Treść orzeczenia XXIII Zs 5/22 - Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

XXIII Zs 5/22 - wyrok z uzasadnieniem Sąd Okręgowy w Warszawie z 2022-06-21

Sygn. akt XXIII Zs 5/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 czerwca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	sędzia Monika Skalska
Protokolant:	sekr. sądowy Karolina Szymońska

po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Miasta K.

odwołującego: Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

uczestników przystępujących po stronie skarżącego: W. B., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w M., (...) spółki akcyjnej w K., Firmy Usługowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R., Firmy Usługowej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w W., Przedsiębiorstwa Usług (...) spółki akcyjnej w K., M. J., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., M. M., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M., (...) Izby (...) w W.

ze skargi odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 22 listopada 2021 r., sygn. akt(...)

I. oddala skargę;

II. zasądza od Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz Miasta K. 5400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Monika Skalska

Sygn. akt XXIII Zs 5/22

UZASADNIENIE

Zamawiający Miasto K. w dniu 8 października 2021 roku opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy z Przedsiębiorstwem (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w K. (dalej również (...)) w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z terenu nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi i wielolokalowymi położonymi na terenie miasta K.. Zgodnie z zamieszczonym w dniu 7 października 2021 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 orientacyjna wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 1945000,00 zł. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego zamówienie miało być udzielone zgodnie z art. 214 ust.1 pkt.11 lit.b Pzp.

W dniu 18 października 2021 roku Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wniosło odwołanie od powyższej czynności zamawiającego zarzucając mu naruszenie:

1) Art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt. 11 list.b);

2) Art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego;

3) Art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt.5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021r., poz.275 t.j. ze zm.), dalej jako „uokik” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt. 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp.

Wyrokiem z dnia 22 listopada 2021 roku wydanym w sprawie (...) Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w K. w postępowaniu prowadzonym przez Miasto K. przy udziale:

- wykonawcy W. B., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w M., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy (...) spółki akcyjnej w K., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy Firmy Usługowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w R., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy Firmy Usługowej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej we W., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług (...) spółki akcyjnej w K., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy M. J., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy M. M., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

- wykonawcy Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

w pkt1 . oddaliła odwołanie, zaś w pkt. 2 kosztami postępowania odwoławczego obciążyła wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w K. i zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 15000 zł uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w K. tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz zamawiającego Miasta K. kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w dniu 8 października 2021 roku Zamawiający opublikował Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zamieszkałych zabudowanymi budynkami jednorodzinnymi i wielolokalowymi położonymi na terenie miasta K.” (dalej: „Ogłoszenie”). W uzasadnieniu faktycznych zamawiający wskazał: Planowane jest udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych – Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ze zm. z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek:

a) Miasto K. jako zamawiający, o którym mowa w art. 4 pkt. 1 ustawy Pzp, sprawuje nad (...) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto K. jest jedynym wspólnikiem, posiada 100% udziałów w spółce i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Wspólników, a jego prawo do głosowania nie jest w jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad spółką i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki. Miasto K. sprawuje nad spółką analogiczną kontrolę do sprawowanej nad własnymi służbami. W umowie spółki w żaden sposób nie ograniczono możliwości nieograniczonego sprawowania kontroli nad spółką przez Miasto K..

b) Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit.a tj. w latach 2018 – 2020 95,40% działalności (...) dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto K.. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez (...) za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód wykonawcy w tych latach wyniósł (...) tys. PLN/rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto K. wyniósł (...) tys. PLN/rok.

Sprawozdania finansowe spółki podlegają corocznym badaniom przez niezależnych biegłych rewidentów kończących się wystawieniem opinii. Spółka uzyskuje opinie pozytywne potwierdzające prawidłowość sporządzonych sprawozdań finansowych oraz ich zgodność z prawidłowo prowadzonymi księgami rachunkowymi.

c) W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; zgodnie z postanowieniami 9 Umowy Spółki (...) wszystkie udziały wykonawcy należą do Miasta K., co zostało również uwidocznione w aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie wykonawca widnieje pod numerem (...).

d) Kontrolowana osoba prawna posiada wpis do (...) nadany przez Marszałka Województwa (...) i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta K.. Posiada bazę magazynowo – transportową w K. i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych.

e) Dotychczasowe zadania z zakresu odbioru odpadów komunalnych kontrolowana osoba prawna realizuje od stycznia 2021 roku zgodnie z zapisem umów zamawiający potwierdza, że (...) należycie (bez uwag, bez naliczania kar umownych).

Mając na uwadze powyższe nie ma żadnej realnej groźby nienależytego wykonywania zadań przez (...). Wykonawca gwarantuje: ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług. Zamawiający na bieżąco nadzoruje realizację umów zawartych z wykonawcą.

f) Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności (...) do wykonania zamówienia i wypadła ona pozytywnie. Zamawiający posiadając pełną kontrole nad (...) doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną wykonawcy i stwierdza, że wykonawca jest w stanie należycie realizować zamówienie. Należy zauważyć, że spółka posiada doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia:

⚫: posiada bazę magazynowo – transportową w K. przy ul. (...), która pod względem wyposażenia i usytuowania spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 1.01.2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
⚫: spółka posiada do celów realizacji zamówienia odpowiednie środki transportu (2 samochody ciężarowe hakowce – (...) i M. spełniające wymogi normy (...) i (...) skrzyniowy spełniający wymogi normy (...), które utrzymywane są we właściwym stanie sanitarnym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 1.01.2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (pojazdy posiadają aktualne badania techniczne, wyposażone są w system monitoringu umożliwiający trwałe zapisywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju),
⚫: spółka posiada stosowne ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z odbiorem odpadów,
⚫: spółka posiada odpowiednio przeszkoloną i doświadczoną kadrę pracowników, przygotowaną do odbioru odpadów komunalnych, w tym wielkogabarytowych.

g) Zgodnie z obecną linią orzeczniczą: wykreowany ustawami samorządowymi oraz ustawą o gospodarce komunalnej system tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierunkowanego na osiągnięcie określonego celu (wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 17.07.2017r., sygn.. akt V Ga 95/17). Gmina ma swobodę w podjęciu decyzji czy będzie wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami lub czy powierza je wykonawcom pod warunkiem przy założeniu, że cele publiczne będą realizowane w sposób odpowiedni.

Izba ustaliła, że Zamawiający na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek zastosowania trybu z art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Pzp przygotował dokument pn.: Metodologia Wyliczeń i Obliczenia (dalej: „Metodologia”). W dokumencie tym zamawiający wskazał: „zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeśli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności, w tym określonych w art. 214 ust. 1 pkt.11 Pzp: „zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) Zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, w taki sam sposób;

b) Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit.a,

c) W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zgodnie z art. 214 ust. 14 pkt.5 Pzp: do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust.1 pkt. 12 lit. b, pkt. 13 lit. b pkt. 14 lit.b i pkt. 15 lit.c uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

W odniesieniu do przedstawionych przez zamawiającego danych KIO wskazała, że wyjaśnienia wymaga kwestia opłat za przekroczenie warunków wprowadzenia ścieków do kanalizacji. Izba wskazała, że świadczone przez przedsiębiorstwo usługi w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków mają charakter usług złożonych. Łączą w sobie usługę sensu stricte , czyli usługę odbioru ścieków, za którą płatność odbywa się zgodnie z zatwierdzoną przez Wody Polskie taryfą oraz przyporządkowaną do nich usługą odbioru ścieków o przekroczonych parametrach określonych w umowie wiążącej strony, a wynikających z uregulowań prawnych.

Opłata dodatkowa określana jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta.

W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego.

Na podstawie przedstawionych w uzasadnieniu danych Izba stwierdziła, że procent działalności kontrolowanej osoby prawnej (o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 b dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a.) wyliczono jako:

Średni przychód z działalności powierzonej przez zamawiającego x 100% / Średni przychód ogółem wynosi (...) / (...) x 100% = (...).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zamawiający sporządził przed wszczęciem postępowania dokument pn. „Analiza potrzeb i wymagań” z dnia 7 października 2021 roku. W dokumencie tym zamawiający uzasadniał uwarunkowania do udzielenia zamówienia poprzez wykorzystanie zasobów własnych.

Izba ustaliła, że wykonawca – spółka (...) została powołana Uchwałą Rady Miejskiej K. nr (...) z 3 grudnia 1991 roku oraz aktem notarialnym Repertorium (...) z 13 grudnia 1991 roku i w tej formie prawnej działa nieprzerwanie od 1992 roku. Statutowym celem działalności (...) jest zapewnienie ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta K. (§ 7 Umowy spółki). Działalność spółki opiera się na rocznym Planie technicznoekonomicznym, uchwalanym przez Zarząd i zatwierdzanym przez Radę Nadzorczą. Izba ustaliła, że w Krajowym Rejestrze Sądowym wpisano następujące pozycje opisujące przedmiot działalności spółki (początkowo lista zawierała 10 pozycji. W roku 2020 została rozszerzona o kolejne, związane z transportem odpadów innych niż niebezpieczne):

⚫: pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody PKD 36.00.Z
⚫: roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych PKD 42.21.z Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane PKD 43.99.z
⚫: pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami PKD 47.99.Z
⚫: wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi PKD 68.20
⚫: działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne PKD 71.12.Z
⚫: pozostałe badania i analizy techniczne PKD 71.20.B
⚫: wynajem i dzierżawa maszyn i urządzeń budowlanych PKD 77.32.Z
⚫: wynajem i dzierżawa pozostałych maszyn, urządzeń oraz dóbr materialnych, gdzie indziej niesklasyfikowanych PKD 77.39.Z

Izba ustaliła, że spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta K. na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta K. decyzją Nr (...) z dnia 27 sierpnia 2002 roku oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta K. przyjęty Uchwałą nr (...) Rady Miasta K. z dnia 27 września 2018 roku w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta K.. Spółka działa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz poza jej granicami. Działalność Spółki oparta jest na samodzielnie sporządzanym rocznym Planie techniczno – ekonomicznym uchwalanym przez Zarząd.

Izba ustaliła, że na podstawie umowy z dnia 20 lutego 2018 roku, z dnia 14 lutego 2019 roku Miasto K. zleciło spółce (...) wykonanie usługi bieżącej konserwacji remontów bieżących sieci i urządzeń kanalizacji deszczowej (bez rowów otwartych) na terenie miasta K.. Zgodnie z umowa usługa miał być wykonana do dnia 31 grudnia 2019 roku.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 stycznia 2021 roku zawarł umowę z przystępującym na utrzymanie kanalizacji deszczowej na terenie miasta K. w 2020r., będącej własnością Miasta K..

Ponadto KIO ustaliła, że zamawiający w dniu 29 lipca 2019 roku zawarł umowę z przystępującym na wykonanie usługi bieżącej konserwacji i obsługi fontanny na Skwerze (...). Usługa miała być realizowana do dnia 31 października 2019 roku. Izba ustaliła, że na podstawie umowy z dnia 26 czerwca 2020 roku ww. usługa miała być świadczona do dnia 31 października 2020 roku.

W tak ustalonym stanie faktycznym w ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, a w konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu.

Powołując art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP, Izba wskazała, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit.a;

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Wskazując nadto na regulacje art. 83 ustawy PZP, art. 84 ust. 1 PZP, art. 16 ustawy PZP, art. 17 ustawy PZP, a także art. 7 ust.1 i art. 2 ustawy o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2021r., poz. 1372), art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2016r., poz. 573 ze zm.), jak też art. 3 ust.1 i art. 2 pkt 10 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 2028 ze zm.) oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2005r. Nr 236, poz. 2008 ze zm.), Izba zauważyła, że jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne w jednej z następujących form: w formie własnej jednostki organizacyjnej (zakład budżetowy), w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego – tj. spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 9 ustawy o gospodarce komunalnej), poprzez powierzenie wykonywania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy. Utworzenie przez gminę spółki prawa handlowego w celu wykonywania zadań własnych jest jedną z podstawowych i dopuszczonych prawem form wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej. Decyzja o powierzeniu tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań publicznych materializuje się w stosownej uchwale organu gminy (art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o. o.). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest więc uchwała organu gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). (tak m. in. NSA w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005r. (sygn.. akt II GSK 105/05, Lex Nr 155826).

W analizowanym stanie faktycznym, okolicznością bezsporną jest to, że na podstawie Uchwały Rady Miejskiej K. nr (...) z dnia 3 grudnia 1991 roku (dalej „Uchwała z 1991r.”) zostało powołane (w wyniku przekształcenia) Przedsiębiorstwo (...) sp. z o. o. Zgodnie z § 4 Uchwały spółka powołana została do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności w dostawy wody i odbioru ścieków na terenie miasta K.. W § 5 Uchwały zostało wskazane, że przedmiotem działalności spółki jest m. in. odbiór i oczyszczenie ścieków. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta K. na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta K. decyzją nr (...) z dnia 27 sierpnia 2002 roku oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta K. przyjętego Uchwałą Nr (...) Rady Miasta K. z dnia 27 września 2018 roku w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta K..

Okolicznością bezsporną zdaniem Izby było również to, że do dnia wejścia w życie zmian w ustawie Prawo wodne z 2017 roku i wprowadzenia nowej definicji „ścieków”, za ścieki uznawano również odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 2 pkt 8 UZZW, przed jej nowelizacją w 2017r., w definicji ścieków zawarte zostały również wody opadowe lub roztopowe, ujęte w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne, pochodzące z powierzchni zanieczyszczonych o trwałej nawierzchni, w szczególności z miast, portów, lotnisk, terenów przemysłowych, handlowych, usługowych i składowych, baz transportowych oraz dróg i parkingów.

Zatem zdaniem Izby, nie ma żadnych wątpliwości, że w ramach zadań powierzonych przez Miasto K. spółce (...) mocą Uchwały z 1991r. mieścił się odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych. Zamawiający przekazał bowiem spółce (...) zadania w zakresie zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie Miasta K., a więc również zadanie polegające na zagospodarowaniu i odbiorze wód opadowych i roztopowych. W konsekwencji, zadanie to należy zaliczyć do zadań powierzonych przez zamawiającego, o jakich mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP.

Izba nie zgodziła się z Odwołującym, iż przychody z tytułu odbioru i zagospodarowania wód opadowych lub roztopowych nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej, tylko dlatego, że zmieniła się definicja ścieków zawarta w nowej ustawie Prawo wodne z 2017r. Izba stanęła na stanowisku, że zmiana przepisów ustawy nie zmienia zakresu rzeczowego zadań powierzonych spółce (...), określonych w Uchwale z 1991r. Zadaniem powierzonym wykonawcy był odbiór i zagospodarowanie również wód opadowych i roztopowych. Taki zakres rzeczowy był i jest faktycznie realizowany przez spółkę (...) na rzecz Zamawiającego od dnia powierzenia do dnia rozstrzygnięcia przez Izbę odwołania. Odwołujący sam potwierdził, że spółka (...) faktycznie realizuje na rzecz Zamawiającego zadanie polegające na odbiorze i zagospodarowaniu wód opadowych i roztopowych. Niezależnie zatem w jaki sposób obecnie przepisy ustawy Prawo wodne definiują odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych, wykonanie takiego zadanie zostało powierzone przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy (...).

Dalej Izba wskazała, że odwołujący zdaje się forsować tezę, że skoro ilość ścieków jaka trafiła do oczyszczalni w K. była większa niż płacili za to klienci z powodu odprowadzania z ulic i posesji znacznych ilości wód opadowych i roztopowych do kanalizacji ogólnospławnej i czasami nielegalnie do sanitarnej, to okoliczność ta przekłada się na wyliczenia przychodu z działalności powierzonej, bowiem przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie powinien być wliczony do przychodu z działalności powierzonej, tylko do przychodu z działalności komercyjnej. Izba nie podzieliła takiego stanowiska wykonawcy. Po pierwsze wskazała, że wykonawca (...) nie osiąga przychodów innych niż wskazane w sprawozdaniach zarządu związanych z posiadaniem i eksploatacją przez gminę kanalizacji deszczowej. Problem podniesiony przez odwołującego może więc dotyczyć jedynie wód opadowych i roztopowych, które trafiają do kanalizacji ogólnospławnej. Po drugie niezależnie od klasyfikacji przychodu uzyskanego przez (...) z tytułu odbioru i zagospodarowania wód opadowych i roztopowych, nie ma żadnych wątpliwości, iż jest to zadanie powierzone wykonawcy przez Zamawiającego. Po trzecie, Izba wskazała, że przyjęta terminologia na potrzeby sprawozdawczości finansowej spółki nie może decydować o tym, czy mamy do czynienia z zadaniem powierzonym czy nie. Zdaniem Izby, wtórne dla sprawy jest to, czy przychód z tytułu odbioru i zagospodarowania wód opadowych i roztopowych jest przychodem z działalności podstawowej czy komercyjnej. Istotne w świetle art. 214 ust. 11 lit. b ustawy PZP jest bowiem to czy jest to zadanie powierzone do wykonania wykonawcy przez Zamawiającego. Stąd też argumentacja Odwołującego o tym, iż przychód za odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych winien być zaliczony do przychodu z działalności komercyjnej nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Po czwarte, Izba wskazała, że wody opadowe i roztopowe trafiające do kanalizacji ogólnospławnej są ściekami komunalnymi w rozumieniu art. 16 ust. 63 ustawy Prawo wodne i art. 2 pkt. 10 UZZW. Zgodnie z (...) do zadań gminy należy zbiorowe odprowadzanie ścieków, co obejmuje również odprowadzanie ścieków komunalnych. Stąd też Izba nie zgodziła się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wody opadowe i roztopowe nie mogą być uznane za ścieki. Zarówno ustawa Prawo wodne, jak i (...) uznaje wody opadowe i roztopowe za ścieki w sytuacji, gdy trafiają do kanalizacji ogólnospławnej. Po piąte, Izba wskazała, że Odwołujący nie wykazał, że nadwyżka pomiędzy wartością ścieków zafakturowaną, a przesłaną do oczyszczalni w K. w jakikolwiek sposób wpływa na zawyżenie wartości zadań powierzonych przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy (...).

Izba wskazała, że w 2018 roku wartość przychodu jaka została uwzględniona w Metodologii wyliczenia Zamawiającego odnosi się do ilości ścieków zafakturowanej, a nie do wartości ścieków faktycznie odebranych przez oczyszczalnię w K.. Trudno zatem mówić o jakiejś nadwyżce w przychodach wykazanych w Sprawozdaniach Zarządu. Izba podkreśliła, że spółka (...) osiągnęła przychody wskazane w Sprawozdaniach Zarządu. Wg KIO na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b ustawy PZP irrelewantna pozostaje nomenklatura używana przez wykonawcę na potrzeby sprawozdawczości finansowej wynikającej z ustawy o rachunkowości. Terminologia ta jest determinowana przez zasady wynikające z ustawy o rachunkowości i podlega badaniu przez biegłego rewidenta w zakresie poprawności ksiąg finansowych spółki. Istotne dla sprawy jest zaś to, jakie zadania zostały powierzone przez zamawiającego wykonawcy. Z okoliczności sprawy wynika, że zadanie polegające na odbiorze i zagospodarowaniu wód opadowych i roztopowych niezależnie czy będą one kwalifikowane jako ścieki czy jako deszczówka na gruncie obowiązujących przepisów prawa zostało powierzone (...), było i jest faktycznie realizowane i nie było kwestionowane przez żadne organy kontrolne. Po szóste, podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że koszt jednostkowy, a więc i cena za świadczone usługi kanalizacyjne powinna obejmować koszty odbioru, odprowadzania i oczyszczania ścieków odebranych od odbiorców bez kosztów odbioru i odprowadzania wód opadowych lub roztopowych jest bez znaczenia dla sprawy. Izba wskazała bowiem, że nawet w przypadku błędnej kwalifikacji przychodów z tytułu odprowadzania wód opadowych i roztopowych na potrzeby sprawozdawczości finansowej wykonawcy (...) wskazanej w Sprawozdaniach Zarządu, okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wykazanie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b ustawy PZP. Istotą bowiem tego przepisu jest wykazanie, że przychód pochodził z zadań powierzonych przez Zamawiającego wykonawcy, co miało miejsce w analizowanym stanie faktycznym. Na marginesie Izba wskazała, że skoro z przepisów ustawy Prawo wodne i UZZW wynika, że wody opadowe i roztopowe trafiające do kanalizacji ogólnospławnej są ściekami komunalnymi w rozumieniu art. 16 ust. 63 ustawy Prawo wodne, a zgodnie z UZZW do zadań gminy należy zbiorowe odprowadzanie ścieków, to nie ma żadnych wątpliwości, że w ramach sprzedaży usług kanalizacyjnych mieści się również ta część zadania powierzona przez Zamawiającego do wykonania spółce (...). Przychód uzyskany zatem z tego tytułu jest przychodem uzyskanym ze sprzedaży usług kanalizacyjnych na rzecz miasta K.. Izba podkreśliła, że nie jest zadaniem Izby rozstrzyganie o prawidłowym sposobie ujęcia w taryfach kosztów odprowadzenia wód roztopowych i opadowych. Taryfy te bowiem podlegają zatwierdzeniu przez odpowiedni organ regulacyjny , który bada ich zgodność z prawem. Istotą rozstrzygnięcia Izby jest ustalenie, czy w Metodologii obliczenia przychodów z działalności powierzonej, Zamawiający w sposób prawidłowy obliczył wartość zadań powierzonych. W tym zakresie Zamawiający oparł się na oficjalnych dokumentach spółki (...), za które członkowie Zarządu ponoszą odpowiedzialność w świetle art. 77 ustawy o rachunkowości. Informacje zawarte w Sprawozdaniach Zarządu zostały zaczerpnięte ze sprawozdań finansowych spółki, zatwierdzonych przez biegłego rewidenta. Odwołujący kwestionuje zasadność podziału przychodów spółki (...) w oparciu o niejednoznaczność przepisów dotyczących sposobu naliczenia kosztów za odbiór i zagospodarowanie tzw. „deszczówki”, wskazując iż nie są to ścieki, a więc przychody z tego tytułu nie mogą być uznane za działalność powierzoną, tylko komercyjną. Zdaniem Izby, taka argumentacja nie może skutkować stwierdzeniem naruszania art. 214 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP. Klasyfikacja przychodów do poszczególnych kategorii ma bowiem znaczenie wtórne. Z Uchwały z 1991 roku wynika, ze zakresem powierzenia był objęty odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego o niekonsekwencji zamawiającego w zakresie przyjętego nazewnictwa dotyczącego klasyfikacji przychodów, KIO stwierdziła, że nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy. Wskazała, iż zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy, podstawą wyliczenia procentowego udziału zadań zleconych były Sprawozdania zarządu za lata 2018 – 2020. Podstawą zaś sporządzenia sprawozdania zarządu są sprawozdania finansowe (...), które jak wskazał Zamawiający w treści Informacji są dostępne w eKRS. Analiza Sprawozdań zarządu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wskazuje, na rzekome niejasności terminologiczne, które mogłyby skutkować podważaniem przyjętych zasad klasyfikacji przychodów. Co więcej, Odwołujący nie wykazał, że nawet w przypadku zmiany nazwy poszczególnych grup przychodów osiąganych przez wykonawcę (...), zmiana ta ma charakter merytoryczny, a nie wyłącznie formalny.

Izba zauważyła, że jedyna zmiana terminologii w sposobie opisu przychodów dotyczyła zastąpienia „sprzedaży komercyjnej” określeniem „sprzedaż pozostała” oraz zastąpienia określenia „sprzedaż usług komercyjnych” zwrotem „sprzedaż usług pozostałych”. Okoliczność, iż w ramach usług pozostałych/komercyjnych pojawiały się w poszczególnych latach dwie nowe pozycje w żaden sposób nie świadczy o niekonsekwencji w sposobie ich kwalifikacji. Przychody te pojawiały się gdyż wykonawca rozpoczął świadczenie takich usług i zostały one wskazane w sprawozdaniu. KIO podkreśliła, że sama zmiana nazwy określonej grupy przychodów w żaden sposób nie może świadczyć o ich błędnej kwalifikacji czy też rzekomych nieprawidłowościach w sposobie wyliczenia przychodów w Metodologii wyliczeń zaprezentowanej przez Zamawiającego. Zmiany nazewnictwa są częstokroć spowodowane zmianami w ustawie o rachunkowości, zaś Odwołujący nie wykazał żadnego związku pomiędzy zmianami w terminologii, a nieprawidłowościami w wyliczeniach przyjętych przez Zamawiającego, opartych na Sprawozdaniach zarządu.

Odnosząc się do rzekomego „luźnego” podejścia Zamawiającego w wyliczeniu wartości zadań zleconych i różnic liczbowych na jakie powołuje się Odwołujący, Izba również uznała argument wykonawcy za niezasadny. Zdaniem Izby wyliczenia przedstawione w Metodologii wyliczeń znajdują potwierdzenie w danych zawartych w Sprawozdaniach zarządu.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego co do argumentów o zmianie przez Zamawiającego podejścia do klasyfikacji przychodów. Zwiększenie udziału z działalności powierzonej było wynikiem zlecenia dodatkowych usług przez Zamawiającego na rzecz (...), co przystępujący wykazał składając odpowiednie umowy do akt sprawy. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, iż procentowy wzrost udziału zadań powierzonych był wynikiem odmiennej klasyfikacji przychodów. Odnosząc się w pierwszej kolejności do przychodów z opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji, Izba wskazała, że w spornym okresie opłaty te były konsekwentnie kwalifikowane przez Przystępującego jako przychód ze sprzedaży komercyjne/pozostałej. Izba podkreśliła, że przepis art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b ustawy PZP odwołuje się do zadań powierzonych przez Zamawiającego nie zaś do sposobu ich kwalifikacji z punktu widzenia sprawozdawczości finansowej spółki prawa handlowego wynikających z ustawy o rachunkowości. Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym nie ma żadnych wątpliwości, iż omawiana usługa została objęta zakresem powierzenia spółce (...) przez Zamawiającego i z tego tytułu wykonawca osiągnął określony przychód w latach 2018 – 2020. Opłaty te są ujęte w Taryfie i stanowią jedynie o podwyższonej wartości pobieranej za świadczenie usługi odbioru ścieków, gdyż nie odpowiadają one określonym warunkom. Zdaniem Izby takie powierzenie mieści się w ramach Uchwały z 1991 roku. Izba w pełni zaaprobowała stanowisko zamawiającego, iż opłata dodatkowa określona jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo jest zobowiązane do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań przez zamawiającego. Izba za oczywiste uznała, że do działalności powierzonej należy zaliczyć zarówno działalność podstawową, jak również inne czynności powierzone przez Zamawiającego. Sposób ich zakwalifikowania na potrzeby sprawozdawczości finansowej do określonej grupy przychodów ma charakter wtórny do powierzenia wykonania takich czynności przez Zamawiającego.

Podobnie oceniła Izba przychody z tytułu opłat za utrzymanie fontanny i przychody ze sprzedaży usług kanalizacji deszczowej. Przystępujący realizuje na rzecz Zamawiającego usługę konserwacji i remontów bieżących sieci i urządzeń kanalizacji deszczowej na terenie miasta K.. Odbiorcą usługi jest Miasto K., które jest właścicielem infrastruktury służącej – sieci kanalizacji deszczowej. Okoliczność tę potwierdzają złożone w poczet materiału dowodowego umowy, tj.: umowa z dnia 20.02.2018r., umowa z dnia 14.02.2019r. , umowa z dnia 28.01.2020r. Zdaniem Izby zapewnienie kanalizacji deszczowej należy do zadań własnych gminy, gdyż jest to usługa zaspokajająca potrzeby charakterze zbiorowym, jej świadczenie opiera się na majątku publicznym i ma charakter ciągły, jej celem jest zaspokojenie potrzeb zbiorowości, a odbiorca takiej usługi nie ma wyboru jej dostawcy. Przychody uzyskiwane z tytułu realizacji umowy pochodzą więc od Zamawiającego i zostały, zdaniem Izby, prawidłowo zaliczone przez Zamawiającego do przychodów z tytułu „wykonywania zadań powierzonych”. Sposób kwalifikacji ich z punktu widzenia zasad rachunkowości ma charakter wtórny do wykazania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b ustawy PZP. Z kolei zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt. 15 przywołanej ustawy o samorządzie gminnym do zadań własnych gminy należy utrzymanie gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych. Do takich obiektów zaliczyć należy fontanny. Zamawiający powierzył zadanie w zakresie utrzymania fontanny Przystępującemu, a więc przychody osiągane z wykonywania usług zostały prawidłowo wliczone do przychodów z tytułu „wykonywania zadań powierzonych”. Takim dowodem jest umowa z dnia 29.07.2019r. oraz umowa z dnia 24.06.2020r.

Zdaniem Izby irrelewantne dla oceny spełnienia progu 90% jest okoliczność, czy przychód jest osiągany z działalności komercyjnej czy nie. Istotą przepisu art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit.b ustawy PZP jest to, aby przychód pochodził z działalności powierzonej przez Zamawiającego. Przychody osiągnięte przez Przystępującego w poszczególnych latach zostały jasno określone w Sprawozdaniach zarządu. To czy przychody z tytułu odprowadzenia wód opadowych i roztopowych będą zakwalifikowane jako działalność podstawowa czy komercyjna/pozostała nie ma znaczenia dla sprawy. Usługa ta była bowiem wykonana przez Przystępującego w latach 2018-2020 (okoliczność niesporna pomiędzy stronami), została powierzona do wykonania na mocy Uchwały z 1991r., żadne organy kontroli nie podważały legalności funkcjonowania i realizacji zadań powierzonych na tej podstawie oraz w oparciu o umowę spółki - § 7. Nawet przyjmując hipotetycznie ich błędną kwalifikację w sprawozdawczości finansowej spółki, okoliczność ta pozostaje poza kognicją Izby, gdyż odpowiedzialność za klasyfikacje przychodów spółki z punktu widzenia zasad rachunkowości ponosi biegły rewident, który sprawozdanie finansowe spółki zbadał i zatwierdził.

Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego Izba zauważyła, że: po pierwsze: dowód w postaci odpowiedzi na interpelację z dnia 26 października 2021 roku nie ma znaczenia dla sprawy. Z jego treści wynika wyłącznie, że konieczna jest zmiana sposobu kalkulacji taryfy i dostosowanie jej do nowych przepisów ustawy Prawo wodne. Nie jest to dowód na wykazanie nieprawidłowości w wyliczeniu kosztów zadań powierzonych przez Zamawiającego Przystępującemu. Po drugie: odnosząc się do opinii prywatnych złożonych przez Odwołującego na rozprawie, również zdaniem Izby nie mają one znaczenia dla oceny zasadności zastosowania art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy PZP przez Zamawiającego. Izba wskazała, że przesłanką zastosowania art. 214 ust. 1 pkt.11 ustawy PZP nie jest wykazanie, że kondycja finansowa czy uwarunkowania spółki (...) są bardziej korzystne niż Odwołującego. Zasadnicza zaś część złożonej opinii pn.: „Opinia o uwarunkowaniach ekonomiczno – prawnych udzielenia przez Miasto K. zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo (...) spółka z o. o.” (dalej „Opinia 1”) odnosi się właśnie do takich aspektów, które zdaniem Izby, nie mają znaczenia dla sprawy. Ponadto Izba wskazała, że autor Opinii 1 dokonuje odmiennej klasyfikacji przychodu spółki (...) wywodząc z tej okoliczności brak spełnienia progu 90%. Jak Izba wskazała wcześniej, wtórny dla sprawy jest sposób klasyfikacji przychód spółki (...) na potrzeby sprawozdawczości finansowej spółki. Istotą sprawy jest ustalenie zakresu zadań zleconych. Dalej Izba wskazała, że autor opinii wskazuje, że spółka przesłała do oczyszczalni więcej ścieków niż odebrała, a więc musi ponieść dodatkowy koszt – musi zapłacić za więcej ścieków niż wynika to z umów z klientami. Izba wskazała, że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana przez autora opinii i stanowi podważenie prawidłowości sporządzenia sprawozdań finansowych spółki. O ile Izba nie kwestionuje, że ze Sprawozdań Zarządu wynika, iż z powodu odprowadzenia z ulic i posesji znacznych ilości wód opadowych i roztopowych do kanalizacji ogólnospławnej i czasami nielegalnie do sanitarnej do oczyszczalni (...) trafiało więcej ścieków niż płacili za to klienci, o tyle, nie ma żadnego dowodu na to, że przychód wskazany w sprawozdaniach zarządu z działalności został obliczony w sposób nieprawidłowy. Nadto co najistotniejsze, Izba uznała, że odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych jest zadaniem powierzonym przez Zamawiającego spółce (...).

Podobnie Izba uznała, że Opinia dotycząca badania ekonomiczno – prawnych możliwości udzielenia przez Miasto K. zamówienia publicznego z wolnej ręki spółce (...) (dalej: „Opinia 2”) nie ma znaczenia dla sprawy. Zdaniem Izby opinia zmierza do podważenia sprawozdań finansowych spółki zatwierdzonych przez biegłego rewidenta oraz poprawności Taryfy wodno – kanalizacyjnej zatwierdzonej przez regulatora, co zdaniem Izby jest nieuprawnione. Izba rozstrzyga o zasadności zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP właśnie w oparciu o treść ww. dokumentów. Ewentualny proces podważenia ich prawidłowości odbywa się w odmiennych trybach. Izba podkreśliła również, że z jednej strony autor opinii przedstawia szczegółowe dane na temat nieprawidłowości w wyliczeniach przychodu spółki (...), a jednocześnie stwierdza, że w żadnym z dokumentów spółki nie został ujawniony koszt odbioru wód roztopowych i opadowych. Tym samym Izba uznała, że wszelkie wyliczenia autora opinii mają charakter hipotetyczny i nieprawny. Izba rozstrzyga odwołanie na podstawie dokumentów oficjalnych spółki, zatwierdzonych przez odpowiednie instytucje/podmioty. Ponadto nawet gdyby przyjąć hipotetycznie błędną kwalifikację przychów z tytułu odbioru i zagospodarowania deszczówki, Izba wskazała powyżej, że nie ma to znaczenia dla sprawy. Istotą bowiem jest to, że jest to zadanie zlecone przez Zamawiającego.

Zdaniem Izby nie doszło do naruszenia przepisów: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP w zw. z art. 17 PZP w zw. z art. 83 PZP w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. UOKiK w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 UOKiK. Izba uznała zarzut naruszenia tych przepisów za niezasadny. Analizując zarzut postawiony przez Odwołującego, Izba wskazała, że okolicznością istotną, pominiętą przez Odwołującego jest uregulowanie zawarte w art. 3 UOKiK. Przepis ten stanowi, że przepisów UOKiK nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się właśnie do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji. Zdaniem Izby, gdyby uznać argumentację Odwołującego za zasadną, prowadziłoby to do sytuacji, w której skorzystanie przez zamawiającego z ustawowego prawa do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowiłoby naruszenie przepisów UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego. Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa PZP, regulując tę instytucję uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami ustawy PZP przesłanki. Skoro zatem, jak Izba uznała powyżej, Zamawiający wykazał spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP, a więc działał w granicach i zgodnie z przepisami ustawy PZP, to nie sposób uznać, że takie zachowanie Zamawiającego mogłoby być zakwalifikowane jako nadużycie pozycji dominującej. Zdaniem Izby właśnie wprowadzenie przez ustawodawcę regulacji z art. 3 UOKiK służy zapobieganiu ww. sprzecznościom. W konsekwencji, zdaniem Izby nie doszło w okolicznościach omawianej sprawy do naruszenia przepisów UOKiK.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 83 ustawy PZP w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP, Izba uznała, zarzut za niezasadny. Izba wskazała po pierwsze, że z żadnego przepisu ustawy PZP nie wynika, że przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek wykazania jakiś dodatkowych przesłanek uzasadniających udzielenia zamówienia in-house. Po drugie: bezprzedmiotowe, zdaniem Izby, są rozważania Odwołującego o warunkach koniecznych i wystarczających do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP. Gdyby ustawodawca rzeczywiście uznawał warunki określone w tym przepisie za warunki minimalne, to taki zapis zostałby zawarty w omawianym przepisie ustawy PZP. Interpretacja zaproponowana przez Odwołującego jest, zdaniem Izby, interpretacją contra legem. Po trzecie: Izba wskazała, że w art. 214 ust. 1 ustawodawca nie uzależnił udzielenia zamówienia z wolnej ręki od pozytywnej oceny analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego. W art. 83 ustawodawca nie przewidział żadnej sankcji za niewykonanie czy nieprawidłowe wykonanie analizy. Tym samym, nie sposób uznać, że rzekome nieprawidłowości w analizie przygotowanej przez Zamawiającego rodzą ten skutek, że Zamawiający nie może udzielić zamówienia z wolnej ręki. Takiej sankcji ustawodawca nie przewidział w żadnym przepisie ustawy PZP. Nieuprawnionym zaś zdaniem Izby jest wyinterpretowanie tak istotnych konsekwencji i sankcji względem Zamawiającego z ogólnych przepisów ustawy PZP. Po czwarte: przywołana przez Odwołującego zasada efektywności z art. 17 ustawy PZP doznaje ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 ustawy PZP. Zdaniem Izby, dopuszczając możliwość udzielenia zamówienia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 11 i określając szczegółowo konieczne przesłanki do zastosowania tego trybu, bez odesłania do art. 17 ustawy PZP, ustawodawca ograniczył zastosowanie ogólnej zasady efektywności wskazanej w art. 17 ustawy PZP do wykazania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP.

Izba podkreśliła, że ustawodawca w żaden sposób nie powiązał poprawności Analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego z możliwością zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP. Argumentacja Odwołującego dotycząca rzekomych uchybień co do zakresu i szczegółowości takiej analizy jest, zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy. Przedmiotem oceny Izby jest spełnienie przez Zamawiającego przesłanek zastosowania trybu udzielenia zamówienia z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP. Jak Izba wskazała powyżej, przesłanki te zostały spełnione przez Zamawiającego, tym samym nie sposób postawić Zamawiającemu skutecznego zarzutu naruszenia ogólnych przepisów ustawy PZP, do których nie odsyła przepis art. 214 ustawy PZP i z których nie wynika jakakolwiek sankcja dotycząca ewentualnych uchybień Zamawiającego w analizie.

Na marginesie Izba wskazała, że Odwołujący kwestionując wyliczenia kosztów realizacji zadania z uwagi na nieporównywalność danych, pomija okoliczność, że Zamawiający przez okres ostatnich lat dokonywał wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Zamawiający ma wiedzę i doświadczenie co do kosztów realizacji takich inwestycji przez podmioty trzecie. Taką wiedzę nabył organizując poprzednie postępowania przetargowe. Oczywistym dla Izby jest to, że uwarunkowania jakie Zamawiający stawia podmiotom trzecim w ramach procedury konkurencyjnej są inne od tych, które stawia spółce komunalnej, której jest właścicielem. Wynika to choćby z faktu, że celem działalności spółki komunalnej nie jest działalność zarobkowa, ale zaspokajanie potrzeb publicznych. Ponadto zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że przyjęte przez Zamawiającego koszty realizacji zamówienia przez wykonawcę (...) są kosztami nieracjonalnymi czy zaniżanymi. Bez znaczenia dla sprawy są rozważania i hipotetyczne założenia Odwołującego co do posiadanych zasobów sprzętowych przez wykonawcę (...). Okoliczności, na jakie powołuje się Odwołujący, wykonawca nie wykazał. Ponadto, nawet jeśli wykonawca (...) nie posiada wymaganego pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska, to Odwołujący nie wykazał, iż takie pozwolenia nie może uzyskać przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Ponadto posiadanie takiego pozwolenia jak i sprzętu na jaki powołuje się Odwołujący nie stanowi elementu wykazania zasadności zastosowania trybu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP.

Izba nadto wskazała, że ani na gruncie dyrektywy (...) ani na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP ustawodawca nie odsyła do ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu, konkurujących ze sobą podmiotów. Izba przywołała stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 11 czerwca 2021 roku w sprawie o sygnaturze akt XXIII Zs 27/21, zgodnie z którym „ zamówienie publiczne z wolnej ręki w trybie in-house, jest udzielane z pominięciem rozeznania rynku, w tym analogicznych ofert innych podmiotów działających na rynku”. Orzeczenie to zdaniem Izby, choć wydane w odniesieniu do przepisów nieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, zachowuje swoją aktualność pod rządami obecnej ustawy PZP.

Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, nie można również uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 84 ust.1 ustawy PZP, gdyż przepis nie obliguje Zamawiającego do przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych. Nie sposób zatem wywodzić na jego podstawie sankcji wobec Zamawiającego za zastosowanie art. 214 ust.1 pkt 11 ustawy PZP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 PZP Izba wskazała, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki przepis ten nie zostaje naruszony, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać, na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP stanowi jeden z ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (por. wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn. akt KIO 625/17, wyrok KIO z dnia 7 lutego 2017r., sygn. akt KIO 96/17, wyrok SO w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt XXIII Zs 27/21). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w niekonkurencyjnym trybie jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych okoliczności. Zdaniem Izby, kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 16 pkt 1 PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie art. 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437).

Na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wniosła w ustawowym terminie skargę, zaskarżając go w całości i zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 214 ust.1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 PZP w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE) („Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez błędne uznanie, że Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. spełnia warunek dotyczący uzyskiwania ponad 90% średnich przychodów za poprzednie 3 lata, tj. lata 2018, 2019, 2020 z wykonywania zadań powierzonych temu podmiotowi przez podmiot go kontrolujący, tj. Miasto K., podczas gdy warunek ten nie został spełniony, ponieważ zadanie dotyczące odprowadzania wód opadowych i roztopowych nie może zostać uznane za zadanie powierzone w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, co tym samym oznacza, że nie jest zasadne wliczanie przychodów uzyskiwanych przez Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. do przychodów z zadań powierzonych temu podmiotowi przez Miasto K.;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 214 ust. 1 pkt. 11 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 83 PZP poprzez błędne uznanie, że dla udzielenia zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP bez znaczenia pozostają zasady dotyczące udzielenia zamówienia, do przestrzegania których zamawiający (tu Miasto K.) jest zobowiązany na podstawie art. 17 ust. 1 PZP, a których spełnienie powinno wynikać z analizy potrzeb i wymagań, do przeprowadzenie której zamawiający (Miasto K.) jest zobowiązany na podstawie art. 83 PZP, podczas gdy zasady wynikające z art. 17 PZP stanowią punkt odniesienia dla każdego zamówienia udzielanego na podstawie PZP, niezależnie od trybu jego udzielenia (w tym przypadku zamówienia z wolnej ręki) i to na zamawiającym (tu: Miasto K.) spoczywa obowiązek wykazania zadośćuczynienia tym zasadom w tym analizie potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 PZP;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 214 ust. 1 pkt. 11 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 PZP w zw. z art. 83 PZP w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK”) w zw. z art. 3 UOKiK poprzez błędne uznanie, że wykazanie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia na postawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP automatycznie oznacza, że udzielenie takiego zamówienia nie może być zakwalifikowane jako nadużycie pozycji dominującej na podstawie art. 9 UOKiK, ponieważ ma to rzekomo wynikać z art. 3 UOKiK, podczas gdy art. 3 UOKiK nie dotyczy sytuacji przewidzianej w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, ponieważ art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP nie przewiduje obowiązku określonego zachowania zamawiającego (tu: Miasta K.), które stanowi ograniczenie konkurencji, a wyłącznie dopuszcza udzielenie zamówienia, gdy spełnione są przewidziane w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP warunki, które to udzielenie zamówienia zawsze powinno być ocenione w świetle art. 9 UOKiK w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) UOKiK;

4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 542 PZP polegające na zaniechaniu wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz naruszenia zasady jego samodzielnej oceny oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz sprzecznej z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia przez Izbę jakoby:

a) został spełniony warunek wskazany w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit.b) PZP, tj. że Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. uzyskało w okresie ostatnich 3 lat, tj. w latach 2018, 2019 i 2020 ponad 90% średnich przychodów z wykonywania zadań powierzonych temu podmiotowi przez podmiot go kontrolujący, tj. Miasto K.,

b) udzielenie zamówienia przez (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP jest zgodne z art. 17 ust. 1 PZP, oraz

c) udzielenie zamówienia przez (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP nie narusza art. 9 UOKiK.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie odwołania skarżącego i nakazanie Przeciwnikowi Skargi unieważnienia postępowania,

a w przypadku gdyby przed rozpoznaniem skargi doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie Skarżący wniósł o stwierdzenie naruszenia przez Przeciwnika Skargi przepisów PZP wskazanych w odwołaniu z 18 października 2021 roku i na podstawie art. 554 ust. 3 pkt. 2 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) PZP wniósł o:

(i) unieważnienie przedmiotowej umowy albo

(ii) unieważnienie przedmiotowej umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Miasto K. kary finansowej.

Nadto skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą ((...)), w tym w szczególności:

(i) opinii dr hab. A. C. (1) oraz

(ii) opinii dr inż. A. C. (2)

a także:

( (...)) umowy nr (...) z dnia 16 kwietnia 2021 roku zawarta pomiędzy zamawiającym a konsorcjum (...) i Przedsiębiorstwa Usług (...) SA w K. w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych oraz

(iv) umowy nr (...) z dnia 13 stycznia 2021r. zawarta pomiędzy zamawiającym a (...) w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta K.,

jak również

(v) umowy nr (...) z dnia 16 kwietnia 2021r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum (...) i Przedsiębiorstwa Usług (...) SA w K. w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych oraz

(vi) Umowy nr (...) z dnia 19 lipca 2021r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a (...) w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali jednorodzinnych,

na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu skargi;

Skarżący wniósł także o:

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności Przedsiębiorstwa (...) sp. z o. o dotyczy (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP) zadań powierzonych temu podmiotowi przez Zamawiającego, w szczególności, czy wynosi on ponad 90%,

- rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 PZP w zw. z art. 589 ust. 2 PZP;

-- zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów procesu oraz kosztów postępowania przed Izbą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Przystępujący po stronie skarżącego wykonawcy: W. B., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w M., (...) spółka akcyjna w K., Firma Usługowa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w R., Firma Usługowa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa we W., Przedsiębiorstwo Usług (...) spółka akcyjna w K., M. J., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w B., M. M., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. przychylali się do stanowiska skarżącego i wnosili o uwzględnienie skargi.

Przeciwnik skargi – Miasto K. w odpowiedzi na skargę podniósł, że zarzuty zawarte w treści skargi oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz przeciwnika skargi od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniósł o oddalenie wniosków dowodowych przedstawionych przez skarżącego. W toku rozprawy Zamawiający wnosił o oddalenie skargi.

Przystępujący po stronie zamawiającego uczestnik – Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oświadczył, że w pełni popiera stanowisko Przeciwnika Skargi wyrażone w odpowiedzi na skargę z dnia 11 stycznia 2022 roku. Podobnie jak przeciwnik skargi, uczestnik zajął stanowisko, że skarga stanowi jedynie bezpodstawną polemikę z prawidłowym rozstrzygnięciem KIO. Przystępujący wniósł o oddalenie wniosków dowodowych zawartych w skardze, oddalenie skargi w całości i zasądzenie na rzecz uczestnika od skarżącego kosztów procesu, w tym zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

W toku postępowania przed Sądem do postępowania przystąpił po stronie skarżącego uczestnik (...) Izba (...), który jako organizacja pozarządowa przedstawił swój pogląd w niniejszej sprawie w trybie art. 63 kpc.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Na podstawie art. 15zzs' pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 2021 r. sprawa podlegała rozpoznaniu przez Sąd odwoławczy w składzie 1- osobowym.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: PZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy PZP. W niniejszej sprawie, wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte po 1 stycznia 2021 r., to zarówno w zakresie prawa materialnego, jak i materialnego stosuje się przepisy ustawy PZP.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe skarżącego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości. Wskazać należy, że jak słusznie podnosił przystępujący po stronie zamawiającego ustalenia, jakich miałby dokonywać biegły nie były sporne w niniejszym postępowania. Natomiast zagadnienie wskazane we wniosku jako przedmiot ustaleń biegłego, odnosi się do oceny spełnienia jednej z obligatoryjnych przesłanek stosowania trybu in -house, przewidzianego ustawą. Biegły miałby więc de facto oceniać zgodność czynności zamawiającego z obowiązującym prawem. Ta ocena pozostaje zaś w postępowaniu skargowym wyłącznie w kompetencji Sądu i nie można jej zastąpić ustaleniami biegłych. Przedmiotem dowodów mogą być jedynie fakty, a nie ich ocena prawna. Przedmiotowy wniosek dowodowy podlegał zatem oddaleniu jako niedopuszczalny.

Jeśli chodzi o wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego zawarty w piśmie skarżącego z dnia 18 maja 2022 roku, to podlegał on pominięciu na podstawie art. 579 ust. 2 PZP w zw. z art. 381 kpc jako spóźniony. W ocenie Sądu Okręgowego nie było żadnych przeszkód do zgłoszenia takiego wniosku na etapie postępowania odwoławczego i zgłoszenie go dopiero w postępowaniu przed Sądem ocenić należy jako spóźnione. Podobnie ocenić należy zgłoszone w skardze wnioski skarżącego o dopuszczenie dowodu z dokumentów, które zdaniem Sądu Okręgowego mogły zostać zgłoszone w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił również wniosku Skarżącego o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie Sądu Okręgowego treść wnioskowanego pytania prawnego nie znajduje odniesienia do przedmiotowego stanu faktycznego, jak również nie ma znaczenia dla wydania wyroku w niniejszej sprawie.

Za oddaleniem wniosku o skierowanie do TSUE pytania prawnego przemawia fakt, że udzielenie odpowiedzi na to pytanie nie wydaje się być koniecznym i niezbędnym do wydania wyroku w przedmiotowej sprawie. Uwypuklenia wymaga, że głównym przedmiotem sprawy jest wykładnia przepisów dotyczących interpretacji pojęcia „dochodów uzyskanych z powierzonych zadań własnych gminy" na gruncie prawa polskiego i stwierdzenie, czy doszło do skutecznego powierzenia ich na rzecz Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o., a w konsekwencji czy doszło do prawidłowego wyliczenia dochodów Spółki pochodzących z zadań powierzonych przez gminę stanowiących podstawę do wykazania przesłanek umożliwiających zawarcia umowy w trybie in-house, a nie wykładnia i zakres stosowania przepisów prawa unijnych i ich zależności pomiędzy sobą. Skarżący sformułował pytanie, które ma prowadzić jedynie do czysto teoretycznego rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje natomiast, że nie jest w jego kompetencjach rozpatrywanie pytań o charakterze akademickim czy generalnym (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 16.07.1992 r., C-83/91, W. M. przeciwko (...) EU:C: 1992:332, pkt 32; wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 26.03.2020 r., C-558/18 i C-563/18, Miasto Ł. przeciwko Skarbowi Państwa i in., EU:C:2020:234, pkt 53). Ponadto wskazania wymaga, iż sformułowane przez Skarżącego pytanie prawne w jakimkolwiek zakresie nie nawiązuje do sytuacji prawnej zaistniałej na gruncie przepisów prawa polskiego, zaś jak słusznie wywodzi się orzeczeń TSUE nie można odrywać od normatywnego kontekstu na gruncie uregulowań krajowych. W niniejszej sprawie powoływanie się jedynie na przepisy wspólnotowe nie znajduje uzasadnienia, albowiem prawo zamówień publicznych stanowi wynik implementacji dyrektywy do porządku krajowego, w konsekwencji bezpośrednio przepisy dyrektywy klasycznej nie znajdują bezpośredniego zastosowania.

Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczył się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W ocenie Sądu Okręgowego, skarga Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do oddalenia odwołania. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 uPZP). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Błędy, na które zaś wskazuje skarżący będące jego zdaniem następstwem naruszenia art. 542 uPZP odnoszą się w zasadzie do zarzutów prawa materialnego, które również podniósł skarżący. Z tego też względu Sąd Okręgowy odniesie się do nich w dalszej części niniejszego uzasadnienia.

Istotą niniejszego sporu jest spełnienie przez zamawiającego (przeciwnika skargi) przesłanek wynikających z art. 214 ust. 1 pkt 11 uPZP w stosunku do wykonawcy (...).

Przypomnieć zatem należy, że zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Przesłanki te, zdaniem Sądu Okręgowego, w niniejszej sprawie, jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, wbrew twierdzeniom skarżącego i uczestników przystępujących po jego stronie, zostały spełnione.

Przy czym należy zaznaczyć, że skarżący w szczególności opiera złożoną przez siebie skargę na braku w jego ocenie spełnienia przez (...) przesłanki b) odnoszącej się do udziału procentowego działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczących wykonywanych zadań powierzonych przez zamawiającego sprawujących nad nim kontrolę. W niniejszej sprawie w ocenie skarżącego (...) nie spełnia warunku dotyczącego uzyskiwania ponad 90% średnich przychodów za poprzednie 3 lata, tj. lata 2018,2019,2020 z wykonywania zadań powierzonych temu podmiotowi przez podmiot go kontrolujący, tj. Miasto K. (zamawiający/przeciwnik skargi)”. Nie sposób przyjąć takiego stanowiska skarżącego za prawidłowe.

W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym wyroku prawidłowo przyjęła, iż w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do udzielenia przez zamawiającego Przedsiębiorstwu (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. zamówienia publicznego z wolnej ręki w trybie in house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 uPZP.

Podkreślić także należy, że Sąd w niniejszej sprawie orzekał na podstawie okoliczności zaistniałych w tej konkretnej sprawie. Fakt, na który wskazywał uczestnik (...) Izba (...), że zamówienia w tym trybie coraz częściej są udzielane przez zamawiających nie mógł doprowadzić do uznania – tylko na tej podstawie – że zaistniały podstawy do zakwestionowania możliwości udzielenia tego zamówienia w tym trybie przez Miasto K.. Sąd podkreśla ponownie, iż orzekał jedynie w tym konkretnym postępowaniu i w tej konkretnej sprawie na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a nie w odniesieniu do ogólnej obecnej sytuacji odnoszącej się udzielania przez zamawiających zamówień z wolnej ręki. Wskazać przy tym należy, że Sąd rozpoznaje skargę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Zarzutem odwołania jest natomiast określona okoliczność, na którą powołuje się odwołujący w związku z daną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które w jego ocenie prowadzi do naruszenia UPZP.

Przedmiotem badania Sądu w niniejszej sprawie były zatem tylko i wyłącznie przesłanki określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 uPZP w konkretnym zamówieniu, Sąd zaś dokonywał oceny, czy zamawiający przeprowadzając przedmiotowe zamówienie spełnił określone w tym przepisie przesłanki.

Sąd Okręgowy podziela przy tym stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku tut. Sądu w sprawie XXIII Zs 27/21, w którym wskazane zostało, że przepisy prawa samorządowego oraz ustawy o gospodarce komunalnej kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, również w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, gdzie wskazano, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (...) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., (...), C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: (...), C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; R., od C-89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33). ”.

Jak wynika z powyższego możliwość skorzystania z uprawnienia do udzielenia zamówienia in-house, gwarantowane jest Państwom członkowskim, jak również władzom lokalnym. Z samej konstrukcji zamówienia in-house, zamówienia te udzielane są podmiotom zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy lokalnej (samodzielną realizacją zadania). W rezultacie wyłączone są one z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE, a regulacje PZP stosuje się do nich wyłącznie w zakresie procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, przy zastrzeżeniu, że działanie takie pozostaje w zgodności z regulacjami prawa unijnej oraz krajowego - jeżeli spełnione są przesłanki wyrażone w art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP). Na aktualność w/w stanowiska po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 (...), wskazała KIO w zaskarżonym wyroku, jak też wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., (...) uznając, że ,,zdaniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 (...). (...) (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art, 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.” Mimo iż stanowisko to wyrażone zostało na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy PZP, to zdaniem Sądu Okręgowego zachowało swoją aktualność. Uznając zatem słuszność przywołanego stanowisko stwierdzić należało, że stanowisko Polskiej Izby Gospodarki Odpadami w niniejszej sprawie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Skarżący zarzuca rozstrzygnięciu KIO, że zadanie dotyczące odprowadzania wód odpadowych i roztopowych nie może zostać uznane w jego ocenie za zadanie powierzone w rozumieniu art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) uPZP, co tym samym oznacza w jego ocenie, że (...) niezasadnie wliczał uzyskane z tego tytułu przychody do przychodów z zadań powierzonych temu podmiotowi przez zamawiającego.

Wskazać zatem należy, na co słusznie zwrócił uwagę też uczestnik (...), że zgodnie z art. 7 ust 1 pkt 3) ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (dalej u.s.g.) do zadań własnych gminy należy: zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Natomiast zadanie o treści zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzenie ścieków zostało wprowadzone do ustawodawstwa w ustawie z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (art. 3 ust 1. u.z.z.w.). Zaznaczyć wypada, że owa ustawa została wprowadzona z uwagi na potrzebę wyeliminowania problemów związanych z niewłaściwym funkcjonowaniem rynku usług dotyczących zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków ( Druk nr 1905 Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków oraz niektórych innych ustaw).

W tym miejscu należy także zwrócić uwagę na art. 9 ust. 1 i 3 u.s.g., który w odniesieniu do wykonywanych przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej - a takie niewątpliwie stanowi odprowadzenie ścieków - odsyła do ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (u.g.k.), której uregulowania nadają uprawnienia samorządowi do umownego powierzenia zadań z zakresu gospodarki komunalnej innemu podmiotowi (art. 3 ust. 1 u.g.k.).

Ponadto orzecznictwo KIO wskazuje co należy rozumieć pod pojęciem „zadania powierzonego”. Co prawda orzecznictwo to ukształtowane zostało na gruncie dPZP, jednakże w ocenie Sądu zachowuje ono swoją aktualność. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem: „ Do działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych należy zaliczyć działalność polegającą na realizowaniu w imieniu gminy jej zadań własnych, przy czym podkreślić trzeba, że nie należy ograniczać pojęcia zadania powierzonego wyłącznie do zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, podobnie jak nie jest zasadne ograniczanie powierzenia zadań wyłącznie do sytuacji ich przekazania w drodze aktu utworzenia danej osoby prawnej. Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością ściśle związaną z konkretnym poleceniem zamawiającego, który tę osobę kontroluje i nie miała charakteru komercyjnego. Okoliczność w jakiej formie następuje powierzenie zadań do realizacji (czy to w trybie określonym ustawą o gospodarce komunalnej czy np. poprzez zawarcie umów powierzenia zadań) ma znaczenie drugorzędne - wybór formy zlecenia zadań leży w gestii zamawiającego i może podlegać ewentualnym ograniczeniom wynikającym z właściwych przepisów prawa, które zamawiający zobowiązany jest stosować (patrz. (...) wyrok z 4 października 2019 r.).

Nie ulega też wątpliwości, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzenie ścieków jest zadaniem własnym gminny, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej u.z.z.w.). Jak wskazała już Izba w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia do dnia wejścia w życie ustawy Prawo wodne w 2017 r. i zmianie definicji „ścieków” za ścieki uznawano również odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych. W tym miejscu należy także zwrócić, uwagę, że pod pojęciem „ścieki komunalne” należy rozumieć ścieki bytowe lub mieszaninę ścieków bytowych ze ściekami przemysłowymi albo wodami opadowymi lub roztopowymi będącymi skutkiem opadów atmosferycznych, odprowadzane urządzeniami służącymi do realizacji zadań własnych gminy w zakresie kanalizacji i oczyszczania ścieków komunalnych ( art. 2 pkt 10 u.z.z.w.). Ponadto treść art. 2 pkt 20 u.z.z.w. wskazuje, że przez zbiorowe zaopatrzenie odprowadzenie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne natomiast przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne (ust. 2 pkt 21 u.z.z.w.)

Zdaniem Sądu Okręgowego co do pojęcia „ścieki", konieczne jest sięgnięcie do dyrektyw wykładni, zgodnie z którymi znaczenie przepisu zależy nie tylko od jego językowego sformułowania, ale również od treści innych przepisów (kontekst systemowy) oraz całego szeregu wyznaczników pozajęzykowych, takich jak funkcje ocenianej regulacji prawnej. Nie ulega wątpliwości, że uchwałą z 1991 r. powierzono czynności z zakresu odbioru i zagospodarowywania ścieków na terenie miasta K.. „§5 ust. 1 – odbiór i oczyszczanie ścieków”. Należy zgodzić się ze skarżącym, że ówcześnie definicja ścieków zawarta była w art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo wodne z 1974 r. a odniesienie do zanieczyszczonych wód opadowych znajdowało się w art. 18 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Jednakże szczegółowa analiza argumentacji skarżącego odnosząca się do pojęcia „ścieki” prowadziłaby do abstrakcyjnego przyjęcia, że Zamawiający nawet w 1991 r. nie mógł powierzyć tej czynności (...), gdyż ustawa wskazując zadania własne gminy używała i używa do tej pory określenia „ścieki komunalne” a nie „ścieki”, które zostało użyte w §5 uchwały z 1991 r., a którego definicja zawarta jest w ustawie prawo wodne z 1974 r. Natomiast nie ulega wątpliwości, że art. 65§2 k.c. wskazuje, że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wiedza ogólna przeciętnego człowieka definiuje „ścieki” jako zanieczyszczone ciecze odprowadzane z domów i zakładów przemysłowych - taka też szeroka definicja wynika z ówczesnego pojmowania „ścieków”. Nie ulega zatem wątpliwości, że pojęcie „ścieki”, zdefiniowane w aktualnie obowiązującej ustawie Prawo wodne na którą powołuje się skarżący zawiera oprócz definicji „ścieki”, definicje 3 różnych rodzajów ścieków, czego nie obejmowała ustawa prawo wodne z 1974 r. Jeżeli zatem prześledzimy dokładnie ustawodawstwo oraz podjętą uchwałę to należy bezsprzecznie wskazać, że pojęcie „ścieki”, do których odnosiła się wskazana uchwała w §5 odnosiła się też do pojęcia „ścieków komunalnych” zawartych w u.s.g. a zmiana przepisów Prawa wodnego z 2017 r. nie wyłączyła spod definicji „ścieków komunalnych” wód opadowych i roztopowych. Wskazać należy, że ścieki komunalne w rozumieniu u.z.z.w. oznaczają ścieki bytowe lub mieszaninę ścieków bytowych ze ściekami przemysłowymi albo wodami opadowymi lub roztopowymi będącymi skutkiem opadów atmosferycznych, odprowadzane urządzeniami służącymi do realizacji zadań własnych gminy w zakresie kanalizacji i oczyszczania ścieków komunalnych.

Wskazać na marginesie można także, że powyższe odnosi się do tego rodzaju wód opadowych i roztopowych, które odprowadzane są systemami kanalizacji ogólnospławnej. Definicja ścieków komunalnych nie obejmuje więc wód opadowych i roztopowych ujętych w zamknięte lub otwarte systemy kanalizacji deszczowej, do których nie trafiają ścieki innego rodzaju. Przykładowo deszczówka odprowadzana siecią kanalizacji deszczowej nie należy do kategorii ścieków komunalnych w rozumieniu u.z.z.w. W konsekwencji, u.z.z.w. stanowi płaszczyznę uregulowań zagadnienia wód opadowych i roztopowych jak również odpłatności za usługi związane z odprowadzaniem deszczówki, tylko w stosunku do tej części deszczówki, która stanowi ścieki komunalne. Oczywistym wydaje się, że deszczówka spływająca do kanalizacji ogólnospławnej ma wpływ na ostateczną objętość wód ujętych w te systemy – a to z kolei oznacza, że generuje swoiste koszty dla przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, które także i tę część ścieków komunalnych obowiązane są przecież zagospodarować.

Skarżący w niniejszym postępowaniu forsuje natomiast twierdzenia, że Miasto K. (zamawiający) nie powierzyło odbierania wód opadowych i roztopowych przedsiębiorstwu (...). Owszem zamawiający powierzył (...)odbiór i oczyszczanie ścieków”. Jak zostało to wskazane w odpowiedzi na odwołanie z 16 listopada 2021 r., na które powołuje się również skarżący „odbiór ścieków (wszystkich)”. To, że ustawodawca w kolejno po sobie zachodzących zmianach Prawa wodnego usystematyzował pojęcie „ścieki” wyszczególniając niektóre ich rodzaje, jak komunalne, bytowe, przemysłowe nie świadczy jeszcze o definitywnym rozdzieleniu wód opadowych i roztopowych z pojęcia ścieki. Na marginesie należy wskazać, że doświadczenie życiowe Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę popartym chociażby podstawową wiedzą chemiczną wskazuje, iż w przypadku zmieszania dwóch cieczy o podobnych właściwościach nie da się oddzielić wód opadowych i roztopowych, czyli cieczy od innego rodzaju ścieków czy to bytowych, komunalnych czy przemysłowych czyli także cieczy. Dlatego też należy wskazać, prawidłowość i racjonalność ustawodawcy, który w odniesieniu do wód opadowych i roztopowych w momencie ich zmieszania ze ściekami bytowymi albo przemysłowymi definiuje je jako ścieki komunalne. A to potwierdza ostatecznie prawidłowość stanowiska Izby wskazującego, że nie ma żadnych wątpliwości, że w ramach zadań powierzonych przez Miasto K. spółce (...) mocą Uchwały z 1991 r. mieścił się odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych. Zamawiający bowiem przekazał spółce (...) zadania w zakresie zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie Miasta K., a więc również zadanie polegające na zagospodarowaniu i odbiorze wód opadowych i roztopowych. W konsekwencji, zadanie to należy zaliczyć do zadań powierzonych przez Zamawiającego, o jakim mowa jest w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b uPZP.

Skoro zatem na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo, czyli w niniejszej sprawie Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. jest zobowiązane do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, to przyjąć należy, że jest to zadanie powierzone – nie ma żadnych podstaw, żeby uznawać, że nie jest to wykonywanie czynności powierzonych przez zamawiającego.

Opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji słusznie w ocenie Sądu Okręgowego zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego – są to bowiem zadania powierzone (...) przez Miasto K. w uchwale Rady Miejskiej K. z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia przedsiębiorstwa (...) w K. w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością (§ 5 uchwały).

Takie rozumienie czynności/zadań powierzonych jest zgodne również z poglądem TSUE wyrażonym w wyroku z 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04, (...) SpA i (...) v. (...) SpA EU:C:2006:308: „Jeśli chodzi o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług”.

W ocenie Sądu nie decyduje zatem o tym kwalifikowanie tych przychodów, jako przychód z działalności komercyjnej – jak wskazano bowiem wcześniej - (...) musi te ścieki przekraczające normy przyjąć – tyle, że w związku z przekroczeniem warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji ma prawo pobrać dodatkowe opłaty z tego tytułu. Tym samym prawidłowo zamawiający opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji zakwalifikował, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego.

Sąd odczytuje uzasadnienie Izby inaczej niż Odwołujący i uczestnicy przyłączający się do niego. Istotne w ocenie Sądu jest stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, że niezależnie w jaki sposób obecnie przepisy ustawy Prawo wodne definiują odbiór i zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych, wykonanie takiego zadania zostało powierzone przez zamawiającego na rzecz wykonawcy (...).

Podkreślić przy tym należy, iż zarówno w orzecznictwie (również TSUE), jak i w doktrynie wskazuje się przy tym, że poprzez „zadania powierzone” należy rozumieć zadania zlecone w różnej formie przez zamawiającego podległej osobie prawnej. Bez znaczenia pozostaje przy tym źródło przychodu ( patrz wyrok TSUE z 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04, C. S. i C. A. v. C. di B. SpA EU:C:2006:308). W wyroku tym wskazano, że: „W istocie uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia, wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. (...) Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu – jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. (...) przy ocenie, czy przedsiębiorstwo wykonywało swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej go jednostki samorządu terytorialnego (...), należy uwzględnić wszelką działalność wykonywaną przez to przedsiębiorstwo na podstawie zamówienia udzielonego mu przez instytucję zamawiającą, niezależnie od tego, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie tej działalności – sama instytucja zamawiająca, czy też beneficjenci świadczonych usług – oraz bez względu na obszar, na którym działalność ta jest wykonywana”.

Jak z powyższego wynika zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę. Niezbędne jest jednak, aby płatności odzwierciedlone w strukturze przychodów osoby prawnej były ściśle związane z konkretnym poleceniem przez zamawiającego wykonania zadania powierzonego. Z tego też względu w celu wyliczenia 90% działalności kontrolowanego podmiotu na rzecz zamawiającego lub innej osoby prawnej, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę bierze się pod uwagę średni przychód osiągnięty przez kontrolowaną osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Przychód taki powinien uwzględniać całą działalność prowadzoną przez podmiot, z czego ponad 90% musi być generowane w ramach zadań powierzonych mu przez kontrolującego zamawiającego lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tego zamawiającego (G. A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2022).

Sąd Okręgowy podziela w całości pogląd wyrażony w powołanym wyżej Komentarzu do PZP, zgodnie z którym: „skoro ustawodawca nie posłużył się sformułowaniem „w 90% działalność obejmuje wykonywanie zadań powierzonych”, lecz sformułowaniem „90% działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych”, należy uznać, że celowo dokonał rozszerzenia tego zakresu. Zgodnie bowiem ze Słownikiem języka polskiego ³⁷¹ słowo „dotyczyć” oznacza tyle co „odnosić się do kogoś lub do czegoś”. Tak więc biorąc pod uwagę wykładnię językową tego przepisu 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej powinno odnosić się do wykonywania zadań powierzonych.

Poprzez „zadania powierzone” należy rozumieć zadania zlecone w różnej formie przez zamawiającego podległej osobie prawnej. Bez znaczenia pozostaje przy tym źródło przychodu. Zlecający zadanie nie musi być jednocześnie płatnikiem za daną usługę. Niezbędne jest jednak, aby płatności odzwierciedlone w strukturze przychodów osoby prawnej były ściśle związane z konkretnym poleceniem przez zamawiającego wykonania zadania powierzonego”.

„…w odniesieniu natomiast do kwestii obliczenia procentu działalności w realizacji „zadań powierzonych” dla osób prawnych działających w podsektorze samorządowym, należy zauważyć, że aktywność gospodarcza takich podmiotów opiera się nie tylko na zleceniach otrzymywanych od zamawiających, ale także na realizacji ich zadań własnych w ich imieniu, które nie muszą mieć bezpośredniego odzwierciedlenia w strukturze przychodów tych osób prawnych. Wydaje się zatem, że obok zadań powierzonych samorządowym osobom prawnym w formie takich zleceń, do procentu działalności należy także zaliczyć zadania realizowane i wykonywane przez takie spółki jako zadania własne gminy (w rozumieniu ustawy o gospodarce komunalnej i wykonywane na podstawie poszczególnych „ustaw samorządowych”). Nieujęcie w procencie działalności zadań własnych, których wielkość jest, co do zasady, znaczna w ramach całej działalności osoby prawnej, doprowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień wewnętrznych w podsektorze samorządowymi mogłoby uniemożliwić udzielanie zamówień takim jednostkom, których przeważająca działalność dotyczy realizowania zadań własnych gminy, a znikoma (ale ujęta w przychodzie) stanowi, np. pożytki z działalności podstawowej. Wydaje się, że trafnym uproszczeniem jest przyjęcie, że przez działalność w ramach „zadań powierzonych” należy rozumieć działalność niekomercyjną osób prawnych (tj. świadczoną na rzecz/w imieniu zamawiającego, który taką działalność tej osobie prawnej powierzył). (Prawo zamówień publicznych – Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, UZP 2021, str. 679)

Podkreślić przy tym należy, iż skarżący i uczestnicy przystępujący po jego stronie nie wykazali, iż dochody uzyskane przez uczestnika (...) z tytułu odprowadzania wód opadowych i roztopowych były inne niż podawane w sprawozdaniach finansowych. To, że ilość odprowadzanych wód opadowych i roztopowych mogła być wyższa, nie skutkowało automatycznie zmianą przychodów uczestnika z tego tytułu. Dla potrzeb niniejszej sprawy znaczenie zaś miał faktyczny przychód z tego tytułu uzyskiwany, a nie hipotetyczne wyliczenia, na których opierał się skarżący.

Odnosząc się do kanalizacji deszczowej, to wskazać należy, że zamawiający zawarł z (...) następujące umowy:

1) Z dnia 20 lutego 2018 r. na wykonanie usługi bieżącej konserwacji i remontów bieżących sieci i urządzeń kanalizacji deszczowej (bez rowów otwartych) na terenie miasta K.

2) Z dnia 14 lutego 2019 r. na wykonanie usługi bieżącej konserwacji i remontów bieżących sieci i urządzeń kanalizacji deszczowej (bez rowów otwartych) na terenie miasta K.

- usługa miała być wykonana do dnia 31 grudnia 2019 r.

3) Z dnia 28 stycznia 2020 r. na utrzymanie kanalizacji deszczowej na terenie miasta K., będącej własnością Miasta K.;

4) Z dnia 29 lipca 2019 r. na wykonanie usługi bieżącej konserwacji i obsługi fontanny na Skwerze (...)

5) Z dnia 26 czerwca 2020 r. na wykonanie usługi bieżącej konserwacji i obsługi fontanny na Skwerze (...)

- usługa miała być wykonywana do dnia 31 października 2020 r.;

Mając na uwadze powyższe rozważania dotyczące formy zadań zleconych przez zamawiającego podległej osobie prawnej, skarżący, jak słusznie wskazała KIO, sam potwierdził, że spółka (...) faktycznie realizuje na rzecz Zamawiającego zadanie polegające na odbiorze i zagospodarowaniu wód opadowych i roztopowych. Nie ma co prawda znaczenia, czy zadania te realizuje na podstawie uchwały powołującej ją (aczkolwiek zdaniem Sądu Okręgowego argumentacja przywołana powyżej wskazuje, że takie powierzenie nastąpiło w tejże uchwale), czy też na podstawie umowy z zamawiającym. Istotne jest to, że jest to zadanie wykonywane na podstawie zlecenia zamawiającego, co zostało już wyjaśnione. Nie ma też w związku z tym znaczenia, w jaki sposób przepisy ustawy prawo wodne definiują odbiór i zagospodarowanie wód opadowych roztopowych obecnie, jak też jak definiowały to w dacie podjęcia uchwały o utworzeniu uczestnika.

Stąd w całości należy podzielić stanowisko KIO wyrażone w tym zakresie. Nawet gdyby bowiem za słuszną przyjąć argumentację skarżącego, iż nie doszło do powierzenia odbioru wód opadowych i roztopowych przez Zamawiającego Przystępującemu (...) w uchwale z 1990 roku, to i tak należałoby uznać, że zadania te zostały powierzone Uczestnikowi przez Miasto K.. Jest to dodatkowy argument za uznaniem prawidłowości orzeczenia KIO. Jak wskazano bowiem wyżej zdaniem Sądu Okręgowego doszło do powierzenia odbioru wód opadowych i roztopowych Uczestnikowi (...) przez Zamawiającego w Uchwale z 1990 roku.

Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dokonując ustalenia procentu przychodu (...) w całości oparł się na jawnych i publicznie dostępnych danych finansowych spółki – sprawozdaniach finansowych spółki. Wbrew twierdzeniom Skarżącego, sprawozdania finansowe spółek stanowią pewne i wiarygodne źródło informacji. W ocenie Sądu Okręgowego Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący określił wartości, na podstawie których dokonał obliczeń, a także odwołał się do powszechnie dostępnych wartości tj. taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, na podstawie którego (...) wylicza pobierane opłaty za świadczone usługi. Skarżący bezzasadnie jednak ogranicza powierzenie zadań wyłącznie do powierzenia ich na podstawie Uchwały z 1991 r. Jak wskazano bowiem wyżej zgodnie z poglądami komentatorów: Poprzez „zadania powierzone” należy rozumieć zadania zlecone w różnej formie przez zamawiającego podległej osobie prawnej.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia jego zdaniem art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 PZP w zw. z art. 83 PZP w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK”) w zw. z art. 3 UOKiK, wskazać należy, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, że przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 uPzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji.

Analizując powołany zarzut należy wskazać, że zgodnie z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Z powyższego przepisu dyrektywy wynika, że zamówienia udzielane w trybie in-house zostały wyłączone spod reżimu powołanego aktu prawnego, o ile spełniają warunki wynikające z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Warunki ukonstytuowane w tym przepisie zostały implementowane do polskiego systemu prawnego w art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp i zostały spełnione w rozważanym przypadku. Jednocześnie ani na gruncie dyrektywy 2014/24/UE, ani na gruncie art. 214 ust. 1 pkt. 11 PZP ustawodawca nie odsyła do ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze zgoła odmienną sytuacją mamy do czynienia, gdy zamówienie publiczne jest udzielane z wolnej ręki w trybie in-house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie powiązanemu z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert innych podmiotów działających na rynku. Z tego też względu ustawodawca zarówno na gruncie prawa unijnego, jak i w prawie krajowym precyzyjnie określił przesłanki jakie muszą być spełnione dla udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie i ich wypełnienie zastępuje zastosowanie ogólnej normy art. 16 pkt 1 PZP. Ustawodawca nie wymaga jednocześnie aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne okoliczności, w tym wynikające z przepisów powołanych w rozważanym zarzucie. Brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające z gruncie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, która podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPZP, w tym art. 67 ust. 1 i n. takiego obowiązku nie przewiduje ( tak: A. Matusiak, w: M. Jaworska (red.). Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 67, nb. 52). Pogląd ten co prawda wyrażony został na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zdaniem Sądu Okręgowego zachował on w pełni swoją aktualność w odniesieniu do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP. Ma również rację Izba wskazując, że odmienne wnioski nie wynikają z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, a w szczególności do odmiennych wniosków nie prowadzi wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 (...). W orzeczeniu tym TSUE nie wprowadził do prawa unijnego żadnego nowego warunku udzielania zamówień w trybie in-house ponad te, które wynikają z brzmienia przepisu. TSUE stwierdził jedynie, że art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisowi krajowemu, na mocy którego państwo członkowskie uzależnia możliwość udzielenia zamówienia typu in-house w szczególności od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług, o ile wybór konkretnego sposobu świadczenia usług, dokonany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego, jest zgodny z zasadami równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości. Z powyższego wynika jedynie tyle, że TSUE zaaprobował sytuacje w których przepisy prawa krajowego wprowadzają dodatkowe wymogi udzielenia zamówienia publicznego w trybie in-house. Tyle tylko, że na gruncie prawa polskiego warunki te wynikają z powołanego art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP oraz ewentualnie innych przepisów, które wprost do tego trybu nawiązują. Niemniej z powyższego orzeczenia TSUE nie sposób wyprowadzić ogólnego wniosku, że w każdym przypadku udzielenie zamówienia in-house musi być związane z analizą dokonana w oparciu o wszystkie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe dowodzi, że omawiany zarzut skargi także nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodzić należy się w związku z tym w tym zakresie z przeciwnikiem skargi, że tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest tzw. trybem niekonkurencyjnym, a zatem jego zastosowanie, niejako wyłącza konieczność zapewnienia realizacji zasady ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców w klasycznie rozumianym ujęciu, gdyż istota zamówienia sprowadza się do możliwości prowadzenia negocjacji tylko z jednym wykonawcą pod warunkiem spełnienia ustawowych przesłanek. Skoro przesłanki wynikające z art.. 214 ust. 1 pkt 11 PZP zostały spełnione przez Zamawiającego, to jak słusznie podnosił Przeciwnik skargi nie mogło dojść do naruszenia pozycji dominującej w tym zakresie.

Zarzuty zaś skarżącego w tym zakresie ocenić należy jako krytykę w ogóle możliwości stosowania w świetle prawa niekonkurencyjnych trybów udzielenia zamówień publicznych. Jest to, jak słusznie wskazał uczestnik (...), argumentacja de lege ferenda, która nie może być stosowana dla oceny zgodności orzeczeń KIO z aktualnie obowiązującym prawem.

Krajowa Izba Odwoławcza słusznie przy tym wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że ani na gruncie Dyrektywy 2014/24/UE ani na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP ustawodawca nie odsyła do ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu, konkurujących ze sobą podmiotów. Udzielenie zamówienia w trybie in-house, podobnie jak w innych przypadkach udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki, jeżeli następuje na warunkach przewidzianych w PZP, dopuszczających stosowanie tego trybu, nie może być rozpatrywane jako ewentualnie naruszające konkurencję. Ochrona potencjalnych wykonawców zostaje zrealizowana poprzez obowiązek publikacji informacji o zamiarze udzielenia takich zamówień, co daje innym uczestnikom rynku możliwość weryfikacji poprawności postępowania zamawiającego i ewentualnego podniesienia odpowiednich środków ochrony prawnej.

Odnosząc się natomiast do analizy potrzeb i wymagań wskazywanej przez skarżącego a wynikającej art. 83 uPZP należy podkreślić i zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że Zamawiający tj. Miasto K. ma obowiązek sporządzenia analiz, a analizy takie mają mu pozwolić na wybór najlepszego sposobu realizacji zidentyfikowanych potrzeb zamawiającego. Należy jednak z całą stanowczością podkreślić, że ustawodawca nie przesądził o zawartości analizy, a wskazał jedynie jej zakres minimalny.

Potwierdza do także doktryna wskazując, że „przepis ten nie zawiera wytycznych co do formy, w jakiej powinna być dokonana analiza potrzeb i wymagań. W uzasadnieniu projektu nowej ustawy wskazano: „Projektowane przepisy nie określają formy, w jakiej powinna zostać sporządzona analiza, ani terminu na jej wykonanie. Wskazują one jedynie pewne stałe elementy, które należy rozważyć przy sporządzaniu analizy potrzeb i wymagań. Ponadto analiza potrzeb i wymagań nie musi być sporządzana w postaci oddzielnego dokumentu, przygotowywanego wyłącznie w związku z dyspozycją przedmiotowego przepisu”. W oparciu o powyższe, przepis należy odczytywać jako wskazówkę dla zamawiających publicznych, pozostawiającą im decyzję o terminie dokonania analizy potrzeb i wymagań, ale też decyzję o formie tego dokumentu. Analiza może bowiem przyjąć inną formę i zakres, stosownie do okoliczności i rodzaju zamówienia. Może to być zarówno jeden dokument, jak i zbiór różnych dokumentów, obejmujących poszczególne elementy analizy. Wielu zamawiających publicznych, planując zadania na kolejne lata budżetowe, na podstawie przepisów innych ustaw takie analizy dotychczas też prowadziło, choćby w trakcie przygotowywania budżetu lub planu finansowego na kolejny rok albo przygotowania wniosków o dofinansowanie ze środków unijnych. Takimi opracowaniami mogą być studia wykonalności , analizy przedwdrożeniowe, ocena efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w porównaniu z efektywnością jego realizacji w inny sposób, inne . Tym samym nowy przepis można odczytać jako możliwość uzupełnienia już sporządzonych do innych celów analiz o nowe wymienione w przepisie elementy, co może prowadzić do konkluzji, że zamawiający publiczny jako wypełnienie ustawowego obowiązku mogliby sporządzać w ramach analizy potrzeb i wymagań zestawienie działań już dokonanych i uzupełnionych wymaganym przepisem” ( Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2022). Sąd Okręgowy powyższy pogląd podziela. Nie ma bowiem podstaw do tworzenia w stosunku do zamawiających wymagań, które nie wynikają z przepisów PZP.

Skarżący nie chce przy tym zauważyć, że przystępując do dokonania analizy potrzeb, w każdej sytuacji zamawiający winien rozważyć, czy ma możliwość zaspokojenia swoich potrzeb przy udziale własnych zasobów. Zamawiający musi zatem, przed zleceniem „na zewnątrz” wykonania usługi, dostawy czy roboty budowlanej, przeanalizować w pierwszej kolejności, po tym, jak już zidentyfikuje swoje potrzeby, czy to zamówienie może zrealizować samodzielnie, bez angażowania obcych zasobów. Powyższy obowiązek z założenia ustawodawcy ma umożliwiać zamawiającemu prawidłowe wdrożenie zasady funkcjonującej na gruncie ustawy o Finansach Publicznych tj. wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny. Miasto K. dokonało stosownej analizy w pierwszym rzędzie określając, jakie potrzeby zamierza zaspokoić przez udzielenie zamówienia. Znając potrzeby ustalono, że są one możliwe do zaspokojenia z użyciem posiadanych już zasobów materialnych lub zespołu osób. Skarżący próbował zdyskredytować sporządzoną przez Miasto K. analizę, zarzucając zamawiającemu sporządzenie jej w sposób nierzetelny. Nie przedstawił jednak dowodów, które prowadziłyby do stwierdzenia, że dokonana analiza zawiera błędne dane lub nieprawidłowe wnioski.

Z drugiej strony lektura stanowiska przeciwnika skargi odnoszącego się do analizy potrzeb i wymagań prowadzi do wniosku jakoby zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzania powyższej analizy. Nie sposób się zgodzić jednak z takim stanowiskiem. Z przepisów prawa zamówień publicznych nie wynika aby w przypadku zamówienia z wolnej ręki in house zamawiający był zwolniony z obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań (art. 83 uPZP). Niemniej jednak w niniejszej sprawie zamawiający obowiązek ten wykonał. O ile zatem Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska zamawiającego, że nie było konieczności przeprowadzania analizy potrzeb i wymagań, to jednak nie wynika z przepisów, aby zamawiający miał obowiązek sporządzić tę analizę w formie wskazywanej przez skarżącego, i aby zawierać ona musiała wszystkie treści wskazywane przez skarżącego.

Na marginesie można ponadto dodać, że ustawa Pzp nie wymaga żadnej określonej postaci materialnej, jaką zobowiązana jest przybrać analiza potrzeb i wymagać. A sam przepis art. 83 ust. 3 uPZP odnosi się jedynie do treści, na którą przedmiotowa analiza powinna wskazywać. Stąd również ten zarzut skarżącego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Skarga podlegała zatem oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi oraz Zamawiającego w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 7 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zaskarżenia (czyli wartość przedmiotu zamówienia). Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego.

Jednocześnie w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do zasądzenia kosztów postępowania skargowego również na rzecz podmiotu przystępującego do sprawy po stronie Zamawiającego. Przystępujący nie jest stroną postępowania skargowego lecz uczestnikiem postępowania funkcjonującym zawsze po którejś ze stron (w tym wypadku po stronie Przeciwnika skargi – Zamawiającego). Umocowanie przystępującego w postępowaniu skargowym ma charakter interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 589 ust. 1 nPZP koszty postępowania – stosownie do wyniku postępowania – ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed kodeksem postępowania cywilnego jako norma lex specialis.

Sędzia Monika Skalska

Dodano: 30 sierpnia 2022, Opublikował(a): Aneta Gąsińska
Podmiot udostępniający informację: Sąd Okręgowy w Warszawie
Osoba, która wytworzyła informację: sędzia Monika Skalska
Data wytworzenia informacji: 21 czerwca 2022