Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 kwietnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: SSO Anna Gałas

Sędziowie: SO Andrzej Kubica

SO Bernard Litwiniec

Protokolant: Karolina Szymońska

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 28 kwietnia 2021 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. ,

wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 3118/20, KIO 3119/20: (...) z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy),

Odwołującego w sprawie KIO 3118/20: (...), (...) G.-G. (Francja)

Odwołujących w sprawie: KIO 3119/20: (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) (...) w L. (Francja)

na skutek skargi wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym: (...) S.A. z siedzibą w G., (...). z siedzibą w S. (Włochy)

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 17 grudnia 2020 r. w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 3118/20, KIO 3119/20 z zakresie rozstrzygnięcia w części punktu 1. dotyczącego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3118/20 oraz w zakresie rozstrzygnięcia w części punktu 3. dotyczącego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3119/20

orzeka:

I. w przedmiocie skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 3118/20:

I. 1. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. w części co do nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazania zamawiającemu skierowania do Konsorcjum: (...) z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją G. (...) Metropolii w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ i nakazania zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i w tym zakresie oddala odwołanie;

I. 2. zasądza od (...) na rzecz Konsorcjum: (...) S.A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) 57.534 zł (pięćdziesiąt siedem tysięcy pięćset trzydzieści cztery złote) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego;

II. w przedmiocie skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 3119/20:

II.1. uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 3. w części, co do nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazania zamawiającemu wezwanie Konsorcjum: (...) S.A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) do: wyjaśnienia ich udziału w dialogu technicznym, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym w pkt. 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej, wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją G. (...) Metropolii w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ i nakazania zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert i w tym zakresie odrzuca odwołanie;

II. 2. oddala skargę w pozostałym zakresie;

II. 3. zasądza od Konsorcjum: (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) (...) w L. (Francja) na rzecz Konsorcjum: (...) S.A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) 57.534 zł (pięćdziesiąt siedem tysięcy pięćset trzydzieści cztery złote) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego.

III. nakazuje wypłacić ze Skarbu Państwa – kasa Sądu Okręgowego w Warszawie na rzecz Konsorcjum: (...) S.A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) 60.000 zł (sześćdziesiąt tysięcy złotych) tytułem zwrotu różnicy między sumą opłat pobranych a opłat należnych od skarg na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt: KIO 3118/20, KIO 3119/20.

Andrzej Kubica Anna Gałas Bernard Litwiniec

Sygn. akt: XXIII Zs 10/21

UZASADNIENIE

Zamawiający (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. ( dalej też: zamawiający) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie na obszarze województwa (...), wspólnego dla organizatorów i przewoźników, systemu poboru opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim oraz systemu jednolitej informacji pasażerskiej. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2019 r., nr (...).

W dniu 17 listopada 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - (...) S. A. w G., (...) w S. ( dalej też: Konsorcjum (...), skarżący).

Od powyższej czynności zamawiającego, w dniu 27 listopada 2020 r. (...), (...) G.-G. ( dalej też: (...), przeciwnik skargi nr 1) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Wskazane odwołanie zostało zarejestrowane w Krajowej Izbie Odwoławczej pod sygnaturą akt: KIO 3118/20.

Odwołujący podniósł następujące zarzuty naruszenia przez zamawiającego:

1a. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: dPZP) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 dPZP w zw. z art. 7 dPZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...), pomimo tego że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej I zawodowej określnego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ;

2b. art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP I art. 24 ust. 1 pkt 17 dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z postępowania, pomimo tego że wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ;

3c. art. 26 ust. 3 dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum (...) do wyjaśnień w zakresie projektu wskazanego przez Konsorcjum (...) w pkt 3 „Wykazu dostaw” na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, pomimo tego, że na podstawie przedłożonego „Wykazu dostaw” oraz referencji wystawionej na rzecz (...) przez G. – Z. Metropolię zamawiający dochowując należytej staranności powinien co najmniej powziąć wątpliwość, co do zakresu prac wykonywanych przez (...), co obligowało zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie stosownych wyjaśnień w tym zakresie;

4d. art. 8 ust. 3 dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej też: UZNK) poprzez zaniechanie odtajnienia oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum (...) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 dPZP w postaci: „Wykazu osób”, „Informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy”, „Dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej – OC wraz z dowodem opłacenia składek”, pomimo tego, że powyższe dokumenty i oświadczenia nie spełniają przesłanek, od spełnienia których zależy możliwość ich skutecznego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

5e. art. 91 ust. 1 dPZP poprzez wybór oferty Konsorcjum (...) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo tego, że zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.

Pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. zamawiający odpowiadając na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i odrzucenie podnosząc, że zarzuty podniesione w odwołaniu mają charakter hipotez i domysłów nie popartych żadnymi dowodami.

W piśmie z dnia 13 grudnia Konsorcjum (...), jako przystępujący po stronie zamawiającego wniósł o odrzucenie zarzutów lub oddalenie w całości odwołania (...) rozwijając swoje stanowisko w pismach, których treść stanowi element akt sprawy.

Od powyższej czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, w dniu 27 listopada 2020 r. także wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) (...), Z. I. L. B., (...) L., ( dalej też: Konsorcjum (...), przeciwnik skargi nr 2), wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Wskazane odwołanie zostało zarejestrowane w Krajowej Izbie Odwoławczej pod sygnaturą akt: KIO 3119/20.

Odwołujący podniósł następujące zarzuty naruszenia przez zamawiającego:

1) art. 8 ust. 3 dPZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 dPZP oraz w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w dokumentach: Wykaz osób, Informacja z banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, Dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej – OC wraz z dowodem opłacenia składek, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone, jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez (...), a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania,, a także utrudnia wykonawcom udział w postępowaniu, pozbawiając ich możliwości weryfikacji spełnienia przez (...) warunków udziału w postępowaniu, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

2) art. 192 ust. 3 pkt 1 dPZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r. (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w zakresie spornego ponownego badania ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności zaniechanie wykluczenia (...) i (...) z udziału w postępowaniu pomimo tego, że wykonawcy wprowadzili zamawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia ich z postępowania;

względnie (na wypadek niemożności przypisania wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa)

art. 192 ust. 3 pkt 1 dPZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r. (sygn. akt: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20) w zakresie ponownego badania ofert złożonych w postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w postępowaniu, a w ramach tej czynności zaniechanie wykluczenia (...) i (...) z udziału w postępowaniu pomimo tego, że wykonawcy przedstawili w (...) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do ich zaangażowania w przygotowanie postepowania, a tym samym do braku podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania;

względnie (na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu)

3) art. 192 ust. 3 pkt 1 dPZP w zw. z art. 24 ust. 10 dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez niewykonania ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r. w zakresie ponownego badania ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności zaniechanie wezwania (...) i (...) do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 dPZP, celem umożliwienia im wykazania, że ich udział w przygotowaniu postepowania nie zakłócił konkurencji;

4) art. 192 ust. 3 pkt 1 dPZP w zw. z art. 90 ust. 1 dPZP w zw. z art. 90 ust. 1a dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez niewykonania ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r. w zakresie ponownego badania ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności zaniechanie wezwania (...) i (...) do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 dPZP w zakresie istotnych części składowych ceny zawartych w pkt 6 tabeli cenowej zawartej w ofertach wykonawców, a dokładnie:

a) w przypadku (...) – w pkt 6.1.2 i 6.2.2 tabeli cenowej zawartej w ofercie tego wykonawcy,

b) w przypadku (...) – w pkt 6.1.3., 6.1.4 i 6.2.4 tabeli cenowej zawartej w ofercie tego wykonawcy;

5) art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP w z w. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez zaniechanie wykluczenia (...) z postepowania w sytuacji, gdy (...) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postepowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (doświadczenie);

względnie (na wypadek nie uznania ww. zarzutu)

6) art. 24 ust. 1 pkt 17 dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez zaniechanie wykluczenia (...) z postępowania w sytuacji, gdy (...) co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (doświadczenie), mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;

względnie (na wypadek nie uznania ww. zarzutu)

7) art. 26 ust. 3 dPZP w zw. z art. 25 ust. 1 dPZP i art. 24 ust. 1 pkt 12 dPZP poprzez zaniechanie wezwania (...) do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac wykonywanych w ramach zadania „Rozszerzenie systemu (...) na pojazdy (...) T.” lub do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez niego dostaw przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez (...) okoliczności tych nie potwierdzały;

względnie (przy braku uwzględnienia ww. zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu)

8) art. 26 ust. 4 dPZP poprzez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie warunku udziału w postępowaniu, na poczet którego (...) przedłożyło usługę realizowaną w ramach projektu (...), a z przedłożonej referencji, jak i z powszechnie dostępnej dokumentacji z tego projektu nie wynika, aby usługi objęte warunkiem w niniejszej sprawie były realizowane w ramach tego projektu w ostatnich 3 latach;

9) art. 26 ust. 3 dPZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 dPZP w zw. z art. 7 dPZP poprzez zaniechanie wezwania (...) w trybie art. 26 ust. 3 dPZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do udzielenia wyjaśnień, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania, w zakresie w jakim dokumenty przedstawione w odniesieniu do (...). są niekompletne i budzą wątpliwości, co do prawidłowości wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 dPZP.

Pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. zamawiający odpowiadając na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania z powodu braku interesu odwołującego w jego wniesieniu, ponieważ zamawiający odrzucił ofertę odwołującego działając na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r. W przypadku uznania, że odwołujący ma interes, to podniósł, że zarzuty i twierdzenia odwołującego mają walor hipotez i domysłów, nie popartych żadnymi dowodami i w części podlegają odrzuceniu oraz oddaleniu.

(...), jako przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania, a Konsorcjum (...), jako przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o odrzucenie zarzutów lub oddalenie w całości odwołania rozwijając swoje stanowiska w pismach, których treść stanowi element akt sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 grudnia 2020 r., po rozpoznaniu odwołań w dwóch połączonych sprawach o sygnaturach akt: KIO 3118/20 i KIO 3119/20, w kolejnych punktach tego wyroku:

1.  uwzględniła odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3118/20 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazała zamawiającemu przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S. A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) oraz treści „Wykazu osób”, „Informacji z banku”, „dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej wraz z dowodem potwierdzającym opłacenie składki OC” z uwzględnieniem wskazań zawartych w uzasadnieniu, nakazała zamawiającemu skierowanie do tych wykonawców wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego przez nich wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją G. (...) (...) Metropolii w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,

2.  w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3118/20,

3.  uwzględniła odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3119/20 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazała zamawiającemu przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S. A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) oraz treści „Wykazu osób”, „Informacji z banku”, „dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej wraz z dowodem potwierdzającym opłacenie składki OC” z uwzględnieniem wskazań zawartych w uzasadnieniu, nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S. A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) oraz wykonawcy (...), (...) G.-G. (Francja) do wyjaśnienia ich udziału w dialogu technicznym w celu zapewnienia tym wykonawcom możliwości udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, nakazała zamawiającemu wezwanie tych wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez tych wykonawców w pkt. 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej ( (...) S. A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) oraz w pkt. 6.1.3., 6.1.4. i 6.2.4. tabeli cenowej ((...), (...) G.-G. (Francja)), nakazała zamawiającemu skierowanie do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S. A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego przez nich wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją G.-Ś. (...) Metropolii w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert,

4.  w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3119/20,

5.  kosztami postępowania odnośnie sprawy oznaczonej sygn. akt: KIO 3118/20 i KIO 3119/20 obciążyła (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. i:

5.1. zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę (...), (...) G.-G. (Francja) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz (...) (...), Z. I. L. B., (...) L., (Francja) tytułem wpisów od odwołań;

5.2. zasądziła od zamawiającego (...) sp. z o. o. z siedzibą w G. na rzecz wykonawcy (...), (...) G.-G. (Francja) kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

5.3. zasądziła od zamawiającego (...) sp. z o. o. z siedzibą w G. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz (...) (...), Z. I. L. B., (...) L., (Francja) kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej opierał się na następujących ustaleniach i ocenie prawnej:

Odnośnie odwołania w sprawie KIO 3118/20, to Izba oparła swoje rozstrzygnięcie zasadniczo na treści dokumentów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty (...), Jednolitych Dokumentów Zamówienia ((...)), dokonanego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem z dnia 29 maja 2020 r., wezwania zamawiającego z dnia 30 października 2020 r. w trybie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy PZP, pisma (...) z dnia 9 listopada 2020 r. i złożonych przez przy tym piśmie załącznika nr 13 do SIWZ - Wykaz osób, opinii bankowych z dnia 13 maja 2020 r. i z dnia 12 października 2020 r., polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z dnia 26 marca 2020 r. wraz z dowodami opłacenia składek, załącznika nr 12 do SIWZ - wykaz dostaw, listu referencyjnego z dnia 14 maja 2020 r. wystawionego przez G. - Z. Metropolię, zawiadomienia zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2020 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 14 grudnia 2020 r., pisma procesowego (...) z dnia 13 grudnia 2020 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień i dowodów.

Odnośnie spóźnionych zarzutów, to Izba na wstępie uznała, że stanowiska zamawiającego i przystępującego były w tej części niezasadne, ponieważ została zaskarżona ponowna czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2020 r. i od dnia następującego po tej dacie powinien być liczony termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust.1 pkt ustawy PZP.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.8 ust.3, art.26 ust.3, art.91 ust.1 ustawy PZP.

Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust.1 pkt 12 w związku z art. 22 ust.1 pkt 2, a także art.24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy PZP, jako, że zarzuty te zostały zgłoszone przedwcześnie w warunkach, gdy zamawiający nie dokonał uprzednio prawidłowego badania i w konsekwencji oceny oferty przystępującego w zakresie spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ.

Według Izby, w sprawie były do rozstrzygnięcia dwa zagadnienia prawne: pierwsze odnosiło się do oceny czynności zamawiającego w zakresie prawnej skuteczności zastrzeżenia przez przystępującego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób, opinii bankowej i polisy OC wraz z dowodami opłacenia składki OC, drugie odnosiło się do oceny prawidłowości badania przez zamawiającego spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2.3) lit. a.

Izba w oparciu o ww. dokumenty (SIWZ) ustaliła, że w rozdziale V SIWZ zamawiający opisał następujące warunki udziału w postępowaniu w ten sposób:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1.  Nie podlegają wykluczeniu;

Brak podstaw do wykluczenia zostanie wstępnie zweryfikowany na podstawie przedłożonego wraz z ofertą Jednolitego Dokumentu Zamówienia.

1)  Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

2)  Zamawiający może na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia może uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizacje zamówienia.

3)  Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 pkt 1 ustawy PZP, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

4)  Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy PZP.

5)  W przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy PZP, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.

2.  Spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

1)  Kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;

Zamawiający nie wyznacza warunku w tym zakresie.

2)  Sytuacji ekonomicznej i finansowej.

a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną 40.000.000,00 zł.

Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 60.000.000,00 zł.

3)  Zdolności technicznej i zawodowej

Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:

a) w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jeden Projekt Podobny, który spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione poniżej:

⚫

System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie

wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego.

⚫

Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz

otrzymywania wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami.

⚫

Billing - system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport

publiczny.

⚫

Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont

pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie).

⚫

Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji

zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.

Za transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe, weryfikacji salda oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy Systemu Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.

⚫

Instalacja co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach (...) z obsługą nośników (...) lub (...).

⚫

Aplikacja mobilna (na smartfony i tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym,

⚫

Aplikacja organizatora transportu umożliwiająca monitorowanie systemowe infrastruktury (...).

⚫

Portal Pasażera - portal obsługujący internetową sprzedaż biletów oraz dostęp do informacji o transakcjach i ich historii, a także informacji o planie podróży.

Projekt Podobny to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling, aplikacja mobilna etc) zrealizowanych przez Wykonawcę lub zasoby wskazane w oświadczeniu „Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia” złożonym przez Wykonawcę. Wykonawca, aby móc wykazać się, że spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na wykonaniu Projektu Podobnego posługując się referencjami innego podmiotu, musi złożyć zobowiązanie o udostępnieniu według wzoru załącznika nr 9 do SIWZ.

Izba ustaliła też, że zamawiający w pkt V SIWZ - Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia postanowił, co następuje:

1.  W celu wstępnego wykazania braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz 24 ust. 5 ust. 1 ustawy PZP, wraz z ofertą należy złożyć:

Wypełniony Jednolity Europejski Dokumentu Zamówienia - według załącznika nr 8 do SIWZ (plik w rozszerzeniu.xml)

2.  W celu wstępnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wraz z ofertą należy złożyć:

Wypełniony Jednolity Europejski Dokumentu Zamówienia - według załącznika nr 8 do SIWZ (plik w rozszerzeniu.xml)

3.  Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy PZP, przekazuje Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ.

4.  Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, na wezwanie Zamawiającego, złoży następujące dokumenty:

1) odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1 ustawy PZP.

2) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13, 14 i 21 ustawy PZP, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;

3) oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności - oświadczenie według wzoru Załącznika nr 10 do SIWZ;

4) oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - oświadczenie według wzoru Załącznika nr 11 do SIWZ.

5.  Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego, złoży następujące dokumenty:

1) Wykaz dostaw - według wzoru załącznika nr 12 do SIWZ - wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.

2) Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - według wzoru na złącznika nr 13 do SIWZ.

3) Informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na sumę określoną w pkt. V.2.2) b) powyżej.

4) Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną w pkt. V.2.2) a) powyżej.

Izba stwierdziła, że przystępujący wymagane przez zamawiającego dokumenty złożył stosownie do wskazanych wyżej wymagań zamawiającego.

Izba uznała zarzuty opisane w pkt 1a i 2b odwołania za przedwczesne, a przez to nieuzasadnione, bowiem do stwierdzenia przez Izbę wystąpienia naruszenia przez zamawiającego wskazanych przy tych zarzutach przepisów obowiązującego prawa konieczne byłoby ustalenie uprzedniego istnienia określonego zachowania zamawiającego zmierzającego do wyjaśnienia oświadczenia przystępującego zawartego w wykazie dostaw i oświadczenia zawartego w liście referencyjnym z dnia 14 maja 2020 r. wystawionego przez G. - Z. Metropolię.

Mając na uwadze, że zamawiający takich czynności w trybie przepisu art.26 ust. 3 ustawy PZP nie podjął, to Izba przyjęła że ocena spornego warunku przez zamawiającego nastąpiła w sposób naruszający ten przepis.

W ocenie Izby list referencyjny z dnia 14 maja 2020 r. zawiera niejednoznaczne informacje mające wpływ na ocenę spełniania podmiotowego warunku, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a) SIWZ, również w aspekcie deklaracji przystępującego zawartej w przedmiotowym wykazie dostaw.

Odnośnie powyższego Izba powołała się na swoje ustalenie, że w poz. 3 wykazu dostaw przystępujący oświadczył, że wykonał w ciągu ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie przedmiot dostawy System Poboru Opłat, o cechach poniżej:

•

System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego.

•

Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami.

•

Billing - system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport publiczny.

•

Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie).

•

Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.

•

Instalacja co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach (...) z obsługą nośników (...) lub (...).

•

Aplikacja organizatora transportu umożliwiająca monitorowanie systemowe infrastruktury (...).

•

Aplikacja mobilna (na smartfony i tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym.

Izba ustaliła, że jako dowód określający czy te dostawy zostały wykonane należycie przystępujący przedstawił oświadczenie G. (...) Metropolii z dnia 14 maja 2020 r., gdzie podmiot ten oświadczył, że działając w imieniu G. (...) Metropolii ( (...)), która na mocy zawartego porozumienia z dnia 20 grudnia 2018 r. w sprawie przekazania praw i obowiązków wynikających z umowy (...) na rozszerzenie systemu (...) na pojazdy (...) T. przejęła wszelkie prawa i obowiązki zamawiającego tj. Miejskiego Zarządu (...) wynikające z ww. umowy oraz będąca następcą prawnym (...) w obszarze organizacji transportu zbiorowego w tym utrzymania i rozwoju systemu (...) Karty Usług Publicznych, niniejszym zaświadcza że:

I.  (...) S.A. z siedzibą w G., w okresie od 20.11.2018 do 20.02.2020, wykonał z należytą starannością zamówienie na rozbudowę Systemu (...) Karty Usług Publicznych poprzez wprowadzenie systemu (...) Karty Usług Publicznych ((...)) w komunikacji organizowanej przez (...) T. wraz z obsługą karty płatniczej oraz zapewnienie właściwego funkcjonowania dostarczonego systemu, które obejmuje w szczególności:

1.  Dostawę, instalację i uruchomienie sprzętu w pojazdach operatorów wraz z niezbędnym osprzętem i okablowaniem, jak również oprogramowaniem dla tego sprzętu. Dostawa sprzętu dotyczy 190 pojazdów i obejmuje w szczególności:

a. 190 szt. komputerów pokładowych typu tablet do pojazdów wraz z wbudowanym radiomodemem (...) krótkiego zasięgu, urządzeniem do transmisji GSM/4G w standardzie (...), sensorem (...) oraz drukarką umożliwiającą wydruk papierowych biletów z kodem (...) wraz z aplikacją wspierającą kierowcę w planowaniu i realizacji kursów (m.in. wybór kursu, prezentacja rozkładu jazdy, opóźnienia/przyspieszenia, monitorowanie stanu systemu pojazdowego, przekazywanie pozycji (...) oraz wiadomości do dyspozytora, wysyłanie wiadomości SOS, sprzedaż biletu, blokadę kasowników), zintegrowaną z oprogramowaniem kasowników i kontrolerek, wymieniającą dane z systemem centralnym w czasie bliskim rzeczywistemu,

b. 560 szt. modułów do pobierania opłat za przejazd (walidatorów - kasowników) z obsługą nośników (...) takich jak Karta (...) (w zgodzie z regulacjami wydawcy Karty (...)) lub bezstykowych kart płatniczych (...) (w zgodzie z regulacjami organizacji (...), realizując model (...) /.) zintegrowanych z oprogramowaniem komputera pokładowego (wymiana danych w czasie rzeczywistym) oraz systemem centralnym (wymiana danych w czasie bliskim rzeczywistemu za pomocą oprogramowania komputera pokładowego).

2. Dostawę i uruchomienie 170 mobilnych urządzeń typu tablet ( (...) M. T.) wraz z aplikacją mobilną na platformie Android umożliwiającą prezentację i zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym (rozumianych jako wniesienie opłat dodatkowych), także z wykorzystaniem kart płatniczych (...), odczytującą nośniki z kodem (...), prezentującą stan uprawnień na przejazd pasażera (dla Karty (...) jak i w modelu kontocentrycznym dla Kart (...)). Wdrożona aplikacja mobilna posiada dwie zasadnicze grupy bezpośrednich użytkowników tj. Kontrolerzy (...) dla których aplikacja udostępnia funkcjonalności realizacji usług związanych z transportem zbiorowym takich jak kontrola uprawnień na przejazd, obsługa opłat dodatkowych oraz Pasażerowie dla których aplikacja umożliwia zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym (wniesienie opłaty dodatkowej u kontrolera za pomocą Karty (...)).

3. Przygotowanie podstawowego Centrum Przetwarzania Danych ( (...)) chmurze i integracja z fizycznym centrum przetwarzania danych Zamawiającego.

4. Uruchomienie zapasowego (...) w chmurze, będącego logicznym odwzorowaniem podstawowego (...).

5. Dostawę oprogramowania centralnego wymaganego do właściwej pracy infrastruktury wyniesionej oraz zapewniającego integrację z systemami zewnętrznymi wraz z jego instalacją w obu centrach przetwarzania danych.

6. Dostawa systemu łączności z urządzeniami za pomocą wydzielonej sieci (...), jak również łączności pomiędzy serwerowniami oraz z systemami zewnętrznymi za pomocą bezpiecznych łączy.

7. Szkolenia użytkowników systemu.

Powstałe w wyniku realizacji umowy rozwiązanie, dzięki zbudowanej przez (...) platformie integracyjnej charakteryzuje się następującymi cechami:

1.  Realizuje koncepcję systemu kontocentrycznego w zakresie procesów korzystania z uprawnień na przejazd w oparciu o Karty Płatnicze (...), gdzie wszystkie informacje o ruchu pasażerów i nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego a do prawidłowego działania systemu nie jest konieczne przechowywanie na karcie (nośniku identyfikacji) żadnych danych za wyjątkiem niezbędnych do realizacji procesu autentykacji

2.  Realizuje procesy bilingu — system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport publiczny, zintegrowany z zewnętrznymi systemami finansowo-księgowymi oraz systemami agentów rozliczeniowych (okresowa, dwustronna wymiana raportów rozliczeniowych)

3.  Realizuje procesy operatora płatności tj. daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania wpłat między innymi przez Internet, pomiędzy osobami lub instytucjami

4.  Udostępnia aplikację dla organizatora transportu umożliwiającą monitorowanie systemowe infrastruktury publicznego transportu zbiorowego

5.  Integruje usługi (...) w zakresie internetowej sprzedaży biletów Systemu (...) wraz z dostępem do informacji o transakcjach i ich historii, a także udostępnia na tym portalu wszelkie niezbędne informacje o transakcjach wykonywanych kartami (...) oraz zapewnia dostęp do informacji o planie podróży dzięki zintegrowaniu się z wdrożonym w ramach innego projektu Zamawiającego narzędziem do planowania podróży tj. (...)

6.  Udostępnia możliwość wnoszenia opłat za przejazd w transporcie zbiorowym za pomocą nośników (...), w szczególności Karty (...) jak i Karty Płatniczej (...) zarówno w taryfie strefowo-czasowej jak i taryfie odległościowej w modelu C. (...).

7.  Jest zintegrowany z wdrożonymi u zamawiającego modułami systemu (...) oraz systemami Agentów Rozliczeniowych za pomocą platformy integracyjnej realizującej automatyczną, dwustronną wymianę danych z wykorzystaniem otwartych interfejsów i usług komunikacyjnych (tzw. (...)) w zakresie m.in wymiany informacji o taryfie, przystankach, rozkładach jazdy, pojazdach, urządzeniach, modułach SAM, kierowcach, kontrolerach, nośnikach zastrzeżonych (blacklist), stanie konta klienta, transakcjach sprzedaży, skasowaniach biletów, kontrolach uprawnień na przejazd, pozycjach (...) pojazdu, wiadomościach kierowców, realizacji kursu przez kierowcę.

Wartość brutto prac wykonywanych (...) S.A. na podstawie Umowy wraz z Aneksami, wynosi 14 313 644,68 PLN, na co składa się m.in. wykonanie instalacji, opracowanie i wdrożenie oprogramowania (obejmującego zakresem m.in. aplikację komputera pokładowego, aplikację biznesową kasownika, aplikację płatniczą kasownika, aplikację biznesową kontrolerki, aplikację płatniczą kontrolerki, podsystem zarządzania urządzeniami, podsystem płatności i rozliczeń M TT, zmodyfikowany Portal Klienta (...), zmodyfikowany Moduł Reklamacji (...)).

II. (...) od roku 2017 wykonuje z należytą starannością jako podwykonawca (...) S.A. z siedzibą w R. (członka konsorcjum (...) SA i (...) SA), tj. rozwija, modyfikuje, serwisuje, utrzymuje i świadczy usługi wsparcia eksperckiego dla Systemu (...) Karty Usług Publicznych oraz Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, w tym w zakresie Systemu (...):

a. Rozwiązanie zrealizowało w 2019 roku funkcjonalności bilingowe dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie).

b. Rozwiązanie zrealizowało w 2019 roku funkcjonalności bilingowe dla co najmniej 28 000 000 transakcji które miały miejsce w przeciągu 12 miesięcy następujących po sobie dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów. Za transakcję rozumie się wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy niezbędne do zarejestrowania usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe, weryfikacji salda oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy systemu biletowego m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.

Po przytoczeniu (jak wyżej) treści oświadczeń, według zapatrywania Izby, jak wskazano powstają wątpliwości dotyczące spełnienia przez (...) opisanego w pkt. V.2.3 lit. a) SIWZ warunku udziału w postępowaniu, które w ocenie Izby powinien dostrzec też zamawiający.

Izba wskazała, że analizując pojęcie Projektu lub sumy Projektów stanowiących referencyjne dostawy uznała, że wykonawcy byli zobowiązani wykazać się wykonaniem żądanych funkcjonalności, tj. system kontocentryczny, system operatora płatności, system billingowy, realizację funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie), realizację funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów, instalację co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach (...) z obsługą nośników (...) lub (...), aplikację organizatora transportu umożliwiającą monitorowanie systemowe infrastruktury (...), aplikację mobilną (na smartfony i tablety) umożliwiającą zaplanowanie i zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym.

Natomiast, z oświadczenia G. (...) Metropolii wynika, że (...) S.A. z siedzibą w G., w okresie od 20.11.2018 do 20.02.2020, wykonał z należytą starannością zamówienie na rozbudowę Systemu (...) Karty Usług Publicznych poprzez wprowadzenie systemu (...) Karty Usług Publicznych ( (...)) w komunikacji organizowanej przez (...) T..

Ponadto, jak wskazała Izba wystawca referencji stwierdził, że (...) od roku 2017 wykonuje z należytą starannością jako podwykonawca (...) S.A. z siedzibą w R. (członka konsorcjum (...) SA i (...) SA), tj. rozwija, modyfikuje, serwisuje, utrzymuje i świadczy usługi wsparcia eksperckiego dla Systemu (...) Karty Usług Publicznych oraz Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, w tym w zakresie Systemu (...).

W ocenie Izby, z treści tej referencji wynika zatem, że prace referencyjne były realizowane na podstawie umowy (...) na rozszerzenie systemu (...) na pojazdy (...) T., podczas gdy dalej G. (...) Metropolia powołuje się na bliżej nieokreślone prace dla systemu (...) (brak wskazania stron umowy) realizowane od 2017 r. Za niedopuszczalne Izba uznała takie rozumienie SIWZ, które dawałoby możliwość zaliczenia w poczet doświadczenia (zdolności zawodowej) Przystępującego zbudowanie systemu (...), w których ten nie był stroną umowy lub nie był formalnym podwykonawcą.

W ocenie Izby, jeżeli przystępujący nie był stroną umowy z dnia 9 stycznia 2012 r. lub podwykonawcą i nie wykonał systemu (...) w zakresie spornych funkcjonalności, to obecnie nie może skorzystać z dobrodziejstwa dołączenia tego wcześniejszego projektu do tego realizowanego od 2017 r. projektu rozbudowującego istniejący już system dla (...) T.. W przekonaniu Izby - w ramach takiej umowy doświadczenie (zdolność zawodowa) musi być osiągnięte poprzez bezpośredni udział tej strony umowy w wykonaniu zobowiązania.

Mając powyższe wskazania na uwadze według Izby zamawiający będzie zobowiązany do zastosowania przepisu art.26 ust.3 ustawy PZP, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Odnośnie oceny zarzutu w pkt 4d odwołania, a dotyczącego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba wzięła pod uwagę przyznanie zamawiającego, że nie ma dokumentu potwierdzającego czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uznała, że zamawiający nie wyraził w jakikolwiek sposób, zewnętrznie powyższej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza brak możliwości przyjęcia poglądu, że czynność taka została przez niego w ogóle dokonana.

W kontekście powyższego Izba przypomniała, że pogląd o obowiązku badania przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez nich dokumentów został wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. III CZP 74/05), gdzie przyjęto zapatrywanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy PZP zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Izba wskazała, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający w ogóle nie dokonał badania skuteczności przedmiotowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 29 maja 2020 r., a także zastrzeżonych spornych dokumentów (Wykaz osób, opinie bankowe z dnia 13 maja 2020 r. i z dnia 12 października 2020 r., polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z dnia 26 marca 2020 r. wraz z dowodami opłacenia składek).

Izba powołała się na jedną z zasad jawności postępowania o udzielenie zamówienia wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz jej modyfikacja i ograniczenia i w związku z tymi wywodami, zamawiający jest zobowiązany do oceny treści powyższego zastrzeżenia wraz z oceną informacji zawartych w powyższych zastrzeżonych dokumentach pod kątem spełniania przez informacje w nich zawarte przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 UZNK.

Jednocześnie Izba zastrzegła, aby zamawiający, dokonując badania skuteczności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wziął pod uwagę treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r., sygn. akt KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20 w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia wykazu osób przez przystępującego oraz orzeczeń KIO na tle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z tych wszystkich przyczyn Izba uznała zaniechanie zamawiającego za naruszające przepis art.8 ust.3 w związku z art.7 ust.1 ustawy PZP.

Reasumując, przytoczone przez Izbę nieprawidłowości w działaniach zamawiającego i w jego zaniechaniach - zdaniem Izby - przesądzają o konieczności uznania naruszenia przez zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy PZP odnośnie oceny oferty przystępującego.

Odnośnie odwołania w sprawie KIO 3119/20, to Izba oparła swoje rozstrzygnięcie zasadniczo na treści dokumentów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty przystępującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S. A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy), Jednolitych Dokumentu Zamówienia ((...)) wystawionych dla powyższych konsorcjantów, zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem z dnia 29 maja 2020 r. dokonanego przez (...), wezwania zamawiającego z dnia 30 października 2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP, pisma (...) z dnia 9 listopada 2020 r. i złożonych przy tym piśmie załącznika nr 13 do SIWZ - Wykaz osób, opinii bankowych z dnia 13 maja 2020 r. i z dnia 12 października 2020 r., polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z dnia 26 marca 2020 r. wraz z dowodami opłacenia składek, załącznika nr 12 do SIWZ - wykaz dostaw, listu referencyjnego z dnia 14 maja 2020 r. wystawionego przez G. - Z. Metropolię, zawiadomienia zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2020 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 14 grudnia 2020 r., pisma procesowego przystępującego z dnia 13 grudnia 2020 r., pisma procesowego przystępującego: (...), (...) G.-G. (Francja), załącznika do protokołu odwołującego z dnia 13 grudnia 2020 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień i dowodów.

Dokonując oceny prawnej odwołania, w pierwszej kolejności Izba odniosła się do zastrzeżeń zamawiającego i przystępującego dotyczących spóźnienia zarzutów odwołującego skierowanych przeciwko uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i przeciwko zastrzeżeniu przez przystępującego powołanych wyżej dokumentów.

Izba doszła do przekonania, że została zaskarżona ponowna czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2020 r. i od dnia następującego po tej dacie powinien być liczony termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art.182 ust.1 pkt 1 ustawy PZP. To oznacza, że jeżeli odwołanie zostało wniesione w dniu 27 listopada 2020 r., to w terminie określonym w przepisie art.182 ust.1 pkt 1 ustawy PZP.

Odnośnie do zarzutów o braku posiadania przez odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, to Izba ich nie uwzględniła powołując się na przepis art. 179 ust. 1 ustawy PZP, z którego wynika, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

W ocenie Izby, odwołujący, pomimo okoliczności odrzucenia jego oferty wskutek wydanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r. nakazującego zamawiającemu dokonanie takiej czynności, miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia o czym świadczy jego udział w przetargu, a w szczególności złożenie przez niego oferty, w następstwie określonych naruszeń prawa przez zamawiającego może ponieść szkodę.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 24 ust. 10, art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 1 i ust.1 a, art. 91 ust.1 ustawy PZP.

Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, a także art. 24 ust.1 pkt 16, 17 ustawy PZP, jako, że zarzuty te zostały zgłoszone przedwcześnie w warunkach, gdy zamawiający nie dokonał uprzednio prawidłowego badania i w konsekwencji oceny oferty przystępującego w zakresie spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu.

Według Izby w sprawie były do rozstrzygnięcia następujące zagadnienia prawne: pierwsze odnosiło się do oceny czynności zamawiającego w zakresie oceny prawnej skuteczności zastrzeżenia przez przystępującego klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób, opinii bankowej i polisy OC wraz z dowodami opłacenia składki OC, drugie odnosiło się do oceny prawidłowości badania przez zamawiającego spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2.3) lit. a.

Poza tymi zagadnieniami, Izba oceniła, że jej rozważeniu podlegało, czy nie zachodziły podstawy do przeprowadzenia przez zamawiającego procedury zmierzającej do wyjaśnienia udziału wykonawcy (...) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) w dialogu technicznym w celu zapewnienia tym wykonawcom możliwości udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji oraz czy zamawiający powinien zażądać wyjaśnienia istotnych części składowych ceny zaoferowanych przez tych wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny.

Odnośnie oceny zarzutu nr 1 odwołania, a dotyczącego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba wzięła pod uwagę przyznanie zamawiającego, że nie ma dokumentu potwierdzającego czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uznała, że zamawiający nie wyraził w jakikolwiek sposób, zewnętrznie powyższej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza brak możliwości przyjęcia poglądu, że czynność taka została przez niego w ogóle dokonana.

W kontekście powyższego Izba przypomniała, że pogląd o obowiązku badania przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez nich dokumentów został wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. III CZP 74/05), gdzie przyjęto zapatrywanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy PZP - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Izba wskazała, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający w ogóle nie dokonał badania skuteczności przedmiotowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 29 maja 2020 r., a także zastrzeżonych spornych dokumentów (Wykaz osób, opinie bankowe z dnia 13 maja 2020 r. i z dnia 12 października 2020 r., polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z dnia 26 marca 2020 r. wraz z dowodami opłacenia składek).

Izba powołała się na jedną z zasad jawności postępowania o udzielenie zamówienia wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz jej modyfikacja i ograniczenia i w związku z tymi wywodami, zamawiający jest zobowiązany do oceny treści powyższego zastrzeżenia wraz z oceną informacji zawartych w powyższych zastrzeżonych dokumentach pod kątem spełniania przez informacje w nich zawarte przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 UZNK, która to ocena zostanie wyrażona w sposób trwały umożliwiający weryfikację motywacji zamawiającego.

Jednocześnie Izba zastrzegła, aby zamawiający, dokonując badania skuteczności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wziął pod uwagę treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r., sygn. akt KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20, KIO 1688/20 w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia wykazu osób przez przystępującego oraz orzeczeń KIO na tle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z tych wszystkich przyczyn Izba uznała zaniechanie zamawiającego za naruszające przepis art.8 ust.3 w związku z art.7 ust.1 ustawy PZP.

W części dotyczącej zarzutu nr 3 - zaniechania wezwania Konsorcjum (...) do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy PZP, celem umożliwienia tym wykonawcom wykazania, że ich udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji, Izba uznała go za trafny.

Izba oparła się na tym, że dowody przestawione przez odwołującego w postaci zrzutu z ekranu ze strony internetowej: (...) oraz wyciągu z protokołu z dialogu technicznego potwierdzają udział tych podmiotów w dialogu technicznym u zamawiającego.

W konsekwencji, w związku z faktem nie zadeklarowania przez tych wykonawców udziału w tym dialogu technicznym w (...), a wobec tego z wystąpieniem potencjalnej możliwości zakłócenia konkurencyjności przedmiotowego zamówienia, w ocenie Izby zasadnym było skorzystanie przez zamawiającego z dyspozycji przepisu art. 24 ust. 10 ustawy PZP, który stanowi, że w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.

W ocenie Izby dopiero wyczerpanie powyższego trybu postępowania skutkującego nieudowodnieniem przez wykonawców, że ich udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji zamawiający może uruchomić przepis art.24 ust.1 pkt 19 ustawy PZP, w myśl którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum (...) do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP w zakresie istotnych części składowych ceny zawartych w tabeli w pkt 6 tabeli cenowej tych wykonawców, to Izba ustaliła, że wartości cen w pkt. 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej (...) oraz w pkt. 6.1.3., 6.1.4. i 6.2.4. tabeli cenowej (...), stanowiących istotne części składowe ceny głównej są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Dokonując oceny prawnej Izba powołała przepis art. 90 ust. 1 ustawy PZP i uznała, że zamawiający na zasadzie powołanej w tym przepisie takiego postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę nie przeprowadził. W ocenie Izby powyższe rozbieżności cenowe powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w powyższych pozycjach cenowych (...) i (...), a zatem powinien on przeprowadzić postępowanie w trybie przepisu art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy PZP wyjaśniającego możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny w tych spornych pozycjach.

W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty nr 2, nr 5 i nr 6 jako, że zarzuty te zostały zgłoszone przedwcześnie w warunkach, gdy zamawiający nie dokonał uprzednio prawidłowego badania i w konsekwencji oceny oferty Przystępującego w zakresie spełnienia spornego warunku SIWZ.

W odniesieniu do zarzutów nr 7, nr 8 Izba za podstawę ustaleń faktycznych wzięła pod uwagę dwa oświadczenia przystępującego - z poz. 3 wykazu dostaw i referencji G.- (...) Metropolii, które zostały wskazane wcześniej w części uzasadnienia do sprawy o sygn. akt KIO 3118/20. Według zapatrywania Izby - na tle powyższych oświadczeń powstają wątpliwości dotyczące spełniania przez przystępującego opisanego w pkt. V.2.3) lit. a) SIWZ warunku udziału w postępowaniu, które powinien również dostrzec sam zamawiający. Izba dokonała tożsamej oceny, jak w połączonej sprawie KIO, co przedstawiono wyżej i uznała, że zamawiający będzie zobowiązany do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W zakresie zarzutu nr 9 dotyczącego włoskiego dokumentu K. Izba wskazała, że we włoskim porządku prawnym wydawany jest dokument urzędowy ekwiwalentny do informacji z Krajowego Rejestru Karnego obwiązującej w polskim porządku prawnym, a wobec tego zbędne jest oświadczenie złożone przed notariuszem. Wobec tego Izba nie uznała za właściwe skierowanie do Przystępującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 dPZP do uzupełnienia dokumentu w postaci zaświadczenia złożonego przez notariuszem o braku karalności.

Reasumując Izba uznała, że powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, i na podstawie art. 192 ust. 2 dPZP, postanowiła oba odwołania uwzględnić w zakresie jak w powołanym wyroku.

O kosztach postepowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 dPZP, stosownie do wyniku tego postępowania.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2020 r. (KIO 3118/20, KIO 3119/20) wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: (...) S. A. z siedzibą w G., (...) z siedzibą w S. (Włochy) w zakresie:

1) sprawy o sygn. akt KIO 3118/20 w części w jakiej Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty skarżących jako najkorzystniejszej i nakazała zamawiającemu skierowanie do skarżących wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego przez nich wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją G. (...) Metropolii w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ i nakazała zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert;

2) sprawy o sygn. akt. KIO 3119/20 w części w jakiej Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Skarżących jako najkorzystniejszej i nakazała zamawiającemu wezwania skarżących do wyjaśnienia ich udziału w dialogu technicznym w celu zapewnienia im udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, nakazała zamawiającemu wezwanie skarżących do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez skarżących w pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej i nakazała zamawiającemu skierowanie do skarżących wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego przez nich wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją G. (...) Metropolii w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ i nakazała zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów:

1) w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3118/20 i 3119/20 tożsame naruszenia przepisów postępowania, które miały wpływ na treść rozstrzygnięcia:

a) przepisu art. 190 ust. 7 w zw. z art. 196 ust. 4 dPZP przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w postępowaniu odwoławczym i dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny wiarygodności i mocy dowodów w sprawie, a także brak sporządzenia przepisanego prawem uzasadnienia i zaskarżonego wyroku, wyrażające się w:

- błędnym ustaleniu, że w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ zamawiający zastrzegł warunek udziału w postępowaniu wymagając wykazaniem się doświadczeniem w budowie określonego systemu informatycznego takiego jak (...) Karta Usług Publicznych, zwana dalej SKUP, podczas gdy z treści SIWZ, wyjaśnień zamawiającego do SIWZ, stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku postępowania odwoławczego, wynika, że dla spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wystarczającym było wykonanie w referencyjnym okresie Projektów Podobnych opiewających na realizację określonych funkcjonalności, niezależnie od tego na jakim etapie danej inwestycji zostały zrealizowane i nie było koniecznym wykonanie Projektów Podobnych przez wykonawców w ramach jednej umowy z jednym podmiotem oraz bez ograniczenia roli w Projekcie do generalnego wykonawcy, co miało wpływ na wynik sprawy bowiem doprowadziło Izbę do przekonania, że skarżący nie mogą powoływać się na doświadczenie (...) S.A., zwanej dalej również (...) (jako jednej ze Skarżących) przy realizacji Projektów (rozumianych przez realizację określonych funkcjonalności) w ramach prac wykonywanych przez (...) dla systemu (...) od 2017 r. jako podwykonawca (...) S.A. na podstawie umowy podwykonawczej z 2017 r., bowiem (...) nie zbudowała systemu (...) od początku do końca i skutkowało uznaniem, że w zakresie doświadczenia Skarżących zachodzą wątpliwości uzasadniające unieważnienie czynności wyboru oferty Skarżących jako najkorzystniejszej,

które to naruszenie na podstawie przepisu art. 368 § 1 ¹ k.p.c. z zw. art. 192a ust. 1 dPZP w zw. z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających nPZP spowodowało błędne ustalenie faktu, że treść warunku, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ wymaga wykonania systemu informatycznego,

- błędnym ustaleniu, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ skarżący powołali się na doświadczenie (...) w budowie (zbudowaniu) systemu (...), w sytuacji, gdy, jak wynika z treści pkt 3 Wykazu Dostaw złożonego przez skarżących (którego wiarygodność nie została zakwestionowana przez Izbę), treści referenci z dnia 14 maja 2020 r. G. (...) Metropolii oraz z treści wyjaśnień i dowodów wskazywanych przez skarżących oraz zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, skarżący jako doświadczenie referencyjne wskazali (obok doświadczenia (...) w ramach realizacji Projektu w zakresie systemu (...) T.), także poszczególne Projekty (rozumiane jako realizacja określonych funkcjonalności) w ramach prac wykonywanych przez (...) dla systemu (...) od 2017 r. jako podwykonawca (...) S.A. na podstawie umowy podwykonawczej z 2017 r. (w związku z umową główną z dnia 9 stycznia 2012 r.) które to doświadczenie koreluje i spełnia prawidłowo rozumiany warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ, co miało wpływ na wynik sprawy bowiem doprowadziło Izbę do nieprawidłowego stwierdzenia, że skoro (...) nie zbudował systemu (...), to nie może powoływać się zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ na doświadczenie zdobyte jako podwykonawca (...) SA przy realizacji systemu (...), a tym samym też dołączać doświadczenia w wykonaniu funkcjonalności zrealizowanych w ramach umowy podwykonawczej z 2017 r. (w związku z umową główną z dnia 9 stycznia 2012 r.) do Projektu realizowanego w ramach systemu (...) T., a w konsekwencji, że w zakresie doświadczenia skarżących zachodzą wątpliwości uzasadniające unieważnienie czynności wyboru oferty skarżących jako najkorzystniejszej,

które to naruszenie na podstawie przepisu art. 368 § 1 ¹ k.p.c. z wz. z art. 192a ust. 1 dPZP w zw. z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających nPZP spowodowało błędne ustalenie faktu, że skarżący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 2.2.3) lit. a SIWZ powołali się na doświadczenie w zbudowaniu systemu (...), a nie na realizację poszczególnych funkcjonalności w ramach tego systemu,

- błędnym ustaleniu, że (...) nie była podwykonawcą (...) S.A. w zakresie funkcjonalności realizowanych w ramach prac dla systemu (...) świadczonych od 2017 r. w związku z wykonywaniem umowy głównej z dnia 9 stycznia 2012 r. w sytuacji, gdy okoliczność ta wynika wprost z treści pkt 3 Wykazu Dostaw złożonego przez Skarżących (którego wiarygodność nie została zakwestionowana przez Izbę), treści referencji z dnia 14 maja 2020 r. G. (...) Metropolii oraz z treści wyjaśnień i dowodów wskazywanych przez skarżących oraz Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, co miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż doprowadziło Izbę do przekonania, że skarżąca nie może w ramach swojego doświadczenia wskazywanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ dołączać doświadczenia w wykonaniu funkcjonalności zrealizowanych w ramach umowy podwykonawczej z 2017 r. (w związku z umową główną z dnia 9 stycznia 2012 r.) do Projektu realizowanego w ramach systemu (...) T., a w konsekwencji, że w zakresie doświadczenia Skarżących zachodzą wątpliwości uzasadniające unieważnienie czynności wyboru oferty Skarżących jako najkorzystniejszej,

które to naruszenie na podstawie przepisu art. 368 § 1 ^{( 1)} k.p.c. z wz. art. 192a ust. 1 dPZP w zw. z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających nPZP spowodowało błędne ustalenie faktu, że skarżący nie był podwykonawcą (...) S.A. przy realizacji prac dla systemu (...) od 2017 r. w związku z umową główną z dnia 9 stycznia 2012 r.,

- błędnym ustaleniu, że treść referencji G. (...) Metropolii z dnia 14 maja 2020 r. w zakresie doświadczenia skarżących powołuje się na bliżej nieokreślone prace dla systemu (...) zrealizowane od 2017 r. w sytuacji, gdy z treści tego dokumentu wynika jasno, jakie projekty zrealizowała (...) w ramach systemu (...) jako podwykonawca (...) S.A., a jaki i w ramach systemu dla (...) T., co dodatkowo potwierdza treści wyjaśnień i dowodów wskazywanych przez skarżących oraz zamawiającego w toku postępowania odwoławczego i zostało stwierdzone także przez Izbę w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku właśnie na podstawie treści referencji G. (...) Metropolii z dnia 14 maja 2020 r., co miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż doprowadziło Izbę do przekonania, że w zakresie doświadczenia skarżących zachodzą wątpliwości uzasadniające unieważnienie czynności wyboru oferty skarżących jako najkorzystniejszej,

Które to naruszenie na podstawie przepisu art. 368 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 192a ust. 1 dPZP w zw. z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających nPZP spowodowało błędne nieustalenie faktu, że (...) realizował część funkcjonalności wskazanych w Wykazie Dostaw jako podwykonawca (...) S.A. w ramach umowy podwykonawczej od 2017 r.,

- błędnym ustaleniu, że Projekty wskazane w treści pkt 3 Wykazu Dostaw złożonego przez skarżących oraz wymienione w treści referencji G.- (...) Metropolii z dnia 14 maja 2020 r. realizowane były przez zupełnie inne podmioty, podczas, gdy okoliczność, że (...) realizowała wszystkie wskazane tam Projekty wynika wprost z zestawienia treści pkt 3 Wykazu Dostaw złożonego Skarżących (którego wiarygodność nie została zakwestionowana przez Izbę) oraz treści referencji G.- (...) Metropolii z dnia 14 maja 2020 r., a także z treści wyjaśnień i dowodów wskazywanych przez skarżących oraz zamawiającego w toku postępowania odwoławczego i zostało stwierdzone także przez Izbę w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku właśnie na podstawie treści referencji G. (...) Metropolii z dnia 14 maja 2020 r., co miało wpływ na treść rozstrzygnięcia gdyż doprowadziło Izbę do przekonania, że w zakresie doświadczenia skarżących zachodzą wątpliwości uzasadniające unieważnienie czynności wyboru oferty skarżących jako najkorzystniejszej,

które to naruszenie na podstawie przepisu art. 368 § 1 ¹ k.p.c. w zw. art. 192a ust. 1 dPZP w zw. z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających nPZP spowodowało błędne nieustalenie faktu, że doświadczenie wskazane w treści Wykazu Dostaw stanowi w całości doświadczenie (...),

- błędnym przyjęciu, że zamawiający przyjął w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ spełnia jedynie doświadczenie (...) nabyte w ramach realizacji Projektu w ramach systemu dla (...) T. („modyfikacja dokonana przez (...) 2018-2020" - zgodnie z treścią uzasadnienia wyroku), w sytuacji, gdy z treści pisemnego stanowiska zamawiającego (odpowiedzi na odwołanie) wynika jasno, że na potwierdzenie spełnienia przez skarżącego ww. warunku udziału w postępowaniu przyjął również doświadczenie (...) przy realizacji przez ten podmiot Projektów jako podwykonawca (...) S.A. w zakresie funkcjonalności zrealizowanych w ramach prac dla systemu (...) świadczonych od 2017 r. w związku z wykonywaniem umowy głównej z dnia 9 stycznia 2012 r.,

które to naruszenie na podstawie przepisu art. 368 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 192a ust. 1 dPZP w zw. z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających nPZP spowodowało błędne ustalenie faktu, że zamawiający uznał za spełniające warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ jedynie doświadczenie (...) nabyte w ramach realizacji Projektu w ramach systemu dla (...) T.,

b) przepisu art. 190 ust. 7 dPZP przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego wyrażające się w całkowitym pominięciu treści stanowisk skarżących i zamawiającego zajętych w toku postępowania odwoławczego oraz powołanych przez nich wyjaśnień i dowodów, co miało wpływ na wynik sprawy, gdyż swoje wątpliwości w zakresie spełnienia przez skarżących warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ skutkujące nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty skarżących i wezwania ich do wyjaśnienia treści Wykazu Dostaw, Izba oparła tylko na (jakkolwiek błędnej i dowolnej) swojej ocenie treści referencji z dnia 14 maja 2020 r. G. (...) Metropolii, odmiennej od oceny dokonanej przez Zamawiającego, w sytuacji, gdy treść wspomnianych stanowisk rozwiewała tę wątpliwości w sposób, który nie uzasadniał konieczności dodatkowego wyjaśniania treści Wykazu Dostaw przez Zamawiającego po unieważnieniu czynności wyboru oferty Skarżących jako najkorzystniejszej, bowiem potwierdzał prawidłowość zachowania gospodarza postępowania,

które to naruszenie na podstawie przepisu art. 368 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 192a ust. 1 dPZP w zw. z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających nPZP spowodowało błędne nieustalenie, że doświadczenie wskazane przez skarżącego w treści Wykazu dostaw w całości należało do (...) (jako jednego ze skarżących) oraz, że pokrywało się ono z treścią referencji z dnia 14 maja 2020 r. G. (...) Metropolii oraz, że wskazane tam doświadczenie odpowiadało doświadczeniu wymaganemu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ,

c) art. 192 ust. 2 w zw. z art. art. 190 ust. 7 dPZP przez uwzględnienie odwołań wobec stwierdzenia (jakkolwiek bezzasadnie) naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 dPZP polegającego na zaniechaniu wezwania skarżących do wyjaśnienia treści Wykazu Dostaw wobec zidentyfikowanych przez Izbę wątpliwości w zakresie doświadczenia skarżących opisanego w treści referencji G. (...) Metropolii z dnia 14 maja 2020 r. w sytuacji, gdy nawet, gdyby wątpliwości te były zasadne wobec treści tych referencji (co jednak skarżący kwestionują), to rozwiane zostały one w toku postępowania dowodowego w świetle złożonych przez skarżących i zamawiającego stanowisk opiewających na wyjaśnienia i dowody potwierdzające doświadczenie skarżących wymagane na gruncie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ, a które to nie zostały w ogóle przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia,

d) § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) zwanego dalej również „Rozporządzeniem ws. dokumentów" wyrażające się w ustaleniu doświadczenia Skarżących wskazanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ wyłącznie na podstawie treści referencji G.- (...) Metropolii z dnia 14 maja 2020 r. w sytuacji, gdy dokument ten służyć powinien jedynie dla potwierdzenia należytego wykonania referencyjnego zamówienia, a nie potwierdzenia zakresu wykonanych dostaw lub usług, ich wartości czy czasokresu, czemu służyć powinien Wykaz Dostaw złożony prze skarżących, a którego treść nie została w żaden sposób podważona przez Izbę co do jego wiarygodności;

2)  w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3119/20 naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na treść rozstrzygnięcia:

a) art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 (względnie - art. 182 ust. 3 pkt 1 dPZP) przez zaniechanie ich zastosowania skutkujące rozpoznaniem i uwzględnieniem zarzutu odwołania (opisanego przez przeciwników skargi nr 2 - w petitum odwołania jako naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP polegające na niewykonaniu wyroku KIO z dnia 14 października 2020 r., KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20, w zakresie ponownego badania ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności - zaniechanie wezwania skarżącego do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 dPZP celem umożliwienia skarżącemu wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurenci), pomimo, że zarzuty w tym zakresie były spóźnione, bowiem najpóźniej już w momencie wyboru przez zamawiającego oferty przeciwników skargi nr 2 jako najkorzystniejszej, a więc pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania (tj. w dniu 8 lipca 2020 r.) i uprzedniego zapoznania się przez przeciwników skargi nr 2 z treścią oferty skarżących w tym z dokumentami (...) złożonymi przez skarżących wraz z ofertą, możliwym było zidentyfikowanie ewentualnego zaniechania zamawiającego w zakresie;

3)  w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3119/20 naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na treść rozstrzygnięcia:

a) art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 (względnie - art. 182 ust. 3 pkt 1) dPZP przez zaniechanie ich zastosowania skutkujące rozpoznaniem i uwzględnieniem zarzutu odwołania (opisanego przez przeciwników skargi nr 2 - w petitum odwołania jako zaniechanie wezwania skarżących do wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 dPZP w zakresie istotnych części składowych ceny zawartych w pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej zawartej w ofercie skarżących) pomimo, że zarzuty w tym zakresie były spóźnione, bowiem już najpóźniej w momencie wyboru przez zamawiającego oferty przeciwników skargi nr 2 jako najkorzystniejszej, a więc pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania (tj. w dniu 8 lipca 2020 r.) i uprzedniego zapoznania się przez przeciwników skargi nr 2 z treścią oferty skarżących, możliwym było zidentyfikowanie ewentualnego (jakkolwiek nieprawdziwego) zaniechania zamawiającego w zakresie wezwania skarżących do wyjaśnienia ceny ich oferty w kontekście rażąco niskiej ceny tożsamego z zaniechaniem opisanym w treści odwołania w wyniku rozstrzygnięcia którego wydano zaskarżony wyrok i już od tego momentu powinien rozpocząć swój bieg termin na wniesienie przez przeciwników skargi nr 2 odwołania i w tym zakresie, podobnie jak podnieśli w tamtym czasie inne zarzuty opiewające na zaniechanie odrzucenia oferty skarżących, przeciwnicy skargi nr 2 powinni wnieść i zarzuty dotyczące ceny oferty,

b) art. 190 ust. 7 dPZP przez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego wyrażające się w całkowitym pominięciu treści stanowisk skarżących i zamawiającego zajętych w toku postępowania odwoławczego oraz powołanych przez nich wyjaśnień i dowodów, co miało wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało zajęciem przez Izbę stanowiska, że treść pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej zawartej w ofercie skarżących opiewająca na cenę o co najmniej 30% niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w sytuacji, gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie stwierdził, że zachodzą wątpliwości w zakresie ceny oferty skarżących, a w treści kierowanych odpowiedzi na odwołanie zamawiający jak i skarżący wyjaśnili wspomniane wątpliwości Izby wskazując specyfikę realiów obliczania ceny w zakresie przedmiotowym podobnym jak w pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej zawartej w ofercie skarżących, a dodatkowo skarżący przedstawili szczegółowe wyliczenia w tym zakresie, co nie uzasadniało konieczności dodatkowego wyjaśniania ceny oferty skarżących przez zamawiającego po unieważnieniu czynności wyboru oferty skarżących jako najkorzystniejszej, bowiem potwierdzało prawidłowość zachowania gospodarza postępowania,

które to naruszenie na podstawie przepisu art. 368 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art.192a ust. 1 dPZP w zw. z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających nPZP spowodowało błędne nieustalenie, że pozycje cenowe zawarte w pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej pozwalają na pokrycie kosztów części zamówienia którym są przypisane i nie powodują straty i generują zysk oraz błędne nieustalenie, że wysokość cen zawartych w pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej determinowane są rodzajem zaoferowanego rozwiązania,

c) art. 192 ust. 2 z art. art. 190 ust. 7 dPZP przez uwzględnienie odwołań wobec stwierdzenia (jakkolwiek bezzasadnie) wątpliwości w zakresie sporządzenia przez skarżących ceny ofertowej w zakresie pkt 6.1.2. i 6.2.2 tabeli cenowej zawartej w ofercie skarżących, a tym samym i zaniechania wezwania skarżących do wyjaśnienia ceny oferty, w sytuacji, gdyby wątpliwości te były zasadne wobec samej tylko analizy przedmiotowej tabeli cenowej, to rozwiane zostały one w toku postępowania dowodowego w świetle złożonych przez skarżących i zamawiającego stanowisk opiewających na wyjaśnienia i dowody potwierdzające prawidłowość skonstruowana ceny ofertowej przez skarżących,

d) art. 90 ust. 1 dPZP przez stwierdzenie przez Izbę, że sam fakt, iż wartość dwóch z 25 pozycji w tabeli cenowej określona została na kwotę ponad 30% niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i gdy globalna cena oferty nie odbiega od globalnej średniej ceny złożonych ofert oraz jest wyższa od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, prowadzić powinien do wniosku, że cena jednocześnie wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, w sytuacji, gdy w zakresie ceny oferty nie zidentyfikowano żadnych innych wątpliwości co do prawidłowości jej określenia, a Izba nie przeprowadziła żadnej analizy czy postępowania dowodowego które dałyby podstawę do stwierdzenia nierealności osiągnięcia cen wskazanych w poz. 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej zawartej w ofercie Skarżących lub też stwierdzenia, że cena ta nie pozwala na wykonanie przepisanych im zakresom zamówienia i osiągnięcie zysku.Powołując się na wskazane zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania w sprawie KIO 3118/20 oraz odrzucenie odwołania w sprawie KIO 3119/20 w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania Zamawiającego do wezwania Skarżących do wyjaśnień ich udziału w dialogu technicznym w celu zapewnienia im udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, oraz do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez skarżących w pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej (względnie pozostawienie tych zarzutów bez merytorycznego rozpoznania) i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie; zasądzenie od przeciwnika skargi nr 1 na rzecz skarżących kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych; zasądzenie od skargi nr 2 na rzecz skarżących kosztów postępowania skargowego, przeciwników w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Zamawiający wniósł o uwzględnienie skargi w zakresie zaskarżenia oraz podniesionych w skardze zarzutów, dopuszczenie dowodów dołączonych do pisma z dnia 3 lutego 2021 r. oraz zasadzenie zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odwołujący w sprawie KIO 3118/20 ((...) - przeciwnik skargi nr 1), w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie na jego rzecz od skarżących kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odwołujący w sprawie 3119/20 ( Konsorcjum (...) - przeciwnik skargi nr 2) w odpowiedzi na skargę wnieśli o oddalenie skargi i zasądzenie na ich rzecz od skarżących kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym, w dniu 14 kwietnia 2021 r. oraz w załącznikach do protokołu rozprawy uczestnicy częściowo rozbudowali lub zmodyfikowali swoje stanowiska i wnioski, i tak:

Zamawiający potwierdził, że wykonał wszystkie czynności nakazane mu w zaskarżonym wyroku, a po zrealizowaniu wezwania w dniu 15 lutego 2021 r. przez Konsorcjum (...), w dniu 19 lutego 2021 r. zamawiający ponownie poinformował o wyborze oferty Konsorcjum (...), jako najkorzystniejszej. Zamawiający potwierdził też, że zrealizował prawomocny wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. i odrzucił ofertę Konsorcjum (...) (przeciwnika skargi nr 2).

Skarżący, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 stycznia 2021 r. (sygn.. akt XII Ga 883/21) oddalający skargę Konsorcjum (...) i to, że Konsorcjum (...) - przeciwnik skargi nr 2, już po wydaniu zaskarżonego wyroku Izby w sprawach KIO 3118/20 i KIO 3119/20 utracił status wykonawcy tj. podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania, a także, że w tej sprawie Sąd Okręgowy rozpoznaje sprawę ze skargi na orzeczenie KIO merytorycznie, a nie wyłącznie jako organ kasatoryjny oraz, że sąd bierze pod uwagę z urzędu okoliczności, które uzasadniają odrzucenie pozwu (tutaj odwołania) – art. 202 w zw. z art. 391 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nPZP wskazali, że w ich ocenie sąd powinien uchylić zaskarżony wyrok w sprawie o sygn. KIO 3119/20 oraz odrzucić odwołanie. Podnieśli także okoliczności związane z utratą przez przeciwnika skargi nr 2 materialnoprawnej legitymacji do kwestionowania wybory oferty skarżących, co także uzasadniałoby odrzucenie odwołania albo oddaleniem odwołania w związku z prawomocnym wyeliminowaniem ich z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w tej sprawie.

Odwołujący w sprawie KIO 3118/20 (przeciwnik skargi nr 1) wniósł o umorzenie postępowania skargowego w zakresie sprawy KIO 3118/20 na podstawie art. 588 ust. 3 nPZP oraz art. 355 k.p.c. w zw. z art. 386 § 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. z uwagi na to, że wydanie wyroku stało się zbędne, ponieważ zamawiający wykonał wszystkie czynności, do których wykonania został zobowiązany przez Izbę w zaskarżonym wyroku.

Odwołujący w sprawie KIO 3119/20 (przeciwnik skargi nr 2) zakwestionowali możliwość uchylenia wyroku i odrzucenia ich odwołania, ponieważ mają w dalszym ciągu interes w tym postępowaniu. Ponadto wskazali, że wnieśli odwołanie od ostatniej czynności zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum (...) i mimo, że Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2021 r. odrzuciła to odwołanie, to postanowienie Izby nie jest prawomocne. Poinformowali także, że złożyli skargę na to postanowienie KIO.

Na dzień zamknięcia rozprawy, zgodnie ze stanowiskiem skarżących (potwierdzonym odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego – k. 811 i n.) zmianie uległa siedziba (...) S.A. z poprzedniej – G., na aktualną – G..

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych ustalił i zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna w całości, odnośnie do orzeczenia w sprawie KIO 3118/20, co skutkowało koniecznością zmiany tego orzeczenia i oddaleniem odwołania. Skarga okazała się też zasadna odnośnie do orzeczenia w sprawie KIO 3119/20, przy czym zasadność części zarzutów skargi nie mogła skutkować zmianą wyroku, a to z uwagi na konieczność uchylenia orzeczenia w części objętej zaskarżeniem i odrzucenia odwołania.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art, 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia i postępowanie odwoławcze zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Sąd Okręgowy podzielił te niesporne ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą, które odnoszą się do opisu przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mające odzwierciedlenie w dokumentach wytworzonych w trakcie tego postępowania i stanowiskach uczestników.

Odnośnie do skargi kwestionującej orzeczenie Izby w sprawie KIO 3118/20

Sąd Okręgowy nie podzielił ustaleń i oceny, a w konsekwencji uznał za trafne zarzuty błędnych ustaleń co do faktu, że skarżący w przedłożonych zamawiającemu oświadczeniach i dokumentach nie potwierdzili spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V 2.3) lit. a SIWZ dotyczącego „Zdolności technicznej i zawodowej”, co z kolei miałoby obligować zamawiającego do czynności wyjaśniających określonych ustawą dPZP i następnie w tym zakresie ponownego badania i oceny ofert.

W ocenie Sądu, Izba odnośnie do opisanego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sposób niestaranny przeprowadziła postępowanie dowodowe, skutkiem czego opisane zarzuty sformułowane w pkt 1) skargi odnoszące się do zaniechania wszechstronnego rozważenia przez KIO zebranego materiału dowodowego, wyprowadzenie z niego wniosków sprzecznych z treścią dowodów zebranych w sprawie i dokonania dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów okazały się zasadne. Skarżący trafnie też zarzucili KIO niewłaściwe prowadzenie postępowania dowodowego i pominięcie materiału dowodowego, w tym stanowisk zamawiającego i skarżących odnośnie do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Sąd uznał za zasadne zarzuty naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy dPZP. Rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Ocena ta winna być efektem wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, logiczna, zgodna z zasadami doświadczenia życiowego z uwzględnieniem racjonalnych aspektów związku dowodów z istotą ocenianych zagadnień faktycznych i prawnych. Tymczasem, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Izba stwierdziła w oparciu o jeden dokument – list referencyjny z dnia 14 maja 2020 r., że zawiera niejednoznaczne informacje mające wpływ na ocenę spełniania podmiotowego warunku, o którym mowa w pkt V 2.3) lit a SIWZ. Powzięte wątpliwości, bez analizy i oceny innych dowodów oraz stanowisk uczestników doprowadziły Izbę do wniosku, że zamawiający zaniechał procedury wyjaśnień. Takie stanowisko Izby (ocena) faktycznie wypacza sens i cel postępowania dowodowego w toku procedury odwoławczej, której istotą powinno być zgromadzenie materiału dowodowego, jego ocena w całości i rozstrzygnięcie sprawy z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania.

W związku z tym, że Izba w istocie nie dokonała oceny dowodów i stanowisk stron, Sąd Okręgowy był zobligowany do samodzielnej oceny całego materiału dowodowego w zakresie objętym zaskarżeniem i zarzutami.

Przed konkretną oceną należy dla porządku należy powołać wskazane postanowienia SIWZ. Otóż wedle treści pkt V 2.3) lit. a SIWZ, spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej wykonawca, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jeden Projekt Podobny, który spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione poniżej:

⚫

System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie

wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego.

⚫

Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz

otrzymywania wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami.

⚫

Billing - system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport

publiczny.

⚫

Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont

pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie).

⚫

Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji

zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów.

Za transakcję zamawiający rozumie wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe, weryfikacji salda oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy Systemu Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc.

⚫

Instalacja co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach (...) z obsługą nośników (...) lub (...).

⚫

Aplikacja mobilna (na smartfony i tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym,

⚫

Aplikacja organizatora transportu umożliwiająca monitorowanie systemowe infrastruktury (...).

⚫

Portal Pasażera - portal obsługujący internetową sprzedaż biletów oraz dostęp do informacji o transakcjach i ich historii, a także informacji o planie podróży.

Treść SIWZ dalej wyjaśnia, że ów Projekt Podobny, o którym mowa w powyższych założeniach, to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling, aplikacja mobilna etc) zrealizowanych przez wykonawcę lub zasoby wskazane w oświadczeniu „Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia” złożonym przez wykonawcę.

Mając na uwadze powyższe nie ma wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby wykonawca wykonał (czyli już zrealizował) lub wykonuje (aktualnie realizuje) co najmniej jeden projekt, który musiałby obejmować wszystkie funkcjonalności lub kilka projektów o różnych funkcjonalnościach, które musiałaby składać się na wszystkie wymagane funkcjonalności. Zamawiający nie wskazał na inne wymagania odnośnie do owego Projektu Podobnego.

Jak z kolei wynika z treści złożonego przez skarżących dokumentu załącznika o nazwie „Wykaz dostaw”, opisane w nim funkcjonalności odpowiadają treści ww. postanowień SIWZ, co więcej Izba nie uznała aby w tym zakresie były jakiekolwiek rozbieżności. Wobec tego, co do zasady nie ma wątpliwości, że skarżący zawarli w dokumencie „Wykaz dostaw” treść potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu tj. wykonaniu lub wykonywaniu opisanego „projektu”. W żadnym razie z opisu SIWZ nie wynika, aby wykazywane doświadczenie miało dotyczyć wyłącznie „dostaw” systemu poboru opłat oraz informacji pasażerskiej. Takie rozumienie wskazywałoby na znacznie mniejszy zakres niż „projekt” opisany w SIWZ.

Izba, jak wskazano wyżej oceniając dowody dotyczące spełnienia opisanego warunku udziału w postepowaniu ograniczyła się w istocie wyłącznie do treści listu referencyjnego z dnia 14 maja 2020 r. wystawiony przez G. – Z. Metropolię.

Tymczasem, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (zgodnie z wymogami SIWZ) skarżący złożyli szereg dowodów, w tym m. in. list referencyjny z dnia 14 maja 2020 r. wystawiony przez G. – Z. Metropolię, dokumenty umów, do których ten list referencyjny nawiązuje, oświadczenie dotyczące przejęcia zobowiązań z umowy obejmującej realizację Systemu (...) złożone przez (...) S.A. w R. z dnia 20 czerwca 2016 r., list referencyjny (...) S.A. w R. z dnia 5 listopada 2020 r., pismo G. – (...) Metropolii z dnia 11 grudnia 2020 r., protokoły odbiorów projektu dla (...) T..

Gdyby dokonywać pobieżnej oceny treści owego listu referencyjnego z dnia 14 maja 2020 r., bez oceny dokumentów, do których list nawiązuje i bez oceny dokumentów wystawionych przez strony umów w nim wymienionych a także pism stron tych umów, to możliwe, że skutkowałoby to takim wnioskiem, jak wniosek Izby tj. trudno wywnioskować czy w ramach wykonywanego od 2017 r. projektu modyfikującego system (...) przystępujący (skarżący) wykonał powyższe funkcjonalności. Jednak w zakresie obowiązku rozpoznania sprawy taka pobieżna ocena nie może być zaakceptowana i oznacza, że Izba nie tylko nie oceniła wszechstronnie dowodów ale faktycznie nie dokonała ich oceny.

W ocenie Sądu Okręgowego, z wymienionych referencji w zestawieniu z umowami przedstawionymi w postępowaniu wynika, że prace referencyjne były wykonywane przez (...) S.A. w okresie od 20.11.2018 do 20.02.2020 na podstawie własnej umowy, którą zawarto w dniu 22 czerwca 2018 r. na rozszerzenie systemu (...) Karty Usług Publicznych ( (...)) na pojazdy (...) T. oraz od 2017 r. na podstawie umowy, jako podwykonawca (...) S.A. w zakresie umowy z dnia 9 stycznia 2012 r. na dostawę, wdrożenie, i utrzymanie (...).

Izba oceniając dokument referencji z dnia 14 maja 2020 r. oparła się wyłącznie na jednym elemencie jego treści związanym z wykonywaniem przez (...) S.A. całego zakresu umowy dotyczącej systemu (...) od 2017 r. i uznała, że jeżeli przystępujący nie był stroną umowy z dnia 9 stycznia 2012 r. lub podwykonawcą i nie wykonał systemu (...) w zakresie spornych funkcjonalności, to obecnie nie może skorzystać z dobrodziejstwa dołączenia tego wcześniejszego projektu do tego realizowanego od 2017 r. projektu rozbudowującego istniejący już system dla (...) T..

Taka ocena dowodów nie może się ostać, gdyż obalają ją wnioski z pozostałych dowodów w sprawie. Otóż, jak wynika z pisma (...) S.A. w R. z dnia 20 czerwca 2016 r. skierowanego do drugiej strony umowy z dnia 9 stycznia 2012 r., to od dnia 1 lipca 2016 r. nastąpiło wydzielenie w formie zorganizowanej części przedsiębiorstwa (...) z (...) S.A. i przeniesienie go do (...) S.A. (skarżący). To oznacza, że realizowanie umowy od 2017 r. miało miejsce w całości przez skarżącego w związku z uprzednim formalnym przeniesieniem przedsiębiorstwa. (...) S.A. wobec formalnej strony umowy z 2012 r. (...) S.A. jest zatem oczywiste. Od tego czasu zobowiązania wynikające m. in. z ww. umowy były realizowane przez (...) S.A., co wynika też wprost z treści, także pominiętego przez Izbę, pisma G. – (...) Metropolii z dnia 11 grudnia 2020 r. Odnośnie zaś do zakresu oczekiwanych funkcjonalności z SIWZ, to także to pismo potwierdza ich wykonanie. Co więcej realizacje tychże funkcjonalności z (...) w okresie 2016 – 2020 (też w zakresie dostaw i wdrożenia) potwierdza pismo „List referencyjny” (...) S.A. z dnia 5 listopada 2020 r. Tak więc, zamawiający prawidłowo uznał, że doświadczenie skarżącego wskazane w treści „Wykazu dostaw” stanowi w całości doświadczenie skarżącego, a nie innych podmiotów.

Trzeba podkreślić, że Izba arbitralnie i bez żadnych podstaw prawnych pominęła ww. dokumenty. Tymczasem były one powołane przez przystępującego (skarżących), zostały zgłoszone w postępowaniu (vide: pisemne stanowisko Konsorcjum (...) z postępowania odwoławczego) jako dowody i także żaden z uczestników postępowania nie podważył prawdziwości danych zawartych w powołanych dokumentach, co oznacza że nie ma podstaw do ich kwestionowania, szczególnie gdy nawzajem się uzupełniają, w tym z dokumentami, które z pewnością nie powstały w czasie postępowania i na jego potrzeby.

W kontekście powyższego trzeba wskazać, że oba projekty: na dostawę i utrzymanie systemu (...) oraz na rozbudowę systemu (...) poprzez wprowadzenie systemu (...) w komunikacji (...) T. podlegały zsumowaniu, ponieważ stanowiły sumę (...) wykonanych przez przystępującego (skarżącego) w rozumieniu warunku określonego w pkt V 2.3) lit. a SIWZ. Z treści SIWZ w tym zakresie i wyjaśnień zamawiającego, do tej treści wynika, że dla spełnienia warunku tam określonego wystarczającym jest wykonanie lub wykonywanie w referencyjnym okresie (...) opiewających na realizację oznaczonych funkcjonalności, bez ograniczeń co do etapu realizowanych inwestycji, istotą bowiem było zrealizowanie lub realizacja oznaczonych funkcjonalności. Natomiast nie budzi wątpliwości tożsamość funkcjonalności opisanych w SIWZ i w referencjach obejmujących wykonywanie przez skarżącego umów z dnia 9 stycznia 2012 r. i z dnia 22 czerwca 2018 r.

Sąd Okręgowy uznał także za zasadne zarzuty naruszenia art. 192 ust. 2 w zw. z art. art. 190 ust. 7 dPZP odnoszące się do uwzględnienia przez Izbę odwołania wobec stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 dPZP polegającego na zaniechaniu wezwania skarżących do wyjaśnienia treści „Wykazu dostaw”.

Wedle art. 26 ust. 3 dPZP, którego naruszenie w powyższym kontekście stwierdziła Izba, to jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W ocenie Sądu Okręgowego, nie miało miejsca naruszenie przez zamawiającego powyższego przepisu, a Izba stwierdzając to naruszenie oparła je na ustaleniach faktycznych będących wynikiem skrótowej oceny treści dokumentu SIWZ i złożonego przez Konsorcjum (...) „Wykazu dostaw”. Ocena ta została dokonana bez odniesienia treści tych dokumentów do wyjaśnień zamawiającego oraz wszystkich pozostałych dokumentów złożonych przez Konsorcjum (...) a wykazujących zdolności techniczne i zawodowe, co zostało objęte rozważaniami przedstawionymi wyżej.

Dodatkowo, na kanwie oceny zarzutu naruszenia prawa materialnego przez zamawiającego (art. 26 ust. 3 dPZP) trzeba podkreślić, że ocena Izby wadliwie została oparta wyłącznie na jednym dokumencie referencji z dnia 14 maja 2020 r. w oderwaniu od kolejnego dokumentu referencji z dnia 5 listopada 2020 r. oraz licznych (też wyżej wymienionych) innych dokumentów w całości lub w części potwierdzających wykonanie lub wykonywanie projektów podobnych, zgodnych z intencją zamawiającego wyrażoną w SIWZ. Ta wadliwa ocena Izby w efekcie stanowi o tym, że zaskarżony wyrok w rozważanym zakresie narusza przepis art. 26 ust. 1 i 3 dPZP w zw. z art. 25 ust. 1 dPZP poprzez ich błędną interpretację. Zdaniem Sądu Okręgowego prawidłowo dokonana ocena dokumentów składanych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać się do wybranego (w tym wypadku przez Izbę) dokumentu ale musi obejmować wszystkie dokumenty, które wykonawca przedłożył w celu wykazania spełnienia warunku. Chodzi bowiem o to, aby dokonać rzetelnej i wszechstronnej weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w wykazie („Wykaz dostaw”) w aspekcie niezbędnym do przeprowadzenia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Inna ocena będzie miała charakter arbitralny, co jest nie do zaakceptowania w warunkach uczciwej konkurencji.

W ocenie Sądu Okręgowego zamawiający dysponując wskazaną dokumentacją nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 dPZP i podjęcia czynności związanych z wezwaniem wykonawcy Konsorcjum (...) do wyjaśnienia poz. 3 „Wykazu dostaw” wraz z referencją G. – (...) Metropolii. Tym samym wadliwe okazało się rozstrzygnięcie Izby w sprawie KIO 3118/20 (pkt 1. zaskarżonego wyroku) odnośnie do nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na konieczność skierowania do skarżącego wezwania i następnie dokonania w związku z tym ponownego badania i oceny ofert.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy w przedmiocie skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 3118/20, orzekł jak w pkt I. 1.wyroku na podstawie art. 588 ust. 2 nPZP i zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 1. w części co do nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazania zamawiającemu skierowania do skarżącego wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją G. (...) Metropolii w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ i nakazania zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i w tym zakresie oddalił odwołanie ((...) – przeciwnika skargi nr 1), co oznacza, że uwzględnił skargę w całości.

O kosztach postępowania skargowego (pkt I. 2. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 nPZP stosownie do wyniku postępowania. Skarżący wygrał postępowanie skargowe w całości. Przeciwnik skargi nr 1 tj. (...), jako przegrywający, jest zobowiązany do zwrotu stronie przeciwnej – skarżącym kosztów poniesionych w postępowaniu skargowym. Na koszty te składa się opłata od skargi - 45.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 12.500 zł obowiązującej przed Sądem Okręgowym, jako właściwym funkcjonalnie i rzeczowo Sądem II instancji (50% stawki), stosownie do stawki wynikającej z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych i połowa łącznych kosztów opłat skarbowych od dokumentów pełnomocnictw – 34 zł, w sumie 57.534 zł. Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej sprawie uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Sprawą podobną nie jest z pewnością sprawa ze skargi na orzeczenie sądu polubownego (to w kontekście przepisu art. 185 ust. 7 dPZP). Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia - zaskarżenia, która w tej sprawie znacznie przekracza najwyższą wartości stawki z tabeli wynagrodzeń z ww. rozporządzenia.

Jednocześnie, w ocenie Sądu Okręgowego, co do zasady nie było podstaw procesowych do dalszego obciążania (...) (przeciwnika skargi nr 1) kosztami postępowania skargowego, poprzez zasądzenie zwrotu takich kosztów na rzecz zamawiającego, który jakkolwiek był obligatoryjnym uczestnikiem postępowania skargowego, to nie wywiódł skargi a wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie kosztów jest prawomocny i nie został zaskarżony.

Odnośnie do skargi kwestionującej orzeczenie Izby w sprawie KIO 3119/20, to w pierwszym rzędzie należy wskazać, że Sąd Okręgowy w postępowaniu skargowym dokonał uzupełniających ustaleń faktycznych, jak poniżej w oparciu o bezsporne stanowiska stron oraz dokumenty urzędowe.

W zakresie tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrokiem z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza (połączone sprawy: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20) uwzględniła w części odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) (...) w L. (Francja) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy dPZP.

W dniu 17 listopada 2020 r. zamawiający powiadomił o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum (...) (skarżący) oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum (...) (przeciwnik skargi nr 2).

W dniu 16 listopada 2020 Konsorcjum (...) (przeciwnik skargi nr 2) – odwołujący – złożył skargę na wyrok KIO z 14 października 2020 r.

Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2021 r. (sygn. akt: XII Ga 883/20) Sąd Okręgowy w Gdańsku, rozpoznając skargę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. w W. i (...) (...) w Le P.-P. (w niniejszej sprawie – przeciwnik skargi nr 2), od wyżej wymienionego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2020 r. (połączone sprawy: KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20) w zakresie rozstrzygnięć zawartych w punktach II ust. 1 i 3 oraz w punkcie IV ust. 1 i 4, oddalił skargę w całości.

Sąd Okręgowy w Gdańsku w powyższym wyroku uznał, że było prawidłowe rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty skarżących ( (...) sp. z o.o. w W. i (...) (...) w L.; w niniejszej sprawie – przeciwnik skargi nr 2) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 dPZP. Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał też za bezzasadny zarzut skarżącego odnoszący się do naruszenia prawa materialnego - art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 dPZP poprzez przyjęcie, że oferta skarżących nie mogła być uznana za najkorzystniejszą.

(wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku wraz z uzasadnieniem i stwierdzeniem prawomocności, co do orzeczenia o oddaleniu skargi w całości – k. 886-906, okoliczności niesporne potwierdzone w pismach uczestników).

W dniu 1 lutego 2021 r. zamawiający wykonał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2020 r. zaskarżony w niniejszej sprawie. W dniu 19 lutego 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty skarżących, jako najkorzystniejszej.

W dniu 1 marca 2021 r. przeciwnicy skargi nr 2 skierowali do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru oferty skarżących jako najkorzystniejszej zarzucając zamawiającemu: niezgodne z przepisami dPZP dokonanie wyboru oferty skarżących jako najkorzystniejszej; zaniechanie wykluczenia skarżących z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ, a co najmniej z uwagi na niewykazanie spełnienia wspomnianego warunku; zaniechanie wezwania skarżących do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ.

Postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza (w sprawie o sygn. akt KIO 661/21) odrzuciła powyżej wskazane odwołanie przeciwników skargi nr 2, zasadniczo uznając, że wobec prawomocnego orzeczenia Sądu Okręgowego w Gdańsku, utracili oni status wykonawcy i nie są w związku z tym podmiotem uprawnionym do wnoszenia i popierania środków ochrony.

(poświadczone urzędowo odwołanie, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2021 r. wraz z uzasadnieniem – k. 670 – 701, bezsporne stanowiska uczestników).

Przedstawione ustalenia nie były sporne i znajdują oparcie w wymienionych dokumentach urzędowych (złożonych w odpowiedniej formie na skutek wezwania tutejszego Sądu). Ustalenia te są istotne, ponieważ dotyczą bezpośrednio zaskarżonego orzeczenia w sprawie KIO 3119/20, w której rozstrzygnięcie zapadło na skutek odwołania Konsorcjum (...) (przeciwnik skargi nr 2).

Sąd Okręgowy w tej sprawie, zgodnie z art. 365 k.p.c. jest związany prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 stycznia 2021 r. (XII Ga 883/20), który potwierdził zasadność odrzucenia oferty Konsorcjum (...). Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 1 kwietnia 2021 r. w związku z powyższym wypowiedziała się z kolei, co do statusu Konsorcjum (...), odmawiając mu uprawnienia do korzystania za środków zaskarżenia w postępowaniu.

Sąd Okręgowy podziela to stanowisko i ponadto wskazuje, że w postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. mają zastosowanie przepisy k.p.c. o postępowaniu przez sądem I instancji. Sąd drugiej instancji rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania, art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej w kodeksie postępowania cywilnego ( por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz. 55). Sąd jest zobligowany stosować określoną w art. 316 § 1 k.p.c. regułę orzekania. W judykaturze Sądu Najwyższego przyjmuje się jednolicie, że w art. 316 § 1 k.p.c. chodzi o zasady dotyczące czasu orzekania, które mają za zadanie określenie momentu właściwego dla oceny stanu sprawy przez sąd przy wydaniu wyroku (zasada aktualności), stan sprawy może bowiem w toku procesu ulegać zmianom. „Stanem rzeczy” w rozumieniu tego przepisu są więc zarówno okoliczności faktyczne sprawy jak i przepisy prawa, na podstawie których ma być wydane rozstrzygnięcie (ich zmiana pomiędzy wytoczeniem powództwa lub złożeniem odwołania w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych a zamknięciem rozprawy). Ponieważ art. 316 § 1 k.p.c. ma również zastosowanie w postępowaniu odwoławczym, to sąd drugiej instancji obowiązany jest brać pod uwagę zmiany w stanie faktycznym i prawnym sprawy, wpływające na treść rozstrzygnięcia. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach kasacyjnych na tle zarzutu naruszenia art. 316 k.p.c. wskazuje, że jeżeli sąd II instancji wydając orzeczenie nie uwzględnił zmiany stanu faktycznego lub prawnego zaistniałej w toku postępowania apelacyjnego, to zdecydowanie można mówić o naruszeniu tego przepisu.

Wymienione ustalenia, w szczególności prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 stycznia 2021 r. oraz niezaskarżalne czynności przeciwnika skargi nr 2 musiały być brane pod uwagę przy orzekaniu w przedmiocie skargi od wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3119/20. W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, w związku z prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku potwierdzającym konieczność odrzucenia oferty odwołującego Konsorcjum (...), dokonanym w dniu 12 listopada 2020 r. odrzuceniem oferty odwołującego, czego odwołujący (przeciwnik skargi nr 2) nie kwestionuje, to aktualny stan rzeczy jest taki, że jest on prawomocnie wyeliminowanym z postępowania wykonawcą, a zatem nie ma uprawnień związanych z wnoszeniem środków ochrony prawnej z PZP. Aktualnie, co należy brać pod uwagę w postępowaniu sądowej kontroli skargowej (odpowiednio do postepowania apelacyjnego), odwołujący nie jest wykonawcą ani też „innym podmiotem” uprawnionym, gdyż nie wykazał posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Jeśli nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia, to nie może go również uzyskać (to w kontekście szkody).

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska przeciwnika skargi nr 2, że prawomocne rozstrzygnięcie o braku możliwości wyboru jego oferty, nie przesądza o utracie przez niego przymiotu wykonawcy.

Zgodnie z art. 7 pkt 30 nPZP ilekroć w ustawie jest mowa o wykonawcy, należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu ( vide: P. Granecki; Prawo zamówień publicznych, Komentarz do ustawy nPZP, Legalis), to wskazana definicja wykonawcy ujednolica pojęcie uczestnika postępowania na każdym etapie postępowania. Wykonawcą, jak opisuje trafnie autor komentarza, będziemy więc nazywać podmiot, który w jakikolwiek sposób uzewnętrznił wolę uczestniczenia w postępowaniu. Definicja wykonawcy jest zatem dynamiczna i będzie zmieniała się w zależności od etapu, na jakim postępowanie się znajduje. Na pierwszym etapie postępowania będą to podmioty, które m.in. pobrały SIWZ lub złożyły wniosek w przetargu ograniczonym lub w negocjacjach z ogłoszeniem, następnie podmiot, który złożył ofertę, a potem podmiot, który podpisał umowę z zamawiającym.

Pojęcie wykonawcy w aktualnym PZP jest inne niż dotychczas, ale różnica dotyczy wyłącznie rozszerzenia opisu pojęcia wykonawcy poprzez wprowadzenie pojęcia: podmiot, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług. Tym samym z uwagi na brzmienie ww. przepisu jest to opis „wykonawcy” początkowego etapu postępowania, który co do zasady ma zdolność do bycia uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Logicznie nie sposób przyjąć, że ten element definicji obejmuje podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona, tak jak w przypadku odwołującego Konsorcjum (...) (przeciwnika skargi nr 2). Podmioty te bowiem po pierwsze są wyłączone w sposób negatywny z tej części definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została odrzucona) i po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Jakkolwiek zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych; uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz.UE.L Nr 94, str. 65) "wykonawcą" jest każda osoba fizyczna lub prawna, podmiot publiczny lub grupa takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, to pojęcie to należy odnosić do zdolności uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej konwencji, co do interpretacji i stosowania wypowiadał się też Trybunał Sprawiedliwości UE; np. w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., C-568/13, w wyroku z dnia 6 października 2015 r., C-203/14.

Sama zdolność przeciwnika skargi nr 2 do udziału w postępowaniu nie została zakwestionowana, gdyż z uwagi na zakres prowadzonej działalności miał on prawo do oferowania na rynku, odpłatnie określonych usług. W okolicznościach tej sprawy nie ma wątpliwości, że odwołującemu nie zabroniono udziału w postępowaniu z uwagi na brak atrybutów jak wyżej. Przeciwnie, odwołujący był uznawany za podmiot odpowiedni w celu realizacji przedmiotowego zamówienia ale wobec skutecznego zakwestionowania czynności (w ramach prawidłowej ochrony prawnej), jego oferta została odrzucona a Sąd Okręgowy w Gdańsku prawomocnie potwierdził zgodność z prawem owego odrzucenia oferty. Wyczerpanie trybu zaskarżenia odnośnie do czynności odrzucenia oferty odwołującego skutkuje zaś tym, że utracił on przymiot podmiotu, który złożył ofertę. Wobec Konsorcjum (...) bowiem ta cecha wykonawcy (z uwagi na etap postępowania) jest prawnie istotna.

Jeżeli odwołujący nie ma statusu wykonawcy, ponieważ został prawomocnie wyeliminowany z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie ma uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. W okolicznościach faktycznych sprawy, ocena dokonywana na datę wydania wyroku w tej sprawie dotyczy podmiotu, którego oferta nie będzie podlegać badaniu i ocenie ofert i która nie będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ oferta tego podmiotu została ostatecznie wykluczona. To oznacza, że zachodzą faktyczne i prawne podstawy do odmowy takiemu podmiotowi dalszego dostępu do środków ochrony prawnej związanych z zamówieniem publicznym będącym przedmiotem niniejszej sprawy.

Wnioski takie są uprawnione także w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w tym judykatów powołanych przez odwołującego (przeciwnika skargi nr 2). Przykładowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C -131/16, (...) sp. z o.o., G. stwierdzono: "(57) Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., B. G. und C. Österreich (C-355/15, pkt 13-16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (58) Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy A. i G. zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego." W ocenie Sądu Okręgowego, wynika z tego niezbicie, że podmiotowi, który przestał być wykonawcą w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia - w związku z tym, że został ostatecznie wykluczony z postępowania i wobec tego jego ofertę uznaje się za odrzuconą, lub w związku z tym, że jego oferta została ostatecznie odrzucona - nie przysługuje uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej w tym postępowaniu, w tym zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, czy postępowania skargowego.

Brak tego uprawnienia po stronie Konsorcjum (...) ziścił się w dniu 12 listopada 2020 r., gdy zamawiający odrzucił jego ofertę, tj. jeszcze przed wydaniem przez KIO zaskarżonego wyroku.

Wedle przepisu art. 528 ust. 1 pkt 2 nPZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie natomiast z przepisem art. 505 ust. 1 nPZP środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący Konsorcjum (...) nie ma statusu wykonawcy z powodów wskazanych wyżej ani też statusu „innego podmiotu”, o którym mowa w ww. przepisie. To oznacza, że nie jest uprawnionym do wniesienia odwołania. Nie jest istotne przy tym posiadanie przez Konsorcjum (...) interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ ocena posiadania takiego interesu przewidziana w art. 505 ust. 1 nPZP odnosi się tylko do oznaczonych podmiotów. Innymi słowy brak właściwego statusu przez podmiot wnoszący odwołanie, czyni to odwołanie formalnie niedopuszczalnym i podlegającym odrzuceniu. Ziszczenie się przesłanek do odrzucenia odwołania powoduje, że orzeczenie takie ma pierwszeństwo przed oddaleniem odwołania z przyczyn braku legitymacji materialnoprawnej.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, w związku z prawomocnym oddaleniem skargi Konsorcjum (...) (odwołującego) przez Sąd Okręgowy w Gdańsku i utratą przez ten podmiot prawa do kwestionowania odrzucenia swojej oferty, które to odrzucenie jest prawnie skuteczne ze wszystkimi konsekwencjami eliminacji podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum (...) nie ma materialnoprawnej legitymacji do kwestionowania czynności w postępowaniu, w tym wyboru oferty skarżących Konsorcjum (...).

Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący ( Konsorcjum (...)) musiałby dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Jak wskazuje się słusznie w doktrynie wnoszący odwołanie, nie może powoływać się zatem na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Tym samym, brak konieczności oparcia się na normie prawa materialnego nie oznacza dowolności w ocenie, czy wnoszący środek ochrony prawnej jest do tego legitymowany ( vide: P. Granecki; Prawo zamówień publicznych, Komentarz do ustawy nPZP, Legalis). Sąd Okręgowy podziela też stanowisko zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 lutego 2012 r. (KIO 270/12), że interes odwołującego nie może wyrażać się w unieważnieniu postępowania – istotą wnoszenia środków ochrony prawnej jest bowiem uzyskanie zamówienia w konkretnym postępowaniu, z czym unieważnienie postępowania jest sprzeczne.

Odnosząc się zatem do interesu, którego przeciwnik skargi nr 2 upatruje w dążeniu do unieważnienia postępowania i ewentualnego uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu, to wypada przypomnieć, że w ocenianym zamówieniu złożono cztery oferty, co wbrew stanowisku zawartym w piśmie z dnia 26 kwietnia 2021 r. (k. 870 i n.) nie jest bez znaczenia w kontekście treści orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, (...) sp. z o.o., G. , które swoje wnioski oparło zasadniczo na relacji dwóch oferentów. Ponadto, Trybunał powiązał możliwość dążenia do unieważnienia postępowania i potencjalnego uzyskania zamówienia w kolejnym z koniecznością zaskarżenia decyzji o odrzuceniu oferty. Konsorcjum (...) natomiast, w tym postępowaniu wyczerpał możliwość kwestionowania zgodności z prawem odrzucenia jego oferty. Nie ma zatem możliwości uzyskania zamówienia po ewentualnym unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy po wcześniejszym ostatecznym odrzuceniu oferty Konsorcjum (...) nie może być ona brana pod uwagę.

Warto też dodać, że Trybunał Sprawiedliwości UE w powołanym przez przeciwnika skargi nr 2 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13, (...) orzekł, że jeżeli w toku postępowania o udzielenie zamówienia dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, to każdy z tych oferentów ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jednak judykat ten także dotyczy oferenta, który nie został prawomocnie wykluczony (oferta nie został prawomocnie odrzucona). Trybunał uznał, że: „w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.”

Oprócz wymienionego wyroku, odnośnie do interesu w uzyskaniu zamówienia wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE także w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12, F. S. i w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 T. G. i C. O. – już wyżej powołanym. Jak wynika z tych orzeczeń, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. W orzeczeniach przywołanych powyżej, skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania, stanowił swego rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów wnoszących odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie (tak trafnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2019 r., KIO 419/19). W ocenie Sądu Okręgowego, cel uzasadniający interes tj. potencjalne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może być zaakceptowany ale tylko w stosunku do takiego uczestnika, który nie został prawomocnie wyeliminowany z postępowania. Ochrona prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać.

Reasumując, orzecznictwo, w tym europejskie wskazując na możliwość zaskarżenia przez wyeliminowanego wykonawcę czynności zamawiającego wyboru oferty innego wykonawcy, ogranicza to prawo zaskarżenia wyłącznie do sytuacji, gdy obie czynności (wykluczenia i wyboru oferty) podjęto jednocześnie, a czynności odrzucenia oferty nie stała się prawomocna. Wskazane orzeczenia ale też i motyw 57 powołanego wyżej wyroku w sprawie C-131/16 (...) sp. z o.o., G., odnosząc się do ww. wyroku TSUE w sprawie C-355/15 potwierdzają brak interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody przez przeciwników skargi nr 2 w związku z kwestionowaniem tylko i wyłącznie wyboru oferty skarżących jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy wnioski odwołania nie zmierzają jednocześnie ani do unieważnienia czynności odrzucenia oferty przeciwników skargi nr 2 (wobec jej prawomocności oraz przesądzenia tej kwestii na gruncie innych postępowań spornych) ani nawet do unieważnienia samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe oraz to, że przeciwnik skargi nr 2, już po wydaniu zaskarżonego wyroku prawomocnie utracił status wykonawcy (tj. podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania), a także to, że sąd zamówień publicznych rozpoznaje sprawę ze skargi na orzeczenie KIO merytorycznie i jest zobligowany brać pod uwagę z urzędu okoliczności, które uzasadniają odrzucenie pozwu (odpowiednio odwołania) - art. 202 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 nPZP), Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 3 nPZP w zw. z art. 528 ust. 1 nPZP w zw. z art. 505 nPZP i art. 7 pkt 30) nPZP, działając w granicach skargi i zaskarżenia, w przedmiocie skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 3119/20, orzekł jak w pkt II. 1. wyroku i uchylił zaskarżony wyrok w punkcie w punkcie 3. w części, co do nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazania zamawiającemu wezwanie skarżących do: wyjaśnienia ich udziału w dialogu technicznym, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym w pkt. 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej, wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją G. (...) Metropolii w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a SIWZ i nakazania zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert i w tym zakresie odrzucił odwołanie Konsorcjum (...) (przeciwnika skargi nr 2), co oznacza, że uwzględnił skargę w istocie w całości.

Na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP, Sąd Okręgowy oddalił skargę w pozostałym zakresie, co ma jedynie charakter formalny, ponieważ to negatywne orzeczenie odnosi się wyłącznie do żądań nie dotyczących uchylenia wyroku w zaskarżonym zakresie i odrzucenia odwołania (tj. oddalenia odwołania) o czym orzeczono jak w pkt II. 2. wyroku.

O kosztach postępowania skargowego (pkt II. 3. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 nPZP stosownie do wyniku postępowania. Skarżący wygrali postępowanie skargowe w istocie całości, ponieważ odwołanie Konsorcjum (...) podlegało odrzuceniu. Przeciwnik skargi nr 2 tj. Konsorcjum (...), jako przegrywający, jest zobowiązany do zwrotu stronie przeciwnej – skarżącym kosztów poniesionych w postępowaniu skargowym. Na koszty te składa się opłata od skargi - 45.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 12.500 zł obowiązującej przed Sądem Okręgowym (50% stawki), jako właściwym funkcjonalnie i rzeczowo Sądem II instancji stosownie do stawki wynikającej z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych i połowa łącznych kosztów opłat skarbowych od dokumentów pełnomocnictw – 34 zł, w sumie 57.534 zł. Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej sprawie uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Sprawą podobną nie jest z pewnością sprawa ze skargi na orzeczenie sądu polubownego (to w kontekście przepisu art. 185 ust. 7 dPZP). Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia - zaskarżenia, która w tej sprawie znacznie przekracza najwyższą wartości stawki tabeli wynagrodzeń z ww. rozporządzenia.

Jednocześnie, w ocenie Sądu Okręgowego, co do zasady nie było podstaw procesowych do dalszego obciążania Konsorcjum (...) (przeciwnika skargi nr 2) kosztami postępowania skargowego, poprzez zasądzenie zwrotu takich kosztów na rzecz zamawiającego, który jakkolwiek był obligatoryjnym uczestnikiem postępowania skargowego, to nie wywiódł skargi a wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie kosztów jest prawomocny i nie został zaskarżony.

W pkt III. wyroku Sąd Okręgowy orzekł na podstawie przepisu art. 80 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (UKSC), zwracając z urzędu skarżącym nadpłaty od skargi w łącznej wysokości 60.000 zł, ponieważ zgodnie z art. 34 UKSC w brzmieniu obowiązującym w tej sprawie w dniu wniesienia skargi należna opłata od skargi, co do jednego rozstrzygnięcia wynosiła 45.000 zł (czyli w tej sprawie łącznie 90.000 zł), a nie 150.000 zł, jak uiszczono.

Sędzia Bernard Litwiniec Sędzia Anna Gałas Sędzia Andrzej Kubica