Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 marca 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława

Sędziowie: sędzia Andrzej Kubica, sędzia Anna Krawczyk

Protokolant: sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 14 lutego 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi: zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

z udziałem

przeciwnika skargi: odwołującego wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

wykonawcy: przystępującego (...) spółki akcyjnej w T.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 17 października 2023 r.

(sygn. akt KIO 2898/23)

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w pkt. 1 oddala odwołanie; w pkt. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w C.; w pkt. 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesione przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz w pkt. 2.2. zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego;

2.  zasądza od przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. na rzecz skarżącego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty;

3.  oddala wniosek uczestnika (...) spółki akcyjnej w T. o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

sędzia Andrzej Kubica sędzia Anna Żuława sędzia Anna Krawczyk

Sygn. akt XXIII Zs 1/24

UZASADNIENIE

W dniu 2 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy (...) sp. z o.o. w C. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „ Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr (...) na odcinku K. - początek obwodnicy O. od km 21+210 do km 35+031,37 Numer referencyjny: (...) – dalej jako: „postępowanie”, prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego z Postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie:

a)  art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzającego zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

b)  a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania z uwagi na bezzasadne przyjęcie, że oferta odwołującego została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3) dokonanie czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca (...) S.A. z siedzibą w T.. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert (pkt 1), kosztami postępowania obciążyła zamawiającego, zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie KIO ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...). W rozdziale 9 pkt 9.2 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu (dalej jako „SWZ”) zamawiający określił, że „ Dodatkowo zamawiający wykluczy wykonawcę: (...) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął 23 czerwca 2023 r.

Wraz z ofertą odwołujący złożył:

1)  oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytania „ Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” oraz „ Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” podał odpowiedzi „ Tak”,

2)  oświadczenie (...) Sp. z o.o. o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ (...)”), w którym: - na
pytanie „ Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje,
które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" podano odpowiedź „ Nie”,

3)  dokument zatytułowany „ ZOBOWIĄZANIE do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” o treści „ Numer sprawy:
(...): B. W. - Prezes Zarządu (imię i nazwisko osoby/osób upoważnionej/-ych do reprezentowania podmiotu, stanowisko (właściciel, prezes zarządu, członek zarządu, prokurent, upełnomocniony reprezentant itp.*))
działając w imieniu i na rzecz: (...) sp. z o.o. (nazwa Podmiotu udostępniającego zasoby) ZOBOWIĄZUJĘ SIĘ do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: zdolność techniczna lub zawodowa oraz zdolności finansowe lub ekonomiczne (określenie zasobu - doświadczenie, osoby skierowane do realizacji zamówienia, zdolności techniczne, zdolności finansowe lub ekonomiczne) do dyspozycji wykonawcy: (...) Sp. z o.o. (nazwa wykonawcy) przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą: Pełnienie nadzoru nad realizacją (...) oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr (...) na odcinku K. - początek obwodnicy
(...) od km 21+210 do km 35+031,37 OŚWIADCZAM/-MY, iż: a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: • wiedza i doświadczenie, o którym mowa w pkt 8.2.4. SWZ; oraz • sytuacja ekonomiczna i finansowa, o której mowa w pkt 8.2.3. SWZ b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Powyższe zasoby zostaną udostępnione na cały okres realizacji ww. zamówienia. Zasoby zostaną wykorzystane jako: - oddelegowanie do realizacji
zamówienia inspektora nadzoru branży drogowej oraz mostowej zostanie udostępnione na podstawie umowy podwykonawczej, - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi w branży drogowej i mostowej, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, - udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności przejęcie długu wykonawcy, c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Podwykonawstwo w ww. zakresie, których wskazane zdolności dotyczą - świadczenie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi (nadzór nad robotami branży drogowej oraz mostowej). (Pkt c odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia.)”.

Pismem datowanym na 28 lipca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia podmiotu udostępniającego odwołującego swoje zasoby „ o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: (...) art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp”.

Pismem datowanym na 7 sierpnia 2023 r. odwołujący udzielił odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, składając dokument, w którym wykonawca: (...)
(...) Sp. z o.o. oświadczył, że aktualne są informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych w pkt 10.6.f) SWZ.

Odwołujący przekazał zamawiającemu datowane na 6 września 2023 r. pismo o treści „ niniejszym w ramach samouzupełnienia wykonawcy przedkładamy następujące dokumenty: Zobowiązanie firmy (...)Sp. z o.o, do udostępnienia zasobów z dnia 04.09.2023 r.; JEDZ; Oświadczenie zał. 3.4; ZUS; US; KRK; Wykaz usług; Oświadczenie zał, 6.3; Sprawozdanie finansowe; Referencje. Wykonawca informuje, że podjęte przez niego działania, w których samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu trzeciego, który nie spełnia wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, na inny podmiot jest
działaniem dopuszczalnym na gruncie ustawy Pzp i wynika przede wszystkim z brzmienia art. 122 ustawy Pzp, a także orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. (...)”.

Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 6 września 2023 r. pismo, w którym zwrócił się „ o szczegółowe wyjaśnienie, w zakresie którego warunku udziału w postępowaniu oraz w zakresie których podstaw wykluczenia z postępowania, podmiot udostępniający Państwu swoje zasoby: (...) sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) S. nie potwierdził, że jego zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie spełniają ustalonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (w jaki sposób) lub z jakiej przyczyny zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia. Zamawiający żąda przekazania wszelkich znanych wykonawcy okoliczności w tym zakresie, a także informacji kiedy wykonawca wszedł w posiadanie powyższych informacji (wskazanie daty dziennej) z uwzględnieniem faktu, iż na dzień
składania ofert, tj. 23 czerwca 2023 r., zgodnie ze złożonymi przez Państwa odpisami z KRS wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, Pani B. M. była prezesem zarządu zarówno w firmie wykonawcy: (...) sp. z o.o. jak i w firmie (...) sp. z o.o.”.

W odpowiedzi odwołujący pismem datowanym na 8 września 2023 r. poinformował,
że „ GDDKiA Oddział w K. pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. uznała, że (...) sp. z o.o., podlega wykluczeniu z postępowania pn. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego (...) na drodze krajowej nr (...) (dawniej nr (...))- zadanie nr 7- przebudowa odcinka S.- K. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7, pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Podstawą podjętej przez GDDKiA Oddział w K. decyzji były informacje zawarte w załączniku nr 1 do Jednolitego Dokumentu, że (...)
(...)sp. z o.o. Informacje te dodatkowo stanowiły przedmiot wyjaśnień w toku postępowania przetargowego. GDDKiA Oddział w K. uznała, że informacje te są niewystarczające dla uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i przyjęła, że (...) sp. z o.o. wprowadziło
GDDKiA w błąd co nieistnienia wobec Spółki podstaw wykluczenia. Dodatkowo w ocenie Oddziału Spółka podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego była realizowana przez Spółkę nienależycie. (...) sp. z o.o. nie posiada interesu do zaskarżenia decyzji zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej o wykluczeniu wykonawcy z wyżej
wskazanego postępowania, gdyż oferta wykonawcy w wyniku jej przywrócenia do postępowania nie osiągnie statusu oferty najkorzystniejszej (brak możliwości wykazania
szkody w postępowaniu spowodowanej działaniem zamawiającego), co będzie skutkować uprawomocnieniem się decyzji zamawiającego w tym zakresie. Wykonawca informuje, że w niniejszym postępowaniu wraz z Jednolitym Dokumentem (...)sp. z o.o.
został przedstawiony ten sam załącznik jak w przywołanym powyżej przetargu. Powyższe powoduje, że koniecznym jest dokonanie zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego podlega wykonawca, na inny podmiot. Wykonawca wszedł w posiadanie powyższych
informacji w dniu 30 sierpnia 2023 r. Okoliczność istnienia powiązań osobowych pomiędzy wykonawcą a (...) Sp. z o.o. nie powoduje, że spółki tworzą jeden organizm gospodarczy. Każda z firm posiada odrębną osobowość prawną oraz realizuje odrębne projekty, niejednokrotnie konkurując ze sobą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność pozostaje bez znaczenia dla sytuacji podmiotowej wykonawcy.”.

W dniu 22 września 2023 r. zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez (...) S. A., ul. (...), (...)-(...) T.. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty (...) sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) C.: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, ponieważ wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 111 pkt 4, 5 oraz 6 ustawy Pzp – zamawiający uznał, iż odwołujący wprowadził go w błąd, bowiem jak wynikało z informacji posiadanych przez zamawiającego, ale również z treści pisma GDDKiA Oddział w K. z dnia 30 sierpnia 2023 r., na które powołuje się wykonawca, już w dniu 26.01.2023 r. oferta (...) sp. z o.o., została odrzucona na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 i pkt. 10 ustawy Pzp przez Oddział GDDKiA w R. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „ Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „ Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku od węzła D. (bez węzła) do węzła I. (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. Na powyższą czynność wykonawca
nie złożył odwołania. Mając na względzie art. 111 ustawy Pzp, termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 23 czerwca 2023 o godzinie 11:00, zatem okresy o których mowa w art. 111 pkt 4, 5 oraz 6, nie upłynęły do terminu składania ofert. (...) zobowiązany był zatem wykazać w oświadczeniu JEDZ, że jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub
uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania określonych w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, czego (...) zaniechał. Należy podkreślić, iż pomiędzy wykonawcą oraz (...) zachodzą bardzo szczególne i specyficzne powiązania. Jak wynika z dokumentów złożonych przez Wykonawcę wraz z ofertą, na dzień składania ofert: 1) wspólnikami w firmie (...) sp. z o.o. była Pani B. M. oraz Pan G. M.. Prezesem Zarządu spółki była Pani B. M.. 2) wspólnikiem w firmie (...) sp. z o.o. była Pani B. M.. Prezesem zarządu była Pani B. M.. Mając powyższe na względzie, nie sposób uznać, iż Pani B. M. będąca prezesem zarządu, tj. organu uprawnionego do reprezentacji podmiotu, zarówno wykonawcy jak i (...) nie posiadała na dzień składania ofert wiedzy o odrzuceniu (...) w dniu 26.01.2023 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 i pkt. 10 ustawy Pzp przez Oddział GDDKiA w R.. Decyzja o tym, jakiej treści oświadczenie należy złożyć, pochodzi od organu kierującego działalnością bieżącą, niezależnie od tego, kto z ramienia wykonawcy czy (...) był odpowiedzialny za sporządzenie dokumentów. Zamawiający pismem z dnia 6 września 2023 r. wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, umożliwił wykonawcy przedstawienie wszelkich znanych sobie okoliczności w zakresie tego, iż (...) nie potwierdził, że jego zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie spełniają ustalonych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (w jaki sposób) oraz zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia (w jaki sposób). Wykonawca w wyjaśnieniach zupełnie pominął odrzucenie oferty (...) z 26.01.2023 r. przez Oddział GDDKiA w R.. Wykonawca wprost wskazał, iż o podstawach do wykluczenia (...) dowiedział się 30 sierpnia 2023 r. Wyjaśnienia wykonawcy, poprzez zatajenie wszystkich znanych (lub takich, o których mógł i powinien wiedzieć) wykonawcy okoliczności, również wprowadzają zamawiającego w błąd. W ocenie zamawiającego treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wskazuje na to, że słuszne jest przypisanie wykonawcy, co najmniej niedbalstwa, przy przedstawianiu zamawiającemu przedmiotowych informacji, polegającego na braku należytego zweryfikowania zgodności z rzeczywistością treści składanych zamawiającemu oświadczeń.
W ocenie zamawiającego nie ma w tej sytuacji znaczenia, czy intencją wykonawcy było wprowadzenie zamawiającego w błąd oraz przekazanie mu nieprawdziwych informacji - dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku. Wykonawca
nie zapobiegł temu skutkowi mimo, że przy zachowaniu należytej staranności byłby w stanie to zrobić. Wykonawca nie mógł zatem z powołaniem się na art. 122 ustawy Pzp zastąpić jednego podmiotu trzeciego innym. Niedopuszczalne jest bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd, informacjami prawdziwymi. Przedstawienie
przez Wykonawcę informacji nieprawdziwych miało wpływ na wynik postępowania, bo
dzięki temu wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego w SIWZ doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej. Fakt, że wykonawca wskazał w ramach samouzupełnienia inną firmę, na potencjał której się powołał, pozostaje tu bez znaczenia. Przepis art. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź
niedbałych wykonawców.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: „ Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku od węzła D. (bez węzła) do węzła I. (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”
(dalej jako „Postępowanie (...)”) zamawiający opublikował w dniu 26 stycznia 2023 r. pismo zatytułowane „ Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści: „ (...) Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w R. działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, informuje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone w przedmiotowym postępowaniu: (...) 5. (...) sp. z o.o. ul. (...)
S.; I. Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie faktyczne: (...) Wykonawca tym samym w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (...) W związku z opisanymi działaniami wykonawca mógł wprowadzić w błąd zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale także w wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek. W ocenie zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wskazane przez wykonawcę informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem służyć uzyskaniu dodatkowych punktów w ramach oceny kryteriów pozacenowych, a tym samym
oferta wykonawcy mogła zostać najwyżej oceniona w trakcie badania i oceny ofert, zatem decydowały one o możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia.(...)”.

W oparciu o powyższe Izba zważyła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Mając na względzie treść art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp KIO wskazała, iż z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że okolicznością stanowiącą podstawę do przyjęcia, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, było przedstawienie zamawiającemu przez odwołującego informacji i wprowadzającej zamawiającego w błąd, którą było podanie w JEDZ (...) odpowiedzi „ Nie” i na pytanie „ Czy wykonawca znalazł się w jednej z
poniższych sytuacji: a) był winny poważnego 1 wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na
proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji
lub udzielenia zamówienia?” w sytuacji, gdy w dniu 26.01.2023 r. oferta (...) Sp. z o.o., została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 i pkt. 10 ustawy Pzp przez Oddział GDDKiA w R. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „ Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku od węzła D. (bez węzła) do węzła
I. (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”.

W oparciu o powyższe Izba podkreśliła, iż kwestia, czy podanie w JEDZ (...)odpowiedzi „Nie” na ww. pytanie stanowiło przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzającej go w błąd miała kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcie sprawy. Celem ustalenia powyższego Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny, kto jest zamawiającym w postępowaniu – co też było zagadnieniem spornym pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zdaniem Izby jest nim Skarb Państwa - (statio fisci) Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, a brak jest podstaw do przyjęcia, że jest nim
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu), czy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w O. - jak wywodzono
w odpowiedzi na odwołanie. Izba uznała bowiem, iż ani Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ani Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w O. nie są osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3 Pzp, ani związkiem podmiotów, o którym mowa
w art. 4 pkt 4 Pzp. Należało więc rozważyć, czy są jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której
mowa w art. 4 pkt 1 Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2 Pzp - a tym samym jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania, o której mowa w art. 7 pkt 31 Pzp. Zamawiający twierdził, że oddział (oraz Centrala) GDDKiA jako statio fisci Skarbu Państwa jest państwową jednostką organizacyjną niewyposażoną w osobowość prawną oraz że mając na uwadze art. 9 i art. 11 ustawy o finansach publicznych nie ulega wątpliwości, że Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jest jednostką sektora finansów publicznych. Tym samym każdy z
16 Oddziałów GDDKiA (oraz Centrala GDDKiA), jako jednostka organizacyjna (sektora finansów publicznych) nieposiadająca osobowości prawnej jest odrębnym Zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Stanowisko to nie zostało jednak uznane przez Izbę za zasadne w świetle art. 9 i art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Uznania, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad czy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w O. są jednostką sektora finansów publicznych określoną w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w szczególności jednostką budżetową, o której mowa w art. 9 pkt 3 i art. 11 tej ustawy, nie uzasadnia treść ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych. W szczególności wniosku takiego nie sposób wysnuć z treści art. 18a ust. 1 i 2 tej ustawy, w których nie określono, że Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad czy jej oddziały w województwach (takie jak Oddział w O.)
jest jednostką budżetową. Z art. 18 ust. 1 tej ustawy wynika, iż Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad jako organ władzy publicznej jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych, a w konsekwencji zamawiającym publicznym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Pzp, będącym statio fisci osoby prawnej, jaką jest Skarb Państwa. W wydanym na podstawie 18a ust. 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych statucie
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, stanowiącym załącznik do zarządzenia nr 5 Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 9 lutego 2017 r., określono w § 1, iż „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, zwana dalej „GDDKiA”, jest centralnym urzędem administracji rządowej, obsługującym Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, zwanego dalej „Generalnym Dyrektorem”, a dokumencie tym nie określono, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad jest jednostką organizacyjną bądź komórką organizacyjną; to samo dotyczy oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w województwach. W tym stanie rzeczy KIO podkreśliła, iż nie można uznać, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad bądź oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w województwie jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1 Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2 Pzp - a tym samym „jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania”, o której mowa w art. 7 pkt 31 Pzp. W konsekwencji zdaniem Izby konieczne jest przyjęcie, że wszystkie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których w dokumentach zamówienia jako zamawiającego wskazano Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad bądź oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w województwie, należy uznać za postępowania prowadzone przez Skarb Państwa - (statio fisci) Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Powyższe czyniło koniecznym stwierdzenie, że to zamawiający, a nie oddział GDDKiA w R., był zamawiającym w postępowaniu (...), powołanym w opublikowanej w dniu 22 września 2023 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

W konsekwencji powyższego ustalenia Izba uznała, że to sam zamawiający w postępowaniu (...) w dniu 26 stycznia 2023 r. odrzucił ofertę (...) sp. z o.o.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 i pkt. 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji, że zarówno w chwili, gdy upływał termin składania ofert w postępowaniu, jak i w momencie złożenia przez odwołującego oferty w postępowaniu oraz jej otwarcia, zamawiający miał wiedzę, że w postępowaniu (...) (...) sp. z o.o. wprowadziła go w błąd. W każdym z tych momentów zamawiający wiedział zatem, że nie
jest prawdziwa informacja podana w JEDZ (...), iż (...) sp. z o.o. znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. KIO oceniła, iż pomimo że niewątpliwie informacja
ta była nieprawdziwa, w takiej sytuacji nie można uznać, że odwołujący podając ją zamawiającemu przedstawił mu informację wprowadzającą go w błąd. Za informację wprowadzającą w błąd należy uznać informację wywołującą mylne wyobrażenie o stanie faktycznym, a zatem informacją wprowadzającą zamawiającego w błąd byłaby informacja wywołująca mylne wyobrażenie o stanie faktycznym u zamawiającego. Nie sposób przyjąć,
że jest możliwe wywołanie takiego wyobrażenia u kogoś, kto wie, jaki jest rzeczywisty stan rzeczy - czyli ma prawidłowe wyobrażenie o stanie faktycznym. Wobec powyższego podanie w JEDZ (...)odpowiedzi „Nie” na przedmiotowe pytanie nie może być uznane za przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzającej go w błąd. Brak było więc
podstaw do przyjęcia, że wystąpiła opisana w opublikowanej w dniu 22 września 2023 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu okoliczność faktyczna, którą zamawiający uzasadniał uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W tym stanie rzeczy przyjęcie, że okoliczność ta wystąpiła, musi być
ocenione jako nieprawidłowe, co powoduje, że nie można ocenić jako prawidłowego uznania, że odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w
konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę odwołującego w postępowaniu zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, gdyż uniemożliwiło dokonanie w
nim wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Na podstawie art. 554
ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b Pzp Izba w punkcie 1. wyroku uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wywiódł zamawiający, zaskarżając
orzeczenie KIO w całości i zarzucając naruszenie:

1)  art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:



dokonywaniu wykładni rzeczonego przepisu z pominięciem wykładni językowej oraz celowościowej,



wyprowadzeniu nieprawidłowego znaczenia wyrażenia: „informacji wprowadzających w błąd",



przyjęciu przez Izbę, że niemożliwym jest wywołanie mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym u zamawiającego, podczas gdy postępowania prowadzone są za pośrednictwem komórek organizacyjnych - Oddziałów GDDKiA, które wewnętrznie prowadzą postępowania i nie dysponują wiedzą absolutną w zakresie działań podejmowanych przez inne komórki,



błędnym przyjęciu, że zamawiający musi dysponować wiedzą w zakresie wszelkich postępowań, wszystkich potencjalnych wykonawców oraz ewentualnych podstaw do ich wykluczenia,

a w konsekwencji do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp poprzez niezasadne uznanie, że oferta przeciwnika skargi nie podlega odrzuceniu z uwagi na spełnienie przesłanki opisanej rzeczonym przepisem, podczas gdy w stanie sprawy oferta została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu.

2)  art. 542 ust. 1 Pzp, które to miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, a także dowolną i wybiórczą ocenę dowodów przejawiającą się:



nieuwzględnieniem faktu, że zamawiającemu zostały przekazane nieprawdziwe informacje wprowadzające go w błąd,



nieuwzględnieniem faktu, iż odwołujący podał w JEDZ (...)odpowiedź „ nie" na pytanie: „ czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub
podmiot zamawiający; oraz d) powziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub w skutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w
błąd informacje, które mogę mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", co jednoznacznie dowodzi przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,



błędnym przyjęciem, że zamawiający wiedział, że informacja podana w JEDZ (...) była nieprawdziwa,



nieuwzględnieniem faktu, że zamawiający opierając się na informacjach otrzymanych od odwołującego pozostawał w błędzie w zakresie braku podstaw wykluczenia
(...) co potwierdza fakt wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz treść kierowanych do odwołującego wezwań do złożenia wyjaśnień,



nieuwzględnieniem treści złożonych przez przeciwnika skargi wyjaśnień, z których to jednoznacznie wynika, że ten przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,



błędnym przyjęciem, iż w ramach poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez poszczególne komórki - oddziały, zamawiający dysponuje wiedzą absolutną, co do podejmowanych w toku tych postępowań czynnościach, w tym o wszystkich odrzuceniach oferty poszczególnych wykonawców.

W oparciu o powyższe zamawiający wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i
oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania przed KIO. Skarżący wniósł również o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

W odpowiedzi przeciwnik skargi (odwołujący) wniósł o oddalenie skargi jako całkowicie bezzasadnej oraz zasądzenie na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odpowiedź na skargę wywiódł również wykonawca przystępujący po stornie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym – (...) S.A. w T. wnosząc o uwzględnienie skargi w całości i orzeczenie, że odwołanie podlega oddaleniu w całości, wnosząc jednocześnie o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie w zakresie zmierzającym do zmiany rozstrzygnięcia KIO i oddalenia odwołania.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również
w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) - ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Tytułem wstępu wskazania wymaga, iż Sąd Okręgowy podziela co do zasady ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jako iż są one prawidłowe i znajdują pełne odzwierciedlenie w materiale dowodowym zebranym w sprawie, tym samym uznając,
iż dokonanie tychże ustaleń nastąpiło zgodnie z zasadą przewidzianą art. 542 ust. Pzp. W
myśl bowiem ww. Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Wykładnia tego przepisu, w postępowaniu skargowym nie powinna się różnić od utrwalonej wykładni przepisu art. 233 §
1 k.p.c., którego brzmienie jest takie samo i dotyczy tego samego zakresu regulacji. Wobec tego Sąd Zamówień Publicznych w stosunku do wyroku KIO jest zobowiązany do oceny, czy postawiony zarzut naruszenia przez KIO art. 542 ust. 1 ww. ustawy (analogicznie, jak przez sąd I instancji przepisu art. 233 § 1 k.p.c.) wykazuje, że KIO uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem może być jedynie przeciwstawione uprawnieniu KIO do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie o innej niż przyjęła KIO wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena KIO. Zdaniem Sądu Odwoławczego ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie
zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne.

Sąd Zamówień Publicznych odmiennie ocenia zaś naruszenia przepisów prawa materialnego, których według przeciwnika skargi (odwołującego) miał się dopuścić zamawiający w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zastrzeżenia Sądu Odwoławczego wzbudziła w szczególności analiza przepisów art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp dokonana przez Izbą, a także pominięcie przepisu art. 122 Pzp i jego wykładni oraz uznanie, że w okolicznościach niniejszej sprawy odrzucenie przez zamawiającego w postępowaniu (...) oferty (...) sp. z o.o. (prowadzonym przez oddział GDDKiA w R.) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8 i pkt 10 Pzp, przy jednoczesnym uznaniu, iż zarówno
w przedmiotowym postępowaniu jak i ww. postępowaniu (...) zamawiającym pozostaje Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, determinowało u zamawiającego wiedzę o podaniu przez (...) sp. z o.o. w JEDZ informacji nieprawdziwej,
zaś konsekwencją tejże wiedzy zamawiającego był brak wprowadzenia go w błąd przez odwołującego. Powyższą wykładnię przepisów Pzp należało, w ocenie Sądu Odwoławczego, ocenić jako wybiórczą i błędną, a w szczególności pozostającą w sprzeczności z naczelnymi zasadami prawa zamówień publicznych.

Przechodząc do analizy niniejszej sprawy w pierwszej kolejności zaznaczenia
wymaga, iż w myśl art. 583 Pzp sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
przedmiotem odwołania. Z kolei zgodnie z poglądem prezentowanym w doktrynie zarzutem odwołania jest określona okoliczność, na którą powołuje się odwołujący w związku z daną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które w jego ocenie prowadzi do naruszenia
Pzp. Zarzutu nie można jednak rozpoznawać wyłącznie w związku ze wskazanym w
odwołaniu przepisem prawa – należy go wywodzić również ze wskazania okoliczności faktycznych, pozwalających zakwestionować określone zachowanie zamawiającego. W postępowaniu skargowym skarżący odwołujący jest związany zarzutami zawartymi w odwołaniu, zaś zamawiający jest związany podstawą faktyczną czynności lub zaniechania, od których odwołanie zostało wniesiono. Tytułem przykładu warto wskazać, że w postępowaniu skargowym, tak jak w postępowaniu odwoławczym, zamawiający nie może powoływać się na inne podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania czy też odrzucenia złożonej przez niego oferty niż te, które wyraził, dokonując tych czynności w prowadzonym postępowaniu, i wobec których wykonawca złożył odwołanie do Prezesa KIO. Tym samym treść zarzutów wyznacza ramy, w jakich KIO rozstrzyga o zgodności zaskarżanego zachowania zamawiającego z przepisami Pzp, zaś sąd zamówień publicznych ocenia prawidłowość zaskarżonego orzeczenia ( Hubert Nowak, Mateusz Winiarz [red.], Prawo Zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Podzielając powyższe wskazać należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy wbrew twierdzeniom pełnomocnika przeciwnika skargi wywiedzionym na rozprawie w dniu 14 lutego 2024 r., nie doszło do rozpoznania zarzutów niebędących przedmiotem odwołania w zakresie powoływanego art. 122 Pzp. Podkreślenia bowiem wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza w sporządzonym uzasadnieniu pominęła kwestię wykładni powyższego przepisu, mimo iż zarówno odwołujący jak i zamawiający prezentowali odmienną w tym zakresie interpretację. W ocenie Sądu Odwoławczego
powyższe zaniechanie Izby powoduje brak konieczności powoływania się przez zamawiającego w wywiedzionej skardze na zarzut naruszenia art. 122 Pzp, skoro przepis ten nie był podstawą orzeczenia Izby, a jednocześnie skarżący prezentuje konsekwentnie tożsamą argumentację jak przed Krajową Izbą Odwoławczą w zakresie wykładni omawianego przepisu. Tym samym w ocenie tut. Sądu twierdzenia te nie stanowią w istocie wyjścia poza ramy postępowania skargowego zakreślone zarzutami odwołania, bowiem argumenty te były prezentowane już na etapie postępowania odwoławczego. Końcowo Sąd Odwoławczy zaznacza, iż konieczność odniesienia do powyżej wskazanego przepisu prawa zamówień publicznych powstała również z uwagi na argumentację przeciwnika skargi, który w powyższym przepisie upatrywał podstawy do braku możliwości wykluczenia go z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przed przystąpieniem do analizy ww. przepisu zaznaczyć należy, iż Sąd Odwoławczy zasadniczo podziela analizę prawną Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie ustalenia podmiotu zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazać bowiem należy, iż z ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że w sprawie, w której stroną jest Skarb Państwa, zachodzi konieczność ustalenia właściwej stationis fisci. W wypadkach wadliwego jej oznaczenia sąd powinien ustalić właściwą jednostkę organizacyjną uprawnioną do reprezentowania Skarbu Państwa w danej sprawie ( por. orz. SN: z 15 lipca 1983 r., IV OZ 24/83, LexPolonica nr 309527, OSPiKA
1984, nr 11, poz. 237 oraz z 11 stycznia 1974 r., II CR 685/73, LexPolonica nr 301446,
OSNCP 1975, nr 1, poz. 10). W orzecznictwie i doktrynie prezentowany jest również zgodny pogląd, iż Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad jako urząd pomocniczy organu centralnego działa w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa, będąc tym samym jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, czyli statio fisci Skarbu Państwa ( M. Burtowy [w:] Drogi publiczne. Komentarz, Warszawa 2022, art. 18, art. 18(a); Wyrok NSA z 11.01.2018 r., II FSK 3565/15, LEX nr 2441328). Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad jest bowiem jednostką, za której pośrednictwem swoje zadania realizuje Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ten zaś, z mocy ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( Dz. U. z 2024 r. poz. 320) jest centralnym organem administracji rządowej, właściwym w sprawach dróg krajowych – art. 18 ust.1ustawy. Tym samym słusznie Izba wskazała, iż wszystkie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie jako zamawiającego wskazano Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad bądź jej oddział
w województwie, należy uznać za postępowania prowadzone przez Skarb Państwa – (statio fisci) Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Niemniej jednak Sąd
Odwoławczy w żadnej mierze nie podziela wniosku Izby wywiedzionego w następstwie powyższego ustalenia, iż pomimo, że informacja podana przez odwołującego była poza wszelkimi wątpliwościami – nieprawdziwa, to nie można przyjąć, że wprowadzała zamawiającego w błąd.

Przede wszystkim zaznaczyć należy, iż zgodnie z brzmieniem art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie tut. Sądu Zamówień Publicznych ukształtował się pogląd, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań w kontekście ww. przepisu winny być przesłanki wykluczenia z ww. przepisu, gdzie relewantne dla ich zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki – wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w
błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności.
Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej
i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, który expressis verbis wskazuje na określony, zamknięty katalog dokonanych, konkretnych okoliczności zamawiającego, tj.: przesłanki wykluczenia, warunki udziału i kryteria selekcji. Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. Uznając nawet, że zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, czy dalszych czynności, w sprawie, to i tak należy dojść do wniosku, że samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Spełniona bowiem została również przesłanka, o której mowa w dalszej części przepisu art.
109 ust. 1 pkt 10 Pzp,tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje zamawiającego ( wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r. sygn. akt
XXIII Zs 5/23; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18). Wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje
mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na
skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło ( wyrok KIO z 2.11.2017 r., KIO 2007/17, LEX nr 2406828). W świetle powyższych rozważań ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie stacio fisci zamawiającego, a w szczególności wiedzy zamawiającego o podaniu przez odwołującego informacji nieprawdziwych, pozostają bez znaczenia na gruncie niniejszej sprawy. Wbrew bowiem przekonaniu Izby wiedza zamawiającego, czy też jej brak, o nieprawdziwości informacji przedstawionych przez wykonawcę na gruncie powyższego przepisu jest okolicznością irrelewantną. Niezależnie zatem od tego, czy poszczególne Oddziały
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad mają możliwość komunikowania się
między sobą – jako że zawsze zamawiającym w takim przypadku jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad – to wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych. Na gruncie niniejszej sprawy, co jest bezsporne i co również wynika z ustaleń KIO, przeciwnik skargi podał informacje nieprawdziwe – zarówno pierwotnie w JEDZ-u dotyczącym spółki (...) sp. z o.o, poprzez odpowiedź „ nie" na pytanie: „ czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) powziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub w skutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogę mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?"., jak i następczo – w piśmie z 7 sierpnia 2023 r. oraz z 8 września 2023 r., potwierdzając aktualność informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125
ust. 1 Pzp.

Wskazania również wymaga, iż w ocenie Sądu Okręgowego w przedmiotowej sprawie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji przez odwołującego ( podanie informacji nieprawdziwych co do podstaw wykluczenia spółki (...) sp. z o.o., z zasobów którego odwołujący będzie/zamierzał korzystał w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu – wiedza i doświadczenia oraz sytuacja ekonomiczna) było
wynikiem lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa. Lekkomyślność polega bowiem na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić ( Hubert Nowak, Mateusz Winiarz [red.], Prawo Zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023). W okolicznościach niniejszej sprawy bezspornym pozostaje, iż zarówno w przypadku odwołującego jak i podmiotu udostępniającego zasoby - spółki (...) sp. z
o.o., wspólnikiem jak i prezesem zarządu pozostawała pani B. M.. Taka konfiguracja osobowa nakazuje przyjąć, iż osoba uprawniona i zobowiązana do reprezentacji ww. obu podmiotów oraz działania w ich imieniu powinna mieć wiedzę (a nawet należy założyć, iż
miała wiedzę), że już w styczniu 2023 r. oferta (...) sp. z o.o. została odrzucona w innym postępowaniu na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 7 , pkt 8 i pkt 10 Pzp. Tłumaczenie przeciwnika skargi, iż działanie samego zamawiającego w odniesieniu do tej okoliczności nie było spójne w ramach innych
postępowań o udzielenie zamówienia (tzn. w niektórych przypadkach okoliczność ta nie decydowała o wykluczeniu) nie zasługuje zaś absolutnie na aprobatę. Wykonawca w świetle ustawy Pzp ma bowiem obowiązek podawania obiektywnie prawdziwych informacji – nie zwalniają go z tego obowiązku żadne okoliczności, czy to struktura organizacyjna zamawiającego czy też doświadczenia z poprzednich postępowań z udziałem tego samego zamawiającego.

Uznać również należy, iż przedstawienie przez wykonawcę informacji
nieprawdziwych miało wpływ na wynik postępowania, bo na skutek tego wykonawca został uznany za spełniający warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego w SIWZ doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej. Ugruntowany jest przy tym w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ( wyrok KIO z 4.05.2017 r., KIO 734/17, LEX
nr 2311273; wyrok KIO z 7.06.2017 r., KIO 1004/17, LEX nr 2314509; wyrok KIO z
10.10.2017 r„ KIO 2003/17, LEX nr 2406824), a następstwem złożenia przez wykonawcę, nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjny przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 czerwca 2021 r. ( KIO 1106/21, KIO 1142/21) obowiązek zamawiającego, polegający na wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp z 20004 r. (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp) nie doznaje ograniczeń w aspekcie czasowym - zamawiający niezależnie od tego, na jakim etapie jest prowadzone przez niego postępowanie, ma obowiązek reagować wykluczeniem wykonawcy w przypadku ustalenia, że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, czy wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie powyższego przepisu może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ, zobowiązaniu podmiotu trzeciego, czy innych informacji prezentowanych przez wykonawcę w toku postępowania przed zamawiającym. Prawo wykonawcy do zastąpienia pierwotnie deklarowanego podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega, nie może wchodzić w kolizję z obowiązkiem/uprawnieniem zamawiającego wykluczenia wykonawcy na podstawie omawianego przepisu.

Tym samym nie można podzielić twierdzeń przeciwnika skargi, iż w oparciu o uprawnienie wynikające z art. 122 Pzp dokonał on skutecznie wymiany podmiotu trzeciego (...) sp. z o.o. na inny podmiot. Zgodnie z brzmieniem ww. przepisu jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Sąd Okręgowy zgadza się, iż wykonawca co do zasady może samodzielnie
(bez wezwania zamawiającego na podstawie powyższego przepisu) zastąpić podmiot, na zasobach którego polega, na inny. Niemniej jednak należy jednoznacznie stwierdzić, iż
złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ-u wyłącza możliwość zastosowania przez wykonawcę przepisu art. 122 Pzp. Z utrwalonej linii orzeczniczej
Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika bowiem, że niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi oraz, że prowadzenie postępowania wyjaśniającego z wzywaniem wykonawcy, nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.), a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Tak jak podkreśla
się w orzecznictwie i doktrynie, przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w
której wykonawca mógłby bez jakichkolwiek konsekwencji przedstawiać informacje wprowadzające w błąd licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w
zakresie przyczyn tych rozbieżności. Byłoby to niezgodne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy. Obowiązkiem
wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, a nie zamawiającego, który dokonuje oceny tych informacji, jest weryfikacja podawanych danych, szczególnie w sytuacji gdy te mają lub
mogą mieć wpływ na ocenę oferty. Sama możliwość dokonania przez zamawiającego sprawdzenia podanej przez wykonawcę informacji, nie może legitymizować m.in. braku rzetelnej weryfikacji przez wykonawcę okoliczności faktycznych objętych treścią składanych oświadczeń. To wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej, przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu ( wyrok KIO z 19.04.2022 r., KIO 866/22, LEX nr 3410587; wyrok KIO z 26.10.2020 r., KIO 2422/20, LEX nr 3103140). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że z art. 16 Pzp stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych – uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma zastosowanie niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SWZ fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust.
1 pkt 10 Pzp. Tym samym informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia
wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych ( wyrok KIO z
15.05.2023 r., KIO 1208/23, LEX nr 3600709). W przedmiotowym stanie faktycznym brak wykluczenia wykonawcy przedstawiającego informacje wprowadzające w błąd, oznaczałoby odstąpienie zamawiającego od wykluczenia wykonawcy z powodu prezentacji informacji nieprawdziwych, co – zarówno ze względu na brzmienie art. 122 Pzp, jak i obowiązującą zamawiającego zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców – jest nie do zaakceptowania. Nie można bowiem dopuścić do różnicowania sytuacji wykonawców, w zależności od tego, na czyją rzecz realizowane było zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja. Doprowadziłoby to bowiem sytuacji, gdzie tak jak w omawianym przypadku (postępowaniu), nie byliby wykluczani wykonawcy podający nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz zamawiającego prowadzącego to postępowanie, ale byliby wykluczani wykonawcy, którzy podali nieprawdziwą informację – ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych zamawiających.

Z wszystkich omówionych wyżej względów orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie mogło się ostać. Na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp wyrok Izby należało zmienić poprzez oddalenie odwoływania. Zamawiający postąpił bowiem właściwe i zgodnie z przepisami Pzp odrzucając ofertę przeciwnika skargi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 10 Pzp, wobec czego nie ma podstaw do unieważnienia czynności wyboru
oferty i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert. Wydanie orzeczenia reformatoryjnego implikuje również konieczność zmiany rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach tych Sąd Odwoławczy orzekł na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz. U. poz. 2437) obciążając nimi odwołującego jako przegrywającego postępowanie w całości. Koszty zamawiającego
stanowiło wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, stosownie do wskazanych powyżej przepisów.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy Pzp, statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, obciążając nimi odwołującego jako stronę przegrywającą. Koszty postępowania poniesione przez skarżącego sprowadzały się do kwoty wynagrodzenia radcy prawnego w kwocie 3.600 zł ustalonej na podstawie § 14
ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935). Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

Sąd Odwoławczy oddalił wniosek wykonawcy (...) S.A. (przystępującego po
stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym), bowiem brak jest uzasadnienia dla przyznania na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego, z uwagi na formalny brak przystąpienia do sprawy w charakterze interwenienta ubocznego, w tym brak uiszczenia
opłaty od interwencji. Przepis art. 589 ust. 1 Pzp w samodzielny sposób reguluje bowiem kwestie ponoszenia kosztów postępowania skargowego, ograniczając je wyłącznie do stron tego postępowania i jest regulacją odmienną od regulacji dotyczącej kosztów interwenienta na gruncie procedury cywilnej (art. 107 k.p.c.), dlatego też ma pierwszeństwo na zasadzie lex specialis. W postępowaniu skargowym brak jest zatem podstaw do zasadzenia kosztów na
rzecz albo od interwenienta ( por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, str. 1412).

sędzia Anna Krawczyk sędzia Anna Żuława sędzia Andrzej Kubica