Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 lipca 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Paweł Kieta (spr.) SSO Aneta Łazarska SSO Renata Puchalska Protokolant: prot. sąd. Rafał Artymiuk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2015 roku w Warszawie

sprawy

ze skargi (...) z siedzibą w P.

przy udziale przeciwnika skargi (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W.

z udziałem

1.  wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., P. A. für P. und (...) der I. z siedzibą w B.,

2.  (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.,

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2257/14 dotyczącego odwołania w przedmiocie sektorowego zamówienia publicznego nr (...) (...) „Modernizacja systemu
(...)

orzeka:

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 i unieważnia czynność (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. polegającą na odrzuceniu pismem z dn. 17 października 2014r. oferty wstępnej Skarżącego (...) z siedzibą w P. oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny oferty wstępnej Skarżącego oraz w pkt 2 i zasądza od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz (...) z siedzibą w P. 4.038,8 zł (cztery tysiące trzydzieści osiem złotych 80/100) tytułem postępowania odwoławczego,

II.  oddala skargę w pozostałej części,

III.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz (...) z siedzibą w P. 11.066,6 zł (słownie: jedenaście tysięcy sześćdziesiąt sześć złotych 60/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania wywołanego skargą,

IV.  znosi wzajemnie koszty postępowania wywołanego skargą pomiędzy (...) z siedzibą w P. i wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. oraz P. A. für P. und (...) der I. z siedzibą w B.,

V.  znosi wzajemnie koszty postępowania wywołanego skargą pomiędzy (...) z siedzibą w (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.,

VI.  nakazuje (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. uiścić na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie 11.666,66 zł (jedenaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć złotych 66/100) tytułem uzupełnienia części opłaty sądowej poniesionej tymczasowo przez Skarb Państwa na podstawie postanowienia z dn. 29 stycznia 2015r.

Sygn. akt XXIII Ga 1/15

UZASADNIENIE

(...) S.A. z siedzibą w W. (dalej także E. (...)z) - prowadził w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie w sprawie sektorowego zamówienia publicznego na „Modernizację systemu (...), nr ZP/ (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr (...) (...) (...) z dnia 18 maja 2013 r.

Odwołujący - (...) z siedzibą w P. (dalej także: (...)) - wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu - pismem z dnia 17 października 2014 r. - oferty wstępnej odwołującego, z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców konsorcjum (...) Sp. z o.o. w P. (lider konsorcjum) oraz A. für P. und S. der I. w B. (członek konsorcjum) - dalej także: (...), jak również (...) Sp. z o.o. w W. (dalej także: S. E.), zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej (...), „ustawą Pzp” lub „ustawą”:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 polegające na odrzuceniu oferty wstępnej odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy oferta wstępna odwołującego odpowiada treści SIWZ;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert wstępnych wykonawców: konsorcjum (...) Sp. z o.o. w P. (lider konsorcjum) oraz A. fur P. und S. der I. w B. (członek konsorcjum), jak również (...) Sp. z o.o. w W., mimo że oferty wstępne tych wykonawców nie odpowiadają treści SIWZ, a w konsekwencji - nieuprawnione zaproszenie tych wykonawców do negocjacji;

3) art. 7 ust. 1 przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności polegające na niedozwolonej interpretacji treści SIWZ na etapie oceny ofert wstępnych, w oparciu o niesprecyzowane w SIWZ intencje zamawiającego, prowadzącej do odrzucenia oferty wstępnej odwołującego, wyrażającej się w szczególności w tym, że pojęciom użytym w SIWZ zamawiający przypisuje obecnie znaczenie tamże niewyartykułowane.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności:

1) polegającej na odrzuceniu oferty wstępnej odwołującego,

2) zaproszenia do negocjacji wykonawców: konsorcjum (...) Sp. z o.o. w P. (lider konsorcjum) oraz A. für P. und S. der I. w B. (członek konsorcjum), jak również (...) Sp. z o.o. w W.;

3) powtórzenia czynności oceny ofert wstępnych, z uwzględnieniem oferty wstępnej odwołującego, w celu zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania - zaproszenia do negocjacji,

4) odrzucenia ofert wstępnych wykonawców: konsorcjum (...) Sp. z o.o. w P. (lider konsorcjum) oraz A. für P. und S. der I. w B. (członek konsorcjum), jak również (...) Sp. z o.o. w W..

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 11.1.5 ogłoszenia), zamawiający opisał wymagania: „Modernizacja ma zostać wykonana w oparciu o dostarczone przez Wykonawcę oprogramowanie typu (...), do którego posiada on prawa własności intelektualnej. Oprogramowanie musi być przygotowane do przetwarzania co najmniej 100 000 zmiennych procesowych oraz posiadać zaimplementowane i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu.”

Zamawiający uznał, że żadne z dwóch przedstawionych przez odwołującego w wyjaśnieniach do oferty wstępnej wdrożeń (w (...) S.A. oraz w (...) S.A.) nie spełnia wymogów SIWZ, o których mowa wyżej, a w efekcie - oferta wstępna odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego.

Jak zauważył odwołujący, w odniesieniu do implementacji wdrożonej w (...) S.A. zamawiający zarzucił, że (...) S.A. nie jest „przedsiębiorstwem, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.” Zamawiający podniósł, że kluczowa działalność (...) S.A. polega na obrocie gazem i energią elektryczną oraz wytwarzaniu energii elektrycznej, podczas gdy przesyłem gazu ziemnego może zajmować się wyłącznie operator systemu przesyłowego (art. 4e ¹ ustawy Prawo energetyczne), który nie może wykonywać działalności związanej z obrotem paliwami gazowymi (art. 9d ust. 1h ustawy Prawo energetyczne), przy czym zamawiający podkreślił, że „rozdział działalności polegającej na obrocie i przesyle wynika z prawa europejskiego”. W efekcie zamawiający skonstatował, że „zgodnie z prawem energetycznym (...) S.A. nie ma prawa prowadzić działalności polegającej na przesyle gazu ziemnego.”

W ocenie odwołującego, argumentacja zamawiającego jest błędna. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w sposób nieuprawniony przyjmuje, iż użyte w załączniku do SIWZ, część II Umowy -Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług, pkt 3 - Wymagania Ogólne, pojęcie „przesyłu paliwa gazowego” ogranicza się do rozumienia tego pojęcia w sposób zdefiniowany w ustawie - Prawo energetyczne. Podkreślił, że SIWZ nie zawiera odesłania, w szczególności w zakresie pojęcia „przesyłu paliwa gazowego” oraz „działalności polegającej na przesyle paliwa gazowego”, iż pojęcia te zostały użyte w rozumieniu ustawy -Prawo energetyczne, z wyłączeniem nie tylko ich literalnego, powszechnego znaczenia, ale przede wszystkim z wyłączeniem innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający pomija przy tym okoliczność, że (...) S.A. prowadzi działalność wydobywczą gazu, której jeden z kluczowych elementów stanowi transport, przesył gazu rurociągami z punktu wydobycia do innych elementów systemu gazowego. Dokumentem, który zgodnie z art. 304 § 1 pkt 2 k.s.h., określa przedmiot działalności spółki akcyjnej jest jej statut. Zgodnie z aktualną treścią statutu (...) SA, statutową działalnością (...) S.A. jest m.in. produkcja i wydobycie (górnictwo) gazu ziemnego oraz transport rurociągami paliw gazowych.

Odwołujący wskazał zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) -Dz. U. z 2007 r., Nr 251, poz. 1885, z późn. zm.) - działalność (...) sklasyfikowana została w szczególności w podklasie 49.50.A - Transport rurociągami paliw gazowych. Przedstawiony w statucie (...) S.A. przedmiot działalności znajduje odzwierciedlenie we wpisie do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącym (...) S.A, gdzie działalności polegającej na transporcie rurociągami paliw gazowych przyporządkowano numer PKD 49.50.A. Stosownie do wyjaśnień zawartych w powołanym rozporządzeniu w odniesieniu do podklasy 49.50A - Transport rurociągami paliw gazowych: „Podklasa ta obejmuje: -transport rurociągami paliw gazowych, -działalność stacji pomp. Podklasa ta nie obejmuje: -dystrybucji paliw gazowych w systemie sieciowym, sklasyfikowanej w 35.22.Z, - transportu cieczy samochodami ciężarowymi, sklasyfikowanego w 49.41.Z.” Zaznaczył, że uzupełnienie pojęć zdefiniowanych w podklasie 49.50.A PKD stanowią wyjaśnienia dotyczące pozostałych sekcji, grup i podklas PKD, a w szczególności:

a) wyjaśnienie do Sekcji D - Wytwarzanie i zaopatrywanie w energię elektryczną, gaz, parę wodną, gorącą wodę i powietrze do układów klimatyzacyjnych, w którym wskazano, iż sekcja D „nie obejmuje: - transportu gazu rurociągami przesyłowymi, sklasyfikowanego w 49.50.A.”;

b) wyjaśnienie do grupy 35.2 - Wytwarzanie paliw gazowych; dystrybucja i handel paliwami gazowymi w systemie sieciowym, w którym wskazano, że grupa 35.2 „nie obejmuje: -transportu gazu rurociągami przesyłowymi łączącymi producentów z dystrybutorami gazu lub pomiędzy aglomeracjami, sklasyfikowanego w 49.50.A.”

Podobnie w przepisach rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w ustawie - Prawo budowlane, pojęcie „przesyłu” używane jest w znaczeniu „transportu”. W § 101 tego rozporządzenia wskazano: „Gazociągi wewnętrzne tłoczni gazu i orurowanie agregatów sprężarkowych: 1) oddziela się elektrycznie za pomocą złączy izolujących od gazociągów przesyłowych wejściowych i wyjściowych tłoczni gazu. (...) posiada takie gazociągi przesyłowe, o których mowa w cytowanym przepisie. Również pozostałe przepisy powołanego rozporządzenia (w tym § 12, § 24 ust. 1, § 25, § 29, § 30) oraz odpowiadające im (...) posługują się pojęciem przesyłu”, „przesyłania” i „systemów przesyłowych” na określenie transportu gazu rurociągami (odwołujący zacytował treść przepisów: § 12 ust. 1, § 24 ust. 1, § 25 ust. 9, § 29, § 30 ust. 1).

Wskazał pojęcia „przesyłu” użytego w k.c. - art. 305 ¹ w zw. z art. 49 § 1 k.c. dotyczące służebności przesyłu.

Jak zauważył odwołujący, oba przepisy ustawy Prawo energetyczne, na które powołuje się zamawiający - art. 4e1, jak i art. 9d ust. 1h, - wprowadzone zostały do ustawy w toku postępowania. Nie sposób przyjmować, aby pojęcia używane przez zamawiającego w ogłoszeniu, a następnie w SIWZ, odnosiły się do pojęć wprowadzonych do ustawy Prawo energetyczne wiele miesięcy po ogłoszeniu postępowania przetargowego przez zamawiającego. Nawet gdyby przyjmować, że tworząc dokumentację przetargową zamawiający miał na uwadze powołane przepisy ustawy Prawo energetyczne, to - wbrew obecnym twierdzeniom zamawiającego - nie mogłoby to prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego. Postanowienie, w którym zamawiający użył pojęcia „przesyłu paliwa gazowego” zawarte jest w wymaganiach technicznych (załącznik do SIWZ, część II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług - pkt 3. Wymagania Ogólne), wobec czego wymóg ten należy interpretować w kategoriach pojęcia techniki, a nie kategoriach prawno-administracyjnych. Wskazywane przez zamawiającego przepisy ustawy Prawo energetyczne odnoszą się nie do technicznego procesu przesyłu, ale do prawnej kategorii świadczenia usługi przesyłu. Tymczasem techniczny proces przesyłu (transportu) gazu rurociągami stosowany jest przez wszystkie podmioty biorące udział w rozprowadzaniu paliwa gazowego (w tym zakłady wydobywcze, operatorów i dystrybutorów). W sensie technicznym proces przesyłu stosowany przez wszystkie te podmioty jest jednakowy. Zamawiający wskazując w piśmie z dnia 17 października 2014 r. (str. 2, akapit pierwszy), jakoby powoływane przez niego wymogi, zawarte zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ jednoznacznie potwierdzały, że zamawiający nie dopuszcza realizacji zamówienia w oparciu o produkt, który „nie jest używany obecnie do kontroli procesów przesyłu gazu w przedsiębiorstwie zajmującym się świadczeniem usług przesyłu gazu” stanowi rażącą nadinterpretację postanowień SIWZ przez zamawiającego. W żadnym z postanowień SIWZ nie użyto pojęcia „przedsiębiorstwa świadczącego usługi przesyłu gazu”. Przeciwnie, zamawiający w SIWZ sam wielokrotnie używa pojęcia „transportu gazu”, zamiennie z pojęciem „przesyłu gazu”, przykładowo w cytowanym wyżej postanowieniu pkt 9.3 w Rozdziale 9. Opis sposobu przygotowania oferty wstępnej („zaimplementowane i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu.”), czy też w pkt 9.3 w załączniku nr 2 do SIWZ - Wzór umowy (personel wykonawcy musi posiadać wiedzę z zakresu technologii transportu gazu ziemnego rurociągami). Pojęcie „transport gazu” jest przy tym również w powszechnym, językowym znaczeniu tożsame z pojęciem „przesył gazu”. O powszechnym utożsamianiu językowym obu pojęć świadczy choćby m.in. załączony wyciąg z raportu UOKiK, w którym pojęcia „transport” i „przesył” są używane zamiennie.

W ocenie odwołującego, powyższe wskazuje wprost, że argumentacja w tym zakresie zawarta w piśmie z dnia 17 października 2014 r. została podniesiona przez zamawiającego wyłącznie na potrzeby postępowania i w celu niezgodnego z ustawą Pzp ograniczenia konkurencji. Zamawiający nie wykazał, że (...) S.A. nie jest podmiotem, który zajmuje się przesyłem paliwa gazowego i przez to wskazane w ofercie wstępnej wdrożenie nie spełnia wymagań SIWZ. Ograniczenie konkurencji ma przy tym charakter znaczący, bowiem w rezultacie bezprawnych działań zamawiającego tylko dwa podmioty zostały zaproszone do negocjacji.

W ocenie odwołującego, tym samym zamawiający rażąco naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

W odniesieniu do implementacji wdrożonej w (...) S.A. zamawiający zarzucił, że spółka ta „używa tylko jednej instalacji systemu T.”, przy czym „instalacja ta jest bardzo starą wersją systemu, używaną w punkcie przyłączeniowym L.” i „służy jedynie do kontrolowania procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych przesyłanego gazu”. Zamawiający skonstatował, że „w związku z tym nie można uznać, że system ten został sprawdzony, przetestowany i jest używany obecnie do sterowania i kontroli procesów przesyłu gazu.” Ponadto zamawiający wskazał, że „instalacja ta była wdrożona przez firmę (...), a system eksploatowany jest w wersji 2.0.5.6”, podczas gdy „system T. w wersji 5, wskazany przez Mikronikę w ofercie wstępnej, nie został wdrożony i nie jest eksploatowany w żadnym przedsiębiorstwie, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.”

W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego jest błędne i nie zasługuje na uwzględnienie. Oferowany przez odwołującego system jest obecnie eksploatowany w (...) S.A., co zresztą przyznaje sam zamawiający. Zamawiający nie wykazał, dlaczego jego zdaniem praca systemu T. we L. nie spełnia jego wymagań wskazanych w pkt 3, w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów przeczących deklaracji odwołującego w tym zakresie. Potwierdził natomiast, że T. w lokalizacji tej działa i służy kontrolowaniu procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych przesyłanego gazu.

W ocenie odwołującego, całkowicie niezrozumiały jest zarzut zamawiającego, że wdrożony system służy jedynie do kontrolowania procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych przesyłanego gazu.” Zgodnie z wymaganiem zamawiającego zawartym w załączniku do SIWZ, część II Umowy - Specyfikacje (...) Dostaw i Usług - pkt 3. Wymagania Ogólne, „ W zakresie realizacji podstawowych funkcjonalności oprogramowania (...) zamawiający nie dopuszcza wykorzystania Systemu (dotyczy wszystkich modułów i funkcjonalności związanych z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją, archiwizacją) w wersji proponowanej przez Dostawcę do wdrożenia, który nie jest obecnie eksploatowany przez przynajmniej jedno przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalności polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.” Wymóg obecnej eksploatacji został w SIWZ ograniczony do podstawowych funkcjonalności oprogramowania (...). Kontrolowanie procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych obejmują właśnie funkcjonalności wymagane w SIWZ. Jak wyżej wskazano, zamawiający odrzucił ofertę wstępną twierdząc, że „ nie można uznać, że system ten został sprawdzony, przetestowany i jest używany obecnie do sterowania i kontroli procesów przesyłu gazu”, podczas gdy w powołanym pkt 3 Wymagań Ogólnych Załącznika do SIWZ - Specyfikacje (...) Dostaw i Usług - wymogu o takiej treści nie postawił.

Na ocenę spełniania wymogu nie ma także wpływu podnoszona przez zamawiającego „starość” systemu oraz oznaczenie numeryczne jego wersji (a w zasadzie implementacji). Zamawiający nie postawił żadnego limitu „wiekowego” (przy czym podkreślenia wymaga, że w przypadku instalacji we L. system został w 2014 r. unowocześniony, co zamawiający pominął).

W ocenie odwołującego, pomijając okoliczność, że nie jest prawdą, aby w punkcie we L. pracował system w implementacji oznaczonej numerem 2.0.5.6. (obecne oznaczenie jest - po unowocześnieniu - inne od pierwotnego), to wskazany przez zamawiającego numer (2.0.5.6) jest numerem stosowanym przez firmę (...), której system numeracji wersji i implementacji pozostaje bez związku z systemem numeracji stosowanym przez odwołującego. Oznaczenie produktu stosowane przez firmę (...) jest dokonywane zgodnie z przyjętym przez nią systemem numeracji, który nie ma żadnego związku z numeracją stosowaną przez odwołującego wobec tego samego oprogramowania. W uzgodnieniach z firmą (...) ustalono, że implementowane przez odwołującego systemy z wykorzystaniem systemu T. (użytego przez (...) w (...) S.A.) będą oznaczane jako wersja 5. Oferowane oprogramowanie T. 5 jest oprogramowaniem modułowym o indywidualnie ustalonym zakresie funkcjonalności dla każdej implementacji. Podkreślił, że oprogramowanie jest tworem niematerialnym, nie posiada wbudowanego w siebie numeru wersji, który obiektywnie go identyfikuje ze względu na zawartość. Zmiana kodu programu i wynikająca z tego zmiana właściwości nie generuje automatycznie nowego numeru. Nadawany numer ma charakter informacyjny, nadawany jest przez autora lub dostawcę według ustalonych przez nich swoich własnych zasad. Wartość numeru wersji nie wpływa na treść kodu programu i jego funkcjonalność. Odwołujący oferuje konkretny program w konkretnej wersji (użytej przez (...) w (...) SA), którą nazywa i oznacza według swego uznania. Zamawiający nie może ingerować w zasady oznaczania oferowanych przez wykonawców produktów.

W ocenie odwołującego, wobec tego, badaniu przez zamawiającego podlegać może jedynie to, czy oferowany system, w zakresie podstawowych funkcjonalności, jest stosowany przez wskazane przedsiębiorstwo jako spełniające wymogi postawione w SIWZ. Oferowana przez odwołującego wersja oprogramowania T. w zakresie podstawowych funkcjonalności jest oprogramowaniem pracującym aktualnie w firmie (...) S.A. Wyjaśnił, że oferowane oprogramowanie, aktualnie pracujące we L., zostało zamówione przez Centralę firmy (...) S.A. w W. (a nie przez spółki zależne, czy też jednostki podporządkowane), stąd odwołujący wskazał ten podmiot w złożonych wyjaśnieniach jako eksploatujący. Zamawiający nie kwestionuje przy tym, aby (...) S.A. nie stanowiło „przedsiębiorstwa, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.”

Mając na uwadze powyższe odwołujący uznał, że żadna z przesłanek podanych przez zamawiającego (tj. wiek systemu, podmiot wdrażający i stosowane przez niego oznaczenia oprogramowania) nie dowodzi temu, jakoby oferowany przez odwołującego system nie spełniał postawionego w SIWZ wymogu. Wobec powyższego nie zachodzą przesłanki do nieuwzględnienia przez zamawiającego spełniania przez oferowany system wymogów SIWZ i tym samym - do odrzucenia oferty wstępnej odwołującego. Dokonując na tej podstawie odrzucenia oferty wstępnej odwołującego, zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z arb 57 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Jak zauważył odwołujący, zamawiający odrzucając ofertę odwołującego, poinformował jednocześnie o uznaniu przez zamawiającego za prawidłowe i niepodlegające odrzuceniu ofert wstępnych 2 wykonawców - konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w P. i A. fur P. und S. der I. w B. oraz firmy (...) Sp. z o.o. w W.. Obaj wymienieni wykonawcy zostali zaproszeni do negocjacji. Tymczasem obie oferty wstępne nie odpowiadają treści SIWZ.

Zamawiający wskazał w załączniku do SIWZ, Część II Umowy - Specyfikacje (...) Dostaw i Usług - pkt 3. Wymagania Ogólne, że „W zakresie realizacji podstawowych funkcjonalności oprogramowania (...) zamawiający nie dopuszcza wykorzystania Systemu (dotyczy wszystkich modułów i funkcjonalności związanych z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją, archiwizacją) w wersji proponowanej przez Dostawcę do wdrożenia, który nie jest obecnie eksploatowany przez przynajmniej jedno przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.” Nadto, w załączniku do SIWZ, cześć II Umowy -Specyfikacje (...) Dostaw i Usług - pkt 5 Wymagania funkcjonalne - ppkt 5.14. - (...) pomocy, zamawiający podał, że: „5.14.1. (...) musi posiadać funkcjonalność zapewniającą dostęp do opisu wszystkich wykorzystywanych funkcji Systemu zwanej dalej (...). 5.14.2. (...) musi być w języku polskim. 5.14.3. (...) musi obejmować zarówno opis funkcjonalności dedykowanych dla użytkowników Systemu jak również opis funkcjonalności oraz procedur dedykowanych dla (...) Systemu. 5.14.4. Musi być możliwość wywołania Systemu Pomocy z dowolnego ekranu Systemu. 5.14.5. (...) musi umożliwiać wyszukiwanie dowolnego zwrotu ze wszystkich dostępnych opisów funkcjonalności, procedur itp.”

Tymczasem, w ocenie odwołującego, żaden z systemów zaoferowanych przez powyższych wykonawców nie jest eksploatowany w Polsce, a zatem żadne wersje systemu w języku polskim nie są obecnie eksploatowane. W szczególności zawarte w ofertach wstępnych zrzuty ekranów nie potwierdzają posiadania przez obecnie eksploatowane wersje standardowego oprogramowania wykonawców wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności systemu pomocy w języku polskim. W związku z powyższym oferty wstępne złożone przez wykonawców - konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w P. i A. fur P. und S. der I. w B. oraz firmy (...) Sp. z o.o. w W. nie odpowiadają treści SIWZ, a zatem winny zostać przez zamawiającego odrzucone. Niedokonanie odrzucenia tychże ofert wstępnych stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający złożył na rozprawie przed KIO odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Również uczestnicy postępowania konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w P. i A. fur P. und S. der I. w B. oraz (...) Sp. z o.o. w W. wniosły o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z dnia 14 listopada 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie.

Uzasadnienie wyroku KIO nie zawierało uzasadnienia prawnego, a jedynie przytoczenie stanowiska stron.

Skargę na ww. wyrok wniosła (...) Rozwojowa Spółdzielnia Pracy (...) ,,(...).”

Zaskarżonemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej zarzuciła:

1) naruszenie art. 196 ust. 3, 4 i 5 PZP poprzez brak sporządzenia oraz brak doręczenia Skarżącej uzasadnienia wyroku, zawierającego obligatoryjne elementy, tj. wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa, a poprzestanie na doręczeniu Skarżącej w dniu 1 grudnia 2014 r. wyroku zawierającego jedynie częściowe uzasadnienie, obejmujące niepełny opis stanu faktycznego i przebiegu postępowania, z całkowitym pominięciem stanowiska Izby i motywów rozstrzygnięcia, co uniemożliwia Skarżącej podjęcie polemiki z wyrokiem i w sposób rażący utrudnia skuteczne zaskarżenie jego meritum oraz kontrolę instancyjną podczas gdy przepis art. 196 ust. 4 PZP, wymaga, by uzasadnienie wyroku zawierało „wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa”,

2) naruszenie art. 191 ust. 2 PZP, poprzez sprzeczność rozstrzygnięcia Izby z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, brak rozpoznania istoty sprawy i pominięcie argumentów Skarżącej przedstawionych przeciwko twierdzeniom Zamawiającego,

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 57 ust. 2 PZP poprzez uznanie, iż zachodziły podstawy do odrzucenia przez Zamawiającego oferty wstępnej Skarżącej, podczas gdy oferta wstępna Skarżącej odpowiadała treści SIWZ,

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 57 ust. 2 PZP poprzez brak uznania, iż doszło do jego niewłaściwego zastosowania przez Zamawiającego, polegającego na zaniechaniu odrzucenia ofert wstępnych Wykonawców: Konsorcjum (...) Sp. z o.o. w P. (lider Konsorcjum) oraz A. fur P. und S. der I. w B. (członek Konsorcjum), jak również (...) Sp. z o.o. w W., mimo że oferty wstępne tych Wykonawców nie odpowiadają treści SIWZ, a w konsekwencji -nieuprawnionym zaproszeniu tych Wykonawców do negocjacji;

5) naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak uznania, iż doszło do przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności polegającego na niedozwolonej interpretacji treści SIWZ na etapie oceny ofert wstępnych, w oparciu o niesprecyzowane w SIWZ intencje Zamawiającego, prowadzącej do odrzucenia oferty wstępnej Skarżącej, wyrażającej się w szczególności w tym, że pojęciom użytym w SIWZ Zamawiający przypisuje obecnie znaczenie tamże niewyartykułowane.

Wskazując na powyższe zarzuty wniosła o uwzględnienie skargi i w konsekwencji:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie wniosków odwołania, a mianowicie:

a. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty wstępnej Skarżącej,

b. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji Wykonawców: Konsorcjum (...) Sp. z o.o. w P. (lider Konsorcjum) oraz A. fur P. und S. der I. w B. (członek Konsorcjum), jak również (...) Sp. z o.o. w W.;

c. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert wstępnych, z uwzględnieniem oferty wstępnej Skarżącej, w celu zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania - zaproszenia do negocjacji,

d. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wstępnych Wykonawców: Konsorcjum (...) Sp. z o.o. w P. (lider Konsorcjum) oraz A. fur P. und S. der I. w B. (członek Konsorcjum), jak również (...) Sp. z o.o. w W.;

2) zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów niniejszego postępowania oraz kosztów postępowania odwoławczego.

Wraz z pismem z dnia 24 grudnia 2014 r. KIO przesłała do Sądu Okręgowego kolejne, także podpisane, uzasadnienie wyroku informując, że komputerowy wydruk uzasadnienia został dokonany błędnie, gdyż pominięto strony 28 – 37, na których znajdowało się uzasadnienie i rozważania prawne KIO.

W drugim uzasadnieniu KIO przedstawiło następujący pogląd.

Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego, Izba uznała, że wykonawcy: wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. i P. A. für P. und S. der I. z siedzibą w B. oraz wykonawca (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., wobec spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - stali się uczestnikami postępowania odwoławczego, zwanymi w uzasadnieniu przystępującymi (A i B).

Izba zważyła, co następuje.

W ocenie Izby odwołujący wykazał spełnienie przesłanki materialno-prawnej, określonej w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającej do wniesienia odwołania.

Po rozpoznaniu odwołania w granicach przedstawionych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp), z uwzględnieniem postępowania dowodowego przeprowadzonego z zachowaniem zasady kontradyktoryjności (art. 190 ust. 1 Pzp), Izba oddaliła odwołanie wobec nieudowodnienia, że podniesione w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, naruszają przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu (a’ contrario wobec treści przepisu art. 192 ust. 2 Pzp).

Jak zauważyła Izba, przywołany w odwołaniu przepis art. 57 ust. 2 Pzp, mający zastosowanie do postępowań prowadzonych w trybie negocjacji z ogłoszeniem stanowi: zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, nie mniejszej niż 5. Przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1,6 i 7 i ust. 2-4 stosuje się odpowiednio.

Przepis art. 58 ust. 1 Pzp stanowi: zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu (...).

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest zobowiązany - odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, z którego wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Przepis art. 87. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert - ze względu na wagę przepisu przyjmuje się w orzecznictwie, że mimo, iż przepis „nie stanowi obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jednak pozwala zamawiającemu uzyskać absolutną pewność w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia” (przywołany przez zamawiającego min. wyrok KIO z 29.03.2011 r., sygn. akt KIO 528/11).

W ocenie Izby, zaoferowany system nie spełniał wymagań zamawiającego i brak ten nie stanowił innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - podlegającej obligatoryjnemu poprawieniu i uzyskaniu akceptacji wykonawcy. Zatem, zamawiający słusznie zastosował tryb wyjaśniania treści oferty przed jej odrzuceniem, wzywając odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień, aczkolwiek pominięcie tego trybu nie stanowiłoby podstawy zarzutu naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Mimo obszernych lecz jednoznacznych pytań, wyjaśnienia odwołującego ograniczały się do niemal komunikatów (z dnia 9 września 2014 r.) oraz nieuzasadnionego w takich przypadkach kwestionowania uprawnień zamawiającego - co do możliwości żądania wyjaśnień, zakresu pytań wykraczających poza treść ustawy i SIWZ, braku uzasadnienia wątpliwości zamawiającego, uznania pytań za bezpodstawne rozszerzenie SIWZ, odmowa udzielenia wyjaśnienia (od kiedy oprogramowanie jest eksploatowane przy wskazaniu eksploatacji w oddziałach (...) S.A. - Z. i S., a w przypadku (...) S.A. w centrali firmy w W.), przy tym gołosłowne podkreślenie, że oferta odwołującego w zakresie pytania, w całości spełnia wymagania SIWZ (z dnia 23 września 2014 r.).

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, gdyż co do zasady, ustalenie okoliczności spełniania przez ofertę wstępną odwołującego i nie spełniania przez oferty przystępujących, wymagań zamawiającego, należy do czynności zamawiającego na etapie badania ofert i dalszej klasyfikacji wykonawców, której celem jest zaproszenie do negocjacji. Na etapie postępowania odwoławczego oceniane są czynności zamawiającego, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy lub zaniechania w tym zakresie, wskazane w odwołaniu - jako zgodne lub niezgodne z przepisami ustawy (przepis art. 180 ust. 1 Pzp wyznaczający granice odwołania). Dowód z opinii biegłego przeprowadzany jest, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych (art. 190 ust. 4 pzp). Jeżeli fakty będące przedmiotem dowodu zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów (art. 190 ust. 6 Pzp).

W ocenie Izby, argumentacja odwołującego, że zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, iż pojęcie „przesyłu paliwa gazowego” ogranicza się do rozumienia tego pojęcia w sposób zdefiniowany w ustawie Prawo energetyczne, a SiWZ nie zawiera odesłania, w szczególności w zakresie pojęcia „przesyłu paliwa gazowego” oraz „działalności polegającej na przesyle paliwa gazowego” i pojęcia te zostały użyte w rozumieniu ustawy Prawo energetyczne, z wyłączeniem nie tylko ich literalnego, powszechnego znaczenia, ale przede wszystkim z wyłączeniem innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie znajduje uzasadnienia.

Izba oddaliła odwołanie jako niezasadne na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

W odpowiedzi na skargę (...) S.A. wniósł o oddalenie jej w całości jako bezzasadnej.

W odpowiedzi na skargę konsorcjum (...) Sp. z o.o. oraz P. A. für P. und S. der I. wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

W piśmie z dnia 21 marca 2015 r. pełnomocnik skarżącej odniósł się do uzupełnionego uzasadnienia wyroku KIO, wskazując, że nowe uzasadnienie nie potwierdza prawidłowości rozstrzygnięcia, a wręcz przeciwnie, wskazuje na dokonanie przez KIO błędnych ustaleń, naruszenie prze KIO przepisów postępowania oraz na wydanie wadliwego rozstrzygnięcia.

W piśmie z dnia 16 kwietnia 2015 r. (data wpływu) (...) Sp. z o.o. w odpowiedzi na nowe pismo skarżącej wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie z dnia 15 kwietnia 2015 r. (...) S.A. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zajęte odnośnie przedmiotowego wniosku w odpowiedzi na skargę.

W piśmie z dnia 20 kwietnia 2015 r. (...) Sp. z o.o. oraz P. A. für P. und S. der I. wniósł o oddalenie wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy prywatnej oraz oddalenie wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

W piśmie z dnia 21 maja 2015 r. (...) odniosła się do pisma zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2015 r.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga (...) była w części uzasadniona.

Uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 14 listopada 2014r.

Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie do akt sprawy zostały złożone dwa uzasadnienia, a nie jak twierdzi KIO jedno, uzupełnione.

Zgodnie z art. 196 Pzp, Izba ogłasza orzeczenie po zamknięciu rozprawy na posiedzeniu jawnym oraz podaje ustnie motywy rozstrzygnięcia. Izba z urzędu sporządza uzasadnienie orzeczenia . Uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Przepis zatem odróżnia orzeczenie i jego uzasadnienie jako dwie odrębne czynności KIO.

Uzasadnienie, które zostało doręczone (...) w dn. 1 grudnia 2014r. nie zawierało elementów istotnych tj. ustalenia faktów na których KIO oparło swoje rozstrzygnięcie, wskazania dowodów, na podstawie których ustaliło okoliczności sprawy oraz podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Uzasadnienie w takiej formie było podpisane przez cały skład orzekający.

Zgodnie z §34 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, uzasadnienie podpisują członkowie składu orzekającego. Oznacza to, że uzasadnienie jest aktem o charakterze pisemnym i powstaje z momentem jego podpisania. Co więcej, żadne przepisy nie przewidują możliwości sanacji błędów w nim popełnionych, albowiem według art. 196 ust. 6 Pzp Izba może sprostować, w drodze postanowienia, błędy pisarskie albo rachunkowe lub inne oczywiste omyłki popełnione w orzeczeniu. Skoro zatem uzasadnienie nie jest treścią orzeczenia nie podlega możliwości sprostowania, zwłaszcza w sposób zrealizowany w niniejszej sprawie tj. przedstawienia kolejnego uzasadnienia także podpisanego przez skład orzekający. W takiej bowiem sytuacji mamy do czynienia z dwoma konkurencyjnymi uzasadnieniami o różnej treści podpisanymi przez ten sam skład. Dlatego, w ocenie Sądu, chybione są wywody KIO zawarte w notatce z dn. 23 grudnia 2014r. (k.246), z powołaniem na orzeczenie Sądu Najwyższego z dn. 7 października 2003r. sygn. akt IV Cz 107/03, ponieważ ww. postanowienie dotyczy sytuacji doręczenia odpisu wyroku niezgodnego z oryginałem.

Okoliczność ta ma jednak tylko takie znaczenie, że Sądowi nie jest znane oficjalne stanowisko KIO stanowiące podstawę rozstrzygnięcia, jednakże nie ma ona wpływu na obowiązek merytorycznego wyrokowania.

Zgodnie bowiem treścią art.198f ust. 2 zd. 4 Pzp przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego nie stosuje się. Sąd rozpoznający skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ma zatem uprawnienia o charakterze kasatoryjnym, które przysługuje sądowi drugiej instancji w postępowaniu cywilnym, czyli uprawnienia do uchylenia wyroku i przekazania sprawy Krajowej Izbie Odwoławczej do ponownego rozpoznania. Wynika to właśnie z faktu wyłączenia stosowania w postępowaniu skargowym art. 386 § 4 k.p.c. Nawet w razie stwierdzenia nieważności postępowania sąd nie może uchylić zaskarżonego wyroku, znieść postępowania w zakresie dotkniętym nieważnością i przekazać sprawy składowi orzekającemu izby do ponownego rozpoznania. Dotyczy to również nierozpoznania przez skład orzekający istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Sąd w postępowaniu wywołanym wskutek skargi powinien nawet wówczas orzec co do istoty sprawy.

Dlatego też zarzuty Skarżącego dotyczące błędów formalnych popełnionych przez KIO w niniejszym postępowaniu, chociaż zasadne, z punktu widzenia obowiązku merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd, były prawnie obojętne i w żaden sposób nie wpływały na końcowe orzeczenie w sprawie.

Legitymacja do występowania w sprawie.

Skarżący (...) z siedzibą w P. była uprawniona do wystąpienia ze skargą, zaś stronami i uczestnikami postępowania były (...) S.A. z siedzibą w W. oraz konsorcjum (...) Sp. z o.o. w P. (lider konsorcjum) oraz A. fur P. und S. der I. w B. (członek konsorcjum), jak również (...) Sp. z o.o. w W. na podstawie art. 198a Pzp.

Zakres rozpoznawanej sprawy.

Zgodnie z art. 198f ust. 4 Pzp, Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. W postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 198d Pzp).

Według art. 180 ust.1 i 3 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

W piśmie z dn. 17 października 2014r. Zamawiający w opisie zapisów Specyfikacji, które stanowiły podstawę do analizy oferty wstępnej (...) odwołał się do Opisu sposobu przygotowania oferty wstępnej (pkt 9.3 SIWZ) oraz pkt 3 - Wymagania Ogólne - Specyfikacje dostaw i usług, część II umowy, załącznik nr 1 do SIWZ jako przepisu ogólnego (pkt 9.3) i jego doprecyzowania (pkt 3 ).

Należy zauważyć, że w Odwołaniu złożonym w KIO Skarżący odnosząc się do takiego sformułowania nie kwestionował stanowiska Zamawiającego w zakresie powyższej zależności ww. przepisów. Wskazuje na to powtórzenie na k. 5 i 6 Odwołania (k.5 i 6 akt sprawy) treści przepisów i wykładni Zamawiającego oraz okoliczność, iż (...) w piśmie podnosiła jedynie merytoryczne zarzuty związane już z samą interpretacją treści ww. przepisów (k. 6 i nast. Odwołania), a nie ich wzajemnej zależności.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 11 maja 2011r. (sygn. akt KIO 925/11, publik. Legalis) podzielanym przez Sąd w niniejszym składzie „Dla uznania, iż zarzut został postawiony, a zatem o jego istnieniu, koniecznym jest, aby odwołujący wskazał w odwołaniu okoliczności faktyczne stanowiące podstawę i uzasadnienie jego postawienia. Nie wystarczy jedynie, iż na etapie odwołania będzie się on opierał na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie podnosi. Podniesienie zarzutu jest bowiem postawieniem tezy - odwołujący, formułując ją, jest zobowiązany wskazać jakie, konkretne zachowanie zamawiającego lub zaniechanie przez niego działania, do którego powzięcia był zobowiązany na mocy ustawy, stanowi naruszenie konkretnego przepisu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Odwołujący jest zobowiązany w zarzucie wykazać związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem zamawiającego lub jego brakiem, a obowiązującą normą prawną, sformułować tezę o naruszeniu tejże normy przez zamawiającego”.

Interpretacja zapisów SIWZ dokonana zatem przez skarżącego w oparciu o opinię prywatną dr M. C. w części w jakiej opiniujący stwierdził na str. 4 i 5 opinii (k.816, 817 akt), że w Specyfikacji zawarto dwa odrębne i niezależne od siebie warunki (zwane warunkami A i B) tj. w Opisie sposobu przygotowania oferty wstępnej (pkt 9.3 SIWZ) oraz w pkt 3 - Wymagania Ogólne - Specyfikacje dostaw i usług, część II umowy, załącznik nr 1 do SIWZ, jest naruszeniem przepisów art. 180 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 198f ust. 4 Pzp, albowiem sformułowano w konsekwencji zarzut istnienia dwóch odrębnych warunków, na podstawie których należało, w takiej sytuacji, dokonać oceny ofert wstępnych wszystkich wykonawców. W ocenie Sądu, z uwagi na naruszenie treści ww. przepisów, taka interpretacja nie mogła być objęta zakresem dalszego badania Sądu.

Sąd w niniejszym składzie w pełni podziela także pogląd wyrażony w wyroku SO w Warszawie z 15.7.2011 r. (XXIII Ga 416/11, niepubl.), zgodnie z którym: „ zarzuty niezgłoszone w odwołaniu nie mogą być w ogóle przedmiotem rozpoznania przez SO w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi. Z drugiej strony [...] w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Przy tym art. 198d PrZamPubl, określający powyższą zasadę, dotyczy tak samo zamawiającego i wykonawcy. Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, SO i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych” (zob. także P.Granecki „Prawo zamówień publicznych Komentarz” wyd. 4, Warszawa 2014 - komentarz do art. 198d Pzp).

W konsekwencji zatem, Sąd badał wyłącznie zarzuty zawarte w skardze dotyczące odrzucenia oferty wstępnej (...) przez zamawiającego pismem z dn. 17 października 2014r. oraz nie odrzucenia ofert wstępnych (...) i S. E..

Oznacza to, że również wszelkie twierdzenia podnoszone przez zamawiającego w toku procesu, które dodatkowo miały uzasadniać jego stanowisko przedstawione w piśmie z dn. 17 października 2014r., jako nie objęte treścią ww. pisma i w konsekwencji, co do których Skarżący nie mógł wnieść odwołania i skargi, nie były podstawą rozstrzygnięcia w sprawie.

Postępowanie dowodowe i zgłoszone wnioski dowodowe.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 i 3 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.

Z kolei przed Sądem Okręgowym postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej (art. 198a Pzp), a więc można odpowiednio stosować art. 381 kpc tj. zgłaszać nowe wnioski dowodowe.

Żaden przepis postępowania z ustawy Pzp nie ogranicza stron w składaniu wniosków dowodowych dla wykazania swojego stanowiska, wręcz przeciwnie ww. powołane przepisy nakładają obowiązek ich przeprowadzenia, jeśli są uzasadnione. Dlatego, co do zasady, powoływanie się na prędkość postępowania zamówień publicznych nie może jednocześnie negować ww. zasady procesowej i prawa strony i uczestników postępowania do wykazania swoich racji. Zwłaszcza, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp), zaś Sąd Okręgowy związany jest treścią art. 316§1 kpc w związku z art. 391§1 kpc.

Konkludując ten fragment uzasadnienia, Sąd badając skargę (...) brał pod uwagę nie tylko stan wiedzy zamawiającego i dokumenty z dokumentacji przetargowej z daty podjęcia decyzji o odrzuceniu lub uwzględnieniu ofert wstępnych, lecz także wszelkie okoliczności uznane za bezsporne lub przyznane i dowody uwzględnione zarówno w postępowaniu odwoławczym jak i wszczętym na podstawie skargi i na ich podstawie wydał przedmiotowe rozstrzygnięcie.

W toku postępowania odwoławczego i skargowego (...) zgłosiła wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Jego zgłoszenie w toku postępowania skargowego było dopuszczalne w świetle faktu, że nieznane były motywy jego oddalenia w toku postępowania przed Izbą. Jednakże Sąd oddalił ww. wniosek, albowiem został on zgłoszony na okoliczność:

a)  spełnienia wymogów SIWZ przez Odwołującego, w szczególności zawartych w pkt 9.3 w Rozdziale 9 SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty wstępnej oraz w załączniku do SIWZ, część II Umowy – Specyfikacje (...) Dostaw i Usług – pkt 3.

b)  Niespełnienia wymogów SIWZ przez oferty wstępne (...) i S. w zakresie wymogu określonego w załączniku do SIWZ część II Umowy - Specyfikacje (...) Dostaw i Usług – pkt 3 Wymagania Ogólne w zw. z pkt 5 Wymagania funkcjonalne – ppkt 5.14.2.

Zaprezentowana teza dowodowa opinii była, w ocenie Sądu, po pierwsze zbyt ogólnikowa, a po drugie faktycznie prowadziłaby do tego, że to de facto biegły, a nie sąd wydałby orzeczenie w sprawie. Ponadto między stronami sporne były podstawowe treści definicji zawarte w pkt 3 Wymagania Ogólne SIWZ Część II Umowy - Specyfikacje (...) Dostaw i Usług, na podstawie których miałby opiniować w sprawie, wobec czego, sama opinia byłaby niemożliwa do przeprowadzenia, albowiem biegły nie miałby punktów odniesienia w definicjach Specyfikacji do badanego stanu faktycznego.

Przechodząc do kwestii zasadniczych Sąd, z uwagi na treść merytoryczną, dokonał podziału zarzutów (...) na dwie części, pierwsza dotyczy odrzucenia oferty wstępnej Skarżącego, druga zaś dotyczy nie odrzucenia ofert wstępnych (...) i S. E..

Odrzucenie oferty wstępnej (...).

Jak już wcześniej wspomniano w piśmie z dn. 17 października 2014r. Zamawiający w opisie zapisów Specyfikacji, które stanowiły podstawę do analizy oferty wstępnej (...) odwołał się do Opisu sposobu przygotowania oferty wstępnej (pkt 9.3 SIWZ) oraz pkt 3 - Wymagania Ogólne - Specyfikacje dostaw i usług, część II umowy, załącznik nr 1 do SIWZ jako przepisu ogólnego (pkt 9.3) i jego doprecyzowania (pkt 3 ).

W ogłoszeniu o zamówieniu, w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 11.1.5 ogłoszenia), powtórzonym w pkt 9.3 SIWZ w Opisie sposobu przygotowania oferty wstępnej zamawiający wskazał: „Modernizacja ma zostać wykonana w oparciu o dostarczone przez Wykonawcę oprogramowanie typu (...), do którego posiada on prawa własności intelektualnej. Oprogramowanie musi być przygotowane do przetwarzania co najmniej 100 000 zmiennych procesowych oraz posiadać zaimplementowane i sprawdzone we wcześniejszych przemysłowych wdrożeniach funkcjonalności wykorzystywane przy kontrolowaniu procesów transportu gazu.”

Natomiast w jego uszczegółowieniu zawartym w załączniku do SIWZ, część II Umowy - Specyfikacje (...) Dostaw i Usług - pkt 3. Wymagania Ogólne, „ W zakresie realizacji podstawowych funkcjonalności oprogramowania (...) zamawiający nie dopuszcza wykorzystania Systemu (dotyczy wszystkich modułów i funkcjonalności związanych z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją, archiwizacją) w wersji proponowanej przez Dostawcę do wdrożenia, który nie jest obecnie eksploatowany przez przynajmniej jedno przedsiębiorstwo, którego kluczowa działalności polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.”

Zamawiający odrzucając ofertę wstępną (...) zarzucił, że (...) S.A. nie jest „przedsiębiorstwem, którego kluczowa działalność polega na przesyle paliwa gazowego o ciśnieniu mierzonym wewnątrz rurociągu w warunkach statycznych (jako ciśnienie bezwzględne) powyżej 5 MPa.” Zamawiający podniósł, że kluczowa działalność (...) S.A. polega na obrocie gazem i energią elektryczną oraz wytwarzaniu energii elektrycznej, podczas gdy przesyłem gazu ziemnego może zajmować się wyłącznie operator systemu przesyłowego (art. 4e ¹ ustawy Prawo energetyczne), który nie może wykonywać działalności związanej z obrotem paliwami gazowymi (art. 9d ust. 1h ustawy Prawo energetyczne), przy czym zamawiający podkreślił, że „rozdział działalności polegającej na obrocie i przesyle wynika z prawa europejskiego”. W efekcie zamawiający skonstatował, że „zgodnie z prawem energetycznym (...) S.A. nie ma prawa prowadzić działalności polegającej na przesyle gazu ziemnego.”

Spór między zamawiającym i skarżącym dotyczył zatem interpretacji dwóch pojęć pojawiających się w Specyfikacji tj. co to znaczy „ kluczowa działalność” oraz „ przesył gazu” w świetle bezspornych okoliczności, że (...) nie jest operatorem systemu przesyłowego, oraz iż w ww. przedsiębiorstwie przesył gazu wykonywany jest gazociągami kopalnianymi.

Sąd Okręgowy w pełni podziela przedstawiony w komentarzu do art. 36 Pzp pogląd, iż „Norma z art. 36 PrZamPubl przewiduje minimalne wymagania, jakim powinien odpowiadać podstawowy dokument przetargowy, tj. siwz. Na podstawie specyfikacji przygotowuje się ofertę, a zatem jej zapisy powinny mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny być - z zachowaniem przepisów prawa - rozstrzygane na korzyść wykonawcy (wyr. ZA z: 17.1.2007 r., UZP/ZO/0-26/07; 21.10.2005 r., UZP/ZO/0-2995/05, niepubl.). Zob. także: wyr. KIO z 21.2.2013 r., KIO 269/13: „[…] precyzyjne określenie wymagań jest jedną z najważniejszych czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania (jak również późniejszą realizację zamówienia) i musi być jasno określona w ogłoszeniu i siwz, by wykonawca nie miał problemu z jej zrozumieniem. […] Wykonawca czytając siwz nie może się domyślać jakie wymagania powinien spełnić startując do przedmiotowego postępowania. Wymagania Zamawiającego powinny być określone w siwz w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, gdyż sporządzona przez zamawiającego siwz wiąże zarówno zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych też względów siwz musi być precyzyjna i jednoznaczna, a jakiekolwiek wątpliwości powstałe na tym tle powinny być, przy poszanowaniu przepisów prawa rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie może również obowiązku sporządzenia oraz doprecyzowania zapisów siwz przerzucać na wykonawców”; wyr. KIO z 7.5.2013 r., KIO 903/13: „Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań specyfikacji, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Szczególnie dla odrzucenia oferty wykonawcy lub jego wykluczenia z postępowania, niebudzące wątpliwości ustalenie znaczenia postanowień siwz wydaje się nieodzowne” (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz P.Granecki, wyd. 4 Warszawa 2014).

W ocenie Sądu, w zakresie posłużenia się kryteriami oceny wstępnej dotyczącej (...) S.A. doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z ww. przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowej sprawie zostało zgłoszone Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dn. 17 maja 2013r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr (...) 096- (...) z dn. 18 maja 2013r. Oprócz tego treść ogłoszenia ulegała sześciokrotnie zmianom.

Wnioski o dopuszczenie do udziału w negocjacjach zgłosiło 8 podmiotów lub konsorcjów. Były to zarówno podmioty polskie jak i zagraniczne (protokół postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem - w dokumentacji przetargowej tom III KIO 2257/14 k.1-13).

Zamówienie nie było zatem skierowane tylko i wyłącznie do przedsiębiorstw działających na terenie Polski ale również funkcjonujących na terenie całej Unii Europejskiej oraz poza nią. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wprowadza bowiem żadnych ograniczeń jeśli chodzi o kraj pochodzenia wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym. Jedyna bowiem definicja wykonawcy zawarta w art. 2 pkt 11 Pzp, gdzie stwierdza bowiem, że należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

W konsekwencji zatem, formułując warunki Specyfikacji, Zamawiający miał również obowiązek uwzględnić powyższy aspekt przy wprowadzaniu specyficznych kryteriów jakich będzie używać przy ocenie ofert wykonawców.

Składający wnioski przedsiębiorcy nie byli również ograniczeni terytorialnie w zakresie przedsiębiorstwa przedstawionego do oceny na podstawie pkt 3 Wymagania Ogólne SIWZ Część II Umowy - Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług.

W konsekwencji wskazane zostały zarówno firmy, które używały oprogramowania zaoferowanego przez wykonawców z terenu UE np. Niemiec i Austrii jak i spoza niej np. działające na terenie Chińskiej Republiki Ludowej (zobacz pisma Zamawiającego z dn. 26 września 2014r. do S. i (...) i ich odpowiedzi z 30 września 2014r. i 2 października 2014r. - w dokumentacji przetargowej, w skoroszycie tom II).

W tej sytuacji wykonawcy mogli spodziewać się, że warunki opisane w SIWZ muszą być rozumiane w taki sam sposób zarówno przez polskich przedsiębiorców jak i podmioty zagraniczne. Oczywistym jest, że w zakresie realizacji umowy, która ma być zawarta na terenie RP i tutaj będzie stosowana znajdą zastosowanie przepisy polskie ale taka interpretacja nie może odnieść się do wymagań stawianych wszystkim podmiotom w szczególności w zakresie warunków technicznych i ich oceny według polskich ustaw i to konkretnych ustaw.

Trudno jest bowiem oczekiwać, że poza Polską przedsiębiorstwa także działają na zasadach przewidzianych w polskim prawie energetycznym. O ile można byłoby sobie jeszcze wyobrazić taką sytuację w odniesieniu do państw z obszaru UE, z uwagi na treść Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z dn. 13 lipca 2009r., o tyle zupełnym nieporozumieniem jest odwoływanie się do polskiego prawa energetycznego do przedsiębiorstw działających w innych systemach prawnych. Takim przykładem może być Chińska Republika Ludowa, gdzie funkcjonuje przedsiębiorstwo przedstawione jako używające oprogramowania jednego z wykonawców. Skoro zaś E. (...)z chciał stosować ww. przepisy, to swoją intencję Zamawiający powinien był jednoznacznie wskazać w Specyfikacji.

W ocenie sądu interpretacja SIWZ przedstawiona przez Zamawiającego nie odpowiada treści jaka została w niej zapisana, a co najwyżej intencjom jej twórców. Jednakże nie może to powodować iż wykonawcy będą traktowani nierównomiernie. Skoro bowiem można było z pewnością uznać, iż wykonawcy będą zarówno podmiotami zagranicznymi jak i polskimi, to każdy z nich mógł odczytać zapisy SIWZ dokładnie tak jak brzmiały czyli dosłownie i przedstawić swoje oferty bez zadawania pytań o powyższe na podstawie art. 38 PZP.

Nadto zgodnie z art. 3 pkt 11a) ustawy Prawo energetyczne, definicja sieci przesyłowej mówi, że jest to - sieć gazowa wysokich ciśnień, z wyłączeniem gazociągów kopalnianych i bezpośrednich, albo sieć elektroenergetyczna najwyższych lub wysokich napięć, za której ruch sieciowy jest odpowiedzialny operator systemu przesyłowego; Gdyby posłużyć się argumentacją zamawiającego, że należy stosować ww. definicję, to należałoby się do niej odwołać w całości i wówczas doszłoby do niezasadnego ograniczenia kręgu wykonawców tylko do podmiotów współpracujących z operatorem systemu przesyłowego. Zamawiający powołuje się bowiem na treść art. 4e1 ustawy prawo energetyczne (który wszedł w życie w dn. 28 sierpnia 2014r.), ustanawiającego wyłączność w zakresie usług operatora systemu przesyłowego. Konsekwentnie należałoby zatem uznać, że tylko podmioty współpracujące z operatorem systemu przesyłowego tj. z (...) S.A. mogą startować w przetargu, albowiem w dn. 13 października 2010 r. (...) S.A. został wyznaczony operatorem systemu przesyłowego gazowego do dnia 31 grudnia 2030 r. Prowadziłoby to zatem nie tylko do odrzucenia oferty wstępnej (...).

Na marginesie należy dodać, iż słusznie Skarżący zarzuca, że Zamawiający w piśmie z dn. 17 października 2014r. posługuje się treścią ww. ustawy w wersji obowiązującej już po ogłoszeniu zamówienia (tj. z dn. 28 sierpnia 2014r.).

Niezależnie od powyższego, Ustawa - Prawo energetyczne - zawiera w swej treści przepisy dające się zakwalifikować bądź to do dziedziny prawa publicznego (np. administracyjnego, karnego, podatkowego), bądź też do dziedziny prawa prywatnego (cywilnego). Lektura Prawa energetycznego pozwala na stwierdzenie, iż „lwią” część jej przepisów stanowią przepisy o charakterze publicznoprawnym. Przepisy prywatnoprawne dotyczące tzw. umów energetycznych (np. umów o przyłączenie do sieci, umów sprzedaży energii lub paliw, tzw. umów kompleksowych oraz umów o magazynowanie paliw gazowych) stanowią wyraźną mniejszość. Zresztą niektóre z przepisów Prawa energetycznego budzą wątpliwości z punktu widzenia ich publicznoprawnego względnie prywatnoprawnego charakteru – dotyczy to m.in. przepisów normujących kwestię obowiązku zawierania umów przez przedsiębiorstwa energetyczne oraz przepisów regulujących treść takich umów.

Oznacza to, że słuszna była również uwaga (...), iż przepisy ww. ustawy nie odnoszą się w swojej treści do elementów technicznych, lecz regulują kwestie publiczno- i prywatno- prawne. Jest to kolejna przesłanka do uznania, że jeśli zamawiający chciał posłużyć się w zakresie oceny elementów technicznych oferty pojęciem o charakterze prawnym, wobec tego powinien był to wyartykułować w Specyfikacji.

Na koniec słuszny jest także zarzut, że sam zamawiający w różnych miejscach SIWZ używa zamiennie pojęcia przesył gazu i transport gazu co oznacza, że w Specyfikacji nie jest to pojęcie rozumiane w znaczeniu prawa energetycznego.

Kolejnym spornym elementem jest definicja „ kluczowa działalność”.

W SIWZ brak jest jakiejkolwiek informacji na temat tego pojęcia, użyte jest wyłącznie w pkt 3 w załączniku do SIWZ, część II Umowy -Specyfikacje Techniczne Dostaw i Usług – może być interpretowane zarówno w sposób taki jak wskazała to (...) ale również w sposób jaki wskazał to Zamawiający – jest to zatem pojęcie nieostre w związku z tym dochodzi do naruszenia art. 36 PZP poprzez brak jednoznacznej siatki pojęć.

W ocenie Sądu nie znajdzie tutaj zastosowanie art. 38 Pzp i w konsekwencji przeniesienie odpowiedzialności za nie wyjaśnienie wątpliwości w Specyfikacji na wykonawcę.

Po pierwsze, należy odwołać się do przedstawionych powyżej uwag dotyczących występowania w postępowaniu przetargowym podmiotów zarówno polskich jak i zagranicznych i możliwości odmiennej interpretacji danego pojęcia na gruncie różnych systemów prawnych, w szczególności gdy nie jest to pojęcie zdefiniowane w żadnym innym punkcie SIWZ, jak też nie jest używane zamiennie.

Po drugie, pytania do Zamawiającego przewidziane w art. 38 Pzp są zadawane w celu wyjaśnienia treści Specyfikacji. Jeśli zatem wykonawca nie ma wątpliwości co do treści wówczas pytania takiego nie zada. Oczywiście, może wówczas dojść do sytuacji w której zarówno zamawiający jak i wykonawca będą uważali że dane pojecie jest wystarczająco klarowne, jednakże każdy z nich będzie odmiennie rozumiał dane sformułowanie. Wszelkie jednak nieścisłości w treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile nie dadzą się usunąć w drodze wykładni oświadczenia woli zamawiającego w trybie art. 65 § 1 KC w związku z art. 14 Prawa zamówień publicznych, należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, działającego przecież w zaufaniu do treści SIWZ (zob. KIO 2669/12 - wyrok KIO z dnia 18-12-2012, publik. Legalis)

W ocenie Sądu taka zaistniała sytuacja obciąża Zamawiającego, albowiem to na nim spoczywa pierwotny obowiązek wyjaśnienia wszelkich definicji - zgodnie z treścią art.36 Pzp. Brak natomiast doprecyzowania zapisów kryteriów jakim poddawano przesłanki, które powinien był spełnić wykonawca w ofercie wstępnej obciąża Zamawiającego i powoduje, że na podstawie art. 7 doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników przetargu.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu Okręgowego, doszło do nieuzasadnionego zastosowania przy ocenie oferty wstępnej (...) elementów kryteriów nie występujących w Specyfikacji.

Skoro zaś wykonawca przedstawił argumenty uzasadniające jego rozumienie pojęć „przesył gazu” i „kluczowa działalność” i znajdują one oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności w bezspornym uznaniu, ze (...) S.A. zajmuje się przesyłem gazu (rurociągami kopalnianymi), a ze statutu wynika, iż celem tej spółki jest m.in. ciągłość dostaw gazu do odbiorców i realizuje to poprzez transport gazu rurociągami oraz (...) wskazała, że rozumiała przez pojęcie „kluczowa działalność” podejmowanie działań (transport gazu), bez których nie byłaby możliwa realizacja innych celów spółki, wobec tego Sąd, tłumacząc nieścisłości SIWZ na korzyść wykonawcy uznał zarzut (...) w ww. zakresie za uzasadniony.

Zamawiający zarzucił także w piśmie z dn. 17 października 2014r., w odniesieniu do implementacji wdrożonej w (...) S.A., że spółka ta „używa tylko jednej instalacji systemu T.”, przy czym „instalacja ta jest bardzo starą wersją systemu, używaną w punkcie przyłączeniowym L.” i „służy jedynie do kontrolowania procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych przesyłanego gazu”. Zamawiający skonstatował, że „w związku z tym nie można uznać, że system ten został sprawdzony, przetestowany i jest używany obecnie do sterowania i kontroli procesów przesyłu gazu.”

Argumentacja w przedstawionym zakresie w ogóle nie odwołuje sie to przesłanek z pkt 3 znajdującego się w załączniku do SIWZ, część II Umowy -Specyfikacje (...) Dostaw i Usług - (...).

Na wstępie swojego pisma Zamawiający jednoznacznie wskazał że ww. przepis jest uszczegółowieniem pkt 9.3 SIWZ w Opisie sposobu przygotowania oferty wstępnej.

Oznacza to, że oceniając ofertę wstępna E. (...)z powinien był posługiwać sie siatką pojęć przewidzianą z pkt 3.

Po pierwsze, w kryteriach oceny nie ma żadnego ograniczenia wiekowego dla systemu stosowanego przez przedsiębiorstwo wskazane przez wykonawcę. Na marginesie należy zauważyć, że z pisma (...) S.A. z dn. 3 października 2014r. (dokumentacja przetargowa - segregator tom III) wynika, że oprogramowanie używane przez ww. spółkę w L. zostało poddane modyfikacjom, wobec czego stwierdzenie o starości oprogramowania było w ogóle nie uprawnione.

Po drugie, nie ma żadnego wymogu ilościowego jeśli chodzi o ilość oprogramowania stosowanego przez ww. przedsiębiorstwo.

Po trzecie, zamawiający stwierdza, że instalacja służy jedynie do kontrolowania procesów pomiarów parametrów fizycznych i chemicznych przesyłanego gazu. W ogóle nie odnosi się do pojęcia modułów i funkcjonalności (Systemu) związanych z kolekcjonowaniem danych, wizualizacją, archiwizacją, o których mowa w pkcie 3.

Podsumowując, zarzut skarżącego jest jak najbardziej zasadny w ww. części.

E. (...)z podniósł również okoliczność, że ani w (...) S.A. ani w (...) S.A. nie jest stosowany program w wersji T. 5 tj. w (...) (...) jest stosowany program w wersji 2.0.5.6 zainstalowany przez firmę (...).

Należy zauważyć, że system, który oferuje wykonawca ma opis (w zakresie numeru wersji) stosowany przez Mikronikę. Inna numeracja tego samego oprogramowania była stosowana przez firmę (...) posiadającą prawa własności do niego. Co więcej, (...), w żadnym z pism nie wskazała, że była podmiotem implementującym program T., czy to w (...), czy to w (...) (...) w tej sytuacji nie można odnosić numeracji wewnętrznej spółki (...) do numeracji stosowanej przez Mikronikę. Powyższą okoliczność potwierdza także pismo spółki (...) z dn. 12 listopada 2014r., która dodatkowo potwierdziła okoliczność, że wersja T. 5 (...) i wersja zaimplementowana we L. dla firmy (...) są tożsame.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, pismo z dn. 12 listopada 2014r. nie jest sprzeczne w swojej treści z pismem (...) z dn. 16 września 2014r. (dokumentacja przetargowa - skoroszyt t. II)

Pismo bowiem z dn. 16 września 2014r. odnosi się wyłącznie do kwestii własności oprogramowania oraz wskazania, że najnowsza wersja stosowana przez (...) to numer 4.29.0.0.

W konsekwencji, w oparciu o ww. materiał dowodowy należało uznać za zasadne stwierdzenie wykonawcy, iż chociaż wersja stosowana w L. nie jest tożsama w całości z wersją oferowaną Zamawiającemu, a jedynie tożsama w wymaganej części, wobec czego oznaczenie wersji oferowanej z natury jest inne niż w wersji z innej implementacji albowiem T. 5 jest programem modułowym - na co wskazuje chociażby pkt 3 opisując moduły dot. wizualizacji, wizualizacji i archiwizacji,. Natomiast same moduły nie miały odrębnej numeracji. W piśmie z dn. 23 września 2014r. (dokumentacja przetargowa t. III) wykonawca dodatkowo sprecyzował w jakich nazwach funkcjonuje oferowane przez niego oprogramowanie tj. (...), T. lub T. 5, co podkreśla jego stanowisko, że wersja oferowanego oprogramowania była jedynie wewnętrznym oznaczeniem (...) nie wpływającym na określone funkcjonalności.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy uznając za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 57 ust. 2 Pzp w zakresie opisanym powyżej na podstawie art. 198f ust. 2 zd. 2 Pzp zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 14 listopada (...). w punkcie 1 i unieważnił czynność (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. polegającą na odrzuceniu pismem z dn. 17 października 2014r. oferty wstępnej Skarżącego (...) z siedzibą w P. oraz nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny oferty wstępnej Skarżącego.

W pozostałej części zarzuty Skarżącego Sąd uznał za niezasadne

Nie odrzucenie ofert wstępnych (...) i S. E.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 (...) zarzuciła Z. naruszenie SIWZ polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert wstępnych wykonawców: konsorcjum (...) Sp. z o.o. w P. (lider konsorcjum) oraz A. fur P. und S. der I. w B. (członek konsorcjum), jak również (...) Sp. z o.o. w W., mimo że oferty wstępne tych wykonawców nie odpowiadają treści SIWZ, a w konsekwencji - nieuprawnione zaproszenie tych wykonawców do negocjacji.

(...) podniosła, że w załączniku do SIWZ, cześć II Umowy -Specyfikacje (...) Dostaw i Usług - pkt 5 Wymagania funkcjonalne - ppkt 5.14. - (...) pomocy, zamawiający podał, że: „ 5.14.1. (...) musi posiadać funkcjonalność zapewniającą dostęp do opisu wszystkich wykorzystywanych funkcji Systemu zwanej dalej (...). 5.14.2. (...) musi być w języku polskim. 5.14.3. (...) musi obejmować zarówno opis funkcjonalności dedykowanych dla użytkowników Systemu jak również opis funkcjonalności oraz procedur dedykowanych dla (...) Systemu. 5.14.4. Musi być możliwość wywołania Systemu Pomocy z dowolnego ekranu Systemu. 5.14.5. (...) musi umożliwiać wyszukiwanie dowolnego zwrotu ze wszystkich dostępnych opisów funkcjonalności, procedur itp.”

Tymczasem, w ocenie odwołującego, żaden z systemów zaoferowanych przez powyższych wykonawców nie jest eksploatowany w Polsce, a zatem żadne wersje systemu w języku polskim nie są obecnie eksploatowane. W szczególności zawarte w ofertach wstępnych zrzuty ekranów nie potwierdzają posiadania przez obecnie eksploatowane wersje standardowego oprogramowania wykonawców wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności systemu pomocy w języku polskim. W związku z powyższym oferty wstępne złożone przez wykonawców - konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w P. i A. fur P. und S. der I. w B. oraz firmy (...) Sp. z o.o. w W. nie odpowiadają treści SIWZ.

Po pierwsze, z pkt 9.4.4 z rozdziału 9 „Opis sposobu przygotowania oferty wstępnej” wynika, że oferta powinna zawierać opis architektury systemu wraz z podręcznikami użytkownika modułów proponowanych aplikacji, a wszystkie załączone dokumenty muszą być sporządzone w języku polskim (pkt 9.13). Na podstawie zapytania S. E., Zamawiający odstąpił od obowiązku złożenia podręczników użytkownika w języku polskim. co wynika z odpowiedzi Zamawiającego z dn.18 sierpnia 2014r. (dokumentacja przetargowa - skoroszyt tom II).

Dokumenty zostały złożone przez uczestników postępowania i Skarżący ww. okoliczności nie kwestionował.

Sąd wskazuje, że taki właśnie wymóg Zamawiający postawił, jeśli chodzi o element Systemu Pomocy na etapie oferty wstępnej i został on spełniony przez uczestników postępowania.

Wprawdzie skarżący powołuje się na fakt, że (...) stanowi element funkcjonalności w postaci wizualizacji, wobec czego złożenie dokumentów nie stanowi wypełnienia warunków z SIWZ – w tym jednak zakresie nie można zgodzić się z poglądem skarżącego. Ze wzorca umowy wynika jednoznacznie, co Zamawiający rozumie pod pojęciem wizualizacji oraz odrębnie traktuje (...). Pojęcia używane dla opisu elementu wizualizacji np. w części Interfejs użytkownika - wizualizacja (pkt 5.3) i systemu pomocy (pkt 5.14) są odmienne – funkcjonalność wizualizacji nie obejmuje zatem modułu pomocy (skoroszyt tom III – str. 28/116 i 39/116 Specyfikacja Techniczna Dostaw i Usług).

Sąd Okręgowy w pełni także podziela uwagi pełnomocnika S. E. wyrażone w piśmie z dn. 15 kwietnia 2015r. (k.865 t. V akt), który podniósł, że rozumienie wizualizacji jako każdej formy obrazu prowadziłoby do wniosku, że wszystkie w zasadzie moduły oprogramowania (...) byłyby modułami wizualizacji. Bezprzedmiotowe byłoby wówczas wyróżnienie chociażby modułów archiwizacji danych, albowiem archiwizacja danych odbywa sie również w celu ich dalszego wyświetlania użytkownikowi oprogramowania. Generalnie każdy moduł (...) będący przedmiotem zamówienia byłby zatem modułem wizualizacji.

Ponadto pełnomocnik (...) w toku postępowania apelacyjnego wskazał, że moduł pomocy stosowany przez Konsorcjum występuje także w polskiej wersji językowej, zaś skarżący będący na sali rozpraw w momencie złożenia powyższego oświadczenia nie zajął żadnego stanowiska. W związku z powyższym na podstawie art. 233 kpc Sąd uznał powyższą okoliczność za przyznaną.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznając opisany zarzut za chybiony, na podstawie art. 198f ust. 2 zd. 1 Pzp oddalił skargę jak w pkt II wyroku.

Koszty postępowania odwoławczego oraz postępowania wywołanego złożeniem skargi

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 Pzp w zw. z art. 198a ust.1 i 2 Pzp w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c. oraz w zw. z art. § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia MS z dnia 28 września 2002 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

Zauważyć jednocześnie należy, iż ww. Rozporządzenie nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w postępowaniu sądowym wywołanym skargą na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże art. 198f ust. 5 Pzp obliguje sąd do uwzględnienia także kosztów poniesionych przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania.

W konsekwencji powinny mieć zastosowanie przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).

Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 3 pkt 2) b) tegoż Rozporządzenia zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.

Biorąc zaś pod uwagę zasadę, iż w postępowaniu apelacyjnym stawka wynosi 50% , w przypadku pełnomocników którzy już występowali przed pierwszą instancją (czyli KIO, gdyż postępowanie przed SO jest postępowaniem apelacyjnym), to należało uwzględnić wynagrodzenie dla pełnomocników w kwotach po 1 800 zł oraz dodatkowo 17 zł tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W postępowaniu wszczętym ze skargi Skarżący zakwestionowała trzy czynności Zamawiającego tj. odrzucenie oferty wstępnej (...), przyjęcie oferty wstępnej konsorcjum (...) i zaproszenie go do negocjacji oraz przyjecie oferty wstępnej S. E. i zaproszenie tej spółki również do negocjacji.

Wyrokiem Sądu Okręgowego uwzględniono skargę co do jednej z ww. czynności i oddalono ją co do pozostałych dwóch. Oznacza to, że co do zasady (...) wygrała w 1/3, zaś E. Gaz wygrał w 2/3.

Podobny stosunek należało uwzględnić zarówno, co do kosztów postępowania odwoławczego, o którym sąd apelacyjny także ma obowiązek orzec (art. 198f ust. 5 in fine Pzp), jak i co do kosztów postępowania wszczętego ze skargi.

W postępowaniu odwoławczym (...) poniosła koszty opłaty w kwice 15.000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz wydatki z tytułu stawiennictwa pełnomocnika na rozprawie przed KIO złożone w trakcie tego postępowania w wysokości 750,30 zł łącznie w kwocie 19.350,3 zł. Wobec wygranej w 1/3 odpowiednio należała się kwota 6450,1 zł.

W postępowaniu odwoławczym E. Gaz poniósł koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.617 zł. Wobec wygranej w 2/3 przysługiwała z tego tytułu spółce kwota 2.411,3 zł.

Dokonując stosunkowego rozdzielenia kosztów, na podstawie art. 100 kpc w zw. z art. 198f ust. 5 Pzp, Sąd zasądził od Zamawiającego na rzecz Skarżącego różnicę należnych stronom kwot tj. 4.038,80 zł.

W postępowaniu wszczętym ze skargi (...) poniosła koszty częściowej opłaty sądowej w sumie 35.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 1.800 zł. Wobec wygranej w 1/3 odpowiednio należała się kwota 12.266,6 zł.

W postępowaniu wszczętym ze skargi E. Gaz poniósł koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 1.800 zł. Wobec wygranej w 2/3 przysługiwała z tego tytułu spółce kwota 1.200 zł.

Dokonując stosunkowego rozdzielenia kosztów, na podstawie art. 100 kpc w zw. z art. 198f ust. 5 Pzp, Sąd zasądził, w pkt III wyroku, od Zamawiającego na rzecz Skarżącego różnicę należnych stronom kwot tj. 11.066,6 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania wywołanego skargą.

Skarżący podniósł zarzuty wobec czynności zamawiającego przyjęcia oferty wstępnej (...) oraz S. E., zaś ww. uczestnicy przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie skargi w całości. Skoro zatem sąd uwzględnił stanowisko skarżącego w połowie (uwzględniając skargę w części dotyczącej unieważnienia odrzucenia oferty wstępnej (...)) oraz uczestników po połowie (tj. oddalając skargę odrębnie co do (...) i osobno wobec S. E.), a koszty postępowania w sporze między (...) i (...) oraz (...) i S. E. wyniosły takie same sumy, wobec tego Sąd w pkt IV i V wyroku, na podstawie art. 100 kpc w zw. z art. 198f ust. 5 Pzp, zniósł wzajemnie koszty postępowania wywołanego skargą między ww. podmiotami. Sąd nie rozstrzygał o kosztach postępowania odwoławczego między odwołującym i ww. wykonawcami, albowiem w toku postępowania przed KIO, nie zostały zgłoszone żadne wnioski o zwrot kosztów, jak też nie wnoszono o uzupełnienie orzeczenia KIO w tym przedmiocie.

W toku postępowania, postanowieniem z dn. 29 stycznia 2015r., skarżący został zwolniony częściowo od ponoszenia kosztów postępowania ponad kwotę 35 tys. zł. W tym zakresie koszty postępowania zostały tymczasowo pokryte z sum budżetowych Skarbu Państwa.

Jako, że co do zasady Zamawiający przegrał postępowanie przed Sądem Okręgowym w 1/3, w związku z tym zobowiązany był do uiszczenia opłaty sądowej na rzecz Skarbu Państwa w takiej części zgodnie z treścią art.113 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych . W pozostałym zakresie tj. 2/3 przegranego postępowania przez Skarżącego opłata została przejęta na rachunek Skarbu Państwa.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji wyroku.