pogodzić z normalnym wykonywaniem praw własności. Obowiązek udzielenia dostępu do infrastruktury technicznej nie powinien naruszać praw właściciela gruntu lub budynku, w którym znajduje się przedmiotowa infrastruktura. W dyrektywie zastrzeżono także, że mając na względzie korzyści społeczne wynikające z cyfrowego włączenia społecznego i ekonomikę realizacji szybkich sieci łączności elektronicznej, w sytuacji gdy nie ma istniejącej pasywnej ani aktywnej infrastruktury przystosowanej do szybkich połączeń obsługujących lokale użytkowników końcowych ani rozwiązań alternatywnych pozwalających na doprowadzenie szybko takich sieci łączności elektronicznej do abonenta, każdy dostawca publicznych sieci łączności powinien mieć prawo do doprowadzenia swojej sieci do prywatnego lokalu na własny koszt, pod warunkiem zminimalizowania wpływu na własność prywatną, na przykład, jeśli jest to możliwe poprzez ponowne wykorzystanie istniejącej infrastruktury technicznej dostępnej w budynku lub poprzez przywrócenie odnośnych miejsc do poprzedniego stanu (motyw 33 Preambuły Dyrektywy).

Analizując treść dyrektywy, z uwzględnieniem celów jakim ma ona służyć, nie sposób jest więc przyjąć, aby treść krajowych przepisów, które stanowią realizację tych samych celów, mogła dopuszczać budowę szybkich sieci z pominięciem praw właściciela budynku, korzyści społecznych czy ekonomiki realizacji sieci.

Zatem w tym duchu należy dokonywać także wykładni art. 30 ust 1 pkt 3 wruist, w szczególności rozumienia pojęcia istnienia instalacji telekomunikacyjnej w budynku i jej dostępności.

Dokonując zatem prounijniej wykładni celowościowej ustawy, należy bez wątpienia uznać, że celem także krajowego ustawodawstwa jest zwiększenie dostępu odbiorców do szerokopasmowego internetu, z tym zastrzeżeniem, że w tym celu trzeba wykorzystać w pierwszej kolejności istniejącą już infrastrukturę, a prawo do doprowadzenia swojej sieci do prywatnego lokalu na własny koszt można uzyskać tylko wówczas, gdy nie ma istniejącej pasywnej ani aktywnej infrastruktury przystosowanej do szybkich połączeń obsługujących lokale użytkowników końcowych ani rozwiązań alternatywnych pozwalających na doprowadzenie szybko takich sieci łączności elektronicznej do abonenta.

Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej nie sposób przyjąć, że biegły sądowy prawidłowo uznał, że w budynkach spółdzielni nie ma światłowodowej instalacji telekomunikacyjnej, gdyż we wszystkich lokalach nie ma gniazd abonenckich. Biegły sądowy odwołując się do literalnego brzmienia art. 2 pkt 8a p.t., błędnie bowiem przyjął, że na gruncie ustawy wruist „ za instalację telekomunikacyjną można uznać tylko taką instalację, w której zakończenie włókna światłowodowego znajduje się w każdym lokalu w postaci gniazda abonenckiego, a realizacja przyłączenia do sieci internet przez dowolnego operatora telekomunikacyjnego będzie możliwa bez ingerencji w infrastrukturę pasywną sieci”.

Błąd w rozumowaniu biegłego wynika z pominięcia faktu, że inaczej instalację tę należy postrzegać w nowych budynkach, a inaczej w starych, które zostały wzniesione w innym stanie prawnym, który nie wymagał od inwestorów wyposażenia ich w instalację telekomunikacyjną. Należy bowiem mieć na uwadze, że obowiązek wyposażania budynku wielorodzinnego w instalację telekomunikacyjną w rozumieniu tego przepisu został wprowadzony dopiero w lipcu 2009 roku, gdy do treści § 56 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2019, poz 1065) wprowadzono obowiązek inwestora wyposażenia budynku wielorodzinnego, budynku zamieszkania zbiorowego i budynku użyteczności publicznej - w instalację telekomunikacyjną, a w sposób szczegółowy uregulowano kwestię wyposażenia budynku wielorodzinnego w instalację telekomunikacyjną dopiero 23 lutego 2013 roku, gdy do tego Rozporządzenia dodano rozdział 8a „Instalacja telekomunikacyjna”. Zatem przed tą datą budynki, (a więc i budynki należące do Spóldzielni) nie były zasadniczo wyposażone w instalacje telekomunikacyjne obejmujące cały odcinek od połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną do gniazda abonenckiego. Instalację telekomunikacyjną w takich budynkach realizowali więc przedsiębiorcy telekomunikacyjni i to już po oddaniu do użytku budynku, w związku z tym przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie mieli dostępu do lokalu mieszkalnego, a realizowana przez nich instalacja telekomunikacyjna nie obejmowała gniazd abonenckich zlokalizowanych we wszystkich lokalach. Gniazda takie mogły być instalowane jedynie wówczas, gdy osoba posiadająca prawo do lokalu zawarła z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Zatem proces instalacji gniazd abonenckich w poszczególnych lokalach z natury rzeczy mógł i nadal może odbywać się sukcesywnie, w miarę pozyskiwania abonentów w budynku. Nie można więc, jak uczynił to biegły, uznawać za instalację telekomunikacyjną tylko takiej instalacji, w której zakończenie włókna światłowodowego znajduje się w każdym lokalu mieszkalnym w postaci gniazda abonenckiego.

Na marginesie należy jedynie odnotować, że w świetle przepisów dotyczących ochrony własności przewidzianych w kodeksie cywilnym i Konstytucji RP pogląd, zaprezentowany przez powoda, ale też biegłego, iż aby mówić o istnieniu instalacji telekomunikacyjnej w budynku musi istnieć infrastruktura od punktu połączenia z siecią publiczną do gniazda abonenckiego, nie jest możliwy do zaakceptowania, bowiem oznaczałoby to ingerencję w prawo własności tych właścicieli lokali, którzy nie są zainteresowani świadczeniem usług przez danego operatora i nie życzą sobie jego urządzeń w swoim mieszkaniu. Tymczasem nawet ustawa wriust nie nakłada na właścicieli lokali takich obowiązków.

Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowy jest także motyw 29 preambuły powołanej dyrektywy, w którym wskazano, że „osiągnięcie celów agendy cyfrowej wymaga, aby realizacja infrastruktury odbywała się bliżej użytkowników końcowych, przy pełnym poszanowaniu zasady proporcjonalności w odniesieniu do wszelkich ograniczeń prawa własności, wynikających z realizacji interesów ogólnych. Należy umożliwić doprowadzenie szybkich sieci łączności elektronicznej do użytkownika końcowego przy jednoczesnym zapewnieniu neutralności technologicznej, w szczególności za pośrednictwem wewnątrzbudynkowej infrastruktury technicznej przystosowanej do szybkich łączy. Zważywszy, że wykonanie minikanałów podczas budowy budynku wiąże się jedynie z niewielkim dodatkowym kosztem, podczas gdy późniejsze wyposażanie budynków w infrastrukturę do szybkich połączeń może stanowić znaczącą część kosztów realizacji szybkich sieci, wszystkie nowe budynki lub budynki poddawane remontom generalnym powinny być wyposażone w infrastrukturę techniczną umożliwiającą podłączenie użytkowników końcowych do szybkiej sieci. Aby zrealizować szybkie sieci łączności elektronicznej, nowe budynki wielorodzinne oraz budynki wielorodzinne poddawane generalnemu remontowi, powinny być wyposażane w punkt dostępu , dzięki któremu dostawca może uzyskać dostęp do infrastruktury znajdującej się wewnątrz budynku. Ponadto przedsiębiorcy budowlani powinni przewidzieć wykonanie pustych kanałów prowadzących od każdego lokalu do punktu dostępu położonego wewnątrz lub na zewnątrz budynku wielorodzinnego . Mogą wystąpić przypadki takie jak nowe budynki jednorodzinne lub duże prace remontowe na odosobnionych obszarach, w których perspektywę wprowadzenia szybkich sieci uznaje się z obiektywnych przyczyn za zbyt odległą aby uzasadnić realizację wewnątrz budynkowej infrastruktury technicznej przystosowanej do szybkich łączy lub wykonanie punktu dostępu lub w których realizacja tej infrastruktury byłaby nieproporcjonalna z innych względów ekonomicznych konserwatorskich lub środowiskowych, jak na przykład w przypadku pewnych kategorii zabytków”.

Z powołanych założeń dyrektywy jednoznacznie więc także wynika, że wyposażenie całego budynku w sieć telekomunikacyjną od punktu styku do gniazdka abonenckiego konieczne jest w nowych budynkach lub tych poddawanych generalnemu remontowi. Logicznym wnioskiem jest więc, że w starych budynkach stworzenie punktu dostępu jest już wystarczające do uznania, że w budynku dostępna jest instalacja telekomunikacyjna, co wyklucza prawo do jej powielania przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego. Jest to bowiem ten element, który pozwala na doprowadzenie szybko sieci łączności elektronicznej do abonenta, przy stosunkowo niewielkich nakładach. Przyjęcie takiej wykładni jest zgodne z celem dyrektyw, gdyż w odniesieniu do starych budynków eliminuje negatywne skutki zbędnego powielania infrastruktury telekomunikacyjnej, zwłaszcza dla właścicieli nieruchomości, ale też obniża koszty osiągnięcia celu, jakim jest powszechny dostęp do szybkich sieci, skoro wyklucza ponoszenie dalszych kosztów na budowę alternatywnych/równoległych instalacji telekomunikacyjnych. Podobny pogląd wyraził Sąd Apelacyjny w wyrokach z 21 lipca 2023r w sprawie VII AGa 677/22, oraz z 7 lutego 2023 w sprawie VII AGa 864/22, w sprawach o zbliżonym stanie faktycznym.

W sprawie niniejszej należało więc uznać, odwołując się do powyższego rozumienia przepisów ustawy wruist, że wystarczającym do uznania, że w budynkach spółdzielni znajdowała się instalacja telekomunikacyjna był fakt, że w budynkach tych znajdowały się punkty dostępu. O tym, że takie punkty dostępu się znajdowały świadczyły ustalenia poczynione przez biegłego, że w poszczególnych lokalizacjach były doprowadzone pojedyncze kable abonenckie, a więc i gniazda abonenckie. Skoro bowiem możliwe było poprowadzenie co najmniej jednego kabla abonenckiego do lokalu (od punktu dostępu do gniazdka abonenckiego), to oczywistym jest, że istniał punkt dostępu na wewnątrz lub na zewnątrz budynku. Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem, że w budynkach istniała możliwość podłączenie abonentów do publicznej sieci telekomunikacyjnej był fakt, że istniała w nich kanalizacja kablowa, a więc puste kanały prowadzące od punktu dostępu, do których możliwe było zaciągnięcie kabla światłowodowego. Pozwalało to na podłączenie abonentów bez ingerencji w strukturę budynków poprzez zaciągnięcie kabla do pionów technicznych (kanalizacji kablowej).

Taka kanalizacja niewątpliwie istniała w analizowanych budynkach, o czym świadczy zarówno to, że skoro poprowadzono pojedyncze kable abonenckie, to musiały być one umieszczone w kanalizacji telekomunikacyjnej, a ponadto wskazuje na to też dokumentacja powykonawcza (...) (na płycie CD), w której we wszystkich budynkach objętym sporem, oznaczono czarnym kwadratem istnienie kanalizacji kablowej. Taki stan rzeczy potwierdziły także Oględziny II przeprowadzone przez Prezesa UKE w toku postępowania administracyjnego, które objęły 59 budynków. Z oględzin jednoznacznie wynikało, że do budynków został doprowadzony kabel światłowodowy, w piwnicy klatek zamontowano skrzynki kablowe, w których zamontowano przełącznicę i podpięto kabel światłowodowy, a w pionach technicznych ułożono pion z rur; natomiast w klatkach budynków, w których w oparciu o instalację telekomunikacyjną (...) usługi telekomunikacyjne świadczy (...) lub sama (...), do lokali abonentów został doprowadzony kabel światłowodowy, a więc światłowód został zaciągnięty w pionie technicznym (kanalizacji kablowej) i kablem abonenckim połączony z gniazdem abonenckim w konkretnym lokalu.

Istnienie takich rozwiązań technicznych pozwalało niewątpliwie na realizację przyłączenia abonenta do sieci Internet przez dowolnego operatora w rozsądnym terminie i przy stosunkowo niewielkich nakładach, nawet jeśli nie było w budynku kabli abonenckich doprowadzonych do gniazda abonenckiego znajdującego się w każdym lokalu. Taką też deklarację składała powodowi (...), że posiadana przez nią infrastruktura telekomunikacyjna pozwala na przyłączenie abonenta w biznesowo rozsądnym terminie (nawet kilku dni).

O tym, że powyższy stan infrastruktury technicznej był dostateczny, aby w budynkach świadczyć usługi szybkiego dostępu do internetu, gdyż istniała dostępna instalacja telekomunikacyjna, świadczy także dobitnie fakt, że inny operator telekomunikacyjny w oparciu o tę samą instalację telekomunikacyjną (...) SA świadczy w budynkach takie właśnie usługi. Jednoznacznie wskazuje na to treść umowy zawartej pomiędzy (...), która jest właścicielem instalacji telekomunikacyjnej, a operatorem telekomunikacyjnym (...).

W świetle powyższego, przyjęte przez Prezesa UKE i Spółdzielnię stanowisko o odmowie dostępu do nieruchomości Spółdzielni w zakresie wykonania światłowodowych instalacji telekomunikacyjnych, z uwagi na możliwość skorzystania przez powoda z istniejącej już instalacji telekomunikacyjnej budynku (odpowiadającej pod względem technologicznym zapotrzebowaniu powoda), która choć nie posiada zakończenia w lokalu każdego abonenta, to pozwala na wykonanie takiego zakończenia w rozsądnym czasie, jest prawidłowe. Przyjęte rozwiązanie zapewnia bowiem powodowi możliwość świadczenia usług wybranemu abonentowi, bez konieczności ingerowania we własność prywatną w jak najmniejszym stopniu, a jednocześnie realizuje ideę rozwoju sieci szerokopasmowych przy minimalizacji kosztów ponoszonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych na realizację szybkich sieci telekomunikacyjnych.

Konstatując, skoro istniejąca w budynku infrastruktura telekomunikacyjna była w stanie, zapewnić użytkownikom końcowym usługi telekomunikacyjne na takim poziomie, jaki jest możliwy do zrealizowania przy wykorzystaniu infrastruktury światłowodowej, jaką zamierzał zrealizować powód, a więc infrastruktura ta spełniała zapotrzebowanie powoda w aspekcie technologicznym, a jednocześnie instalacja ta mogła być udostępniona powodowi, to uzasadniona była odmowa ustalenia warunków dostępu polegającego na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku w technologii światłowodowej.

Odnosząc się do zarzutu, że oferowane przez (...) warunki dostępu do jej instalacji telekomunikacji są dyskryminujące i nie uniemożliwiają (...) oferowania użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych, to zarzuty te były niezasadne.

Po pierwsze odnośnie oferty detalicznej jaką powód mógłby stworzyć dla abonentów przy skorzystaniu z usługi dostępu do instalacji telekomunikacyjnej (...), na podstawie umowy ramowej zaoferowanej przez (...), to okoliczność ta nie mogła determinować rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej.

Należy bowiem podkreślić, że powód nie podjął z (...) negocjacji dotyczących umowy ramowej. Zważywszy zaś, że zarówno powód jak i (...) są operatorami telekomunikacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 27 pt, to procedurę udzielenia operatorowi takiego dostępu reguluje przepis art. 139 prawa telekomunikacyjnego. W jego świetle przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz infrastruktury telekomunikacyjnej, polegający w szczególności na:

1) zakładaniu, eksploatacji, nadzorze i konserwacji urządzeń telekomunikacyjnych, jeżeli wykonanie tych czynności bez uzyskania dostępu do nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej jest niemożliwe lub niecelowe z punktu widzenia planowania przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska lub bezpieczeństwa i porządku publicznego;

2) wykorzystywaniu istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe;

3) doprowadzeniu przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu w budynku instalacji telekomunikacyjnej budynku, o ile nie jest możliwe wykorzystanie istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub do budynku nie jest doprowadzone takie przyłącze lub budynek nie jest wyposażony w taką instalację.

Warunki zapewnienia dostępu, o którym mowa w powołanym wyżej przepisie, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie (art. 139 ust 2 pt). Do zapewnienia powyższego dostępu stosuje się przepisy art. 27-30, art. 31 ust. 1 oraz art. 33 prawa telekomunikacyjnego. (art. 139 ust 4. Pt).

Zastosowanie art. 27 pt oznacza, że w przypadku: niepodjęcia negocjacji przez podmiot zobowiązany do zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego (tu (...)), odmowy udzielenia dostępu lub niezawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym w terminie 30 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, każda ze stron sporu może się zwrócić do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy.

W myśl art. 28 prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE podejmując decyzję o dostępie telekomunikacyjnym bierze pod uwagę następujące kryteria:

1) interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;

2) obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

2a) rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowanie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych;

3) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;

4) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne;

5) zapewnienie:

a) integralności sieci oraz interoperacyjności usług,

b) niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego,

c) rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;

6) pozycje rynkowe przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których sieci są łączone;

7) interes publiczny, w tym ochronę środowiska;

8) utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej.

Zatem odnoszenie się jedynie do wstępnej oferty (...), co do której powód nie podjął nawet negocjacji, nie może determinować jednoznacznej oceny, że powód nie byłby w stanie stworzyć dla abonentów konkurencyjnej oferty.

Przy czym fakt, że w oparciu o umowę o dostępie do infrastruktury telekomunikacyjnej (...) usługi telekomunikacyjne mieszkańcom budynków Spółdzielni świadczy także (...) S.A., przemawia za tym, że operator korzystający z infrastruktury (...) jest w stanie przygotować ofertę świadczenia usług na warunkach konkurencyjnych w stosunku do innych operatorów świadczących usługi w budynkach.

Nie bez znaczenia dla dokonanej przez organ oceny, dotyczącej stawek za dostęp do infrastruktury (...) określonych w umowie z OPL, jak i tych oferowanych (...), miał fakt, że Prezes UKE, będąc regulatorem rynku komunikacji elektronicznej, jak nikt inny ma kompetencje do ich weryfikacji. Organ odwołując się do posiadanej unikalnej wiedzy o rynku telekomunikacyjnym uznał, że oferowane przez (...) stawki były adekwatne do tych, które obowiązują w relacjach międzyoperatorskich i nie odbiegają od warunków oferowanych przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ani też warunków określonych w stosowanej na rynku telekomunikacyjnym ofercie (...). Dodatkowo w uzasadnieniu decyzji, Prezes UKE dokonał wyliczenia kosztów zapewnienia łącza do pojedynczego abonenta i przedstawił wyczerpującą argumentację, której powód nie obalił, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów i nie dostarczając argumentów, które pozwalały tą analizę poddać w wątpliwość.

Jednocześnie nie wydaje się, aby powielenie instalacji w technologii światłowodowej umożliwiało (...) oferowanie użytkownikom końcowym bardziej konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych, skoro poniesione koszty budowy własnych instalacji telekomunikacyjnych będą musiały być przeniesione na użytkowników końcowych. Z drugiej strony, nie można uznać, że podjęcie decyzji biznesowej o niewykorzystywaniu cudzej instalacji, w związku z oczekiwaniem osiągnięcia większych zysków dzięki wykonaniu własnej instalacji, winno tworzyć obowiązek nieodpłatnego udostępniania nieruchomości w celu wybudowania kolejnej instalacji telekomunikacyjnej po stronie podmiotu trzeciego (właściciele, użytkownika wieczystego, zarządcy nieruchomości).

Wbrew zatem stanowisku powoda nie zostały spełnione przesłanki do wydania Decyzji udzielającej mu dostępu do Nieruchomości i Budynku celem wykonania instalacji telekomunikacyjnej a zatem zaskarżona Decyzja odmawiająca dostępu w tym zakresie jest zasadna.

Jeśli chodzi o zarzuty odwołania, wskazujące na naruszenie przepisów prawa procesowego, Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela utrwalony w judykaturze pogląd o nieskuteczności powoływania się na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w postępowaniu przed SOKiK, poza pewnymi wyjątkami. W szczególności, tego typu zarzuty zasadniczo nie mogą stanowić samoistnej podstawy uchylenia decyzji. Wynika to z faktu, że wniesienie do sądu odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego (takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 maja 1991r., sygn. akt III CRN 120/91; postanowieniu z dnia 11 sierpnia 1999r. sygn. akt I CKN 351/99; wyroku z dnia 19 stycznia 2001r. sygn. akt I CKN 1036/98, oraz w wyroku z 13 maja 2004 r., sygn. akt III SK 44/04, Lex nr 137437). Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 grudnia 2006r. stwierdził, iż zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego nie mogą być podnoszone przed SOKiK, który jako sąd powszechny rozpatruje sprawę od nowa, co skutkuje brakiem możliwości uchylenia decyzji zaskarżonej do tego sądu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego (sygn. akt VI ACa 620/06).

W sprawie niniejszej zdaniem Sądu postępowanie administracyjne toczące się przed Prezesem UKE nie było dotknięte taką wadą, która uzasadniałaby uchylenie decyzji.

Wyjątki od zasady, że zarzuty procesowanie odnoszące się do etapu postępowania administracyjnego nie mogą doprowadzić do uchylenia decyzji w ramach rozpoznania odwołania, które zostały wykreowane przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, wskazują, że taka możliwość odnosi się tylko do takich zarzutów, które po pierwsze nie mogą być niejako konwalidowane na etapie postępowania sądowego (jak ma to miejsce np. w odniesieniu do ustaleń faktycznych, środków dowodowych, oceny dowodów, niektórych wad formalnych samej decyzji), ale także waga tych zarzutów musi być na tyle istotna, że uzasadnia ona uchylenie decyzji. Chodzi o takie uchybienia organu, na skutek których przedsiębiorca, którego dotyczy decyzja, nie ma zapewnionych odpowiednich gwarancji proceduralnych, w szczególności mówi się tutaj o uchybieniach tego rodzaju (wadach kwalifikowanych decyzji), które istotnie wpłynęły na merytoryczną treść zaskarżonej decyzji lub też takie sytuacje, w których zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej.

Rozpoznając zarzuty powoda dotyczące naruszenia zasad postępowania administracyjnego, Sąd jednak nie dopatrzył się wśród nich takich, które naruszałyby np prawo odwołującego się do obrony, czy innych które wskazywałyby na wydanie decyzji w warunkach nieważności. W szczególności także decyzja nie została wydana bez podstawy prawnej.

Jakkolwiek Sąd dostrzega długotrwałość trwania postępowania administracyjnego, to jednak nie może to rodzić skutków procesowych w postaci uchylenia decyzji, gdyż raz, że nie było do tego podstaw, to nadto w stanie faktycznym sprawy nie mogłoby to w żaden sposób wpłynąć na ocenę prawa powoda do powielenie istniejącej instalacji telekomunikacyjnej. Znaczna długotrwałość postepowania była z kolei usprawiedliwiona w pewnym zakresie znaczną objętością wniosku dostępowego i koniecznością ustalenia przez organ rzeczywistego stanu infrastruktury telekomunikacyjnej w licznych budynkach, który dodatkowo dynamicznie się zmieniał.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione przez powoda odwołanie na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 KPC.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Z uwagi na nieuwzględnienie odwołania, powoda należało uznać za stronę, która przegrała proces i zasądzić od niego na rzecz pozwanego oraz zainteresowanego zwrot kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości odpowiednio 1440 zł dla pozwanego i 720 zł dla zainteresowanego ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 265). Wobec wniosku pozwanego o zasądzenie wynagrodzenia w wysokości dwukrotnej stawki minimalnej, Sąd uznał ten wniosek za uzasadniony. Sprawa niniejsza wymagała bowiem od pozwanego zwiększonego nakładu pracy, raz z uwagi na jej długotrwałość i konieczności przedstawiania przez pozwanego kolejnych stanowisk w sprawie, w związku z długotrwałym postępowaniem dowodowym, a także jej znaczną zawiłość z racji objęcia wnioskiem dostępowym bardzo wielu nieruchomości zainteresowanego.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka