Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 lutego 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:Sędzia Anna Krawczyk

Sędziowie:Aneta Łazarska

Anna Żuława

Protokolant:sekretarz sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W.

odwołującego (...) spółki akcyjnej w K.

wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. przystępującego w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 19 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3913/24

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. kwotę 3.600 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego z ustawowymi
odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego punktu wyroku do dnia zapłaty;

3.  oddala wniosek (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Anna Żuława Anna Krawczyk Aneta Łazarska

Sygn. akt XXIII Zs 2/25

UZASADNIENIE

Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Budowa, wdrożenie oraz utrzymanie i rozwój Systemu (...)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 00694079-2023 w dniu 15.11.2023 r.

W dniu 21 października 2024 r. wykonawca (...) S.A. z siedzibą
w K. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

• Zarzut 1 - (RNC) naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. ze względu na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny z dnia 05.06.2024 r. nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny, w szczególności zaś Wyjaśnienia RNC całkowicie pomijają ujawnione w złożonych w dniu 1.10.2024 r. warianty realizacji zamówienia, które będą wybierane - z uwagi na ich koszt dla wdrożenia rozwiązania oraz koszt usług utrzymania - dopiero na etapie realizacji umowy (w toku Analizy);

• Zarzut 2 - (oferta niezgodna z warunkami zamówienia) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia - co wynika z ujawnionego w wyjaśnieniach z dnia 1.10.2024 „podejścia (...) do realizacji zamówienia” w zakresie kwalifikacji oferowanego przez tego wykonawcę „oprogramowania standardowego” do Oprogramowania Bazowego lub do Oprogramowania Wspierającego dopiero po zakończonej Analizie oraz poprzez uchylenie się (...) od wyjaśnień co do koncepcji budowy systemu (odmowa ich udzielania) - co jest różnoznaczne z nieudzielaniem wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz z tym, że wątpliwości, jakie stały za wezwaniem w tym zakresie - nie mogły zostać rozwiane;

• Zarzut 3 - (CNK) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 Pzp
  poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (ujawnione w wyjaśnieniach z 1.10.2024 manipulowanie warunkami licencyjnymi oprogramowania standardowego (...) oraz posłużenie się oświadczeniem GUGiK w innym celu, niż zostało ono wydane);

• Zarzut 4 - (TP) naruszenie art. 18 ust. 1 Pzp w zw. żart. 16 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu utajnionych fragmentów wyjaśnień wykonawcy (...) z dnia 1.10.2024 r. oraz Dowodu nr 1 do tych wyjaśnień - pomimo braku skutecznego zastrzeżenia tych informacji;

• Zarzut 5 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o. o., pomimo iż zawiera rażąco niską cenę ze względu na rażące zaniżenie ceny za Usługi usuwania wad ( (...)) oraz ze względu na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny;

• Zarzut 6 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto zawiera błąd w obliczeniu ceny - wykonawca nie dokonał oddzielnej wyceny poszczególnych usług, pomimo takiego warunku określonego w SWZ;

• Zarzut 7- naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości;

• Zarzut 8 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca zaoferował Oprogramowanie Wspierające w tym elemencie zamówienia, w którym należało zaoferować zgodnie z SWZ Oprogramowanie Bazowe, co spowoduje brak przekazania kodów źródłowych do oprogramowania pełniącego funkcję Oprogramowania Bazowego i uzależnienie Zamawiającego od tego wykonawcy (vendor-lock-in), a więc sytuację, w której Zamawiający znajduje się obecnie, i której uniknięcie na przyszłość jest powodem ogłoszenia niniejszego zamówienia;

• Zarzut 9 - naruszenie art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez wezwanie (...) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu;

• Zarzut 10 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 3 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami (p. M. P. (1)) - wyjaśnienia wykonawcy de facto stanowią uzupełnienie wykazu osób, tym samym nie ma podstaw do kolejnego wezwania, a uzupełnione w wyjaśnieniach informacje w dalszym ciągu nie potwierdzają spełniania przez (...) warunków udziału w postępowaniu, ponadto nie można uzupełniać informacji nieprawdziwej prawdziwą poprzez uzupełnienie/wyjaśnienie;

• Zarzut 11 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 3 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami (B. B. (1)) - uzupełnione w wyjaśnieniach informacje w dalszym ciągu nie potwierdzają spełniania przez (...) warunków udziału w postępowaniu, a jakiekolwiek wezwanie do uzupełnienia wykazu osób prowadziłoby do zastąpienia informacji nieprawdziwej - prawdziwą, co jest niedopuszczalne;

• Zarzut 12 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 3 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (wykazanie doświadczenia B. B. (2) i J. K. w celu uzyskania większej ilości punktów);

• Zarzut 13 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo iż zawiera rażąco niską cenę ze względu na rażące zaniżenie ceny za Usługę (...) ( (...)) Usługę (...) ( (...)) i Usługa (...) ((...)) oraz ze względu na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny;

• Zarzut 14 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto zawiera błąd w obliczeniu ceny - wykonawca nie dokonał oddzielnej wyceny poszczególnych usług, pomimo takiego warunku określonego w SWZ.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert; unieważnienie czynności wyboru oferty (...); powtórzenie czynności oceny i badania ofert zgodnie z przepisami PZP oraz SWZ; odrzucenie oferty (...); odrzucenie oferty (...); nakazanie odtajnienia utajnionych fragmentów wyjaśnień (...) z 1.10.2024 i dowodu nr 1 (oświadczenie (...)).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 listopada 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: (...) sp. z o.o. z siedzibą we W., (...) sp. z o.o. z siedzibą w W..

Przystępujący (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. pismem wniesionym do Krajowej izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Wyrokiem z 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. uwzględniła odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art.
18 ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. i nakazała Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, b) udostępnienie (...) S.A. z siedzibą w K. wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. z dnia 1 października 2024 r. oraz dowodzie nr 1 załączonego do tych wyjaśnień, z wyjątkiem informacji podanych w kolumnie „Nazwa licencji” (tabela 1) oraz kolumnie „Potencjalne scenariusze realizacyjne realizacji serwera usług (...)” (tabela 2) ujętych w ww. wyjaśnieniach, c) odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., d) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; w
pkt 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddaliła; w pkt 3. kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w części 6/7 i Zamawiającego w części 1/7.

W pisemnym uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego (...) sp. z o.o., jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia odwołania wobec oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta wykonawcy (...) sp. z o.o. jest trzecia w rankingu ofert za ofertą Odwołującego.
Zdaniem Izby, już na obecnym etapie postępowania, przysługuje Odwołującemu interes we wniesieniu odwołania wobec oferty wykonawcy (...)
sp. z o.o. ze względu na to, iż Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W dalszej kolejności, Izba odniosła się do zarzutu nr 1 odwołania, uznając go za bezzasadny. Izba zważyła, iż zarzut ten oparty jest na niewłaściwym założeniu, że Przystępujący (...) w swoich wyjaśnieniach przedstawił 3 warianty realizacji zamówienia („standardowego, hybrydowego i dedykowanego”). W wyjaśnieniach z dnia 5 czerwca 2024 r. dotyczących rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał, że zamierza oprzeć rozwiązanie na standardowych produktach, w tym z rodziny (...), wskazując na różnorodność systemów informatycznych zbudowanych przy użyciu oprogramowania standardowego z rodziny (...). Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 1 października 2024 r. Przystępujący używał nomenklatury użytej przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 16 września 2024 r. (tzw. hybrydowego przetworzenia w dedykowany sposób standardowych rozwiązań - rozumiejąc przez to jako „oparcie się w zdecydowanej większości na produktach standardowych stosów (...) i (...) z elementami oprogramowania dedykowanymi na potrzeby konkretnego systemu”). W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, przyjmując nazwy założeń do budowy Nowego Systemu (...), Przystępujący od początku zakładał hybrydowe przetworzenie oprogramowania standardowego i przy takim założeniu składał wyjaśnienia zarówno w dniu 5 czerwca 2024 r., jak i 1 października 2024 r. Izba dodała także, że koncepcja przestawiona przez Przystępującego jest zgodna z postanowieniami SWZ i (...).

Za bezzasadny Izba uznała także zarzut nr 2 odwołania. Izba wskazała, że Wykonawcy nie byli zobowiązani do przedstawienia koncepcji rozwiązania na etapie składania ofert, ponieważ Koncepcja ta ma być opracowana w ramach analizy przedwdrożeniowej. KIO powołała się na postanowienie pkt 1.4 i pkt 1.1 Załącznika 5 i podniosła, że wszystkie dokumenty powołane ww. punktach podlegają tworzeniu i uzgadnianiu z Zamawiającym w trakcie Etapu I w ramach Analizy Przedwdrożeniowej, a następnie podlegają odbiorowi przez Zamawiającego.

W ocenie Izby, to właśnie w ramach Analizy Przedwdrożeniowej dokonuje się ustalenia jakie oprogramowanie, jakie funkcje będzie pełniło i zależnie od tego będzie albo Oprogramowaniem Bazowym lub Wspierającym. Z powyższych względów, zdaniem Izby, Zamawiający w treści wezwania z dnia 16 września 2024 r.
skierowanego do Przystępującego (...), nie oczekiwał przekazania Koncepcji Architektury Systemu, ani Analitycznego Opisu Systemu, co jak słusznie zauważył Zamawiający byłoby żądaniem nie znajdującym uzasadnienia w treści SWZ.

Co do zarzutu nr 3 odwołania, Izba stwierdziła, że jest on niezasadny. Izba stwierdziła, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu ukształtował warunki zamówienia, które pozwolą Zamawiającemu na uzyskanie odpowiednich warunków licencyjnych w zakresie Oprogramowania Bazowego, w szczególności pozwalających na niezależne od wykonawcy wdrażającego System Informatyczny, jego późniejsze modyfikowanie. Powyższe nie oznacza jednakże, że dojdzie do manipulowania warunkami licencyjnymi oprogramowania. W ocenie Izby, działanie Przystępującego nie wykazywało znamion czynu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza nie powodowało zagrożenia ani nie naruszało interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Za zasadny w części Izba uznała zarzut nr 4 odwołania. Izba doszła do przekonania, że Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą we W. z dnia 1 października 2024 r. oraz dowodzie nr 1 załączonego do tych wyjaśnień, z wyjątkiem informacji podanych w kolumnie „Nazwa licencji” (tabela 1) oraz kolumnie „Potencjalne scenariusze realizacyjne realizacji serwera usług (...)” (tabela 2) ujętych w ww. wyjaśnieniach, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

W dalszej kolejności za niezasadne Izba uznała zarzuty nr 5, 6 i 7 odwołania. W ocenie Izby powyższe zarzuty odwołania opierają się na błędnym założeniu Odwołującego, jakoby Przystępujący nie uwzględnił w wycenie części kosztów świadczenia niektórych usług lub też świadomie skalkulował koszty świadczenia tych usług w innych pozycjach. Zgodnie z wyjaśnieniami przesłanymi przez
Przystępującego (...), Wykonawca oszacował poszczególne usługi z grup G1, G2 i G3 na różne kwoty (koszty), wycenił koszt świadczenia poszczególnych
usług oddzielnie, a jedynie marża na poszczególne Usługi jest różna, a w
konsekwencji Przystępujący zaoferował jednakowe kwoty za te Usługi. W ocenie
Izby, Wykonawca mógł kształtować marżę według swego uznania, zwłaszcza że Zamawiający nie zastrzegał, że marża musi mieć określoną wartość, określony procent w odniesieniu do Usługi albo że ma być jednakowa dla każdej z Usług.

W ocenie Izby, tezy Odwołującego o rzekomym istnieniu reguły, zgodnie z
którą, wycena Usługi (...) wobec wyceny wszystkich usług
utrzymaniowych musi się kształtować na określonym poziomie, niezależnie od tego jakiego systemu dotyczy, pozbawione były podstaw faktycznych. Izba podkreśliła, że
w szczególności pracochłonność Usługi (...) jest kształtowana poprzez
takie elementy jak: ilość, złożoność i jakość wprowadzanych w systemie modyfikacji, rozmiar danego systemu, technologia, w jakiej został wykonany i inne zmienne. Zaś z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego jednoznacznie wynikało, że poszczególne usługi wyceniane były odrębnie.

Za niezasadny został uznany także zarzut nr 8 odwołania. W ocenie Izby, nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, iż Przystępujący wraz ze swoim podwykonawcą zamierzali zaoferować tylko Oprogramowanie Wspierające (tj. do którego Zamawiający nie nabędzie praw do modyfikacji). Izba zważyła, iż Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że posiada szczególnie korzystne warunki realizacji, ponieważ wraz ze swoim podwykonawcą dysponują pełnią praw autorskich do oprogramowania (...) i niektóre produkty z rodziny oprogramowania (...) mogą stanowić Oprogramowanie Wspierające (np. Wraz z oprogramowaniem (...)), a niektóre produkty standardowe z rodziny (...) mogą zostać przekazane jako Oprogramowanie Bazowe (oparte na oprogramowaniu standardowym zgodnie z postanowienia (...)). Co nie oznacza, że działanie Przystępującego doprowadzi do tzw. vendor lock-in.

Następnie niezasadny okazał się też zarzut nr 9 odwołania. W ocenie Izby zarzut ten oparty jest na założeniu zasadności zarzutów 5-8. Ze względu na to, iż w ocenie Izby zarzuty nr 5-8 są niezasadne, tym samym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 19 marca 2024 r. dotyczące uzupełnienia wykazu osób o osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu dotyczący roli lidera zespołu analitycznego (Pana P. P.) i testera (Pana M. C.) zgodnie z brzmieniem odnośnych warunków (HI.1. pkt 1.1.2.3.1. i pkt 1.1.2.9.1.) SWZ, było zdaniem Izby w pełni uzasadnione.

KIO za nietrafny uznała zarzut nr 10 odwołania. Izba zauważyła, iż Zamawiający wymagał w przedmiotowym postępowaniu podania doświadczenia osób w Wykazie osób (Załącznik nr 6A) w datach dziennych (dd-mm-rr), podczas gdy Przystępujący podał okresy doświadczenia p. M. P. (1) w datach miesięcznych (mm.rr), nie wskazując albo daty początkowej albo końcowej. Przystępujący wykazał zaangażowanie p. M. P. (2), wskazując na jego udział w projektach: (...) (Projekt 1 z tabeli) - w okresie od 10.2021 do 03.2022 r. oraz (...) (Projekt 4 z tabeli) - w okresie od 02.2021 do 12.2022 r. W konsekwencji, zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w stosunku do Pana M. P. (1), tj. pełnych 3 lat jego doświadczenia. W ocenie Izby wskazywanie przez Przystępującego w piśmie procesowym daty „01.02.2021 - 08.02.2024” nie mają żadnego pokrycia w materiale dowodowym.

Nadto Izba zważyła, iż powoływanie się przez Przystępującego na projekt „Zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i utrzymanie Wirtualnego /informatora Rzecznego”, wykazując niejako gotowość do uzupełnia wykazu osób w zakresie posiadania 3 letniego doświadczenia przez Pana M. P. (1), nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu.

W rezultacie Izba uznała, że ze względu na to, iż podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu osób zawiera błędy w zakresie doświadczenia Pana M. P. (1), Przystępujący powinien był być wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie testera. Niemniej jednak, pomimo tego uchybienia, Izba nie mogła w tym zakresie uwzględnić zarzutu odwołania, ponieważ uchybienie to nie stanowiło o podstawie do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty. Izba mogła jedynie nakazać Zamawiającemu do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zaś takie wnioski i zarzuty nie zostały sformułowane przez Odwołującego. Odwołujący nie podniósł zarzutu w zakresie zaniechania przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia Pana M. P. (1), wobec czego Izba nie mogła nakazać wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

Nadto Izba zważyła, iż udzielone przez innych Zamawiających informacje uzyskane przez Odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej (dowody dołączone do odwołania), informują jedynie o braku możliwości potwierdzenia przez nich zaangażowania w projekt Pana M. P. (1), a nie o tym, że Pan M. P. (1) danego projektu nie realizował.

Podobnie oceniony został przez Izbę zarzut nr 11 odwołania. Z informacji udzielonych przez Przystępującego wynikało, że Pani B. B. (1) nie spełniała warunków powołania jej na stanowisko Kierownika Projektu/Kierownika Zespołu wskazanych w rozdziale 111.2. pkt.1.1.2.5 SWZ. Żaden z projektów, przedstawionych przez Przystępującego, nie potwierdzał spełnienia ww. warunków. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgodziła się z Odwołującym, iż powyższe działanie Przystępującego miałoby mieć cechy czynu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza, że w ocenie Izby w żaden sposób treść odwołania nie odnosi się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji ujętych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W związku z powyższym, zdaniem Izby, ze względu na to, iż podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu osób zawiera błędy w zakresie doświadczenia Pani B. B. (1) jako Kierownika Projektu, tj. nie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Przystępujący powinien był być wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie Kierownika Projektu. W tej sytuacji nie było jednakże podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, a zarzut podniesiony przez Odwołującego nie mógł zostać uznany za zasadny. Odwołujący nie podniósł zarzutu w zakresie zaniechania przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia Pani B. B. (1), wobec czego Izba nie mogła nakazać wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

Zarzut nr 12 odwołania Izba również uznała za niezasadny. Izba zważyła, iż Odwołujący nietrafnie zarzucił, że równoległe prowadzenie projektów przez Pana B. B. (2) i Pana J. K., jest nierealne, ze w względu na konieczność wykonywania pracy przez 8 godzin dziennie w projektach. Izba wskazała, że prace, tj. praca architekta, analityka biznesowego i architekta rozwiązania, nie wymagają ciągłego maksymalnego zaangażowania w projekt na poziomie ośmiu godzin dziennie. Ponadto Przystępujący w ramach wyjaśnień przedstawił w piśmie z dnia 5 czerwca 2024 r. dowody w postaci wyciągów z systemu ewidencji czasu pracy, pokazując jednocześnie zaangażowanie godzinowe na osi czasu w poszczególne projekty, oświadczenia własne pracowników o zaangażowaniu w projekty ujęte w wykazie osób potwierdzające udział w projekcie.

Za nietrafne Izba uznała nadto twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał wymaganego doświadczenia Pana B. B. (2) i Pana J. K.. Izba doszła do przekonania, iż dowody Odwołującego nie wskazują na to, że osoby wobec, których sformułował zarzuty nie uczestniczyły we wskazanych projektach. Pokazywały jedynie, że informacja taka nie może być potwierdzona przez zamawiających, do których Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznej.

W ocenie Izby zasadny był zaś zarzut nr 13 odwołania. Izba zważyła, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę (...) nie spełniały wymagań z art. 224 ust. 6 Pzp, co uzasadniało odrzucenie oferty Przystępującego.

Zarzut nr 14 odwołania, zdaniem Izby okazał się niezasadny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonawca dokonał oddzielnej wyceny poszczególnych usług zgodnie z postanowieniami SWZ. Niezależnie od powyższego, Izba zważyła za Przystępującym, iż: „ceny za poszczególne usługi mogą być podobne/zbliżone między innymi z uwagi na różne czynniki”. Poza tym, w ocenie Izby argumentacja Odwołującego, że ceny za poszczególne grupy przedstawione przez Przystępującego mają charakter „sztuczny” obarczona jest błędem, ponieważ zdaniem Izby nie jest tak, że jeśli inni Wykonawcy, w tym Przystępujący oszacowali niższe koszty poszczególnych usług, to są one źle skalkulowane. W konsekwencji powyższego nie można było twierdzić, że oferta Przystępującego zawiera również błędy w obliczeniu ceny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 6/7 i Zamawiającego w części 1/7.

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł Odwołujący (...) SA, zaskarżając wyrok w części:

1) objętej pkt 2 sentencji wyroku w zakresie, w jakim Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty (...) sp. z o. o. ze względu na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny z dnia 05.06.2024 r. nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny w świetle wyjaśnień złożonych przez (...) w dniu 1.10.2024 r. i ujawnionych w nich założeń co do kosztów wdrożenia rozwiązania oraz kosztów usług utrzymania;

2) objętej uzasadnieniem wyroku w zakresie rozpoznania zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego braku doświadczenia testera Pana M. P. (1) - w zakresie w jakim Izba, nie orzekając w sentencji wyroku o nakazaniu Zamawiającemu wezwania (...) do uzupełnienia dokumentów - stwierdziła w uzasadnieniu, że „Przystępujący powinien był być wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie testera (wcześniej było już wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP z dnia 19 marca 2024, ale odnosiło się do drugiego z testerów Pana M. C.)";

3) objętej pkt 2 sentencji wyroku w zakresie, w jakim Izba oddaliła zarzut nr 10 odwołania dotyczący oceny oświadczeń złożonych przez (...) na potwierdzenie warunku doświadczenia wymaganego dla testera oraz w zakresie Uzasadnienie wyroku zarzutu 10, gdzie Izba stwierdziła, że „Przystępujący powinien był być wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie testera”;

4) objętej pkt 2 sentencji wyroku sentencji wyroku w zakresie, w jakim Izba oddaliła zarzut nr 11 odwołania dotyczący oceny oświadczeń złożonych przez (...) na potwierdzenie warunku doświadczenia wymaganego dla funkcji Kierownika Projektu oraz w zakresie Uzasadnieniem wyroku zarzutu 11, gdzie Izba stwierdziła, że „Przystępujący powinien był być wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie Kierownika Projektu”;

5) oraz objętej pkt 3 sentencji wyroku w zakresie orzeczenia o kosztach.

Zaskarżonemu w w/w części wyrokowi zarzucono:

1.  naruszenie przepisów postępowania odwoławczego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez dowolną, a nie swobodą ocenę dowodów, dokonaną z pominięciem istotnych oświadczeń (...) związanych z postawionym zarzutem oraz wbrew wyraźnym oświadczeniom, prowadzącym do przeciwnych niż podjęła Izbę ustaleń faktycznych - co doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy i całkowitego pominięcia oceny Wyjaśnień RNC, a w konsekwencji do niezastosowania przepisu prawa materialnego - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) z uwagi na fakt, iż Wyjaśnienia RNC całkowicie pomijając kwestie kosztów usług utrzymania, ujawnioną w Wyjaśnieniach z dnia 1.10.2024 r., a zatem nie potwierdzają zaoferowanej ceny za usługi utrzymania - czym naruszono przepisy art. 542 ust. 1 Pzp, art. 533 Pzp, art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp;

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego i zasad postępowania określających zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających warunek udziału w postępowaniu - poprzez wskazanie w uzasadnieniu wyroku w ramach rozpoznania zarzutu 10 odwołania dotyczącego braku doświadczenia testera Pana M. P. (1) o konieczności wezwania (...) przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie tego testera (M. P. (1)) - pomimo tego, że doszło już do uzupełnienia doświadczenia Pana M. P. (1) w postępowaniu (przez (...) z własnej inicjatywy), a Izba zauważając powyższe wadliwie oceniła, że nie miało to wpływu na ocenę spełnienia warunku (uznając, że była to tylko „gotowość"), podczas gdy uzupełnione doświadczenie (5-y projekt tego testera) zostało wzięty pod uwagę przez Zamawiającego i bez jego zaliczenia (...) nie spełniałaby warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazałoby pełnych 3 lat doświadczenia, a co doprowadziło do niezgodnego z Pzp nakazania (w uzasadnieniu) ponownego wezwania do uzupełnienia w zakresie doświadczenia tej samej osoby, zaniechania wykluczenia (...) z uwagi na niespełnienie warunku udziału pomimo dokonanego uzupełnienia i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy - czym naruszono art. 128 ust. 1 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i art. 16 Pzp;

3.  naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie (błąd subsumcji), polegający na wadliwym uznaniu, że ustalony w sprawie konkretny stan faktyczny nie odpowiada złożeniu przez (...) w postępowaniu informacji nieprawdziwej, wprowadzającej w błąd, a że jest to jedynie „błąd", a co za tym idzie, że (a) stan faktyczny nie odpowiada określonemu w hipotezie normy prawnej nakazowi uczciwego konkurowania przez wykonawców i prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, jak i że (b) nie realizuje on hipotezy normy czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować nakazaniem odrzucenia oferty - co w rezultacie doprowadziło do niezastosowania przepisu prawa materialnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) z uwagi na CNK i jednocześnie do wadliwego zastosowania (w Uzasadnieniu wyroku) przepisu prawa materialnego poprzez nakazanie Zamawiającemu wezwania (...) do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku, co nie powinno mieć miejsca w sytuacji, w której oferta podlega odrzucenia oraz ze względu na fakt, że nakazane w Uzasadnieniu uzupełnienie dokumentów prowadzi w postępowaniu do zastąpienia informacji nieprawdziwej złożonej przez (...) - informacją prawdziwą, sanując składanie informacji nieprawdziwych w postępowaniu, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, art. art. 16 Pzp, art. 3 uznk oraz art. 128 ust 1 pkt 1) Pzp;

4.  naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie (błąd subsumcji), polegający na wadliwym uznaniu, że ustalony w sprawie konkretny stan faktyczny nie odpowiada złożeniu przez (...) w postępowaniu informacji nieprawdziwej, wprowadzającej w błąd, a że jest to jedynie „błąd", a co za tym idzie, że a) stan faktyczny nie odpowiada określonemu w hipotezie normy prawnej nakazowi uczciwego konkurowania przez wykonawców i prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, jak i że (b) nie realizuje on hipotezy normy czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować nakazaniem odrzucenia oferty - co w rezultacie doprowadziło do niezastosowania przepisu prawa materialnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) z uwagi na CNK i jednocześnie do wadliwego zastosowania (w Uzasadnieniu wyroku) przepisu prawa materialnego poprzez nakazanie Zamawiającemu wezwania (...) do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku, co nie powinno mieć miejsca w sytuacji, w której oferta podlega odrzucenia oraz ze względu na fakt, że nakazane w Uzasadnieniu uzupełnienie dokumentów prowadzi w postępowaniu do zastąpienia informacji nieprawdziwej złożonej przez (...) - informacją prawdziwą, sanując składanie informacji nieprawdziwych w postępowaniu, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, art. art. 16 Pzp, art. 3 uznk oraz art. 128 ust 1 pkt 1) Pzp.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku w pkt 2 sentencji w zakresie w jakim oddala zarzuty 1, 10 i 11 odwołania (oraz w zakresie w jakim orzeka w uzasadnieniu o nakazaniu wezwania G. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp) oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty (...); zmianę wyroku w pkt 3 sentencji poprzez obciążenie Zamawiającego kosztami w wysokości odpowiadającej uwzględnionym zarzutom odwołania z uwzględnieniem zarzutów uwzględnionych przez Sąd; zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi Przeciwnik skargi – Zamawiający wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej, a także zasądzenie od skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

W zakresie zarzutu nr 1 skargi, Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w toku postępowania odwoławczego i wskazał, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę (...) uzasadniały jego cenę ofertową.

Co do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, że jest on wadliwy, albowiem nie odnosi się do sentencji skarżonego wyroku, lecz do jego uzasadnienia. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł także, że złożenie przez wykonawcy (...) oświadczenia o gotowości do złożenia (lub nawet samodzielne złożenie) dokumentów celem uzupełnienia wykazu osób nie konsumuje prawa wykonawcy do bycia wezwanym do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W związku z czym, stanowisko skarżącego jest nieprawidłowe.

Odnosząc się do zarzutu nr 3 i 4 skargi, Zamawiający wskazał, że w SWZ jako przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania nie wskazano przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie w ocenie uczestnika, fakt, że dana przesłanka wykluczenia nie została przewidziana w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie oznacza, że z tych samych powodów należy wykluczyć wykonawcę z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dodał też, że skarżący wywodząc zarzut nr 3 i 4 skargi w istocie dokonał jego niedopuszczalnej modyfikacji, ponieważ zmianie uległ stan faktyczny leżący u podstaw przedmiotowych zarzutów w porównaniu do zarzutów podnoszonych w odwołaniu.

Odpowiedź na skargę złożył również uczestnik – przystępujący przed KIO po stronie Zamawiającego – wykonawca (...) sp. z o.o., wnosząc o oddalenie skargi jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz (...) sp. z o.o. zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uczestnik w zakresie zarzutu nr 1 skargi wskazał, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny były prawidłowe i uzasadniały przyjęte przez niego rozwiązanie budowy systemu. Wykonawca zaprzeczył, jakoby rozważał różne warianty funkcjonalności systemu, w związku z czym przedstawiona przez niego cena oferty nie była realna.

Co do zarzutu nr 2 skargi uczestnik podniósł, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 128 Pzp. Wykonawca podniósł, że nawet samodzielne złożenie dokumentów przez wykonawcę, nie pozbawia Zamawiającego uprawnienia do wezwania go do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

W przedmiocie zarzutu nr 3 i 4 skargi, (...) sp. z o.o. w całości podzielił stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na skargę dotyczące zarówno stawianych zarzutów, jako nieprzystających do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, jak i odmienności zarzutów stawianych w skardze w porównaniu z zarzutami stawianymi w odwołaniu.

W toku sprawy, pismami z 12 lutego 2025 r., skarżący złożył szereg wniosków dowodowych, w tym dotyczących czynności Zamawiającego i Wykonawcy dokonanych po wydaniu zaskarżonego orzeczenia KIO – w ocenie Skarżącego w wykonaniu tegoż wyroku.

Na rozprawie 28 lutego 2025 r. pełnomocnik zamawiającego oświadczył, że 25 lutego 2025 roku zawarto umowę w sprawie.

Pełnomocnik skarżącego zmodyfikował wnioski skargi, wnosząc o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Ponieważ pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (...) sp. z o.o. w lutym 2025 roku została zawarta umowa o udzielenie zamówienia publicznego skarżący ostatecznie żądał stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Przy czym, w myśl art. 554 ust. 3 pkt 3 uwzględniając odwołanie Izba może, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Tym samym, powyższe rozstrzygnięcie może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy umowa została zawarta i nie zachodzi jedna z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 ust. 1 Pzp, tzn. umowa została w okolicznościach dopuszczonych prawem. Dodatkową przesłanką jest też kwestia wykazania, że doszło do naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego.

Jak wskazuje się w doktrynie, naruszenie przepisów prawa może polegać zarówno na dokonaniu czynności wbrew przepisom ustawy, jak i na zaniechaniu czynności, do dokonania której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie. Przedmiotem odwołania nie może być zaniechanie dotyczące czynności fakultatywnych. Jednocześnie nie każde naruszenie prawa może stanowić podstawę rozstrzygnięcia z art. 554 ust. 3 pkt 3 Pzp, lecz jedynie takie, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców (art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp). Ocena, czy naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania lub czy doszło do naruszenia przepisów, które mają wpływ na wynik postępowania, konkursu bądź systemu kwalifikowania wykonawców, powinna być dokonywana ad casum z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności danej sprawy.

W ocenie Sądu Okręgowego brak podstaw do uznania, aby doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z kwestii formalnych należy zaznaczyć następujące:

- wprawdzie żądając stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego skarżący nie wymienił na rozprawie ponownie tych przepisów, jednakże Sąd rozpoznający skargę uznał, że jest ona możliwa do rozpoznania – biorąc pod uwagę zakres zaskarżenia wyroku KIO oraz zarzuty co do czynności i zaniechań Zamawiającego sformułowane w odwołaniu z powołaniem na naruszone w odczuciu Skarżącego przepisy Pzp.

- strony postępowania i uczestnik w toku postępowania skargowego składały liczne pisma i wnioski dowodowe z dokumentów. W postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. mają zastosowanie przepisy k.p.c. o postępowaniu przez sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji natomiast rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania - art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej w kodeksie postępowania cywilnego. Tym samym, sąd rozpoznający skargę bierze pod uwagę całokształt materiału znajdującego się w aktach sprawy, w tym pisma procesowe stron, jak i samo zaskarżone rozstrzygnięcie. W konsekwencji, w sprawie nie jest konieczne zgłaszanie przez strony wniosków dowodowych z dokumentów stanowiących akta postępowania odwoławczego. Zwłaszcza, że zdaniem Sądu, powyższe dokumenty nie stanowią zaś dowodów sensu stricto. W rezultacie nie podlegają też rygorom z art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp i nie mogą zostać pominięte. Powyższe uzasadniało zatem oddalenie wskazanych wyżej wniosków dowodowych.

Podkreślenia wymaga, iż stan faktyczny w postępowaniu skargowym w sprawach z zakresu zamówień publicznych który podlega ustaleniu przez KIO oraz ocenie przez KIO i przez Sąd jest swoisty - to stan faktyczny istniejący w chwili wniesienia odwołania – bowiem odwołujący i skarżący nie mogą rozszerzać zakresu zaskarżenia w toku postępowania o kolejne czynności i zaniechania Zamawiającego (z wyjątkiem tak jak w tej sprawie zawarcia umowy co implikuje zmianę żądania procesowego), z kolei wykonawcy nie mogą w postepowaniu odwoławczym i skargowym liczyć na dodatkowy termin do dokonania czynności, których mieli dokonać przed Zamawiającym – wniesienie odwołania i skargi nie przedłuża, nie przywraca i nie uzupełnia terminów do dokonania czynności właściwych w toku postępowania o udzielenie zamówienia - w pismach procesowych Skarżącego pojawiły się kwestie dotyczące czynności Zamawiającego i Wykonawcy dokonanych już po wydaniu wyroku przez KIO, w ocenie Skarżącego – w jego wykonaniu. Czynności te nie były badane przez Sąd Okręgowy w Warszawie bowiem zakres zaskarżenia czynności i zaniechań Zamawiającego został zakreślony odwołaniem. Również nie sposób czynności i zaniechań Zamawiającego – ich poprawności - objętych odwołaniem, a potem skargą badać w świetle dowodów zgromadzonych w wyniku tych późniejszych czynności – bowiem ocena dotyczy tego, czy w chwili dokonywania czynności albo ich niepodejmowania działania Zamawiającego były zgodne z Pzp, dokumentacją zamówienia i wiedzą Zamawiającego.

Co do pozostałych wniosków dowodowych złożonych w toku postępowania skargowego wskazać należy, że na podstawie art. 235 ² § 1 pkt 3 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp jako nieistotne i nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały one pominięte. Podkreślić należy, że badaniu podlega dokumentacja złożona w ramach tego postępowania, natomiast to co zostało złożone w toku innych postepowań o udzielenie zamówienia publicznego nie ma znaczenia. Jednocześnie, nawet dokumenty przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego powstałe w wyniku dalszych czynności zamawiającego, jak i wykonawcy, nie maja znaczenia. Zgodnie z art. 583 Pzp Sąd bada jedynie, w ramach zarzutów skargi, czy czynności i zaniechania zamawiającego zaskarżone odwołaniem (co do których skarżący powielił w skardze zarzuty z odwołania) były prawidłowe. Zaś badanie dalszego toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byłoby nieuprawnionym umożliwieniem odwołującemu rozszerzenia zakresu zaskarżenia czynności i zaniechań Zamawiajacego podlegających badaniu w tym postępowaniu.

Przechodząc do pozostałych kwestii formalnych, zauważyć należy, że zgodnie z art. 582 Pzp w zw. z art. 583 Pzp, Sąd jest związany zakresem żądań odwołania od czynności/zaniechań Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że pojęcie zarzutu w rozumieniu art. 583 Pzp to nie tylko, a wręcz nie tyle wskazane przez skarżącego przepisy prawa, ile okoliczności faktyczne uzasadniające określone we wnioskach odwołania żądanie nakazania zamawiającego określonego zachowania. Tym samym, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO, jak i Sądu są ściśle określone przez zarzuty odwołania oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Oznacza to w konsekwencji, że wyrok KIO podlega kontroli wyłącznie pod kątem podniesionych przez skarżącego zarzutów opartych na ustalonej podstawie faktycznej określonej zarzutami odwołania. W niniejszej sprawie zakresem zaskarżenia w odwołaniu nie było objęte zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, tj. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie objętym skargą (odnoszącej się do rozpoznania przez KIO zarzutu nr 1, nr 10 i nr 11).. Skarżący w odwołaniu (w ramach zarzutu nr 10 i 11 odwołania), stawiał Zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), tj. jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 3 uznk. W niniejszym postępowaniu odwołujący wywodzi zaś zarzut 3 oraz 4 skargi, wskazując, że w jego ocenie oferta (...) podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co jest przesłanką odrzucenia oferty opisaną w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W rezultacie skarżący na etapie obecnym etapie postępowania w istocie zmodyfikował zarzuty poddane przez niego pod rozpoznanie Izby, co uniemożliwia ich rozpoznanie przez Sąd Okręgowy z uwagi na treść art. 583 Pzp.

Skarga (...) SA w zakresie zarzutu nr 2 również nie mogła zostać uwzględniona ze względów formalnych. Zgodnie z art. 579 ust. 1 Pzp, skarga przysługuje na orzeczenie Izby oraz postanowienie Prezesa Izby. Zaskarżalne jest zatem każde orzeczenie Izby kończące postępowanie, wydane zgodnie z art. 553 i 554 Pzp (wyroki oraz postanowienia kończące postępowanie). Wprawdzie w uchwale z 17 lutego 2016 r. Sąd Najwyższy w sprawie III CZP 111/15 dopuścił skargę do sądu od wyroku KIO dotyczącą zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego orzeczenia, a nierozstrzygniętych w sentencji, niemniej jednak co do zasady zaskarżeniu podlega tylko sentencja wydanego przez Izbę orzeczenia, a nie jego uzasadnienie. Stosownie do art. 553 Pzp rozstrzygnięcie o zarzutach i w konsekwencji żądaniach odwołującego powinno znaleźć się w sentencji wyroku KIO (art. 554 ust. 2 Pzp). Dopiero w przypadku gdy nie wszystkie zarzuty zostaną rozstrzygnięte w sentencji, w świetle uchwały SN z 17.2.2016 r. (III CZP 111/15) dopuszczalna jest skarga do sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego orzeczenia, a nierozstrzygniętych w sentencji.

W niniejszej sprawie, jak wynika z tej części skargi, w której sprecyzowano zakres zaskarżenia orzeczenia KIO, przedmiotem zaskarżenia był wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2024 r. wydany w sprawie KIO 3913/24, w tym w części dot. wskazania przez Izbę w uzasadnieniu wyroku, że Przystępujący powinien był być wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie testera. Tym samym, zakresem zaskarżenia objęte zostało również uzasadnienie KIO, nie jego sentencja. Powyższe działanie skarżącego było zaś niedopuszczalne. Jak wskazano bowiem powyżej, przepisom ustawy – Prawo zamówień publicznych ani procedury cywilnej, nie jest znana skarga na treść uzasadnienia, skarżona może być wyłącznie sentencja wyroku. W rezultacie skarga odwołującego w tym zakresie nie podlegała rozpoznaniu przez Sąd Okręgowy – jednakże kwestie dotyczącego tej części skargi i uzasadnienie zarzutów były brane pod uwagę ramach badania zarzutu nr 3 skargi – a dotyczącego tego samego zarzutu odwołania.

Dodatkowo na marginesie należy wskazać, że Sąd nie podzielił zaopatrywania Skarżącego co do treści orzeczenia KIO, która miała – w jego odczuciu - nakazać zamawiającemu wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie testera. Taka powinność nie wynika z treści wyroku KIO ani jego uzasadnienia.

W ocenie Sądu Okręgowego - w uzasadnieniu KIO co najwyżej podzielono się przekonaniem składu orzekającego Kio co do prawidłowego postępowania zamawiającego. Natomiast ani sentencja, ani żadne ze zdań uzasadnienia wyroku nie formułuje wyraźnego polecenia wydanego Zamawiającemu dokonania konkretnych

działań lub zaniechań. Brak jest podstaw do przyjęcia - zgodnie z zapatrywaniem Skarżącego - że dalsze, referowane przez niego czynności podejmowane po wydaniu zaskarżonego wyroku przez Zamawiającego były rezultatem wykonania wyroku KIO.

Skarga okazała się bezzasadna także z przyczyn merytorycznych.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 10 i 11 odwołania, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący
i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania w niniejszej sprawie.

Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne.

Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i jego subsumpcji. Zauważyć należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. To że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Izba błędnie oceniła dokument w postaci wyjaśnienia ceny z dnia 05.06.2024 r. oraz wyjaśnień z dnia 1.10.2024 r. złożonych przez (...), a w konsekwencji bezpodstawnie uznała, że nie istnieją podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.

W niniejszym postępowaniu skarżący formułuje zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy (...), uzasadniając go tym, że wykonawca nie złożył wiarygodnych wyjaśnień w przedmiocie zastosowanej ceny, a tym samym nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. O rażąco niskiej cenie miało zaś świadczyć rzekome przyjęcie przez (...) trzech wariantów realizacji zamówienia (standardowego, hybrydowego i dedykowanego) lub – jak zmodyfikowano to w skardze - wariantów realizacji poszczególnych funkcjonalności programowanego systemu. W ocenie Sądu Okręgowego argumentacja ta była nieprzekonująca.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że pismo (wyjaśnienia) złożone przez Wykonawcę w październiku 2024 r. dotyczyło wyjaśnienia wątpliwości – de facto podsuniętych zamawiającemu przez Skarżącego – co do planowanych rozwiązań budowy systemu w kontekście uprawnień licencyjnych, nie odnosiły się natomiast do wyjaśnienia co do podejrzenia rażąco niskiej ceny – w tym ostatnim zakresie wyjaśnienia złożono pismem z 5 czerwca 2024 r.

Skoro tak, błędem jest nałożenie treści wyjaśnień z 1 października 2024 r. na wyjaśnienia z 5 czerwca 2024 r. – i wysnucie na ich podstawie wniosku, że
wykonawca nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny. Pismo z 1 października 2024 r. nie stanowiło części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a same wyjaśnienia rnc mogły odnosić się jedynie do oferty, bowiem dalsza korespondencja pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą nie mogła prowadzić do „poprawienia” oferty w tym postępowaniu. Tym samym, nawet wskazanie przez wykonawcę (...) w wyjaśnieniach z 1 października 2024 r., że dopiero na etapie Analizy Przedwdrożeniowej podejmie decyzje we współpracy z Zamawiającym, odnośnie realizacji funkcjonalności, nie mogło mieć wpływu na ocenę, czy wyjaśnieniach z 5 czerwca 2024 r. zdołał wykazać brak rażąco niskiej ceny w swojej ofercie.

Idąc dalej – błędem jest samo założenie przez skarżącego, że w piśmie z 1 października 2024 r. wykonawca wyjaśnia jak będzie zbudowany system zamówiony przez Zamawiającego – skoro w chwili składania oferty, zawarcia umowy i przez tygodnie po jej zawarciu nie będzie to wiadome – bowiem zaprojektowanie systemu ma nastąpić dopiero po zbadaniu potrzeb, możliwości zamawiającego. Złożenie pisma z 1 października 2024 r. było wykonaniem zobowiązania Zamawiającego, nie zaś skorygowaniem oferty, a skarżący nie wskazał i nie wykazał, aby oferta (...) nie była zgodna co do przedmiotu z treścią SWZ. Skarżący nie wykazał również, aby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – w odniesieniu do treści oferty - - z 5 czerwca 2024 r. nie były wystarczające.

Pismo z 1 października 2024 r. nie stanowiło oferty co do modelu budowy systemu, jednocześnie nie stanowiło ono wyjaśnienia co do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Odnosiło się jedynie do zapytania w zakresie uprawnienia wykonawcy korzystania z licencji w zakresie, w jakim ma ona służyć Zamawiającemu. Jednocześnie oświadczenie (...) z 1 października 2024 r. w żaden sposób nie pozostawało w sprzeczności z treścią jego oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach złożonych 5 czerwca 2024 r., że zamierza oprzeć rozwiązanie na standardowych produktach, bazując na oprogramowaniu standardowym odpowiednio je przystosowując oraz uzupełniając elementami oprogramowania dedykowanego.

Stanowisko skarżącego w tym zakresie opiera się na przedstawieniu zniekształconych (co do celu składania) oświadczeń wykonawcy (...) zawartych w złożonych przez niego wyjaśnieniach, a zarazem stojących w sprzeczności z treścią SWZ. Z oświadczeń ww. wykonawcy jednoznacznie wynika, że (...) oparło się w wycenie wyłącznie o oprogramowanie standardowe, sparametryzowane pod potrzeby Zamawiającego, wraz z elementami oprogramowania dedykowanego – w takim zakresie, w jakim mógł ten wykonawca w momencie składania oferty oprogramowanie sobie wyobrazić; niekwestionowane było, że dopiero na etapie analizy będzie możliwy wybór sposobu realizacji danej funkcjonalności systemu, a decyzja ta będzie zależna od kosztów wykonania systemu oraz kosztów jego utrzymania. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, z powyższego nie sposób wywieść, że „Uczestnik (...) składając ofertę przewidział na etapie po zawarciu umowy decyzje co do wyboru co najmniej dwóch różnych możliwości realizacji funkcjonalności i od tego wyboru będzie zależał koszt wdrożenia i utrzymania systemu”. (...) w wyjaśnieniach ceny z dnia 5 czerwca 2024 r. dokonywał wskazań co do sposobu szacowania ceny ofertowej przy takim założeniu, że będzie realizował przedmiot zamówienia w oparciu o rozwiązania dedykowane z uwzględnieniem ich dostosowania do wymagań Zamawiającego, czyli z uwzględnieniem przetworzenia ich w pewnym zakresie. Wskazał też w tych wyjaśnieniach, że owo przetworzenie, czy uzupełnienie fragmentami oprogramowania dedykowanego będzie dokonywane w oparciu o analizę wpływu na koszty. Tym samym, to ewentualny wpływ na koszt będzie stał u podstaw decyzji o zastosowaniu danego sposobu realizacji co do niektórych funkcjonalności, nie odwrotnie. Skarżący zaś dokonuje w tym zakresie zamiany kolejności podstawy podjęcia decyzji i jej wyniku, co nie zasługiwało na aprobatę Sądu.

W myśl art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) – nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy.

Co do zasady istnieje zatem domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże takie domniemanie zostaje obalone w sytuacji wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 1 -3 Pzp.

Zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). W tym przypadku oznacza to, że to na skarżącym się wykonawcy, który

kwestionuje wybór oferty konkurenta, która jego zdaniem zawiera rażąco niską cenę - spoczywa ciężar wykazania, w jakim zakresie i w stosunku do jakich kwot oferta wykonawca zawiera rażąco niską cenę i ewentualne przedłożenie dowodów na poparcie tych twierdzeń. Zaś w niniejszej sprawie skarżący takiemu obowiązkowi nie sprostał.

(...) SA, kwestionując wybór oferty (...), wskazywał, że złożone wyjaśnienia przez (...) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny także z powodu rzekomego niedoszacowania Usług (...). Niemniej jednak, twierdzenia skarżącego co do różnej pracochłonności, liczby zespołu serwisantów, czy zaangażowania osób, które rzekomo „nie pasują do modelu wdrożenia opartego o wariant „hybrydowy” itd., zarówno na etapie postępowania odwoławczego, jak i obecnie pozostają gołosłowne. Skarżący podnosi jedynie, że według niego (...) np. zaangażowanie pracowników w utrzymaniu systemu oszacował w niewystarczającym wymiarze, przy czym skarżący nie pokusił się o wskazanie, jaki wymiar zaangażowania jest wystarczający, czy minimalny. Pomimo ciążącego na nim obowiązku z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, skarżący nie wykazał się w tym zakresie żadną inicjatywą.

W konsekwencji w całości niezasadny okazał się zarzut nr 1 skargi.

Przechodząc do kolejnych zarzutów skargi, w ocenie Sądu Okręgowego zarówno zarzut nr 3 (przy uwzględnieniu kwestii podnoszonych w uzasadnieniu zarzutu nr 2), jak i zarzut nr 4 nie zasługiwały na uwzględnienie. W obu powołanych zarzutach skarżący wywodzi, że pomimo iż stan faktyczny ustalony przez Izbę nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy (...) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Z powyższym nie sposób się zgodzić.

Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany
do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp.

Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia, bądź nie uwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postepowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SWZ.

Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości – wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego – nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających.

Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa – i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem.

Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 W. M. „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. - 10037 w sprawie C-476/99 L. (...)).” Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu.

W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, iż „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia.

Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez (...) niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia.

Podsumowując, Sąd Okręgowy nie dopatrzył się przesłanek merytorycznych do uwzględnienia skargi, zarzuty skarżącego były bowiem wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt 1. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący wykonawca (...) SA przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi, tj. Zamawiającego. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego, Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. O odsetkach od zasądzonych kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp.

W pkt 3 Sąd oddalił wniosek wykonawcy (...) sp. z o.o. co do zasądzenia na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego, bowiem w ocenie Sądu uczestnik nie był stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 Pzp.

Anna Żuława Anna Krawczyk Aneta Łazarska