Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 08 marca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XX Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący:	SSO Anna Rachocka
Protokolant:	Adam Pankowski

po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2017 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki akcyjnej w P.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością spółce komandytowej w W.

o zapłatę

orzeka:

I.  zasądza od pozwanego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w W. na rzecz powoda (...) spółki akcyjnej w P. kwotę 8.770.679,15 (osiem milionów siedemset siedemdziesiąt tysięcy sześćset siedemdziesiąt dziewięć i 15/100) złotych;

II.  umarza postępowanie co do kwoty 1.385.634,00 (jeden milion trzysta osiemdziesiąt pięć tysięcy sześćset trzydzieści cztery) złotych;

III.  w pozostałym zakresie powództwo oddala;

IV.  szczegółowe rozliczenie kosztów poniesionych między stronami pozostawia referendarzowi sądowemu ustalając, że powód wygrał proces w 1,2%.

SSO Anna Rachocka

Sygn. akt XX GC 42/14

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 15 stycznia 2014 roku powód (...) S.A. w P. (dalej: (...)) wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) Sp. z o. o. Sp. k. w W. (dalej: (...)) kwoty 704.226.627,00 złotych tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku nienależytego wykonania przez pozwanego postanowień umowy z dnia 19 grudnia 2008 roku i umowy z dnia 29 maja 2009 roku (powinno być 28 maja 2009 roku), ewentualnie o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego kwoty 16.306.535,00 złotych tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku nienależytego wykonania w. w. umów oraz ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. prawa powoda do żądania od pozwanego odszkodowania za szkodę, której ostateczna wysokość będzie ustalona do roku 2037 do łącznej wysokości 687.920.092 złotych, a także kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych (pozew k. 4 – 32).

Powód kilkakrotnie zmieniał żądanie pozwu. W piśmie procesowym z dnia 15 września 2014 roku zmienił żądanie ewentualne pozwu w ten sposób, że wniósł o zasądzenie od pozwanego kwoty 24.515.927, 00 złotych tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku nienależytego wykonania umów oraz o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. prawa powoda do żądania od pozwanego odszkodowania za szkodę, której ostateczna wysokość będzie ustalona do roku 2037 do łącznej wysokości 679.710.699,00 złotych (pismo procesowe k. 1654 – 1682). W piśmie procesowym z dnia 20 sierpnia 2015 roku powód zmienił żądanie ewentualne pozwu w ten sposób, że wniósł o zasądzenie od pozwanego kwoty 35.627.143,00 złotych tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku nienależytego wykonania umów oraz o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. prawa powoda do żądania od pozwanego odszkodowania za szkodę, której ostateczna wysokość będzie ustalona do roku 2037 do łącznej wysokości 668.599.484,00 złotych (pismo procesowe k. 2040 – 2042). W piśmie procesowym z dnia 06 maja 2016 roku powód zmienił żądanie ewentualne pozwu w ten sposób, że wniósł o zasądzenie od pozwanego kwoty 43.933.132,00 złotych tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku nienależytego wykonania umów oraz o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. prawa powoda do żądania od pozwanego odszkodowania za szkodę, której ostateczna wysokość będzie ustalona do roku 2037 do łącznej wysokości 660.293.495,00 złotych (pismo procesowe k. 2670 – 2673). W piśmie procesowym z dnia 17 sierpnia 2016 roku powód zmienił żądanie pozwu w ten sposób, że wniósł o zasądzenie od pozwanego kwoty 702.840.993 złotych tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umów, zaś z zakresie żądania ewentualnego wniósł o zasądzenie od pozwanego kwoty 46.221.159,00 złotych tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku nienależytego wykonania umów oraz o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. prawa powoda do żądania od pozwanego w przyszłości odszkodowania za pozostałą szkodę, którą powód poniesie z powyższego tytułu do końca okresu koncesji, a także o ustalenie obowiązku pozwanego do zapłacenia na rzecz powoda takiego odszkodowania, przy czym powód będzie uprawniony do dochodzenia od pozwanego odpowiednich części odszkodowania również przed upływem okresu koncesji (pismo procesowe k. 2805 – 2809).

Pismem procesowym z dnia 09 września 2016 roku powód cofnął pozew w zakresie dotyczącym żądania zapłaty przez pozwanego kwoty 1.385.634,00 złotych tytułem zwiększonych Kosztów Poprzedzających Eksploatację wraz ze zrzeczeniem się roszczenia (pismo procesowe k. 2845 – 2846).

W piśmie procesowym z dnia 07 grudnia 2016 roku powód po raz kolejny zmienił żądanie pozwu. Ostatecznie powód domagał się zapłaty na jego rzecz od pozwanego kwoty 702.840.993,00 złotych tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umów, ewentualnie wniósł o zasądzenie od pozwanego kwoty (...) złotych tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku nienależytego wykonania umów oraz o ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c. prawa powoda do żądania od pozwanego w przyszłości odszkodowania za pozostałą szkodę, którą powód poniesie z powyższego tytułu do końca okresu koncesji, a także o ustalenie obowiązku pozwanego do zapłacenia na rzecz powoda takiego odszkodowania, przy czym powód będzie uprawniony do dochodzenia od pozwanego odpowiednich części odszkodowania również przed upływem okresu koncesji (pismo procesowe k. 2862 – 2897).

W uzasadnieniu tak sformułowanego żądania powód podał, że na mocy zawartej w dniu 30 sierpnia 2008 roku Umowy o budowę i Eksploatację (...)(dalej: Umowa Koncesyjna) miał do 2037 wybudować i eksploatować (...) Autostrady (...) N. – Ś. (dalej: Projekt). W wykonaniu tej umowy w dniu 02 lipca 2009 roku zawarł ze spółką (...) S.A. w P. (dalej: Operator) Umowę z Operatorem O. II, której przedmiotem było określenie warunków wykonywania przez Operatora usług związanych z zarządzaniem i eksploatacją (...) Autostrady (...). Jedynym źródłem przychodów (...) miała być płacona przez Skarb Państwa „Opłata za Dostępność” i „Kwota Podstawowa”. Z kolei wynagrodzenie Operatora za świadczone usługi - zgodnie z postanowieniami Umowy Koncesyjnej - miało być równe „Opłacie za Dostępność”. W celu przygotowania prognozy przychodów i wydatków (...) oraz analizy finansowej Projektu na zlecenie powoda został opracowany przez (...) Bank (dalej: (...)) długoterminowy model finansowy (dalej: Model Finansowy), który służy do opracowania prognozy przychodów i wydatków (...) do roku 2037. Model ten był częścią Umowy Koncesyjnej. Zgodnie z postanowieniami tej umowy Model Finansowy miał zostać poddany niezależnemu audytowi przez wyspecjalizowaną firmę, która miała zweryfikować jego prawidłowość pod względem spójności logicznej i arytmetycznej. Przedmiotem audytu miało być sprawdzenie, czy wszystkie założenia i wstępne dane ujęte w załącznikach do Umowy Koncesyjnej, w szczególności tzw. Księdze Założeń, zostały poprawnie wprowadzone do Modelu Finansowego oraz czy Model Finansowy został prawidłowo zbudowany z punktu widzenia celu, jakiemu miał służyć tj. generowaniu projekcji zysków i strat oraz bilansów i rachunków przepływów pieniężnych dla okresu do końca trwania Umowy Koncesyjnej, a także określeniu wysokości zwrotu dla akcjonariuszy i inwestorów. Wykonanie audytu powód powierzył (...) na podstawie umów zawartych w dniu 19 grudnia 2008 roku (dalej: Umowa nr (...)) i w dniu 29 maja 2009 roku (powinno być 28 maja 2009 roku, dalej: Umowa nr (...)). W dniu 24 czerwca 2009 roku (...) wydał raport na podstawie Umowy nr (...), w którym stwierdził, że wszystkie założenia oraz dane wejściowe zawarte w Księdze Założeń zostały prawidłowo umieszczone w Modelu Finansowym, a Model ten został zbudowany prawidłowo pod względem spójności logicznej i arytmetycznej, tak aby osiągnięto cel Modelu Finansowego. Na podstawie Umowy nr (...) miał uzupełnić przegląd Modelu Finansowego z celu dokonania ostatecznej weryfikacji jego prawidłowości z uwzględnieniem zmian, które zostały wprowadzone w Modelu Finansowym w okresie od czerwca 2009 roku do marca 2010 roku. W ramach tej Umowy pozwany był zobowiązany do zbadania zgodności wyliczeń w Modelu Finansowym z określonymi dokumentami źródłowymi, w tym Umową z Operatorem. W raporcie z powtórnego audytu z dnia 10 marca 2010 roku (...) potwierdził, że założenia zawarte w Księdze Założeń są spójne z treścią i założeniami zawartymi w Modelu Finansowym, Model Finansowy spełnia swe cele i jego wyniki są wiarygodne, dokładne i spójne. Tymczasem, wbrew ustaleniom wynikającym z obu audytów, Model Finansowy zawiera istotny błąd. Błąd ten polega na dysproporcji pomiędzy komponentem kosztów eksploatacji w Opłacie za Dostępność, a rzeczywistą kwotą wynagrodzenia Operatora obliczoną zgodnie z Umową z Operatorem za dany okres. Powoduje to, że założenie, że przychody (...) związane z jej wydatkami eksploatacyjnymi będą równe tym wydatkom eksploatacyjnym, nie jest spełnione. W rezultacie powód nie uzyskuje na podstawie Umowy Koncesyjnej kwot wystarczających na pokrycie jego kosztów związanych z wydatkami eksploatacyjnymi. W ocenie powoda (...) jest odpowiedzialny za szkodę, którą (...) poniosła i poniesie w przyszłości na skutek niewykrytego błędu w Modelu Finansowym. (...) nie wykrył błędu w Modelu Finansowym, co stanowi rażące naruszenie obowiązku dochowania należytej staranności w wykonaniu łączących strony umów. W ocenie pozwanego zaniechanie to miało charakter świadomy i umyślny, albowiem (...) wiedział jaki skutek może mieć to zaniedbanie i świadomie na to się godził. Szkoda powoda wynikająca z konieczności wypłaty wynagrodzenia Operatora w wysokości nieodpowiadającej uzyskanym od Skarbu Państwa środkom na ten cel do roku 2037 stanowi kwotę 702.840.993 złotych. Do dnia 31 października 2016 roku powód wypłacił Operatorowi z tego tytułu dodatkowe (...) złotych, z tym, że kwota ta będzie wzrastać sukcesywnie do roku 2037. Powód roszczenie o zapłatę już wypłaconej Operatorowi kwoty (...) złotych sformułował jako żądanie ewentualne. Jednocześnie wniósł na podstawie art. 189 k.p.c. o ustalenie jego uprawnienia do domagania się od pozwanego pełnego odszkodowania za szkodę, jaką poniesie w przyszłości - tj. do 2037 roku z tytułu nienależytego wykonania przez pozwanego umów.

W odpowiedzi na pozew z dnia 26 lutego 2014 roku i w dalszych pismach procesowych (...) wnosił o oddalenie powództwa w całości i o zasądzenie na jego rzecz od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W pierwszej kolejności podniósł zarzut przedawnienia dochodzonego od niego roszczenia wskazując, że strony łączyły umowy o dzieło i powołując się na przepis art. 646 k.c. Dalej wskazał, że powód nie wykazał przesłanek jego odpowiedzialności opisanych w art. 471 k.c. (...) należycie wykonał zobowiązania wynikające z obu łączących go z powodem umów, tj. wydał raporty i zawarł w nich wszystkie istotne informacje, do których zawarcia był zobowiązany. Model Finansowy jest prawidłowy, gdyż prawidłowo oblicza komponent (...), jest spójny arytmetycznie i logicznie. (...) dochował należytej staranności w zakresie wykonaniu przeglądów i sporządzenia raportów, stosował najlepsze światowe praktyki w zakresie przeglądu modeli finansowych i dedykował do audytu osoby z wieloletnim doświadczeniem i praktyką zawodową. W ocenie pozwanego powód nie wykazał faktu poniesienia szkody, jej wysokości oraz istnienia pomiędzy szkodą a działaniem pozwanego adekwatnego związku przyczynowego. W szczególności powód dochodzi szkody ewentualnej, nie podlegającej kompensacji w rozumieniu prawa cywilnego. Nadto zdaniem pozwanego (...) i Operator wykazują o wiele lepsze wyniki finansowe, niż przewidywała to prognoza finalnej wersji Modelu Finansowego. Są to jednocześnie podmioty powiązane, tak więc roszczenie powoda jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Nawet jednak, gdyby szkoda istniała, czemu pozwany zaprzeczał, (...) za nią nie odpowiada z uwagi na brak adekwatnego związku przyczynowego. Raporty wydane na podstawie umów nie były skierowane do powoda, a do strony rządowej i do instytucji finansujących projekt. (...) nie miał przy tym żadnego wpływu na ukształtowanie łączącego powoda z Operatorem, stroną rządową i bankami stosunku zobowiązaniowego. Umowa z Operatorem nie była objęta zakresem Raportu nr 1. Brak jest też jakichkolwiek podstaw do przypisania odpowiedzialności pozwanemu na podstawie Umowy nr (...), gdyż wysokość wynagrodzenia otrzymywanego przez powoda od strony rządowej na podstawie Umowy Koncesyjnej nie była w żaden sposób uzależniona od wyników pracy pozwanego. Wreszcie pozwany powołał się na umowne ograniczenie swej odpowiedzialności do kwoty 595.000,00 złotych w zakresie Umowy nr (...) i kwoty 8.175.679,15 złotych w zakresie Umowy nr (...). Dodatkowo w jego ocenie powód przyczynił się do powstania szkody poprzez naruszenie wynikającego z obu umów obowiązku informacyjnego. Powód przekazał (...) projekt Umowy z Operatorem bez poinformowania o zaistniałych zmianach i ich znaczeniu. W dodatku zaniechał on obowiązku minimalizacji szkody, nie podejmując nawet próby renegocjowania Umowy Koncesyjnej i Umowy z Operatorem tak, by zniwelować różnicę pomiędzy Wynagrodzeniem Operatora a Opłatą za Dostępność. W zakresie żądania ustalenia prawa do odszkodowania na przyszłość pozwany powołał się na brak interesu prawnego powoda w wytoczeniu takiego powództwa. W jego ocenie powód może wytoczyć powództwo o zapłatę odszkodowania w zakresie dalszych wypłacanych sukcesywnie Operatorowi kwot nie mających pokrycia w Opłacie za Dostępność (odpowiedź na pozew k. 759 – 783, pismo procesowe z dnia 07 listopada 2014 roku k. 1955 – 1964, pismo procesowe z dnia 16 grudnia 2016 roku k. 3192 - 3226).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 10 marca 1997 roku Minister Infrastruktury (dalej: Minister) przyznał spółce (...) S.A. w P. (dalej: (...)) koncesję na budowę i eksploatację poszczególnych odcinków autostrady płatnej A2. W dniu 12 września 1997 roku (...) i Minister Transportu i Gospodarki Morskiej Rzeczpospolitej Polskiej podpisali Umowę Koncesyjną (dalej: Pierwotna Umowa Koncesyjna), która była następnie zmieniana w drodze Aneksów nr (...) do nr (...). Postanowienia Pierwotnej Umowy Koncesyjnej dotyczące (...)autostrady pomiędzy N. a Ś. zostały zastąpione zawartą w dniu 30 sierpnia 2008 roku Umową o budowę i Eksploatację (...)Autostrady (...) (dalej: Umowa Koncesyjna). Na mocy Umowy Koncesyjnej (...) miała do 2037 wybudować i eksploatować (...) Autostrady (...) N. – Ś. (Umowa Koncesyjna z dnia 30 sierpnia 2008 roku k. 2154 - 2251).

W celu przygotowania prognozy przychodów i wydatków (...) oraz analizy finansowej Projektu na zlecenie (...) został opracowany przez jego doradcę (...) Bank (obecnie: (...) (...) Bank, dalej: (...)) długoterminowy model finansowy (dalej: Model Finansowy lub Model), który służy do opracowania prognozy przychodów i wydatków (...) do roku 2037. Model ten był częścią Umowy Koncesyjnej. Zgodnie z postanowieniami tej umowy Model Finansowy miał zostać poddany niezależnemu audytowi przez wyspecjalizowaną firmę wybraną przez (...) i na jej koszt (pkt 6.1.4.). Zakres audytu został określony w pkt 6.1.5. Umowy Koncesyjnej. Przedmiotem audytu miało być sprawdzenie, czy wszystkie założenia i dane wejściowe ujęte w załączniku do Umowy Koncesyjnej - tzw. Księdze Założeń - zostały poprawnie wprowadzone do Modelu Finansowego oraz czy Model Finansowy został prawidłowo zbudowany z punktu widzenia celu, jakiemu miał służyć tj. generowaniu projekcji rachunków zysków i strat, bilansów i rachunków przepływów pieniężnych dla okresu do końca trwania Umowy Koncesyjnej. Księga Założeń stanowiła załącznik nr 21 do Umowy Koncesyjnej. Załącznikami do tej Umowy były też: Załącznika nr (...) – Kwota Podstawowa i Załącznik nr (...) Opłata za Dostępność (Model Finansowy w formie plików w formacie Excel k. 174, pkt 6.1.4. i 6.1.5 Umowy Koncesyjnej k. 2201, Księga Założeń k. 177 – 205, Kwota Podstawowa k. 207 – 209, Opłata za Dostępność k. 211 – 234).

Wykonanie audytu (...) powierzył (...) na podstawie Umowy zawartej w dniu 19 grudnia 2008 roku (dalej: Umowa nr (...)) i Umowy zawartej w dniu 28 maja 2009 roku (dalej: Umowa nr (...)).

Zgodnie z Umową nr (...) miał świadczyć na rzez (...) usługi polegające na przeglądzie Modelu Finansowego zakończonego podsumowaniem w formie pisemnej Opinii. Celem przeglądu i Opinii miało być stwierdzenie: a) czy wszystkie założenia i dane wejściowe zawarte w Księdze Założeń zostały prawidłowo wprowadzone do Modelu Finansowego; b) czy Model Finansowy został zbudowany prawidłowo pod względem spójności logicznej i arytmetycznej, aby w istocie osiągnąć cel Modelu (generowanie projekcji rachunków zysków i strat, bilansów i rachunków przepływów pieniężnych dla okresu do końca trwania Umowy Koncesyjnej na podstawie kluczowych założeń i danych wejściowych przedstawionych w Księdze Założeń oraz w Załączniku nr 20 do Umowy Koncesyjnej „Opłata za Dostępność”; c) czy wielkości zawarte w Tabeli 1, Części 2 Załącznika nr 20 do Umowy Koncesyjnej „Opłata za Dostępność” są poprawne; d) czy Model Finansowy poprawnie odzwierciedla kalkulacje podatków; e) czy kluczowe zapisy Umowy Koncesyjnej zostały poprawnie przedstawione w Księdze Założeń i w Modelu, w zakresie, w jakim są istotne dla osiągnięcia przez Model jego celu przy założeniach scenariusza bazowego dla systemu opłaty za dostępność oraz odrębnego finansowania. Przegląd Modelu miał się odbywać równolegle w trakcie negocjacji pomiędzy (...) a instytucjami finansowymi oraz innymi stronami (w tym Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, Ministerstwem Infrastruktury i Ministerstwem Finansów). Pierwszy przegląd miał być zakończony wersją wstępną Opinii przygotowanej i zaprezentowanej wyłącznie na wewnętrzne potrzeby (...). Następnie (...) miał dokonać aktualizacji i/lub modyfikacji Modelu w miarę potrzeb, a po przedstawieniu (...) finalnej wersji Modelu przeprowadzony miał być finalny przegląd, zakończony wydaniem ostatecznej Opinii. Komunikacja pomiędzy (...) a (...) lub (...) miała się odbywać w trybie roboczym przede wszystkim za pomocą poczty elektronicznej. W przypadku dostrzeżenia ryzyka niezgodności Modelu z wymaganiami pkt 6.1.5. Umowy Koncesyjnej (...) miał zgłosić zastrzeżenia (...) i/lub (...), a Opinia miała być sporządzona w wersji z zastrzeżeniem, wraz z zestawieniem komentarzy /uwag pod A. Modelu. (...) miał sporządzić Opinię w wersji ostatecznej bez zastrzeżeń, o ile wszystkie zastrzeżenia, komentarze i rekomendacje zgłoszone poprzednio zostaną we właściwy sposób uwzględnione w Modelu i Księdze Założeń. Opinia miała być sporządzona na piśmie, w formie listu adresowanego do Zarządu (...) według ustalonego przez strony wzoru. Treść Opinii miała być przygotowana przy założeniu, że jest przeznaczona wyłącznie dla Zarządu (...). (...) wyraził jednak zgodę na przekazanie wersji ostatecznej Opinii do wiadomości Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Ministra Infrastruktury i Ministra Finansów. Wynagrodzenie (...) z tytułu wykonania Umowy nr (...) wynosiło: 200.000,00 złotych netto za przeprowadzenie wstępnego przeglądu i sporządzenie pierwszej wersji wstępnej Opinii, 45.000,00 złotych netto za każdy dodatkowy przegląd lub sporządzenie każdej dodatkowej wersji wstępnej Opinii, 85.000,00 złotych netto za każdy finalny przegląd Modelu lub za sporządzenie każdej ostatecznej wersji Opinii (Umowa nr (...) k. 236 – 244).

Zgodnie z Umową nr (...) podjął się przeprowadzenia Audytu Modelu Finansowego, który obejmował m. in. następujące czynności: a) przegląd wszystkich aspektów strukturalnych i technicznych Modelu, w tym również spójności logicznej i wewnętrznej oraz poprawności arytmetycznej formuł, algorytmów i kalkulacji w ramach komórek Modelu; b) sprawdzenie, czy dane wejściowe z Modelu są spójne z dodatkowymi informacjami zawartymi w Księdze Założeń oraz odpowiednich sekcjach założone w Modelu dane są zbieżne z dodatkowymi informacjami zawartymi w Księdze Założeń; c) sprawdzenie, czy dane wejściowe zawarte w Księdze Założeń dane są spójne (tzn. czy nie stoją w sprzeczności) ze wszystkimi stosownymi postanowieniami o charakterze finansowym i kontraktowym następujących podstawowych dokumentów projektowych: (...) (Umowa Koncesyjna), umowa (...), umowa (...) (Umowa z Operatorem) oraz dokumenty finansowe (…). (...) nie mógł wprowadzać żadnych modyfikacji do Modelu, Księgi Założeń lub innych dostarczonych mu dokumentów. Audyt miał być przeprowadzany równolegle z negocjacjami pomiędzy (...) a innymi instytucjami (w tym GDDiK, Ministerstwem Infrastruktury, Ministerstwem Finansów oraz potencjalnymi kredytodawcami). Wynikiem audytu miał być Wstępny Raport z Audytu Modelu, a następnie miał być przygotowany dla (...), doradców (...) oraz potencjalnych kredytodawców Raport z Audytu Modelu, który miał podsumować wykonane prace oraz wnioski z nich wynikające, a także przedstawiać opinię w następujących obszarach: czy wyniki Modelu są istotnie spójne z Księgą Założeń oraz innymi danymi źródłowymi przekazanymi przez (...) oraz czy ekonomika Projektu oparta na określonych założeniach jest rzetelnie odzwierciedlona w Modelu, czy Model osiąga swój cel polegający na generowaniu projekcji rachunków zysków i strat, przepływów pieniężnych, bilansów oraz kluczowych wskaźników finansowych i stóp zwrotu dla inwestorów w Projekt, na bazie określonych założeń operacyjnych , finansowych i ekonomicznych, czy w Modelu zastosowano poprawną logikę i integralność, czy kalkulacje są arytmetycznie poprawne oraz czy wyniki są wiarygodne, dokładne i spójne, czy założenia wykorzystane w Modelu są istotnie spójne z założeniami zaprezentowanymi w Księdze Założeń (…).Komunikacja pomiędzy stronami miała się odbywać w trybie roboczym przede wszystkim za pomocą poczty elektronicznej w języku angielskim. Raport z Audytu Modelu miał być przygotowany w formie opisowego dokumentu zaadresowanego do zarządu (...). Wynagrodzenie (...) za wykonanie Umowy nr (...) wynosiło: za przygotowanie pierwszego Audytu Modelu i przygotowanie Wstępnego Raportu z Audytu Modelu 170.000,00 euro, za przygotowanie każdego Raportu z Audytu Modelu w wersji wstępnej 20.000,00 euro, zaś w wersji ostatecznej 15.000,00 euro, za wykonanie jakichkolwiek dodatkowych prac według stawki godzinowej w wysokości 250,00 euro. W Umowie nr (...) wskazano, że całkowita odpowiedzialność odszkodowawcza (...) wobec (...) jest ograniczona do kwoty stanowiącej pięciokrotność wynagrodzenia otrzymanego na podstawie Umowy (Umowa nr (...) k. 803- 811, tłumaczenie przysięgłe k. 822 - 831).

Integralną częścią Umowy nr (...) były Ogólne Warunki Świadczenia Usług (Doradztwo) (dalej: OWU) oraz stanowiące ich uzupełnienie Dodatkowe Warunki Świadczenia Usług: (...). Zgodnie z pkt 30 OWU odpowiedzialność (...) związana z usługami, a wynikająca z niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, niezależnie od sposobu spowodowania szkody, włącznie z brakiem dołożenia przez (...) należytej staranności, lecz nie w wyniku oszustwa lub innego umyślnego działania lub zaniechania, miała być ograniczona do kwoty określonej w Umowie, bądź jeżeli w Umowie nie określono żadnej kwoty, do kwoty wynagrodzenia otrzymanego przez (...) zgodnie z warunkami Umowy. Odpowiedzialność (...) nie obejmowała przy tym utraconych korzyści w rozumieniu art. 361 kodeksu cywilnego (OWU k. 245 – 250, Dodatkowe Warunki Świadczenia Usług: (...) k. 251 – 253).

(...) posiada duże doświadczenie w projektach obejmujących budowę i przegląd modeli finansowych, także w sektorze infrastruktury. Ze względu na rozmiar i skomplikowanie Projektu do audytu Modelu Finansowego na podstawie zawartych z powodem umów pozwany dedykował zespół osób z wieloletnim doświadczeniem i praktyką zawodową w dziedzinie wycen, modelownia oraz rachunkowości i podatków. Byli to: T. P., M. P., K. G. – Dyrektor, M. W. i L. M.. Oba audyty były prowadzone jednocześnie i zasadniczo przez ten sam zespół osób pod kierownictwem partnera T. W. (1). Przy wykonaniu umów (...) stosował specjalne oprogramowanie umożliwiające porównanie modeli i identyfikację zachodzących w nich zmian. Za pomocą tego oprogramowania pozwany śledził a następnie audytował kolejne zmiany wprowadzone przez (...) do Modelu (oferta (...) z 06 listopada 2008 roku z tłumaczeniem przysięgłym k. 1379 – 1419, zeznania świadków: M. Ł. na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2015 roku czas: 00:12:00 i następne oraz 00:56:20 i następne, L. S. (1) na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2015 roku czas: 02:09:00 i następne, zeznania świadka T. W. (1) na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 roku czas: 01:11:53 i następne, okoliczności bezsporne).

Model Finansowy był wielokrotnie aktualizowany. Na podstawie przeglądu Modelu Finansowego z 17 grudnia 2008 roku (...) przesłał (...) 116 uwag, na bazie Modelu z 21 maja 2009 roku (...) przesłał w raporcie wstępnym z 29 maja 2009 roku kolejne 227 uwag, w kolejnym raporcie wstępnym w oparciu o Model z 08 czerwca 2009 roku (...) przesłał 12 czerwca 2009 roku następnych 37 uwag, w kolejnym raporcie wstępnym w oparciu o Model z 19 czerwca 2009 roku przesłane zostały 21 czerwca 2009 roku kolejne 33 uwagi i wreszcie we wstępnym raporcie z 05 listopada 2009 roku znalazło się kolejne 108 uwag (...) w oparciu o Model z 27 października 2009 roku. Łącznie stanowi to ponad 520 merytorycznych zastrzeżeń (...) do przedstawionego przez powoda Modelu Finansowego. (...) otrzymał łącznie do analizy kilkadziesiąt wersji Modelu Finansowego (korespondencja e – mail wraz z załącznikami i tłumaczeniami przysięgłymi: z 30 stycznia 2009 roku k. 895 - 930, z 29 maja 2009 roku k. 932 – 943 oraz k. 945 – 977, z 12 czerwca 2009 roku k. 979 - 1011, z 21 czerwca 2009 roku k. 1013 - 1049, z 03 – 05 listopada 2009 roku k. 1051 – 1066, z dnia 23 -24 czerwca 2009 roku k. 1068 – 1070 1072, 1074 – 1075, z 03 listopada 2009 roku k. 1077 – 1082, zeznania świadka T. W. (1) na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 roku czas: 00:10:00 i następne, okoliczności bezsporne).

W korespondencji e - mail z 30 stycznia 2009 roku i 29 maja 2009 roku (...) zgłosił (...) uwagi do Modelu w wersji z 17 grudnia 2008 roku i wersji z dnia 20 maja 2009 roku w przedmiocie indeksacji. Na przełomie maja i czerwca 2009 roku (...) uznał, że rozwiązanie w zakresie formuły obliczania komponentu (...) w Modelu Finansowym jest prawidłowe, logiczne i spójne z Umową Koncesyjną i Umową z Operatorem i zakończył w rzeczonym zakresie badanie Modelu (korespondencja e – mail z 30 stycznia 2009 roku z tłumaczeniem i załącznikami k. 895 – 930 i 932 – 943 i z 29 maja 2009 roku k. 945 – 977, zeznania świadków: J. G. na rozprawie w dniu 01 lutego 2016 roku czas 00:24:15 i następne, M. Ł. na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku czas: 01:17:01 i następne oraz 01:28:51 i następne, T. W. (1) na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 roku czas: 01:16:38 i następne, okoliczności bezsporne).

W dniu 09 czerwca 2009 roku o godzinie 21:42:54 (...) otrzymał od (...) wiadomość e – mail z informacją o zmianie projektu Umowy z Operatorem. Załącznikiem do niego był zmieniony projekt Umowy z Operatorem w wersji z 08 czerwca 2009 roku, który zawierał zmienioną i rozszerzoną w stosunku do projektu z 18 maja 2009 roku formułę indeksacji służącą do obliczania wynagrodzenia Operatora (e – mail (...) do (...) z 09 czerwca 2009 roku wraz z tłumaczeniem k. 1085 - 1088, Umowa z Operatorem (...) projekt z 08 czerwca 2009 roku k. 1090 – 1324, zeznania świadka M. Ł. na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku czas: 00:33:00 i następne, zeznania świadka L. S. (1) na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku czas: 02:17:00 i następne, okoliczność bezsporna).

Zespół wykonujący z ramienia (...) audyt Modelu Finansowego zapoznał się z tą korespondencją, nie dostrzegł jednak, że dokonano zmiany formuły indeksacji służącej do obliczania wynagrodzenia Operatora (zeznania świadka T. W. (1) na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 roku czas: 00:51:44 i następne, korespondencja e – mail (...) do (...) z 12 i 21 czerwca 2009 roku z tłumaczeniem i załącznikami k. 979 – 1011 oraz k. 1013 – 1049, zeznania świadka M. Ł. na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku czas: 00:40:00 i następne oraz 01:01:00 i następne, zeznania świadka L. S. (1) na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku czas: 02:38:00 i następne).

W dniu 24 czerwca 2009 roku (...) wydał Opinię na podstawie Umowy nr (...) (dalej: Raport nr 1), w którym stwierdził, że wszystkie założenia i dane wejściowe zawarte w Księdze Założeń zostały prawidłowo wprowadzone do Modelu Finansowego, Model został zbudowany prawidłowo pod względem spójności logicznej i arytmetycznej, tak aby w istocie osiągnąć cel Modelu Finansowego (generowanie projekcji rachunków zysków i strat, bilansów i rachunków przepływów pieniężnych dla okresu do końca trwania Umowy Koncesyjnej na podstawie kluczowych założeń i danych wejściowych przedstawionych w Księdze Założeń, w Załączniku 20A oraz w Załączniku 20B (Raport z dnia 24 czerwca 2009 roku k. 302 – 309).

Umową Przeniesienia Praw z dnia 29 czerwca 2009 roku (...) przeniosła wszystkie swoje prawa i obowiązki wynikające z Umowy Koncesyjnej na spółkę (...) S.A. (...) z siedzibą w P. (dalej: (...)) (Umowa Przeniesienia z dnia 29 czerwca 2009 roku wraz z załącznikami k. 66 – 148, Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców (...) II k. 37 – 44).

Prawa i obowiązki wynikające z Umowy nr (...) i Umowy nr (...) zostały z kolei przeniesione z (...) na (...) umowami zawartymi odpowiednio w dniach 15 grudnia 2009 roku i 23 listopada 2009 roku (umowa z dnia 15 grudnia 2009 roku k. 563 – 565, umowa z dnia 23 listopada 2009 roku k. 592 - 594).

W dniu 29 czerwca 2009 roku (...) i Minister zawarli Aneks nr (...) do Umowy Koncesyjnej, w którym uzgodniono i włączono do Umowy Koncesyjnej treść zmienionego Załącznika nr (...)„Opłata za Dostępność” oraz Księgi Założeń. (Aneks nr (...) k. 150 – 152, wyciąg dotyczący pkt 4.1. Księgi Założeń (...) z Aneksu nr (...) do Umowy Koncesyjnej k. 1685).

W dniu 02 lipca 2009 roku (...) zawarła ze spółką (...) S.A. w P. (dalej: Operator) Umowę z Operatorem (...), której przedmiotem było określenie warunków wykonywania przez Operatora usług związanych z zarządzaniem i eksploatacją (...) Autostrady (...) (dalej: Umowa z Operatorem lub Umowa (...)). W załączniku nr 6 do tej umowy określono metodę obliczania wynagrodzenia Operatora (Załącznik nr 6 do Umowy (...) k. 154 – 173).

W dniu 08 marca 2010 roku (...) zakończył przeprowadzanie powtórnego audytu Modelu Finansowego na podstawie Umowy nr (...) i przesłał (...) podsumowanie jego wyników. W podsumowaniu (...) podtrzymał swe stanowisko wyrażone podczas pierwszego audytu Modelu Finansowego (Podsumowanie audytu z dnia 08 marca 2010 roku k. 343 – 351).

W dniu 09 marca 2010 roku został zawarty Aneks nr (...) do Umowy Koncesyjnej zmieniający Załącznik nr (...) „Opłata za dostępność” ( wyciąg dotyczący pkt 4.1. Księgi Założeń z Aneksu nr (...) do Umowy Koncesyjnej k. 1686).

W dniu 10 marca 2010 roku (...) wydał Raport z Audytu Modelu dla Autostrady (...) (...) (Ś. – N.) na podstawie Umowy nr (...) (dalej: Raport nr (...)) We wnioskach (...) potwierdził, że założenia zawarte w Księdze Założeń są spójne z treścią i założeniami zawartymi w Modelu Finansowym i pozostałymi danymi źródłowymi dostarczonymi przez (...). Model Finansowy spełnia swoje zadanie budowania prognoz rachunków i wyników, przepływów pieniężnych oraz bilansu, najważniejszych wskaźników finansowych oraz zwrotu dla inwestorów z Projektu na podstawie określonych założeń operacyjnych, finansowych i gospodarczych. W Modelu zastosowaną poprawną logikę oraz odwzorowanie, czyli obliczenia są poprawne pod kątem arytmetyki, zaś wyniki są wiarygodne, dokładne i spójne (Raport z Audytu Modelu dla Autostrady (...) (...) (Ś. – N.) z dnia 10 marca 2010 roku k. 500 – 520).

Za wykonanie Umowy nr (...) otrzymał wynagrodzenie w kwocie 595.000,00 złotych. Za wykonanie Umowy nr (...) otrzymał wynagrodzenie w kwocie 1.635.135,83 złotych. Było to wynagrodzenie przekraczające ceny rynkowe (faktury VAT nr (...)/D k. 1576 – 1580, faktury VAT nr (...)/D k. 1582 – (...), zeznania świadka J. G. na rozprawie w dniu 01 lutego 2016 roku czas: 00:31:00 i następne).

Model Finansowy zawiera błąd polegający na tym, że formuła indeksacji wprowadzona do Modelu przez (...) prowadzi do obliczenia zbyt niskich kwot wynagrodzenia Operatora w stosunku do kwot, które wynikają z Księgi Założeń i w stosunku do kwot wynikających z Umowy z Operatorem. Skutkiem tego kwoty składnika (...), które wynikały z Modelu Finansowego i były zawarte w Umowie Koncesyjnej są niższe niż kwoty, które (...) ma obowiązek wypłacać Operatorowi na podstawie Umowy (...). Zgodnie z pkt 9.1 Księgi Założeń składnik (...) miał być równej wysokości co wynagrodzenie Operatora, tymczasem składnik ten obliczony za pomocą Modelu Finansowego ma wartość niższą niż wynagrodzenie Operatora zgodnie z Umową z (...) (zeznania świadków: M. S. na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 roku czas: 00:23:00 i następne, Ł. J. na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 roku czas: 01:55:00 i następne, J. G. na rozprawie w dniu 01 lutego 2016 roku czas: 00:41:00 i następne, M. Ł. na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku czas: 01:23:45 i następne oraz 2:00:42 i następne, T. W. (1) na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 roku czas: 00:27:20 i następne, okoliczności bezsporne).

W wyniku błędu w Modelu Finansowym, którego (...) nie wykrył, powód jest zmuszony ponosić wydatki na rzecz wynagrodzenia Operatora za usługi wykonane zgodnie z Umową (...), które nie mają pokrycia we wpływach ze strony rządowej w postaci składnika (...). Do dnia 31 października 2016 roku powód zapłacił z tego tytułu Operatorowi kwotę (...) złotych (faktury wystawione przez Operatora za miesiące maj 2012 – sierpień 2014 roku na łączną kwotę 132.977.264,40 złotych k. 1690 – 1721, za miesiące wrzesień 2014 – lipiec 2015 roku na kwotę 57.669.686,37 złotych k. 2047 – 2081, faktury wystawione przez (...) z tytułu komponentu (...) za miesiące maj 2012 – sierpień 2014 roku na łączną kwotę 109.796.397,03 złotych k. 1723 – 1778, za okres wrzesień 2014 – lipiec 2015 roku na kwotę 46.501.080,25 złotych k. 2060 – 2081, wyciągi bankowe potwierdzające zapłatę wynagrodzenia Operatora w kwocie 132.977.264,40 złotych k. 1781 – 1874, wyciągi bankowe potwierdzające zapłatę wynagrodzenia Operatora 57.669.686,37 złotych k. 2084 - 2115, wyciągi bankowe potwierdzające zapłatę (...) przez stronę rządową za wystawione faktury k. 1876 – 1949 i k. 2118 – 2145, faktury Operatora za miesiące sierpień 2015 roku – marzec 2016 roku na kwotę 42.542.840,25 złotych k. 2678 – 2686, faktury wystawione przez (...) z tytułu komponentu (...) na kwotę 34.158.352,97 złotych k. 2689 – 2697, wyciągi bankowe potwierdzające wypłatę na rzez Operatora k. 2714 – 2730, wyciągi bankowe potwierdzające zapłatę (...) przez stronę rządową k. 2700 – 2711, faktury wystawione przez Operatora przez cały czas trwania Umowy (...) k. 2900 – 2949 oraz wyciągi bankowe potwierdzające zapłatę przez powoda na rzecz Operatora kwot wynikających z tych faktur k. 3006 – 3088, wszystkie faktury VAT wystawione przez powoda stronie rządowej z tytułu komponentu (...)stanowiącego element Opłaty za Dostępność wnoszonej przez Skarb Państwa k. 2952 – 3003 wraz z wyciągami bankowymi potwierdzającymi zapłatę tych kwot k. 3091 – 3176).

W celu potwierdzenia zaistnienia błędu w Modelu Finansowym i niewykrycia go przez (...) powód zlecił (...) Business (...) (dalej: (...)) wykonanie analizy dotyczącej spójności Modelu Finansowego. W raporcie z dnia 15 listopada 2013 roku (...) potwierdził, że doszło do błędu w audycie Modelu Finansowego i wyliczył, że koszty (...) związane z wynagrodzeniem Operatora do pokrycia w okresie obowiązywania koncesji mogą wynieść 702.840.933 złotych (raport z dnia 15 listopada 2013 roku k. 618 – 671).

Pismem z dnia 14 czerwca 2012 roku powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 726.443.940,00 złotych tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie Umowy nr (...) i Umowy nr (...) (wezwanie do zapłaty z dnia 14 czerwca 2012 roku k. 673 – 675).

Pismem z dnia 28 czerwca 2012 roku (...) odmówił zapłaty żądanych od niego kwot (pismo z dnia 28 czerwca 2012 roku k. 677).

W dniu 18 czerwca 2012 roku powód złożył w Sądzie Rejonowym dla m. st. Warszawy w Warszawie wniosek o zawezwanie pozwanego do próby ugodowej. Na posiedzeniu w dniu 12 października 2012 roku pomiędzy stronami do ugody nie doszło (wniosek o zawezwanie do próby ugodowej k. 1344 – 1351, protokół posiedzenia z dnia 12 października 2012 roku k. 679).

Opisany stan faktyczny został ustalony w oparciu o twierdzenia stron wyraźnie przyznane bądź niezaprzeczone przez przeciwnika (art. 229 i 230 k.p.c.) i złożone w toku postępowania przez strony dowody z dokumentów, innych środków dowodowych (art. 309 k.p.c.) i zeznań świadków. Wprawdzie dowody z dokumentów zostały złożone przez strony w części w odpisach, jednakże ich zgodność z oryginałami nie była kwestionowana, Sąd również nie znalazł argumentów pozwalających podważyć ich wiarygodność. Sąd dał też wiarę zeznaniom przesłuchanych w toku postępowania w sprawie świadków – w takim zakresie, w jakim są zgodne z ustalonym powyżej stanem faktycznym. Opinie prywatne złożone do akt sprawy tj. raport (...) oraz opinia prof. (...) dr hab. M. K. potraktowane zostały jako umotywowane stanowisko stron postępowania (por. np. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 29 września 1956 r., 3 CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16 i z dnia 8 czerwca 2001 r. I PKN 468/00, OSNP 2003, nr 8, poz. 197). Z kolei dokumenty finansowe (...) i Operatora podlegały pominięciu jako nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy – art. 227 k.p.c. a contrario.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Roszczenie powoda jest zasadne w części tj. co do kwoty 8.770.649,15 złotych.

Powód, po ostatecznym sprecyzowaniu żądania pozwu, dochodził od pozwanego zapłaty kwoty 702.840.993,00 złotych tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku nienależytego wykonania Umowy nr (...) i Umowy nr (...), ewentualnie żądał zasądzenia kwoty (...) złotych tytułem odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku nienależytego wykonania Umowy nr (...) i Umowy nr (...) oraz ustalenia - na podstawie art. 189 k.p.c. - prawa powoda do żądania od pozwanego w przyszłości odszkodowania za pozostałą szkodę, którą powód poniesie z powyższego tytułu do końca okresu koncesji, a także o ustalenie obowiązku pozwanego do zapłacenia na rzecz powoda takiego odszkodowania, przy czym powód będzie uprawniony do dochodzenia od pozwanego odpowiednich części odszkodowania również przed upływem okresu koncesji (k. 2864).

Roszczenie o zapłatę kwoty 702.840.993,00 złotych ewentualnie kwoty (...) złotych powód wywodził z treści przepisu art. 471 k.c. W jego ocenie (...) nienależycie wykonał zobowiązania wynikające z Umowy nr (...) i Umowy nr (...) w zakresie przeprowadzenia dwóch audytów Modelu Finansowego dla (...) autostrady (...). (...) nie zbadał formuły indeksacji w Modelu Finansowym i nie spostrzegł, że Model Finansowy nie oblicza prawidłowo wynagrodzenia Operatora zgodnie z postanowieniami Umowy (...). W sporządzonych raportach końcowych pozwany stwierdził, że założenia z Księgi założeń są spójne z założeniami zawartymi w Modelu Finansowym, Model ten spełnia swoje cele, a jego wyniki są wiarygodne, dokładne i spójne. Tymczasem formuła indeksacji była obarczona błędem, który powoduje, że wynagrodzenie Operatora nie jest równe Składnikowi (...) wypłacanemu powodowi przez Skarb Państwa tj. pozostaje zbyt niskie w stosunku do kwot wynikających z Umowy (...). Szkoda, którą w związku z powyższym ponosi powód, to różnica pomiędzy składnikiem (...) wypłacanym mu przez Skarb Państwa do końca okresu koncesji, a całkowitym wynagrodzeniem, które (...) ma obowiązek płacić na rzecz Operatora. Szkoda ta do końca obowiązywania koncesji tj. do 30 czerwca 2037 roku została wyliczona przez powoda na kwotę 702.840.993,00 złotych. Do dnia 31 października 2016 roku powód wypłacił na rzecz Operatora z własnych środków, nie mających pokrycia w składniku (...), kwotę (...) złotych. Powód wnosił w pierwszej kolejności o zasądzenie odszkodowania w kwocie 702.840.993,00 złotych. Żądanie zasądzenia kwoty (...) złotych sformułował jako ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia tego pierwszego.

W ocenie Sądu postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie wykazało nienależyte wykonanie przez pozwanego dwóch umów łączących strony w zakresie przeprowadzenia dwóch audytów Modelu Finansowego dla (...) autostrady (...) tj. na odcinku N. - Ś.. Nienależyte wykonanie umów polegało na tym, że pozwany, będąc zobowiązanym w ramach obydwu audytów do zbadania, czy wszystkie dane zawarte w Księdze Założeń zostały odzwierciedlone w Modelu Finansowym, wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy swych raportach końcowych stwierdził, że założenia i dane wyjściowe z Księgi Założeń zostały prawidłowo wprowadzone do Modelu, Model Finansowy został zbudowany prawidłowo pod względem spójności logicznej i arytmetycznej, Model spełnia swoje cele i jego wyniki są wiarygodne, dokładne i spójne. Tymczasem Model Finansowy zawiera błąd, którego pozwany nie dostrzegł. Gdy w 2012 roku powód zaczął wypłacać wynagrodzenie na rzecz Operatora i otrzymywać od Skarbu Państwa kwoty związane z eksploatacją autostrady okazało się, że założenia zawarte w Księdze Założeń nie zostały prawidłowo przeniesione do Modelu Finansowego. Formuła indeksacji była obarczona błędem, który powoduje obliczenie zbyt niskich kwot wynagrodzenia Operatora w stosunku do kwot wynikających z Umowy z Operatorem. Kwoty składnika (...) są niższe niż te, które powód wypłaca Operatorowi na podstawie Umowy (...).

Zgodnie z Umową nr (...) z 19 grudnia 2008 roku (...) w ramach wykonywanego audytu miał stwierdzić, czy wszystkie założenia i dane wejściowe zawarte w Księdze Założeń zostały wprowadzone prawidłowo do Modelu Finansowego oraz czy wielkości zawarte w Tabeli nr (...), Części (...)Załącznika nr (...) do Umowy Koncesyjnej „Opłata za Dostępność” są poprawne. Z kolei zgodnie z Umową nr (...) z 28 maja 2009 roku zadaniem (...) było dodatkowo sprawdzenie, czy założone w Księdze Założeń dane są zgodne (tzn. nie stoją w sprzeczności) ze wszystkimi postanowieniami o charakterze finansowym i kontraktowym następujących zasadniczych dokumentów projektu: (...) (Umowa Koncesyjna), umowa (...) i (...) (Umowa z Operatorem). Jednym z czterech składników Opłaty za Dostępność, którą Skarb Państwa zgodnie z postanowieniami Umowy Koncesyjnej miał płacić powodowi, był składnik (...). Składnik (...) miał być z kolei obliczony w wysokości równej wynagrodzeniu Operatora (pkt 9 Księgi Założeń). Wynagrodzenie Operatora zostało określone w pkt 4.1. Księgi Założeń. W raportach końcowych z dnia 24 czerwca 2009 roku (...) (wydanym na podstawie Umowy nr (...)) i 10 marca 2010 roku (wydanym na podstawie Umowy nr (...)) (...) stwierdził, że wszystkie założenia i dane wejściowe zawarte w Księdze Założeń zostały prawidłowo wprowadzone do Modelu Finansowego, Model został zbudowany prawidłowo pod względem spójności logicznej i arytmetycznej, tak aby w istocie osiągnąć cel Modelu Finansowego (generowanie projekcji rachunków zysków i strat, bilansów i rachunków przepływów pieniężnych dla okresu do końca trwania Umowy Koncesyjnej na podstawie kluczowych założeń i danych wejściowych przedstawionych w Księdze Założeń, w Załączniku 20A oraz w Załączniku 20B), założenia zawarte w Księdze Założeń są spójne z treścią i założeniami zawartymi w Modelu Finansowym i pozostałymi danymi źródłowymi dostarczonymi przez (...). Model Finansowy spełnia swoje zadanie budowania prognoz rachunków i wyników, przepływów pieniężnych oraz bilansu, najważniejszych wskaźników finansowych oraz zwrotu dla inwestorów z Projektu na podstawie określonych założeń operacyjnych, finansowych i gospodarczych. W Modelu zastosowaną poprawną logikę oraz odwzorowanie, czyli obliczenia są poprawne pod kątem arytmetyki, zaś wyniki są wiarygodne, dokładne i spójne. Tymczasem założenia zawarte w Księdze Założeń nie zostały prawidłowo uwzględnione w Modelu Finansowym, albowiem Model ten nie oblicza prawidłowo wynagrodzenia Operatora zgodnie z postanowieniami Umowy (...). Wskutek zmian formuły obliczania wynagrodzenia Operatora w Umowie z Operatorem, dodania w Księdze Założeń pkt 9.1 i zmiany formuły indeksacji w samym Modelu Finansowym, czego pozwany nie dostrzegł, Model Finansowy nie oblicza prawidłowo wynagrodzenia Operatora tj. w sposób zgodny z Księgą Założeń i postanowieniami Umowy (...). Pozwany wydał dwa raporty, w których wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy stwierdził, iż założenia zawarte w Księdze Założeń zostały prawidłowo odzwierciedlone w Modelu Finansowym, a Model Finansowy spełnia swe cele i jego wyniki są wiarygodne, dokładne i spójne. Powyższe czyni go odpowiedzialnym wobec powoda na zasadzie art. 471 k.c.

Pozwany w pierwszej kolejności podnosił, iż należycie wykonał zobowiązania wynikające z obu łączących go z powodem umów tj. wydał raporty i zawarł w nich wszystkie istotne informacje, do których zawarcia był zobowiązany. W jego ocenie Model Finansowy jest prawidłowy, tj. prawidłowo oblicza komponent (...), a arytmetycznie i logicznie jest on spójny. Za kształt Modelu Finansowego, w tym za wprowadzenie do niego nowej formuły indeksacji wynagrodzenia Operatora, odpowiedzialny jest jego twórca - (...), nie zaś (...), który miał jedynie przeprowadzić przegląd Modelu i z tego się wywiązał. Jako audytor sprawdzał on Model Finansowy dopiero po wprowadzeniu zmian przez (...), po ich uprzednim uzgodnieniu z powodem.

W ocenie Sądu argumenty te nie są niesłuszne. Zlecony (...) audyt Modelu Finansowego nie sprowadzał się jedynie do zbadania jego spójności oraz do sprawdzenia, czy Model oblicza komponent (...). Podstawowym jego zadaniem – w ramach obu umów – było zbadanie, czy wszystkie dane zawarte w Księdze Założeń zostały prawidłowo odzwierciedlone w Modelu Finansowym, a w ramach drugiego audytu również czy założone w Księdze Założeń dane są zgodne (tzn. nie stoją w sprzeczności) ze wszystkimi postanowieniami o charakterze finansowym i kontraktowym zasadniczych dokumentów projektu tj. przede wszystkim Umowy Koncesyjnej i Umowy (...). (...) miał więc zweryfikować Model Finansowy pod kątem zgodności z Księgą Założeń i najważniejszymi dokumentami źródłowymi projektu. Efektem tych prac miały być raporty potwierdzające prawidłowość wprowadzenia do Modelu Finansowego założeń i danych wyjściowych z Księgi Założeń oraz zgodność danych Księgi Założeń z dokumentami źródłowymi Projektu. (...) takie raporty wydał, jednak postępowanie dowodowe wykazało, że wyniki przeprowadzonych przezeń audytów są błędne. Zgodnie z pkt 9.1 Księgi Założeń składnik (...) miał być równej wysokości co wynagrodzenie Operatora, tymczasem składnik ten obliczony za pomocą Modelu Finansowego ma wartość niższą niż wynagrodzenie Operatora zgodnie z Umową z (...). Potwierdzili w zasadzie wszyscy przesłuchani w sprawie świadkowie, zarówno pracujący nad Projektem ze strony (...) tj. M. S. Ł. J. i J. G., jak i osoby, które przeprowadzały w imieniu (...) audyt: T. W. (1), M. Ł. i L. S. (1).

Zgodnie z zeznaniami M. Ł. (protokół rozprawy z dnia 25 kwietnia 2016 roku czas: 01:23:45) jest rozdźwięk pomiędzy Modelem Finansowym a Umową z Operatorem w wersji podpisanej 02 lipca 2009 roku. Rozdźwięk „polega na tym, że Model liczy wynagrodzenie Operatora agregując 4 komponenty do jednej sumy, najpierw cofa do 1996 roku, indeksuje do 2008 roku i do kolejnych lat, natomiast ta finalna wersja Umowy z Operatorem wszystkie 4 komponenty indeksuje do roku danego dedykowanymi współczynnikami indeksacji. Różnica występuje między rokiem 1996 a 2008, gdzie Model przyjmuje współczynnik inflacji a umowa współczynnik mieszany. I dalej: „Jest rozdźwięk między współczynnikami indeksacji w roku 1996 a 2008 pomiędzy Modelem a zmienioną Umową z Operatorem(czas: 2:00:42). I wreszcie (czas: 01:28:08): „Od 2012 do 2037 roku model prognozował, że wynagrodzenie operatora nominalnie wyniesie 2.380.000.000,00 złotych, natomiast zmieniona wersja umowy wskazywała przy tych samych założeniach co do inflacji i kosztów wynagrodzeń co do ruchu na autostradzie kwotę o 700.000.000,00 wyższą”. Podobnie T. W. (1) słuchany w charakterze świadka na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 roku podał, że istnieje niezgodność pomiędzy metodą indeksacji opisaną w Umowie z Operatorem, a sposobem indeksacji przedstawionym w Księdze Założeń i Modelu Finansowym, a „niezgodność wynika z tego, że przyjmując metodę indeksacji opisaną w Umowie z Operatorem otrzymujemy inne wyniki niż przyjmując sposób indeksacji przedstawiony w Księdze Założeń i Modelu Finansowym” (czas: 00:27:20). Dalej świadek ten podał, że z obliczeń wykonanych przez (...) wynika, że różnica między sposobami indeksacji wynosi około 700.000.000,00 złotych (czas: 00:29:52). Jest to dodatkowa kwota, którą (...) ma wypłacać na rzecz Operatora zgodnie z wyliczeniami dokonanymi w oparciu o istniejący Model Finansowy (czas: 01:31:30).

Opisana niezgodność bezwzględnie wymagała wydania raportu w wersji z zastrzeżeniem, wraz z zestawieniem komentarzy/uwag pod adresem Modelu. Potwierdził to i przyznał słuchany w charakterze świadka na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku M. Ł.: „Jeżeli zakomunikowano by mi, że (...) renegocjowała i zmieniła formuły indeksacyjne w swojej Umowie z Operatorem, to do jednego z raportów musiałbym dopisać zastrzeżenie”(czas: 2:00:42). Opinia w wersji ostatecznej bez zastrzeżeń mogła być zaś wydana dopiero wówczas, gdy wszystkie zastrzeżenia, komentarze i rekomendacje zgłoszone przez (...) zostaną we właściwy sposób uwzględnione w Modelu i Księdze Założeń . (...) wydała dwa raporty ostateczne bez zastrzeżeń. Raporty te oddają stan niezgodny z rzeczywistością, czyli istnieje rozbieżność pomiędzy faktycznie zaistniałym stanem rzeczy, a treścią raportów. Raporty stwierdzają prawidłowe odzwierciedlenie wszystkich danych zawartych w Księdze Założeń z Modelem Finansowym i ich zgodność ze wszystkimi postanowieniami o charakterze finansowym i kontraktowym zasadniczych dokumentów Projektu, a w rzeczywistości tak nie jest. Oznacza to nienależyte wykonanie zobowiązania. Z nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wówczas, gdy świadczenie zostanie wprawdzie spełnione, lecz nie będzie ono prawidłowe, gdyż odbiega w jakimś stopniu, większym lub mniejszym, od świadczenia wymaganego - art. 353 i art. 354 k.c. (por. T. W., w: Komentarz do KC, Ks. III, cz. 1, 1996, 2003, s. 517 - 5180. Mówimy o nim wtedy, gdy wprawdzie świadczenie zostanie spełnione, lecz interes wierzyciela nie zostanie zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania. Powód, na podstawie zleconych (...) audytów, miał uzyskać dane rzetelne i prawdziwe, chciał mieć bowiem pewność, że otrzyma od Skarbu Państwa środki wystarczające na pokrycie kosztów Projektu. Jednym z nich było wynagrodzenie Operatora wynikające z zawartej z nim Umowy (...). Miało być ono równe wypłacanemu powodowi przez Skarb Państwa komponentowi (...), a tak nie jest. Raporty (...) zawierały w tym względzie dane nieprawdziwe. Pozwany nie może więc zasadnie twierdzić, że w sposób należyty wywiązał się z przyjętych na siebie Umowami nr (...) obowiązków. Inną kwestią jest natomiast to, czy za nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi on odpowiedzialność. Pozwany podnosił w tym względzie, że pomimo, iż działał w pełni profesjonalnie, z należytą starannością wymaganą od audytora modelu finansowego, zaistniały okoliczności od niego niezależne w rozumieniu art. 471 k.c.

(...) podnosił, że dochował należytej staranności w zakresie dokonywania przeglądu Modelu Finansowego i sporządzania Raportów. Stosował w tym względzie najlepsze światowe praktyki i procedury opisane w wewnętrznych regulacjach i instrukcjach postępowania. Osoby, które były zaangażowane do przeprowadzenia audytu miały wieloletnie doświadczenie i praktykę zawodową niezbędną przy wykonaniu tak skomplikowanego projektu, a stosowane przez pozwanego specjalistyczne oprogramowanie umożliwiało porównywanie modeli i identyfikację zmian w formułach w nich wprowadzonych. Pomimo to wystąpiła rozbieżność między formułą zawartą w Modelu Finansowym a rzeczywistymi kosztami ponoszonymi przez (...) na rzecz Operatora (odpowiedź na pozew k. 767) W ocenie pozwanego wynika to ze zmian do projektu Umowy z Operatorem wprowadzonych na początku czerwca 2009 roku, których mu właściwie nie zakomunikowano. W tym czasie kwestia formuły indeksacji została już ostatecznie zamknięta i uzgodniona przez (...) i powoda, a nie było zmian w Modelu Finansowym, które mogły być wychwycone przez oprogramowanie stosowane przez (...). W ten sposób przedstawiły tę kwestię osoby pracujące bezpośrednio nad audytami. M. Ł. zeznał, że kwestia liczenia wynagrodzenia Operatora została zamknięta w maju 2009 roku, problem ten został rozwiązany i uznano, że rozwiązanie w Modelu jest prawidłowe, logiczne i spójne (protokół rozprawy z dnia 25 kwietnia 2016 roku czas: 01:17:01). „Ta kwestia Umowy z Operatorem została z naszego punktu widzenia zamknięta na przełomie maja i czerwca 2009 roku. Ponieważ później nie było zmiany ani w Modelu ani w Księdze Założeń w tym obszarze, to do tej kwestii nie wracaliśmy” (czas: 01:28:51). Dalej podał on, że zmiana Umowy z Operatorem powinna być powodem do otwarcia tej kwestii, bo należałoby wówczas stwierdzić, że jest rozdźwięk między współczynnikami indeksacji w roku 1996 a 2008 pomiędzy Modelem a zmienioną umową z Operatorem, ale zmiana nie została (...) dostatecznie zakomunikowana (czas: 02:00:42). W podobny sposób zeznawał T. W. (1) na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 roku: „Pojawiła się w pewnym momencie zmieniona dokumentacja, która moim zdaniem w sposób niewystarczający została zakomunikowana stronom i co najważniejsze, nie została odzwierciedlona w kluczowych dokumentach, czyli w Księdze Założeń i Modelu Finansowym, i jak zostało to uzgodnione pomiędzy stronami w trakcie rozmów dwudziestego któregoś czerwca 2009 roku, sposób indeksacji pomiędzy, sposób indeksacji tych komponentów umowy za dostępność był uzgodniony i uznany za prawidłowy. To były rozmowy z panem M. S. i z C. wówczas. I ta kwestia została wówczas uznana za zamkniętą, a cała reszta jest jakby konsekwencją tego, że ta kwestia nie została otwarta” (czas: 01:16:38). W tak ustalonym stanie rzeczy należy ocenić, czy rację ma pozwany twierdząc, że fakt, iż wydał raporty bez zastrzeżeń, tj. nie dostrzegając zmienionej formuły indeksacji, wynika z okoliczności przezeń niezawinionych. Powyższe bowiem skutkowałoby uznaniem, że nie ponosi on odpowiedzialności za nienależyte wykonanie łączącej go z powodem umowy.

W ocenie Sądu nie ma podstaw do uznania, by stwierdzić brak odpowiedzialności (...) za nienależyte wykonanie umowy. Wskazać należy, że w dacie wydania Raportu nr 2 dysponował on wszystkimi danymi pozwalającymi ustalić brak zgodności między formułą indeksacji zawartą w Księdze Założeń a zasadniczym dokumentem Projektu jakim była Umowa z Operatorem. Dla przypomnienia pozwany w ramach zleconego mu audytu Umową nr (...) miał obowiązek sprawdzić nie tylko prawidłowość wprowadzenia do Modelu Finansowego wszystkich założeń i danych wejściowych zawartych w Księdze Założeń, ale też zweryfikować, czy założone w Księdze Założeń dane są zgodne (tzn. nie stoją w sprzeczności) ze wszystkimi postanowieniami o charakterze finansowym i kontraktowym zasadniczych dokumentów Projektu, w tym Umowy (...). Pozwany wszystkimi dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia tak określonego zadania bezsprzecznie dysponował. Dostarczono mu bowiem projekt zmiennej Umowy z Operatorem (zmiana formuły obliczania wynagrodzenia Operatora), jak i zmienioną Księgę Założeń (dodany pkt 9.1. – składnik (...) oblicza się w wysokości równej wynagrodzeniu Operatora w danym okresie według scenariusza bazowego) oraz zmieniony przez (...) Model Finansowy (zmiana formuły indeksacji). Zważywszy na opisany przez świadków reprezentujących (...) mechanizm powstania błędu szczególnie istotnym jest ustalenie kiedy i w jaki sposób (...) został poinformowany o zmianie formuły wynagrodzenia Operatora wynikającej ze zmienionej Umowy z Operatorem. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala ustalić z całą pewnością, że 09 czerwca 2009 roku pozwany otrzymał zmieniony projekt Umowy z Operatorem, który zawierał zmienioną i rozszerzoną formułę służącą do obliczania wynagrodzenia Operatora. Powyższe wynika z załączonej przez samego pozwanego do odpowiedzi na pozew wiadomości e – mail (...) do (...) z 09 czerwca 2009 roku. Załącznikiem do niego był zmieniony projekt Umowy z Operatorem w wersji z 08 czerwca 2009 roku, który zawierał zmienioną i rozszerzoną w stosunku do projektu z 18 maja 2009 roku formułę indeksacji służącą do obliczania wynagrodzenia Operatora (k. 1085 – 1088). Okoliczność tę potwierdzili też wprost słuchani w charakterze świadków M. Ł., T. W. (1) i L. S. (1). (...) kierujący pracami zespołu prowadzącego oba audyty T. W. (1) podał przy tym, że zespół wykonujący audyt zapoznał się z tą korespondencją (protokół rozprawy z dnia 28 lipca 2016 r. czas: 00:51:44). Bez wątpienia można więc ustalić, że pozwany w dacie wydania obu Raportów dysponował zmienioną formułą wynagrodzenia Operatora wynikającą ze zmiany projektu Umowy z Operatorem. W tak ustalonym stanie rzeczy należy odpowiedzieć na pytanie, czy wskazana przez pozwanego przyczyna braku dostrzeżenia tych zmian, co wynikało wynikać – jak wskazały osoby pracujące z ramienia (...) nad audytem - z powodu niewłaściwej notyfikacji zmian w korelacji ze stopniem skomplikowania Projektu, jak i uznania, że kwestia indeksacji wynagrodzenia Operatora została na przełomie maja i czerwca 2009 roku ostatecznie zamknięta, pozostają w okolicznościach niniejszej sprawy nieusprawiedliwione.

W ocenie Sądu okoliczności uwalniające pozwanego od odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania nie zaistniały. Pozwany miał wprost wyrażony w Umowie nr (...) obowiązek zbadania zgodności założonych w Księdze Założeń danych z kluczowymi umowami źródłowymi Projektu, w tym Umowy z Operatorem. Zmienionym projektem Umowy z Operatorem pozwany dysponował począwszy od 09 czerwca 2009 roku. Raport nr 2 wydał zaś w dniu 10 marca 2010 roku, a więc po dziewięciu miesiącach. Wskazane przez pozwanego przyczyny braku dostrzeżenia zmian w formule indeksacji wynagrodzenia Operatora w tym czasie nie są w ocenie Sądu przekonujące. Przede wszystkim zamknięcie kwestii indeksacji wynagrodzenia Operatora nie było uzgodnione przez (...) z powodem. Pozwany wprawdzie wskazywał w tym względzie na e – mail P. G. – przedstawiciela (...) do R. N. – prezesa zarządu (...) z dnia 02 czerwca 2009 roku, z którego wynika, że (...) miał zbadać tę kwestię i przedyskutować ją z (...), który miał potwierdzić, czy wyliczenie w Modelu jest poprawne, jednak brak jest dowodu, by powód kiedykolwiek tę prawidłowość potwierdził. Decyzję o zaprzestaniu badania indeksacji (...) podjął więc samodzielnie, a zatem na własne ryzyko. Przyznał to przesłuchany w charakterze świadka M. Ł.. Podał on, że : „Jak się prowadzi przegląd Modelu to prowadzi się go według pewnych procedur i według pewnej metodologii. Jak jest jakaś kwestia zamknięta i my nie widzimy żeby w tej kwestii cokolwiek się zmieniło, to traktujemy ją jako kwestię zamkniętą” (czas: 01:02:41). I dalej na pytanie pełnomocnika, czy klient powiedział, że kwestia jest zamknięta (chodzi tu cały czas o zamknięcie kwestii indeksacji wynagrodzenia Operatora): „Nie pamiętam kto powiedział, natomiast ja jakby patrząc na dokumentację projektową i na tę listę kontrolną, która krążyła między nami klientem i (...), to w pewnym momencie stwierdziłem, że ta kwestia jest zamknięta” (…) Znaczy to nie była tylko moja osoba. To był nasz zespół, który się tą sprawą zajmował, tak? W pewnym momencie jakby zostały uspójnione te indeksacje wstecz i wprzód w Modelu, co do wynagrodzenia Operatora, i my uznaliśmy… bo to kilka osób z naszej strony oceniało. Uznaliśmy, że jest to już spójne, logiczne, poprawne, zgodne z Księgą Założeń i zgodne z projektem Umowy z Operatorem, który widzieliśmy i zaznaczyliśmy to jako kwestię zamkniętą” (protokół rozprawy z 25 kwietnia 2016 r. czas: 01:03:55). O tym, że (...) samodzielnie uznał kwestię indeksacji wynagrodzenia Operatora na przełomie maja i czerwca 2009 roku za zamkniętą mówił też L. S. (2) odpowiadając na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku na pytanie pełnomocnika: „czy wydając 24 czerwca 2009 roku pierwszą wersję raportu sprawdziliście państwo, że kwestia indeksacji została rozwiązana” w ten sposób: „Uznaliśmy w tym momencie, że została rozwiązana” (czas: 02:51:39). Oznacza to wprost, że pozwany zdecydował samodzielnie, bez zgody (...), że na przełomie maja i czerwca 2009 roku należy definitywnie zakończyć prace związane z badaniem indeksacji wynagrodzenia Operatora. Decyzja ta okazała się jednak błędna i spowodowała daleko idące skutki. (...) działając w przekonaniu, że znaleziono właściwe rozwiązanie korygujące formułę indeksacji, zignorował przesłany mu 09 czerwca 2009 roku zmieniony projekt Umowy z Operatorem w tym sensie, że jej dostatecznie nie zbadał. W projekcie tym istotnie zmieniono sposób liczenia wynagrodzenia Operatora, a pozwany tej kwestii nie dostrzegł. Nietrafnie przy tym powołuje się on w tym względzie na brak obowiązku zbadania Umowy z Operatorem w ramach Umowy nr (...) oraz na przeprowadzanie audytu wyłącznie w oparciu o zmiany wprowadzone do Modelu Finansowego, co było obowiązkiem (...). Po pierwsze, choć Umowa nr (...) nie wymienia wprost Umowy z Operatorem, to z Umowy nr (...) obowiązek taki już wprost wynika. (...) miał zbadać czy założone w Księdze Założeń dane są zgodne (tzn. nie stoją w sprzeczności) ze wszystkimi postanowieniami o charakterze finansowym i kontraktowym zasadniczych dokumentów Projektu, w tym Umowy z Operatorem. Zbadanie Umowy (...) było więc wprost wyartykułowanym kontraktowym obowiązkiem (...), którego wykonania w sposób należy zaniechał. Nie jest bowiem w istocie tak, że pozwany w ogóle nie zbadał tej umowy. (...) kierujący audytem ze strony (...) przyznał, że z nową wersją umowy zespół pracujący nad audytem się zapoznał. Powyższe wynika też z korespondencji e – mail wymienionej przez strony. W mailach (...) do (...) z 12 i 21 czerwca 2009 roku (k. 979 – 1011 oraz k. 1013 – 1049) pozwany potwierdził, że przegląd zaktualizowanego Modelu Finansowego w wersjach dostarczonych w dniach 08 i 19 czerwca 2009 roku został wykonany w oparciu o powiązane z nim zaktualizowane dokumenty, przy czym w mailu z 12 czerwca wyraźnie wskazano, że chodzi o dokumenty otrzymane do 10 czerwca 2009 roku włącznie. Przypomnieć zaś należy, że 09 czerwca 2009 roku pozwany otrzymał od powoda zaktualizowaną wersję Umowy z Operatorem. Faktem jednak pozostaje, że pozwany nie dostrzegł zmiany formuły obliczania wynagrodzenia Operatora wynikającej z nowej wersji Umowy z (...), co świadczy o braku dochowania przez niego przy wykonaniu audytów należytej staranności. Przyjęty przez niego model pracy nad audytem polegający – jak podał – na śledzeniu jedynie zmian w Modelu Finansowym był jak się okazało błędny, przy czym to pozwany odpowiada za narzędzia jakimi posługuje się w wykonaniu umowy. Pozwany, jak podnosił, audytował tylko zmiany wniesione do Modelu przez (...) i sprawdzał, czy uwzględniono jego wcześniejsze uwagi i komentarze w oparciu o tzw. check – listę. Pozwany powoływał się w tym względzie na metodologię pracy audytora finansowego, co jednak dla ustalenia jego działania z należytą starannością nie jest wystarczające. Z punktu widzenia zleceniodawcy metoda działania (...) i jego wewnętrzne ustalenia czy procedury jakie należy stosować przy wykonywaniu takiego audytu są obojętne. Zleceniodawcy zależało na uzyskaniu pewności, że Model Finansowy działa prawidłowo, a nie w jaki konkretnie sposób pozwany do tej konkluzji dochodzi. Niewątpliwie, bez względu na przyjęty sposób działania pozwany w oparciu o Umowę nr (...) miał zbadać Umowę z Operatorem. W czerwcu 2009 roku pozwany prowadził prace równolegle tak nad Raportem nr 1, jak i Raportem nr 2. Oba audyty były prowadzone jednocześnie i zasadniczo przez ten sam zespół osób pod kierownictwem partnera T. W. (1) (zeznania świadków: M. Ł. na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku czas: 00:56:20 oraz T. W. (1) na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 roku czas: 01:11:53). Pozwany zaś w czerwcu 2009 roku miał przekazane wszystkie dane niezbędne do wykrycia błędu; dysponował on wówczas zmienionymi: Modelem Finansowym, Księgą Założeń i Umową z Operatorem. Pozwany nie dostrzegł jednak zmian, które powodują rozbieżność pomiędzy formułą zawartą w Modelu Finansowym a rzeczywistymi kosztami ponoszonymi na rzecz Operatora wynikającymi ze zmian do projektu Umowy z Operatorem.

Przepis art. 471 k.c. wprowadza prawne domniemanie winy. Ponieważ powód udowodnił nienależyte wykonanie przez pozwanego zobowiązania, pozwany chcąc się uwolnić od odpowiedzialności wynikającej ze wskazanego przepisu winien wykazać, że przyczyna nienależytego wykonania zobowiązania nie leży po jego stronie. Udowodnienie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz powstanie szkody uruchamia wniosek zawarty w domniemaniu z art. 471 in fine k.c. (por. Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2014, s. 340; J. Dąbrowa, w: System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 779; K. Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz KC, 2014, s. 947; W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz KC, t. II, 2015, s. 50; Z. Gawlik, w: Kidyba, Komentarz KC, t. III, Cz. ogólna, 2010, s. 610–611). Jest to prawne domniemanie winy, charakterystyczne dla reżimu odpowiedzialności kontraktowej. Domniemanie to lokuje po stronie dłużnika ciężar dowodu, że przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie leży po jego stronie (por. wyr. SN z 5.12.2008 r., III CSK 211/08, Legalis; wyr. SN z 7.7.2005 r., V CK 869/04, Legalis; wyr. SN z 9.1.2002 r., V CKN 630/00, Legalis; wyr. SN z 19.2.1999 r., II CKN 191/98, Legalis; wyr. SN z 19.12.1997 r., II CKN 531/97, Legalis; wyr. SA w Lublinie z 19.2.2013 r., I ACA 717/12, Legalis; wyr. SA w Białymstoku z 30.10.2012 r., I ACA 502/12, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 14.9.2012 r., I ACA 572/12, Legalis; wyr. SA we Wrocławiu z 10.8.2012 r., I ACa 742/12, niepubl.). Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z 4 grudnia 1998 r. (III CKN 51/98, Legalis), z art. 471 k.c. wynika domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiada. W myśl art. 472 KC, o ile co innego nie wynika z przepisów szczególnych lub z czynności prawnej – jak wskazuje SN – dłużnik jest odpowiedzialny za niezachowanie należytej staranności (winę). Na wierzycielu nie spoczywa ciężar dowodu faktów świadczących o winie dłużnika, lecz ten ostatni powinien dowieść faktów świadczących o niezawinieniu przez niego zaistniałych naruszeń umowy. W ocenie Sądu pozwany powyższemu nie sprostał. W konsekwencji okoliczności, które legły u podstaw nienależytego wykonania przez niego umowy należy uznać za zawinione.

Nie ma jednak racji powód twierdząc, że pozwanemu można przypisać w tym względzie działanie świadome i umyślne. Powód utrzymywał, że błąd (...) nie był wynikiem zwykłego zaniedbania. Powód zmierza w tym względzie do wykazania braku ograniczenia odpowiedzialności pozwanego wynikającego z zapisów pkt 30 OWU. Zgodnie z jego treścią ograniczenie odpowiedzialności nie obejmuje szkód powstałych w wyniku „oszustwa lub innego umyślnego działania lub zaniechania”. Nie sposób jest jednak podzielić stanowiska powoda co do tego, że zaniechanie (...) miało charakter świadomy i umyślny, a pozwany świadomie i umyślnie zignorował zmiany formuły obliczania wynagrodzenia Operatora w Umowie z Operatorem, zmiany w Księdze Założeń w zakresie pkt 9.1 i zmiany formuły indeksacji w samym Modelu Finansowym. Wyniki postępowania dowodowego świadczą o tym, że (...) nie dochował należytej staranności w wykonaniu umów według podwyższonego miernika, jaki odnosić powinniśmy do tego rodzaju wysoce profesjonalnego podmiotu - 472 k.c. w zw. z art. 355 §1 i 2 k.c. Pozwanego obowiązywała bowiem staranność surowsza od staranności ogólnie wymaganej (art. 355 §1 k.c.) określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności gospodarczej (art. 355 §2 k.c.). Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z 22 września 2005 r. (IV CK 100/05, Legalis), prowadzenie działalności gospodarczej powoduje, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności; jest to ocena staranności surowsza od staranności ogólnie wymaganej (art. 355 §1 i 2 k.c.). W istotę działalności gospodarczej wkomponowane jest bowiem wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy wymagań. Pozwany niewątpliwie niezbędną wiedzą i doświadczeniem przy wykonywaniu tego rodzaju audytów dysponuje. Z oferty złożonej (...) w dniu 06 listopada 2008 roku wynika, że posiada tak doświadczenie jak i niezbędne kwalifikacje do wykonania tak skomplikowanego Projektu, zaś do jego realizacji skierował osoby z wieloletnim doświadczeniem i praktyką zawodową w dziedzinie wycen, modelowania oraz rachunkowości i podatków. Tym niemniej, mimo starań podjętych w zakresie wykonania zleconego ma zadania i niewątpliwego zaangażowania w Projekt błędu nie zdołał uniknąć. Zastosowane – według jego relacji - najlepsze światowe praktyki w zakresie przeglądu modeli finansowych oraz posiadane doświadczenie w tego typu projektach w Polsce i na świecie zawiodły, a w każdym razie okazały się niewystarczające. Nie ma jednak żadnych dowodów na to by (...) działał umyślnie, co powód niesłusznie mu przypisuje. Abstrahując w tym miejscu od słusznie zgłaszanych w ocenie Sądu przez pozwanego w piśmie procesowym z dnia 16 grudnia 2016 roku (k. 3187 – 3189) wątpliwości, co do możliwości stosowania definicji winy umyślnej w postaci zamiaru ewentualnego zaczerpniętej z prawa karnego na gruncie prawa cywilnego , pozwanemu nie sposób jest przypisać ani tego, że świadomie chciał naruszyć ciążące na nim z mocy przyjętego Umowami nr (...) zobowiązania, ani tego, że przewidując możliwość takiego naruszenia na powyższe się godził. Istotnie (...) w projekcie raportu 30 stycznia 2009 roku zwrócił uwagę (...) na błędy w formule indeksacji. Prawdą jest też, że ponowne uwagi w tym przedmiocie zgłosił 29 maja 2009 roku. Dalej rzeczonej kwestii pozwany jednak nie badał, uznając, że formuła indeksacji osiągnęła już wymaganą spójność i jest prawidłowa. Nie dostrzegł w związku z powyższym zmian formuły indeksacji zawartych w dostarczonym mu 09 czerwca 2009 roku zmienionym projekcie Umowy z Operatorem. Powyższe świadczy wyłącznie o niedochowaniu należytej staranności w wykonaniu audytu przez profesjonalistę jakim jest niewątpliwie (...). Trudno zakładać i nie ma na to dowodu, że pozwany świadomie zignorował zmiany w Umowie z Operatorem, Księdze Założeń i Modelu Finansowym, wiedział, że może to spowodować szkodę w majątku powoda i na to się godził. Działanie pozwanego odbiegało od wzorca należytej staranności wymaganego od audytora tak skomplikowanego Projektu i w tym sensie było niestaranne. Nie sposób mu jednak przypisać winy umyślnej, choćby z zamiarze ewentualnym. Przepis art. 471 w zw. z art. 472 k.c. wprowadza domniemanie winy dłużnika w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zobowiązania, jednak domniemanie to ogranicza się do winy nieumyślnej polegającej na niedochowaniu należytej staranności. Powód twierdząc, iż zachowanie dłużnika nosiło znamiona winy umyślnej, co pomimo wyłączenia umownego, dawałoby mu prawo domagania się pełnego odszkodowania, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6 k.c., obowiązany był tę winę umyślną pozwanego udowodnić. Powód temu zadaniu nie sprostał. Wskazane i wykazane przezeń błędy w sporządzeniu audytu świadczą niewątpliwie o zaniedbaniach, braku należytej staranności ze strony pozwanego w wykonaniu powierzonego mu zadania. Nie było to jednak wystarczające do przypisania pozwanemu w tym zakresie winy umyślnej, w tym winy umyślnej z zamiarem ewentualnym. Pozwany odpowie więc jedynie za wynikający z art. 472 k.c. w zw. z art. 471 k.c. brak dochowania należytej staranności.

Powód – zgodnie z wymogami art. 471 k.c. – wykazał nienależyte wykonanie zobowiązania przez (...) w wykonaniu łączącego strony stosunku zobowiązaniowego. W ocenie Sądu wykazał też w sposób niebudzący wątpliwości szkodę, która zaistniała w jego majątku wskutek nienależytego wykonania zobowiązania (choć nie w pełnej dochodzonej pozwem wysokości). Szkoda, która powstała w majątku powoda stanowi różnicę pomiędzy wypłaconym Operatorowi wynagrodzeniem zgodnie z Umową z Operatorem a składnikiem (...) wypłaconym (...) przez Skarb Państwa. Do dnia 31 października 2016 roku różnica ta wynosi (...) złotych. Dowodami na istnienie tej różnicy są faktury VAT wystawione przez Operatora od początku obowiązywania z nim umowy (k. 2900 – 2949) oraz wyciągi bankowe potwierdzające zapłatę przez powoda na rzecz Operatora kwot wynikających z tych faktur (k. 3006 – 3088) i faktury VAT wystawione przez powoda stronie rządowej z tytułu komponentu (...) stanowiącego element Opłaty za Dostępność wnoszonej przez Skarb Państwa (k. 2952 – 3003) wraz z wyciągami bankowymi potwierdzającymi zapłatę tych kwot (k. 3091 – 3176). Pozwany tych dowodów nie kwestionował, podnosił tylko, że są spóźnione, co jednak nie ma uzasadnienia w treści art. 207 §6 k.p.c. Powód wraz z kolejnymi pismami rozszerzającymi powództwo składał za poszczególne okresy faktury VAT i wyciągi bankowe, zaś wraz z pismem z dnia 07 grudnia 2016 roku złożył je w całości ponownie, uzupełniając brakujące o kolejny okres aż do dnia 31 października 2016 roku. Uwzględnienie tych dowodów nie mogło spowodować zwłoki w rozpoznaniu sprawy, gdyż zaplanowana już wcześniej rozprawa została zamknięta w dniu 23 lutego 2017 roku (k. 3257 – 3248).

Zasadnie natomiast pozwany podnosił, że żądanie powoda przewyższające kwotę (...) złotych (powód żądał ogółem zasądzenia na jego rzecz od pozwanego ostatecznie kwoty 702.840.993,00 złotych) stanowi szkodę nie podlegającą kompensacie z punktu widzenia przepisów k.c. Odnosząc się do tego zagadnienia w pierwszym rzędzie należy podnieść, iż zgodnie z systemem polskiego prawa cywilnego co do zasady niedopuszczalne jest dochodzenie odszkodowania za szkody przyszłe. Odstępstwo od tej reguły możliwe jest jedynie w przypadku szczególnej regulacji ustawowej. Powód dochodzi jednak zapłaty z tytułu poniesionej szkody kontraktowej w oparciu o przepis art. 471 k.c. Jest on więc uprawniony do domagania się odszkodowania jedynie na ogólnych zasadach, czyli do żądania zwrotu kosztów już poniesionych z tytułu wynagrodzenia Operatora, których finansowania nie uzyskał w całości od strony rządowej w postaci komponentu (...). Żaden przepis nie przewiduje wynagrodzenia na przyszłość takiej szkody, jaką powód formułuje w zakresie przekraczającym żądanie zapłaty (...) złotych, a i jej powstanie jest niepewne (po zamknięciu rozprawy mogą wystąpić różnego rodzaju zdarzenia czy czynniki wpływające na wysokość szkody np. wysokość inflacji czy wynagrodzenia w gospodarce narodowej). Powód wykazał, że poniósł realną, już zaistniałą w jego majątku szkodę w kwocie (...) złotych, w pozostałym zaś zakresie jego żądanie jest przedwczesne. Wydatki na rzecz Operatora do końca okresu koncesji, których nie pokrywa komponent (...) jeszcze nie miały miejsca. Niezależnie jednak od tego umowy łączące strony przewidywały kwotowe ograniczenie odpowiedzialności pozwanego za nienależyte wykonanie umowy, o czym będzie o tym mowa w dalszej części. Roszczenie powoda przekraczające kwoty wynikające z tego ograniczenia i tak musiałoby być więc oddalone.

Pozwany podnosił też, że szkoda w majątku powoda w istocie nie powstała, albowiem (...) osiąga lepsze wyniki finansowe niż prognozowano w finalnej wersji Modelu z marca 2010 roku. Zarzut ten nie mógł być uwzględniony. Szkoda w majątku powoda powstała i definiuje ją różnica pomiędzy wypłaconym Operatorowi do 31 października 2016 roku wynagrodzeniem zgodnie z Umową z Operatorem a wpłaconym przez Skarb Państwa do (...) składnikiem (...). Składniki te zgodnie z Księgą Założeń miały być sobie równe. Ponieważ nie są, (...) wypłaca Operatorowi wynagrodzenie, którego nie pokrywa w pełni zwracany mu przez stronę rządową składnik (...). Obojętnym z tego punktu widzenia jest czy działalność powoda przynosi zysk, czy też generuje stratę. Jego zysk zawsze bowiem będzie mniejszy, a potencjalna strata większa przez dysproporcję wynagrodzenia płaconego Operatorowi i składnika (...). Nie ma też znaczenia, że powód oraz Operator to podmioty ze sobą powiązane (głównym akcjonariuszem jest ten sam inwestor - por. sprawozdania finansowe (...) i Operatora za 2012 roku wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta oraz raportem z badania sprawozdania finansowego k. 1421 – 1466 i 1468 – 1509) oraz że osiągają one dobre wyniki finansowe. Powód i Operator to odrębne podmioty, przedsiębiorcy prowadzący każdy z osobna i we własnym imieniu, w sposób ciągły, zorganizowaną, zarobkową działalność gospodarczą, które odrębnie od siebie przynoszą zyski lub nie (por. art. 2 i 4 ustawy z dnia 02 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej Dz.U. nr 73, poz. 1807 ze zmianami). Z tego względu niezasadny jest też podnoszony przez pozwanego zarzut, że żądanie przez powoda odszkodowania jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Powód, skoro poniósł szkodę, może domagać się jej naprawienia zgodnie art. 471 k.c. To, że osiąga on zyski, nie czyni jego żądania sprzecznym z art. 5 k.c. Nietrafny jest przy tym argument pozwanego, że szkoda powoda bilansuje się zyskiem akcjonariuszy Operatora. Powód płaci Operatorowi więcej niż sam otrzymuje z sum Skarbu Państwa i na tym polega jego szkoda. Wynagrodzenie Operatora wynika zaś z zawartej z nim przez powoda Umowy (...) i jego wysokość (a przez to wypracowany zysk spółki czy jej akcjonariuszy) nie ma żadnego związku ze szkodą w majątku (...). Brak równowagi pomiędzy komponentem (...) a wynagrodzeniem płaconym na rzecz Operatora nie powoduje zysku po stronie Operatora, a jedynie szkodę w majątku (...).

Pozwany zasadnie jednak wskazywał, że tak w Umowie nr (...), jak i Umowie nr (...) przewidziano kwotowe ograniczenie jego odpowiedzialności. Integralną częścią Umowy nr (...) były Ogólne Warunki Świadczenia Usług. Zgodnie z pkt 30 OWU odpowiedzialność (...) związana z usługami a wynikająca nienależytego wykonania Umowy, włącznie z brakiem dołożenia przez (...) należytej staranności miała być ograniczona do kwoty określonej w Umowie, bądź jeżeli w Umowie nie określono żadnej kwoty, do kwoty wynagrodzenia otrzymanego przez (...) zgodnie z warunkami Umowy. Takie ograniczenie odpowiedzialności jest dopuszczalne zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w przepisie art. 353 ^{( 1)} k.c. W Umowie nr (...) brak jest wskazanej kwoty, do której odszkodowanie ulega zmniejszeniu. Zgodnie więc z pkt 30 OWU odszkodowanie jest ograniczone do wysokości wynagrodzenia otrzymanego przez pozwanego tj. 595.000,00 złotych. W umowie nr (...) wskazano z kolei, że całkowita odpowiedzialność odszkodowawcza (...) wobec (...) jest ograniczona do pięciokrotności wynagrodzenia otrzymanego na podstawie zlecenia . Wynagrodzenie z tytułu Umowy nr (...) to kwota 1.635.135,83 złotych x 5 = 8.175.679,15 złotych. Łącznie więc z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z Umowy nr (...) i Umowy nr (...) powód może więc żądać odszkodowania w kwocie 8.770.679,15 złotych. Powód dochodził naprawienia szkody wynikającej z nienależytego wykonania obu umów łącznie, do czego w ocenie Sądu był uprawniony. W wykonaniu tych umów pozwany złożył dwa Raporty, z których wynika, że założenia zawarte w Księdze Założeń są spójne z treścią i założeniami zawartymi w Modelu Finansowym, Model Finansowy spełnia swe cele i jego wyniki są wiarygodne, dokładne i spójne. Tymczasem postępowanie dowodowe wykazało, że tak w istocie nie jest. Powód poniósł więc szkodę tak wskutek nienależytego wykonania Umowy nr (...), jak i Umowy nr (...). W każdej zaś z tych umów przewidziano kwotowe ograniczenie odpowiedzialności za szkodę, która powstała wskutek nienależytego wykonania zobowiązania przez (...) w rozumieniu braku dochowania należytej staranności. Wyłączenie to znajduje zastosowanie, gdyż jak wyżej opisano, powód nie wykazał, by działanie pozwanego wykraczało poza nienależytą staranność w wykonaniu zobowiązania tj. winy umyślnej. W przypadku bowiem zaistnienia „oszustwa lub innego działania lub zaniechania” zgodnie z pkt 30 OWU pozwany ponosiłby pełną odpowiedzialność, a ograniczenie odpowiedzialności nie miałoby zastosowania, co pozostaje zgodne z art. 473 §2 k.c. Reasumując powód wykazał, że wskutek nienależytego wykonania zobowiązania przez (...) z tytułu Umowy nr (...) w majątku jego powstała szkoda w kwocie (...) złotych. Całkowity limit odpowiedzialności (...) wobec (...) w związku z tą szkodą zamyka się jednak w kwocie 8.770.679,15 złotych. Umowne ograniczenie odpowiedzialności pozwanego powoduje więc brak możliwości zasądzenia odszkodowania na rzecz (...) odszkodowania w pełnej wysokości tj. w wysokości różnicy pomiędzy kwotami, które wpłynęły do niego do 31 października 2016 roku z sum Skarbu Państwa, a wynagrodzeniem wypłaconym przez powoda w tym czasie na rzecz Operatora zgodnie z umową (...). Z kwoty (...) złotych uwzględnieniu podlegało więc żądanie zasądzenia kwoty 8.770.679,15 złotych. W pozostałym zakresie powództwo jako niezasadne musiało być oddalone.

Niezasadnie pozwany zarzucał powodowi, że ten przyczynił się do powstania szkody. Zdaniem pozwanego ewentualne odszkodowanie powinno być z tego tytułu zmniejszone w odpowiedni sposób określony art. 362 k.c. Pozwany utrzymywał w tym względzie, że zmiana Umowy (...) powinna być mu wyraźnie zakomunikowana, nie zaś przesłana jako załącznik do korespondencji e – mail. (...) audytował jedynie zmiany Modelu Finansowego i w tym sensie jego rola w stosunku do twórcy Modelu (...) była wtórna i ograniczona. W ten właśnie sposób zeznali przesłuchani w charakterze świadków na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku M. Ł. i L. S. (1) (czas: 00:33:00 i następne, 00:40:00 – 00:40:42 i 02:26:00 i następne), a także T. W. (1) (rozprawa z dnia 28 lipca 2016 roku czas: 00:10:00 i następne). Zdaniem pozwanego powód naruszył obowiązek informacyjny wynikający z pkt 15 OWU wysyłając projekt (...) w załączniku do wiadomości e - mail skierowanej do wielu podmiotów. Tymczasem taki sposób wymiany informacji był właściwy, bo wynika wprost z zapisów łączących strony umów. Tak w Umowie nr (...), jak i Umowie nr (...) strony przewidziały, że komunikacja pomiędzy (...) a (...) lub (...) ma się odbywać w trybie roboczym przede wszystkim za pomocą poczty elektronicznej, przy czym w przypadku Umowy nr (...) w języku angielskim. W taki też sposób powód rzeczony projekt umowy pozwanemu przesłał. Pozwany musiał mieć przy tym świadomość, że w trakcie jego prac nad audytami powód negocjuje z innymi podmiotami treść łączących go z nimi stosunków zobowiązaniowych. Oczywistym jest przy tym, że w czerwcu 2009 roku powód negocjował i uzgadniał indeksację wynagrodzenia Operatora w Modelu i w Umowie z Operatorem bez udziału (...). Tak właśnie jednak strony się umówiły w przypadku obu umów, zgodnie z którymi przegląd Modelu miał się odbywać równolegle w trakcie negocjacji pomiędzy (...) a instytucjami finansowymi oraz innymi stronami (w tym Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, Ministerstwem Infrastruktury i Ministerstwem Finansów). Zmienioną formułę indeksacji powód dostarczył pozwanemu w formie przyjętej przez strony w umowach, a materiały te były dokładne, kompletne i niewprowadzające w błąd. W tytule przesłanej (...) wiadomości e – mail jest przy tym zapis, że zawiera ona skorygowaną wersję Umowy z Operatorem. Pozwany miał bezwzględny obowiązek tę umowę zbadać, co jak podał uczynił tj. zapoznał się z nią, ale zmian w formule indeksacji nie dostrzegł. Działał więc w sposób, który świadczy o braku dochowania przez niego należytej staranności. (...) to audytor szczycący się stosowaniem najwyższych standardów działania w zakresie przeglądu modeli finansowych. Za wykonanie audytów otrzymał on przy tym bardzo wysokie wynagrodzenie, wyższe niż standardowe stawki na rynku. Nie może więc skutecznie tłumaczyć niewykrycia błędu brakiem wyraźnego „oflagowania”, jak zeznały osoby wykonujące przegląd, zmian w sposobie wynagrodzenia Operatora w przesłanych dokumentach. Dokumenty te miał obowiązek zbadać bez względu na to w jakiej formie zostały mu przesłane, czego jednak nie uczynił w sposób odpowiadający starannemu działaniu audytora o światowej renomie. Nie ma przy tym znaczenia dla odpowiedzialności pozwanego, że autorem Modelu był (...) i to on powinien wprowadzić zmiany w Modelu wynikające ze zmienionej indeksacji wynagrodzenia Operatora. Ewentualna odpowiedzialność (...) nie zmienia skutków działania pozwanego. Powód po to przecież wynajął audytora, żeby zbadał on prawidłowość działania Modelu stworzonego przez inny podmiot. Niezbędną wiedzę jak to wykonać i narzędzia do tego służące powinien mieć pozwany, który tego zadania się podjął. Próba przerzucenia odpowiedzialności w tym względzie na (...) oraz na powoda nie może się więc powieść.

Pomiędzy nienależytym wykonaniem przez pozwanego zobowiązania z tytułu łączących strony umów a szkodą, która zaistniała w majątku powoda istnieje adekwatny związek przyczynowy – art. 361 §1 k.c. Celem zawarcia tak Umowy nr (...) jak i Umowy nr (...) było zbadanie i potwierdzenie, że założenia zawarte w Księdze Założeń zostały prawidłowo odzwierciedlone w Modelu Finansowym stworzonym przez (...). To czy Model Finansowy prawidłowo uwzględnia założenia finansowe Projektu zawarte w Księdze Założeń było kluczowe z punktu widzenia finansowania Projektu. Tak (...) jak i strona rządowa oraz banki finansujące Projekt chciały mieć bowiem pewność, że przez okres koncesji tj. do 2037 roku koszt wynagrodzenia, które powód jest zobowiązany płacić Operatorowi znajdzie pokrycie w płaconej przez Skarb Państwa Opłacie za Dostępność, konkretnie zaś w składniku (...). Błąd w Modelu Finansowym nie został jednak przez pozwanego wykryty. Nie doszło do tego ani w ramach audytu nr 1, ani w ramach audytu nr 2. Spowodowało to takie ukształtowanie stosunków łączących powoda, stronę rządową i Operatora, które prowadzi do braku pokrycia tego, co powód wydatkuje na rzecz Operatora tytułem wynagrodzenia za świadczone usługi, z tym, co otrzymuje on od strony rządowej. Oczywistym jest, że celem audytów nie była kalkulacja wynagrodzenia Operatora, a zadaniem pozwanego był audyt Modelu Finansowego. Pozwany zapomina jednak, że w ramach tego audytu miał sprawdzić zgodność Modelu Finansowego tak z Księgą Założeń, w której założono równość wynagrodzenia Operatora ze składnikiem (...), jak i Umową (...). Nie jest też tak, jak twierdzi pozwany, że „de facto” adresatami Umów nr (...) miała być strona rządowa oraz Banki, którym przecież nie wyrządzono szkody. Wymóg zawarcia Umowy nr (...) wynikał wprawdzie z postanowień Umowy Koncesyjnej, a Umowa nr (...) została zawarta na polecenie kredytodawców, stroną tych obu umów pozostawał jednak wyłącznie powód. To powód był adresatem raportów i to on za nie uiścił (...) wynagrodzenie. Umowa nr (...) miała mieć formę listu adresowanego do Zarządu (...), jej treść miała być przeznaczona wyłącznie dla (...) z tym, że (...) zgodził się na jej udostępnienie Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, Ministrowi Infrastruktury i Ministrowi Finansów. W przypadku zaś Umowy nr (...) raport miał być sporządzony tak dla (...), jak i dla potencjalnych kredytodawców. Źródłem szkody nie jest przy tym sama Umowa z Operatorem, na której kształt pozwany istotnie nie miał wpływu, a rozbieżność między formułą zawartą w Modelu Finansowym a rzeczywistymi kosztami ponoszonymi przez (...) na rzecz Operatora. Za istnienie tej rozbieżności pozwany odpowiadał o tyle, że jej nie dostrzegł i sporządził raporty, na podstawie których powód uzyskał przekonanie, że Model Finansowy działa prawidłowo, choć tak w istocie nie było. Gdyby błąd został wykryty komponent (...) należało podwyższyć, bo tylko tak można było uzyskać by równowagę założoną w pkt 9.1. Księgi Założeń. Faktem jest, że aneks nr (...) do Umowy Koncesyjnej został podpisany w dniu 09 marca 2010 roku, a Raport nr 2 dzień później. W ten sposób broni się pozwany podnosząc, że miał obowiązek zbadać Umowę (...) jedynie w ramach Umowy nr (...). Tyle tylko, że prace nad dwoma audytami toczyły się równolegle, przy czym wykonywał je ten sam zespół osób. Pozwany 08 marca 2010 roku uzupełnił Raport nr 1, a 10 marca 2010 roku wydał Raport nr 2. Gdyby błąd wykryto w przeglądzie na podstawie Umowy nr (...), podsumowanie Raportu nr 1 z 08 marca 2010 roku nie mogłoby się ostać w wydanej przez pozwanego treści. Trudno racjonalnie bowiem zakładać, że mając świadomość istnienia błędu w ramach audytu nr 2 pozwany zataiłby to i wydał uzupełniony Raport nr 1 w istniejącej aktualnie treści. Wiedza o błędzie musiałaby skutkować inną treścią tak Raportu nr 1, jak i Raportu nr 2. Sprawia to, że treść Aneksu nr (...) musiałby być negocjowana ponownie, a sam Aneks podpisany w innym kształcie. W ten sposób przedstawił to słuchany w charakterze świadka były członek zarządu (...) i (...) J. G. (por. zeznania J. G. na rozprawie w dniu 01 lutego 2016 roku czas: 00:49:00 i następne). Umowa Koncesyjna i Umowa (...) ostatecznie zostały ukształtowane jednak w taki sposób, jakby błędu nie było. Audyty (...) dały wynik pozytywny tj. błędu w Modelu Finansowym i jego niezgodności z zasadniczymi dokumentami źródłowymi Projektu nie wykryto. Błąd Modelu nie został zatem skorygowany i ukształtował się stan, w którym komponent (...) nie jest równy wynagrodzeniu Operatora wynikającemu z Umowy (...). Pozwany błędu w indeksacji wynagrodzenia Operatora nie wykrył, tak więc błąd ten w Modelu pozostał niezmieniony.

Błąd został wykryty dopiero w 2012 roku, gdy Projekt był już w fazie wykonania, po definitywnym zakończeniu kształtowania stosunków umownych między z jednej strony (...), a z drugiej strony stroną rządową, Operatorem i Bankami finansującymi Projekt. Na tym etapie powód nie mógł już wzruszyć łączących go z w.w. podmiotami umów. W szczególności brak było możliwości renegocjowania Umowy Koncesyjnej w celu zwiększenia Opłaty za Dostępność, jak i Umowy z Operatorem w celu zmniejszenia jego wynagrodzenia. Pozwany niesłusznie więc zarzuca powodowi zwiększenie rozmiarów szkody (względnie brak jej minimalizacji). Wynik renegocjacji kontraktów jest w tym przypadku z góry możliwy do przewidzenia. Przede wszystkim Skarb Państwa nie ma interesu by zwiększyć swe obciążenia względem koncesjonariusza, z którym zawarł umowę po wielomiesięcznych negocjacjach, w oparciu m.in. o wykonany przez pozwanego audyt Modelu Finansowego. Rząd polski wypłaca (...) pomoc publiczną tj. płaci z tzw. kieszeni podatnika. Ma to przy tym następować przez kilka dekad eksploatacji autostrady tj. do roku 2037. Zwiększenie wydatków liczonych w milionach złotych (ponad 700.000,000 złotych ogółem) jest w tym przypadku wykluczone. Brak podjęcia przez powoda negocjacji ze stroną rządową był więc działaniem racjonalnym. Podobnie należy ocenić brak renegocjacji Umowy z Operatorem. Trudno wymagać od Operatora, którego celem jest maksymalizacja zysków, by rezygnował z 20% należnego mu wynagrodzenia liczonego w skali całego okresu koncesji w milionach złotych. Fakt, że powód i Operator są powiązane kapitałowo powyższych ustaleń nie zmienia. Powód i Operator to odrębne podmioty gospodarcze, których zarządcy muszą się liczyć z zarzutem niegospodarności i działania na szkodę spółki. Samodzielnie odpowiadają oni przy tym za wynik finansowy spółek. Niesłusznym jest więc zarzut, że powód nie podjął działań, które zapobiegłyby zwiększeniu się rozmiaru szkody. W szczególności brak renegocjacji kontraktów nie może być kwalifikowany w okolicznościach niniejszego przypadku jako zachowanie co najmniej obiektywnie nieprawidłowe w rozumieniu art. 362 k.c. Podjęcie zachowań zmierzających do minimalizacji szkody musi być zawsze oceniane przez pryzmat indywidualnych możliwości poszkodowanego. Powód nie podjął zaś rozmów w zakresie opisanym powyżej działając w usprawiedliwionym przekonaniu, że nie odniesie to skutku w postaci zmian w jego relacjach umownych. Brak jest więc związku przyczynowego między zaniechaniem powoda a stałym zwiększaniem się szkody w rozumieniu art. 361 §1 k.c. w zw. z art. 354 §2 k.c. Kwota zasądzona od pozwanego nie ulega więc z tego powodu zmniejszeniu – art. 362 a contrario k.c.

Przechodząc do podniesionego przez pozwanego zarzutu przedawnienia dochodzonego od niego roszczenia stwierdzić należy, że nie jest on uzasadniony. Łączący strony stosunek tak w zakresie Umowy nr (...), jak i w zakresie Umowy nr (...), należy zakwalifikować nie jako umowę zbliżoną do umowy o dzieło w rozumieniu art. 627 k.c. – jak chciała strona pozwana – a do umowy o świadczenie usług, do której odpowiednie zastosowanie powinny znaleźć przepisy o zleceniu (art. 750 k.c.). Trafnie w tym zakresie strona powodowa, odwołując się do występującego w doktrynie podziału na zobowiązania starannego działania i zobowiązania rezultatu podnosi, że umowy łączące strony były umowami o świadczenie usług. Przedmiotem tych umów było, zgodnie z ich postanowieniami oraz Ogólnymi Warunkami Świadczenia Usług (Doradztwo), sprawdzenie Modelu Finansowego, tak aby spełniał on określone umowami cele. W ramach tego zadania pozwany miał zweryfikować dostarczone mu kolejne wersje Modelu Finansowego, sprawdzić jego działanie oraz zgodność z kluczowymi dokumentami źródłowymi Projektu. Były to więc usługi doradcze, takim pojęciem posługuje się zresztą sam pozwany konstruując Ogólne Warunki Świadczenia Usług. Zgodnie z tym dokumentem OWU mają zastosowanie do świadczenia przez (...) usług doradczych, przy czym przewidziano tam zawarcie przez (...) z klientem „Umowy o Usługi”. Pojęcie świadczenia usług, usług i umowy o usługi przewija się przez cały tekst tego dokumentu, w zasadzie pojawia się prawie w każdym jego punkcie tj. w pkt 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11.2, 11.3, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44. Również Umowy nr (...) co do zasady posługują się pojęciem usług. Faktem jest, że w Umowie nr (...) w preambule pojawia się pojęcie umowy o dzieło, jednak już w tym samym zdaniu mowa jest o tym, że (...) świadczy na rzecz (...) usługi. Przedmiotem tej umowy jest zarówno wstępny, jak i finalny przegląd Modelu Finansowego oraz jego efekt w postaci Opinii wstępnej i ostatecznej. Umowa ta przy tym (podobnie stanowiące jej część OWU) posługują się pojęciami typowymi dla umowy o świadczenie usług, nie zaś o wykonanie dzieła. Umowa nr (...) mogła być w każdej chwili wypowiedziana przez klienta (por. akapit „Wypowiedzenie umowy przez (...) k. 242), co jest charakterystyczne dla umowy o świadczenie usług (art. 746 k.c. w zw. z art. 750 k.c.), nie przewidziano zaś możliwości odstąpienia od umowy, jak to się dzieje w przypadku umowy o dzieło (art. 631 k.c., art. 635 k.c., art. 636 k.c., art. 640 k.c., czy art. 644 k.c). Umowa nr (...) zaś w ogóle nie posługuje się zaś pojęciem dzieła. Pozwany miał więc z należytą starannością (por. pkt 2 OWU) świadczyć usługę polegającą na sprawdzeniu Modelu Finansowego, czyli czegoś co już istniało, a nie stworzyć samodzielnie dzieło. Celem usługi była weryfikacja prawidłowości działania Modelu Finansowego, nie zaś wydanie raportu, który miał być jedynie podsumowaniem wszystkich prac wykonanych w ramach zleconego (...) zadania. Podsumowanie audytu nr 1 oraz audytu nr 2 mające postać raportów nie ma więc charakteru dzieła o z góry określonej konkretnej treści. Po pierwsze efektu prac pozwanego nie można było z góry przewidzieć, tj. treść raportu (opinii) nie była w dacie zawierania przez strony umowy znana. Opinia mogła być w szczególności wydana w wersji z zastrzeżeniem wraz z zestawieniem komentarzy/uwag pod adresem Modelu lub w wersji bez zastrzeżeń, o ile wszystkie zastrzeżenia, komentarze i rekomendacje zgłoszone poprzednio przez (...) zostaną we właściwy sposób uwzględnione w Modelu i Księdze Założeń. Jedynie forma opinii tj. list adresowany do Zarządu (...) miał być sporządzony według ustalonej z góry wzoru stanowiącego załącznik do umowy. Istotą umów łączących strony było więc sprawdzenie prawidłowości Modelu Finansowego, a nie raport końcowy, który stanowił jedynie podsumowanie wykonanych prac i pewien zbiór opinii, uwag, co do prawidłowości funkcjonowania Modelu Finansowego. Tak rozumiany audyt nie jest dziełem w rozumieniu art. 627 k.c., czyli z góry określonym, sprawdzalnym rezultatem umowy. Wykonanie audytu ze swej istoty odnosi się do już wykonanego projektu tu: Modelu Finansowego. Powód zaangażował (...) nie do stworzenia Modelu Finansowego, a do sprawdzenia rezultatów pracy (...), który ten Model opracował. Umowę taką należy zaliczyć do umów starannego działania, a więc zbliżoną do zlecenia.

Nietrafnie w tym zakresie pozwany przywołuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09 maja 2007 roku (II CSK 77/07 Legalis 82383). Wbrew temu, co pisze pozwany, Sąd Najwyższy nie dokonał w nim kwalifikacji umowy konsultingu polegającej na odpłatnym świadczeniu przez konsultanta usług doradczych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa i nie uznał jej za umowę o dzieło, a analizował treść umowy, w której wykonawca zobowiązał się do wykonania nie tylko badania, ale i prognozy kształtowania się rynków tkanin bawełnianych oraz opracowania strategicznych wniosków dla zamawiającego i do poniesienia odpowiedzialności za szkody wynikłe dla zamawiającej spółki z tytułu niefachowości tej ekspertyzy. Nie była to więc klasyczna umowa konsultingowa, która ma za przedmiot uzyskanie specjalistycznych informacji gospodarczych, analizę i diagnozę przedstawionego zagadnienia, prognozę co do planowanych przedsięwzięć oraz ewentualne zalecenia, mająca charakter opiniodawczy i będąca jedną z umów o świadczenie usług objętych hipotezą art. 750 k.c. Przedmiotem tej umowy był konkretny rezultat w postaci dzieła o charakterze niematerialnym mający postać analizy i prognozy wykonanej w oparciu o szczegółowe badania rynku polskiego i zagranicznego. Dzieło to było wytworzone przez samego wykonawcę w oparciu o przeprowadzone samodzielnie badania, przy czym strony przewidziały odpowiedzialność wykonawcy za wady tak powstałego dzieła. Jednocześnie same strony umowy nazwały prace wykonane przez wykonawcę dziełem i wskazały, że w kwestiach nieuregulowanych umową zastosowanie znajdą przepisy art. 627 – 646 k.c. Umowa ta odbiega więc znacznie od Umowy nr (...) i Umowy nr (...), które są przedmiotem niniejszego postępowania. (...) świadczył bowiem na rzecz powoda, jak sam je nazywał, usługi doradcze. Jego rola polegała przede wszystkim na sprawdzeniu rezultatu pracy (dzieła) (...) w korelacji z przedstawionymi mu przez (...) kluczowymi dokumentami źródłowymi Projektu. Prace wykonane przez pozwanego stanowiły więc „facere”, a jedynie ich efektem było podsumowanie prac w postaci raportów. Pozwany nie stworzył samodzielnie dzieła o z góry przewidzianym określonym rezultacie, do którego zastosowanie będą miały przepisy art. 627 k.c.

W efekcie nie podzielając kwalifikacji prawnej umowy dokonanej przez stronę pozwaną, uznać należy, że przedawnienie roszczeń odszkodowawczych z tytułu nienależytego wykonania umowy zawartej przez strony następuje według zasad ogólnych i zważywszy na związek tych roszczeń z prowadzoną przez powoda działalnością gospodarczą, termin przedawnienia wynosi 3 lata (art. 118 k.c.). Mając zaś na uwadze, że wymagalność dochodzonego w tej sprawie roszczenia powstała odpowiednio w dniach 08 marca 2010 roku (data aktualizacji raportu z 24 czerwca 2009 roku) i 10 marca 2010 roku, termin przedawnienia upływał odpowiednio w dniach 08 i 10 marca 2013 roku. Pozew został wniesiony 15 stycznia 2014 roku. Roszczenie powoda byłoby więc przedawnione, gdyby nie wniesiony przez niego w dniu 18 czerwca 2012 roku wniosek o zawezwanie do próby ugodowej. Wbrew stanowisku strony pozwanej złożony przez pozwanego wniosek przerwał bieg terminu przedawnienia roszczenia zgodnie z art. 123 §1 pkt 1) k.c. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wynikającym z uzasadnienia wyroku z dnia 16 kwietnia 2014 roku (sygn. akt V CSK 274/13, Legalis 1002398), które Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę w pełni podziela, zawezwanie do próby ugodowej (art. 185 k.p.c.) może prowadzić do przerwania biegu przedawnienia roszczenia, jeżeli w treści wniosku w sposób jednoznaczny oznaczono przedmiot żądania i jego wysokość. Złożenie wniosku o przeprowadzenie posiedzenia pojednawczego jest bowiem także dochodzeniem roszczenia, skoro w ten sposób może być osiągnięty cel, jakiemu służy dochodzenie roszczenia poprzez wniesienie pozwu (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 1964 r., II CR 675/63, OSNC 1965, nr 2, 34, a także wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2009 r., II CSK 259/09; z dnia 14 lipca 2010 r., V CSK 30/10; z dnia 19 marca 2012 r., II PK 175/11; z dnia 15 listopada 2012 r., V CSK 515/11). Wniosek o zawezwanie do próby ugodowej złożony przez powoda opisany warunek spełnia, albowiem precyzyjnie określa tak roszczenie powoda jak i jego podstawy. Po pierwsze wyraźnie w nim wskazano, że szkoda powoda wynika z nienależytego wykonania przez pozwanego Umów z 19 grudnia 2008 roku i 29 maja 2009 roku i jest to szkoda już powstała w majątku powoda oraz ta, która powstanie w przyszłości tj. do końca obowiązywania koncesji w 20137 roku. W zakresie żądania odszkodowania jest to identyczne roszczenie, jak to, którego powód dochodzi w niniejszej sprawie. Istotnie we wniosku nie wskazano roszczenia o zwrot wydatków dodatkowych – tzw. kosztów poprzedzających eksploatację, jednak nie ma to znaczenia dla oceny zarzutu przedawnienia roszczenia, gdyż powód cofnął ostatecznie w tym zakresie pozew. Wniosek nie obejmował też ewentualnie zgłoszonego przez powoda roszczenia o ustalenie, ale w tym względzie powództwo i tak, jako niezasadne, nie mogło być uwzględnione. Jeśli zaś chodzi o wysokość dochodzonego roszczenia o odszkodowanie, to dochodzone pozwem roszczenie jest niższe kwotowo, zatem mieści się w żądaniu, które wskazano we wniosku o zawezwaniu do próby ugodowej. Zarzut pozwanego, że do wniosku nie dołączono żadnych dowodów z dokumentów pozostaje chybiony. Przedmiotem postępowania w oparciu o przepis art. 185 k.c. nie jest bowiem merytoryczne rozpoznanie sprawy, a próba doprowadzenia zwaśnionych stron do ugody. Przerwa w biegu przedawnienia nastąpiła więc 18 czerwca 2012 roku, a przedawnienie ponownie rozpoczęło bieg w dniu 12 października 2012 roku, tj. w dniu, w którym sąd stwierdził, że pomiędzy stronami do ugody nie doszło (k. 679) – art. 124 §2 k.c. (por. w tym względzie cyt. wyżej wyrok Sądu Najwyższego). O daty tej trzyletni termin przedawnienia roszczenia powoda do dnia wniesienia w dniu 15 stycznia 2014 roku pozwu nie upłynął. Z tego powodu roszczenie powoda (choć w mniejszym niż żądał rozmiarze) musiało być uwzględnione.

Roszczenie odszkodowawcze powoda było więc zasadne w kwocie odpowiadającej rzeczywiście wypłaconym Operatorowi kwotom do dnia 31 października 2016 roku nie mającym pokrycia w składniku (...) płaconym przez Skarb Państwa tj. (...) złotych. Podlegało ono jednak ograniczeniu zgodnie z zawartymi przez strony umowami do kwoty 8.770.679,15 złotych. Taką też kwotę zasądzono w pkt I wyroku w oparciu o art. 471 k.c.

W pkt II wyroku umorzono postępowanie w zakresie objętym cofnięciem powództwa tj. co do kwoty 1.385.634,00 złotych, działając w oparciu o przepis art. 203 §1 w zw. z art. 355 §1 k.p.c.

W pozostałym zakresie w pkt III powództwo zostało oddalone. Obejmuje to zarówno żądanie zasądzenia przez powoda odszkodowania w kwocie przewyższającej 8.770.679,15 złotych tj. bez ograniczenia wynikającego z pkt 30 OWU i w zakresie szkody przyszłej, a także żądanie ustalenia odpowiedzialności pozwanego za szkodę na przyszłość na podstawie art. 189 k.p.c. Żądanie ustalenia było niezasadne z dwóch powodów. Po pierwsze po stronie powoda brak jest interesu prawnego w żądaniu ustalenia, o którym mowa w przepisie art. 189 k.p.c. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury nie ma interesu prawnego w żądaniu ustalenia istnienia albo nieistnienia stosunku prawnego lub prawa na podstawie art. 189 k.p.c. osoba, która może inną drogą osiągnąć w pełni ochronę swoich praw (zob. m.in. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 6 czerwca 1997 r., II CKN 201/97; z dnia 21 stycznia 1998 r., II CKN 572/97; z dnia 5 października 2000 r., sygn. akt II CKN 750/99; z dnia 4 stycznia 2008 r., III CSK 204/07; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2009 r., sygn. akt III CZP 79/09, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r., III CSK 148/15). Przyjmuje się przy tym, że nie ma interesu prawnego ten, kto może poszukiwać ochrony prawnej w drodze dalej idącego powództwa. W szczególności powództwo o ustalenie jest niedopuszczalne, gdy istnieje możliwość wytoczenia powództwa o świadczenie. W takich sytuacjach brak jest bowiem interesu prawnego, gdyż ustalenie jest tylko przesłanką do uwzględnienia roszczenia o świadczenie (zob. orz. SN z 19.10.1959 r., 4 CR 537/58, NP 1960, Nr 9, s. 1229; zob. wyr. SN z 20.10.1970 r., II CR 190/70, Legalis). Powód niewątpliwie z powództwem o zasądzenie w miarę dokonywanych na rzecz Operatora wpłat może wystąpić. Nie ma więc interesu, by żądać w niniejszym postępowaniu ustalenia jego prawa do odszkodowania na przyszłość. W szczególności interesu prawnego powoda nie sposób się doszukać w trudnościach w dowodzeniu przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego w przyszłych procesach. Niezależnie od powyższego żądanie ustalenia nie mogłoby być uwzględnione również z tego względu, że całość należnego powodowi od pozwanego odszkodowania za nienależyte wykonanie umów została już na jego rzecz zasądzona. Jest ona ograniczona na podstawie pkt 30 OWU do kwoty 8.770.679,15 złotych.

O kosztach procesu w pkt IV wyroku orzeczono na zasadzie stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu tj. na podstawie art. 100 zdanie pierwsze k.p.c., pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu zgodnie z art. 108 §1 zdanie drugie k.p.c. W zakresie objętym cofnięciem pozwu powód pozostaje przegrywającym sprawę i obowiązany jest zwrócić pozwanemu żądane z tego tytułu koszty zgodnie z art. 203 §3 k.p.c.

SSO Anna Rachocka