Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 marca 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:sędzia Anna Gałas

Sędziowie:Aleksandra Komór

Andrzej Sobieszczański

Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektoria Dróg Krajowych i Autostrad w W. Oddział w O.

wykonawcy: (...) sp. z o. o. w M.

odwołującego: (...) sp. z o. o. sp. k. w Ł. i T. B.

na skutek skargi wykonawcy (...) sp. z o. o. w M.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 13 grudnia 2024 r. sygn. akt (...)

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) sp. z o. o. w M. na rzecz (...) sp. z o. o. sp. k. w Ł. i T. B. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty.

Aleksandra Komór Anna Gałas Andrzej Sobieszczański

Sygn. akt XXIII Zs 13/25

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 13 marca 2025 r. w całości

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w O. (dalej jako: zamawiający), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP), na realizację zadania pn.: „ Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w O. Rejon w K. w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028 ”, numer referencyjny (...)

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lipca 2024 r. numer: (...) (numer wydania: Dz. U. S: (...)). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

W dniu 8 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ł. i T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą(...)z siedzibą w D. (dalej: odwołujący, przeciwnicy skargi) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynność i zaniechań zamawiającego polegających na:

− zaniechaniu odrzucenia oferty (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M. (dalej: przystępujący, skarżący, uczestnik), pomimo że wykonawca nie wykazał spełnia warunku udziału w postępowaniu;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechaniu uznania, że oferta złożona przez (...)sp. z o.o. zawiera błędy w obliczeniu ceny;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę (...)sp. z o.o. za niezgodną z warunkami zamówienia;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechaniu odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., pomimo że oferta tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych;

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę:

− zaniechaniu odrzucenia oferty (...)sp. z o.o., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;

a w każdym przypadku:

− nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę (...)sp. z o.o.

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. sp. k. i T. B. zarzucili zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...)sp. z o.o., mimo że wykonawca nie wykazał spełnia warunku w zakresie minimalnej ładowności nośnika dla solarek oraz spełniania innych wymagań technicznych, dla tychże pojazdów wynikających ze specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), tj. w postaci m. in. normy emisji spalin i rodzaju napędu (ilość osi, w tym ilości osi napędowych), a co potwierdził w składanych pismach zamawiającemu:

a.  w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dalej: RNC) - w piśmie (...)sp. z o.o. z dnia 11 września 2024 r. – gdzie dołączono ewidencję środków trwałych (...) sp. z o.o. oraz dowody rejestracyjne pojazdów, które nie obejmowały sprzętu zgodnego z wymaganiami SWZ w zakresie ładowności nośników;

b.  w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych - w piśmie (...)sp. z o.o. z dnia 11 października 2024 r. – gdzie dołączono ewidencję środków trwałych (...) sp. z o.o. oraz dowody rejestracyjne pojazdów, które nie obejmowały sprzętu zgodnego z wymaganiami SWZ w zakresie ładowności nośników;

c.  w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 października 2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyjaśnień dotyczących warunku w zakresie ładowności nośnika oraz minimalnej ładowności dla solarek 16 Mg (...)sp. z o.o. nie przedstawił wymaganego sprzętu, deklarując jedynie, że przedłoży stosowny wykaz w odpowiedzi „na właściwe wezwanie do uzupełnień.” (pismo (...)sp. z o.o. z dnia 18 października 2024 r.), a co więcej również w wykazie z dnia 25 października 2024 r., w którym to(...) sp. z o.o. przedstawił sprzęt zupełnie odmienny niż w poprzednich pismach (a nawet bez wskazania modelu i cech tych pojazdów w poszczególnych przypadkach, co uniemożliwia weryfikację czy pojazd spełnia wymóg ładowności);

2.  art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co potwierdził sam (...) sp. z o.o., który wskazał na określone zaplecze sprzętowe przyjęte dla wyliczeń w ramach wezwania do rażąco niskiej ceny, wskazując na wynikające z jego specyfiki oszczędności, by następnie deklarować wycofanie się z tego zakresu sprzętowego - nie przekładając konsekwencji tego działania - na spełnianie warunku udziału w postępowaniu i bez ukazania wpływu tych zmian na cenę;

3.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 5 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty (...)sp. z o.o. pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co potwierdził (...) sp. z o.o., który w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał na użycie pojazdów 2 osiowych, zasilanych CNG, niezgodnych z SWZ, które w jego ocenie pozwoliły znacząco obniżyć cenę, a następnie deklarował wycofanie się z wykorzystania tych zasobów, wskazując na inne pojazdy, nie pokazując przy tym przełożenia tej zmiany na elementy cenotwórcze;

4.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie cech i wymagań sprzętowych, jak i sposobu dysponowania. W wykazach sprzętu z dnia 11 września 2024 r. (...) sp. z o.o. oświadczył, że deklarowany sprzęt stanowi jego własność. Wykaz ten nie mógł zostać uzupełniony, w szczególności na zasadzie omyłki wskazywanej przez (...) sp. z o.o. Stanowi on element wyjaśnień ofert i jej część. Zakładając jednak możliwość uzupełnienia wykazu, także sprzęt przedstawiony w wykazie z 25 września 2024 r., nie spełnia warunków SWZ. (...) sp. z o.o. przedstawiał pojazdy bez danych pozwalających na ich identyfikację, nie przedstawiał ewidencji środków trwałych, a w wykazie wskazywał na „dysponowanie bezpośrednie”, które nie było na żadnym etapie wyjaśniane. (...) sp. z o.o. nie wykazał zatem własności niezbędnego sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Nadto nie wykazał spełnienia przez zamawiającego warunku w postaci osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe działania (...) sp. z o.o. niezależnie, polegające na braku przedstawienia informacji zamawiającemu, żądaniu zmiany treści wezwania i przedstawienia dokumentów w sposób ograniczony, sprzeczny z wcześniejszymi deklaracjami zmierzają do uzyskania zamówienia pomimo braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – czym naruszono art. art. 16 ustawy PZP, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk” i art. 253 ust. 1 ustawy PZP i stanowią wypełnienie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP;

5.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez wystosowanie kolejnych wezwań do (...) sp. z o.o. w dniu 15 października 2024 r. i 21 października 2024 r. w tym samym zakresie, tj. w zakresie „wykazu narzędzi” w sytuacji, gdy wykonawca wyjaśniał już w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zakres zaangażowania sprzętowego, a zmiana w tym zakresie stanowi zmianę oferty i w okolicznościach sprawy, z uwagi na jej niezgodność z SWZ, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, stąd wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów ww. przypadkach było nieuprawnione;

6.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez wystosowanie do (...) sp. z o.o. kolejnych wezwań w danym zakresie, tj. w zakresie „wykazu narzędzi” dotyczącego weryfikacji spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie minimalnej ładowności nośnika dla solarek (tj. pism z dnia 15 października 2024 r. i 21 października 2024 r.), podczas gdy wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii. Podczas gdy wystosowane wezwania przez zamawiającego z dnia 15 października 2024 r. i 21 października 2024 r. pokrywają się treściowo w zakresie, w jakim wskazują spełnianie przez solarki warunku ładowności;

7.  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP i art. 16 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym deklarowaniu przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo jego wiedzy, że zaplecze sprzętowe nie wypełnia tych warunków i obliczenia w zakresie RNC są błędne, i pomimo tego podtrzymywanie ich dążąc do uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z ustawą, tj.: deklaracji przez (...) sp. z o.o. wobec zamawiającego, że wskazany sprzęt spełnia wymagania zamawiającego i pozwala realizować przedmiot zamówienia zgodnie z SWZ; by w kolejnym kroku wprowadzić zamawiającego w błąd i utrzymywać prawidłowość złożonej deklaracji w zakresie rażąco niskiej ceny i dokonać zmiany tej deklaracji, ale jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu, wskazując na rzekomą omyłkę, czym zamawiający naruszył także przepis art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP oraz art. 16 ustawy PZP. Zamawiający wzywając (...) sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy wezwania z 15 października 2024 r. i 21 października 2024 r. odnosiły się do tożsamego zakresu treściowego. Zmiana przez (...) sp. z o.o. nie mogła być uzasadniona omyłką, wynikającej z przyjęcia odmiennego arkuszu, bo ten zakres stanowił podstawę dla przyjętych przez niego wyliczeń RNC. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 ustawy PZP, nie powinna przysługiwać temu wykonawcy. Wiedza (...) sp. z o.o. o tym fakcie i utrzymywanie dwóch przeciwstawnych oświadczeń, powoduje konieczność intencjonalności działania i próby uzyskania zamówienia niezgodnie z ustawą i tym samym naruszenia art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP i art. 16 ustawy PZP;

8.  art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Wobec powyższego odwołujący wnieśli o:

- uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy PZP, aby:

- unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;

- powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę (...) sp. z o.o. z uwagi na to, że oferta wykonawcy:

− nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie

− zawiera błędy w obliczeniu ceny, ewentualnie

− jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie

− nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, ewentualnie

− została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2024 r. ((...)) Krajowa Izba Odwoławcza: w pkt 1. uwzględniła odwołanie w zakresie drugiego zarzutu ewentualnego i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP z uwagi na to, że wykonawca zaoferował i skalkulował przedmiot zamówienia w oparciu o wykorzystanie sprzętu niezgodnego z warunkami zamówienia; w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła zamawiającego i w pkt 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 727 zł tytułem wydatków zamawiającego związanych z dojazdem, w pkt 2.2. zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł tytułem zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika.

Dokonując ustaleń stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający zbadał oferty pod kątem rażącego zaniżenia ceny i ustalił, że oferta przystępującego z ceną 11 282 420, 23zł jest niższa o 26,55 % od ubruttowionej wartości zamówienia (15 361 706,28 zł) i o 15,41% od średniej arytmetycznej złożonych ofert (13 337 108, 22 zł). Komisja stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy PZP do przeprowadzenia procedury wyjaśnienia czynników mających wpływ na wysokość oferty złożonej przez któregokolwiek z wykonawców. Jednakże z uwagi na wątpliwości komisji przetargowej w zakresie zaniżenia ceny dla usług wymienionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3 - zimowe utrzymanie dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych) w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia są ceny jednostkowe wskazane w kolumnie „f” Czynności ZUD – usuwanie śliskości oraz kolumnie „g” Czynności ZUD odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości złożonych przez przystępującego rozpoczęto procedurę z art. 224 ust. 1 ustawy PZP.

Zgodnie z ustaleniami Izby w dniu 5 września 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny wskazując, że powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny dla usług wymienionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3 - zimowe utrzymanie dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych) w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia są ceny jednostkowe wskazane w kolumnie „f” Czynności ZUD - Usuwanie śliskości oraz kolumnie „g” Czynności ZUD odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości ceny jednostkowe wskazane w kolumnie „f” tj. 110 zł wiersz I-III oraz 120 zł wiersz IV-V w porównaniu do cen jednostkowych założonych przez zamawiającego tj. 920 zł stanowią 11,96 % oraz 13,04 % oraz ceny wskazane w kolumnie „g” tj. 120 zł wiersz I-III oraz 130 zł wiersz IV-V w porównaniu do cen jednostkowych założonych przez zamawiającego tj. 1 450 zł stanowią 8,28 % oraz 8,97 %. Przedmiotowe ceny jednostkowe odbiegają również znacząco od średnich arytmetycznych cen wszystkich złożonych ofert, które wynoszą około 32 % za usługi usuwanie śliskości oraz około 25% odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości. Takie różnice w stosunku do cen jednostkowych założonych przez zamawiającego, dają podstawę do przyjęcia, że oferta mogła zostać nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów realizacji istotnych części składowych tego zamówienia, co zobowiązywało zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisami ustawy.

Izba referowała, że zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy:

- oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w dokumentach zamówienia,

- cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do ww. elementów oferty mających wpływ na cenę.

Jak ustaliła Izba zamawiający prosił w szczególności o wyjaśnienie wraz z przedłożeniem kalkulacji cen jednostkowych posypywania oraz odśnieżania ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3 - zimowe utrzymanie dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych), z podaniem robocizny (ilości i wartości z uwzględnieniem minimalnej stawki roboczogodziny), pracy sprzętu oraz materiałów z uwzględnieniem opisów i określone w SST, w tym możliwość kilkukrotnego wykonania prac w ciągu doby rozliczeniowej, w szczególności przy usługach odśnieżania. Ponadto prosił o podanie, jakie czynniki lub sposoby realizacji zamówienia, czy też wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen jednostkowych ujętych w TER 1.3.

W wyjaśnieniach należało uwzględnić fakt położenia na terenie objętym zamówieniem (rozproszenia) elementów drogi (ciągi piesze, pieszo-rowerowe, drogi serwisowe), przewidzianych do odśnieżania i posypywania.

Zamawiający zwracał się o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych, powyżej, ale także innych, które przystępujący uważał za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku.

Zgodnie z ustaleniami Izby w dniu 11 września 2024 r. przystępujący wyjaśnił, że podane przez wykonawcę ceny jednostkowe dla usług wymienionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3 – zimowe utrzymanie dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych) pozwalają na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w postępowaniu specyfikacji warunków zamówienia. Przystępujący zapewniał, że oferta uwzględnia wszystkie wynikające z SWZ wymagania zamawiającego wyartykułowane w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Jak wywodził zakładany poziom rezerw i zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną.

Przystępujący wyjaśniał, że cena oferty skalkulowana została z uwzględnieniem poniższych czynników cenotwórczych mających wpływ na jej obniżenie:

1) regularne korzystanie z rabatów, upustów i promocji oferowanych przez podmioty partnerskie w zakresie nabywanych urządzeń, narzędzi, części zamiennych i materiałów. (Załącznik 1 - oferta na paliwo Stacja Paliw (...), Załącznik 2 - oferta na paliwo Stacja Paliw (...), Załącznik 3 - oferta na piasek);

2) posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG);

3) wieloletnia współpraca z podwykonawcami i dostawcami, oraz skala zamówień jakie wykonawca realizuje u dostawców i podwykonawców corocznie, pozwalające na pozyskiwanie ofert na korzystnych warunkach (Załącznik 6 – oferta (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Załącznik 7 – oferta(...));

4) korzystanie z pomocy w zakresie wyposażenia/ doposażenia z Powiatowego Urzędu Pracy, m.in. refundacja w ramach Programu Operacyjnego Wiedza i Edukacja Rozwój na lata 2014-2020 kosztów wyposażenia i doposażenia stanowisk pracy dla skierowanego bezrobotnego (Załącznik 8 - zaświadczenie o pomocy de minimis, Załącznik 9 - Umowa w sprawie odbywania stażu przez bezrobotnego, Załącznik 10 - Umowa o refundację w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój na lata 2014-2020 kosztów wyposażenia i doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego);

5) Firma (...) sp. z o.o. posiada do dyspozycji sprzęt spełniający wszelkie wymagania zawarte w dokumentacji przetargowej (m.in. OPZ, SST), na dowód czego przedstawiono protokoły zwrotu sprzętu (Załącznik 11 – protokoły zwrotu sprzętu) od Dalszych Podwykonawców z kontraktu: ,,Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych prze GDDKiA Oddział w W. w podziale na 3 części. Część 2- Rejon w P.”. Według podpisanych umów i aneksów wspomniany sprzęt został im przekazany w użytkowanie na początku kontraktu i podlega zwrotowi po drugim sezonie zimowym.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że drugi zarzut ewentualny dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP okazał się zasadny. Do takiego wniosku doprowadziły Izbę następujące okoliczności faktyczne:

Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowe zadania dla określonych asortymentów prac: Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa prac 1.2 w zakresie sprzętu podstawowego (minimalnego). Jak wynika z załącznika nr 5 do SWZ tym minimalnym sprzętem miały być solarki w ilości 8 sztuk podstawowych i 8 sztuk dodatkowych – łącznie 16 sztuk. Zamawiający wymagał gotowości w pierwszym okresie realizacji zadania przygotowania 25 % sprzętu. Zamawiający wymagał, po modyfikacji z 19 sierpnia 2024 r., aby solarki spełniały wymagania w zakresie nośnika:

- dostosowanie do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min 4,0 m,

- dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym,

- dostosowanie do montażu pługów średnich (montażu czołownic i sterowania elektro-hydraulicznego pługów),

- ładowność min. nośnika dla solarek 16 Mg (dla solarki o pojemności zbiorników na sól 6m3),

- nośniki do solarek muszą spełniać normę emisji spalin min. EURO 4.

Wymagania te nie służyły wyłącznie zweryfikowaniu potencjalnej (minimalnej) zdolności do wykonania zamówienia w rozumieniu art. 112 ust. 1 in fine ustawy PZP, ale miał być to zastrzeżony do osobistego wykonania element sposobu realizacji zamówienia, zatem był to element o charakterze mieszanym z jednej strony warunek udziału w postępowaniu, z drugiej warunek zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt. 29 ustawy PZP, wynikający z opisu przedmiotu zamówienia i będący wymaganiem związanym z realizacją zamówienia. Z tego też względu nie mógł być oceniany wyłącznie w kategoriach podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale także prawidłowego określenia przedmiotu oferty i zakresu zobowiązania umownego, jakie wykonawca zamierzał zaciągnąć składając zamawiającemu ofertę.

Izba zauważyła, że zamawiający wezwał uczestnika faktycznie do złożenia wyjaśnień w zakresie pkt 1.3. TER, a więc zimowego utrzymania dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych), natomiast nie zabronił, a wręcz zachęcił uczestnika do udzielenia szerszych wyjaśnień wskazując:

„ Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych, powyżej, ale także innych, które przystępujący uważa za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku”

Uczestnik jak sam przyznał na rozprawie do tej zachęty z ostrożności się zastosował i podał zamawiającemu inne informacje i dowody niedotyczące bezpośrednio poz. 1.3. TER. W szczególności w pkt. 2 wyjaśnień wskazywał na sprzyjające mu czynniki pozwalające na uzyskanie oszczędności jak:

„ posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG).

5) Firma (...) Sp. z o.o. posiada do dyspozycji sprzęt spełniający wszelkie wymagania zawarte w dokumentacji przetargowej (m.in. OPZ, SST), czego dowodem są przekazane w załączeniu protokoły zwrotu sprzętu (Załącznik 11 – protokoły zwrotu sprzętu) od Dalszych Podwykonawców z kontraktu: ,,Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych prze GDDKiA Oddział w W. w podziale na 3 części. Część 2- Rejon w P.”. Według podpisanych umów i aneksów wspomniany sprzęt został im przekazany w użytkowanie na początku kontraktu i podlega zwrotowi po drugim sezonie zimowym.”

Sam wskazał, że „ cena oferty została skalkulowana z uwzględnieniem tych czynników cenotwórczych mających wpływ na jej obniżenie (…) Cena zaoferowana w postępowaniu przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, jest należycie skalkulowana oraz gwarantuje rentowność umowy. Oferta zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wszystkie wymagania zawarte w SWZ i OPZ zostały spełnione. Opisane wyżej uwarunkowania zawarte w SWZ i OPZ wpłynęły na sposób kalkulacji ceny oferty.”.

Jak wskazała Izba w załączniku nr 4, 5 i 11 nie występują pojazdy (...) ale występują pojazdy (...), w tym pojazdy (...) o modelach podanych przez uczestnika w wykazie złożonym na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Uczestnik na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wskazał, że złożył ten wykaz omyłkowo, bo nie do tego postępowania. Na rozprawie rozwinął ten wątek podnosząc, że pojazdy (...) nie nadawały się do potwierdzenia spełniania warunku, bo przy ładowności 16 ton niemożliwe było zapewnienie dwóch osi napędowych, natomiast warunki udziału w postępowaniu spełniają pojazdy wskazane w uzupełnionym na wezwanie zamawiającego wykazie sprzętu, w tym pojazdy (...)

W ocenie Izby uczestnik i zamawiający nie dostrzegli jednak dwoistego charakteru sprzętu niezbędnego dla zimowego utrzymania dróg w zakresie poz. 1.2. Z jednej strony jak już wskazywano była to minimalna zdolność wymagana od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a z drugiej element sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia, który jak wynika z oświadczeń samego uczestnika kalkulował przy wycenie ceny ofertowej. Jak uznała Izba skoro sam uczestnik przyznał wprost zamawiającemu, że zaoferowanie sprzętu z nośnikami (...) było omyłkowe i na rozprawie dodatkowo wyjaśnił, dlaczego nie mogły być użyte do realizacji zamówienia, to oznacza, że przyznał, że skalkulował ofertę w oparciu o przedmiot oferty, który nie spełniał warunków zamówienia rozumianych jako opis przedmiotu zamówienia i sposób jego wykonania związany z realizacją zamówienia. W konsekwencji wycenił i zaoferował zamawiającemu przedmiot, który nie był zgodny w wymaganiami załącznika zamówienia po modyfikacji z dnia 19 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza oceniła, że taki stan faktyczny kwalifikuje się pod normę art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, który nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawców, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP mogą mieć charakter informacji składających się na treść oferty, jeśli wskazują w jaki sposób wykonawca zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. Uczestnik bowiem nie wykazywał rentowności swojej oferty informacjami o poziomie cen za usługi utrzymania zimowe w jakimś okresie czasu na rynku (...), polskim, czy europejskim i nie wywodził z tego faktu, że skoro zaoferowane przez niego ceny nie odbiegają, albo jedynie nieznacznie odbiegają od tych poziomów, to cena oferty nie ma charakteru rażąco niskiej, ale charakter rynkowy. Takiej argumentacji w wyjaśnieniach uczestnika nie ma, jest natomiast stwierdzone wprost, co Izba ponownie przywołała:

„2) posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG).

5) Firma (...) Sp. z o.o. posiada do dyspozycji sprzęt spełniający wszelkie wymagania zawarte w dokumentacji przetargowej (m.in. OPZ, SST), czego dowodem są przekazane w załączeniu protokoły zwrotu sprzętu (Załącznik 11 – protokoły zwrotu sprzętu)”

Izba spostrzegła, że uczestnik zatem nie kalkulował ceny ofertowej w oparciu o jakieś branżowe cenniki, założenia pracochłonności ale w oparciu o posiadany i spełniający (wedle oświadczenia uczestnika) wymagania zamawiającego sprzęt, co do którego sam następczo oświadczył, że wskazanie go na potrzeby spełniania warunku udziału było omyłkowe.

Izba uznała więc, że w konsekwencji zaoferowana cena i sama oferta była oparta i ustalona w oparciu o „omyłkowy” sprzęt nie spełniający wymagań zamawiającego. W świetle tych wszystkich okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w związku z art. 17 ust. 2 ustawy PZP i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty uczestnika z uwagi na to, że treść oferty złożonej przez uczestnika nie odpowiada warunkom zamówienia w zakresie wymagań minimalnych dla posiadanego sprzętu, który był wymagany do osobistego wykonania przez wykonawcę w zakresie poz. 1.2. TER.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadne pozostałe podstawy odrzucenia oferty uczestnika.

Odnosząc się do zarzutu podstawowego tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP Izba podała, że przepis ten nakazuje odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków postępowania lub który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut został oddalony przez Izbę. Z analizy stanu faktycznego wynika, że uczestnik na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy PZP złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu sprzętu. Ten podmiotowy środek dowodowy zamawiający badał i podjął co do niego wątpliwości, czy wskazane nośniki spełniają wymagania zamawiającego dotyczące ładowności nośnika oraz ilości osi nośnika, w tym napędowych i wezwał uczestnika do wyjaśnień wraz z dowodami (np. dowód rejestracyjny, karta katalogowa) odrębnie dla każdej jednostki sprzętowej, potwierdzających spełnienie ww. warunku. Uczestnik oświadczył, że wykaz był złożony omyłkowo. Skoro tak, to nie było potrzeby załączania przez niego oczekiwanych przez zamawiającego dowodów, bo dotyczyłyby one sprzętu, co do którego zamawiający tylko utwierdziłby się w swoim ustaleniu, że nie spełniały one warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP jeśli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub są one niekompletne lub zawierają błędy, to zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Zdaniem Izby zamawiający zatem prawidłowo postąpił wzywając wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Krajowa Izba Odwoławcza miała świadomość, że zamawiający nie powinien kierować wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie. Izba stanęła jednak na stanowisku, że skoro na tamten moment zamawiający nie wykrył, że nośniki będące podstawą wyceny oferty uczestnika nie są tymi nośnikami, jakich zamawiający wymagał przy realizacji zamówienia, to nie mógł w tamtym momencie poniechać wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający sam oświadczył, że nie badał wyjaśnień jako wyjaśnień dotyczących treści oferty i sposobu realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że badał wyłącznie wyjaśnienia w zakresie poz. 1.3. TER oraz wziął pod uwagę oferty i oświadczenia podwykonawców. To było działanie wadliwe i wygenerowało błąd zamawiającego polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty uczestnika na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Izba podkreśliła, że sam zamawiający dopuszczał możliwość złożenia szerszych wyjaśnień niż wyłącznie w zakresie poz. 1.3 TER, a skoro tak, to nie powinien był pomijać pełnej analizy wyjaśnień i poddać ją badaniu tak pod kątem realności zaoferowanej ceny jak i zgodności z warunkami zamówienia. Nadto Izba wzięła także pod uwagę, że uczestnik udzielając zamawiającemu wyjaśnień wskazał jedynie zdawkowo, że pierwotny wykaz sprzętu był omyłką, nie wskazując, co było omyłkowe, czy cały wykaz, czy część, jeśli tak, to czy były to nośniki (...), czy inne elementy wykazu. Tym bardziej zamawiający dążąc do wykonania ustawy zachował się w sposób prawidłowy wzywając uczestnika do uzupełnienia wykazu.

O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art. 574 ustawy PZP i 575 ustawy PZP, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wywiódł wykonawca (...) sp. z o.o., zaskarżając ten wyrok w całości.

Skarżący podniósł zarzuty naruszenia prawa procesowego (art. 542 ust. 1 oraz art. 552 PZP) mające wpływ na treść wyroku podważając dokonaną ocenę materiału dowodowego, która skutkowała nieprawidłowymi ustaleniami faktycznymi polegającymi na uznaniu, że:

- złożone przez skarżącego wyjaśnienia z dnia 11 września 2024 r. (RNC) dotyczyły usług wymienionych w grupie 1.2. TER oraz usług wymienionych w grupie 1.3 TER,

- wykaz narzędzi, o którym mowa w pkt 10.8 lit. d) IDW (wykaz narzędzi) nie mógł być oceniany wyłącznie w kategoriach podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, lecz musiał być oceniany także w kategoriach prawidłowego określenia przedmiotu oferty i zakresu zobowiązania umownego, jakie wykonawca zamierzał zaciągnąć składając ofertę,

- skarżący zaoferował realizację zamówienia z wykorzystaniem sprzętu niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. sprzętu z nośnikami marki (...) wskazanym w pierwotnym „wykazie narzędzi”, a ceny wskazane w zakresie usług z grupy 1.2 TER zostały skalkulowane w oparciu właśnie o ten sprzęt.

Prawidłowe ustalenia w ocenie skarżącego powinny być takie, że:

- wyjaśnienia RNC dotyczyły wyłącznie usług wymienionych w grupie 1.3 TER i nie można na ich podstawie wywodzić sposobu realizacji i ceny oferty w zakresie usług z grupy 1.2 TER,

- wykaz narzędzi, jako podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 126 ustawy PZP powinien być oceniany wyłącznie w kategoriach podstaw wykluczenia wykonawcy z postepowania (potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu),

- skarżący nie zaoferował realizacji zamówienia z wykorzystaniem sprzętu niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. sprzętu z nośnikami marki (...) wskazanym w pierwotnym wykazie narzędzi, a ceny wskazane w zakresie usług z grupy 1.2 TER nie zostały skalkulowane w oparciu o ten sprzęt.

Te błędy w zakresie ustaleń faktycznych w opinii skarżącego skutkowały nieprawidłowym zastosowaniem:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez uznanie, że oferta skarżącego jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że skarżący rzekomo zaoferował i skalkulował przedmiot zamówienia w oparciu o wykorzystanie sprzętu niezgodnego z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta skarżącego jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowany przez skarżącego sprzęt spełnia wszystkie wymogi SWZ;

oraz niezastosowaniem:

2.  art. 223 ust. 1 ustawy PZP, podczas gdy odrzucenie oferty skarżącego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP niepoprzedzone wezwaniem skarżącego do wyjaśnień w zakresie treści oferty, w szczególności w zakresie sprzętu będącego przedmiotem oferty dla realizacji usług z grupy 1.2 TER jest przedwczesne i nieuprawnione,

3.  art. 224 ust. 1 ustawy PZP, podczas gdy odrzucenie oferty skarżącego z powodu niezgodności treści oferty (ustalonej na podstawie treści wyjaśnień RNC) z warunkami zamówienia, niepoprzedzone dodatkowym wezwaniem do wyjaśnień w zakresie złożonych wyjaśnień RNC, w szczególności w celu ustalenia zakresu wyjaśnień i znaczenia załączników nr 4, 5 i 11, jest przedwczesne i nieuprawnione.

W związku z powyższym, wniesiono o uwzględnienie skargi w całości oraz orzeczenie co do istoty sprawy i zmianę wyroku, poprzez oddalenie odwołania w całości, ewentualnie w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia przed rozpoznaniem skargi i wydaniem rozstrzygnięcia przez Sąd, wniesiono o stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego oraz kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wnosił o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto zamawiający złożył wniosek o dopuszczenie dowodu w postaci ogłoszenia z dnia 4 lutego 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w O. Rejon w K. w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028".

Przeciwnicy skargi wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o. o. sp. k., T. B. wnieśli o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od skarżącego na ich rzecz zwrotu kosztów procesu, w tym zastępstwa procesowego i kosztów opłat skarbowych, w postępowaniu skargowym i odwoławczym, według norm przepisanych. Jednocześnie, na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust 2 ustawy PZP, wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z protokołu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Sąd Okręgowy – sąd zamówień publicznych zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu, jako niezasadna.

Przed przystąpieniem do oceny skargi należy odnieść się do czynności sądu podejmowanych w postępowaniu skargowym, w tym w związku z wnioskami dowodowymi uczestników tego postępowania. Sąd postanowił dopuścił dowody z: dokumentacji złożonej przed Krajową Izbą Odwoławczą (płyta CD) oraz dokumentów złożonych w postępowaniu odwoławczym na okoliczności wynikającego z ich treści oraz z dokumentów złożonych w postępowaniu skargowym (płyta CD) i dwóch dokumentów złożonych przez zamawiającego na okoliczności wynikające z ich treści.

W tym miejscu wskazania wymaga, że dokumentacja przetargowa jest podstawą orzekania w sprawach z zakresu zamówienia publicznego na każdym etapie, co wynika ze specyfiki postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i jego kontynuacji po zaskarżeniu w postępowania skargowego przed sądem zamówień publicznych, dlatego też za zupełnie zbędny należało uznać wniosek zamawiającego o dopuszczenie dowodu z dokumentu wchodzącego w skład dokumentacji przetargowej.

Także wniosek dowodowy przeciwnika skargi dotyczący dopuszczenia dowodu z protokołu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą należało ocenić jako zbędny, albowiem w ramach postępowania skargowego, którego istotą jest kontrola orzeczenia Izby, dokumenty znajdujące się w aktach postępowania odwoławczego stanowią obligatoryjny element akt sprawy.

Sąd Okręgowy natomiast w oparciu o bezsporne informacje uczestników uzupełnił ustalenia faktyczne dotyczące istotnych faktów w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po wydaniu zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty (...) sp. z o.o., następnie dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem treści wyroku i w wyniku ponownej oceny ofert zamawiający dokonał wyboru oferty przeciwników skargi, odrzucając ofertę skarżącego. Od tego ponownego wyboru oferty skarżący złożył odwołanie. Dzień przed rozprawą skarżący wycofał to odwołanie (okoliczności bezsporne, protokół rozprawy k. 219v).

Kolejno zamawiający w dniu 7 marca 2025 r. zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „ Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w O. Rejon w K. w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028 ”, z wykonawcami, których oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a więc z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. sp. k. i T. B.. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 marca 2025 r. pod numerem (...)(numer publikacji ogłoszenia: Dz.U. S: (...)).

Wobec powyższego na rozprawie skargowej przed sądem zamówień publicznych dnia 13 marca 2025 r. skarżący sformułował nowe żądanie skargi na podstawie art. 554 ust. 3 pkt. 3 ustawy PZP wnosząc o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy PZP przez zamawiającego.

Przechodząc do oceny merytorycznej skargi należy na wstępie zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie objętym zaskarżeniem dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych, które stały się podstawą do oceny odwołania i jego uwzględnienia. Sąd Okręgowy ustalenia te podziela i uznaje za własne, wobec czego wystarczającym jest odniesienie się do zarzutów skarżącego, które w istocie sprowadzają się do zaprezentowania własnej analizy i oceny faktów bez skutecznego podważania oceny dowodów dokonanej przez Izbę. Sąd podziela ocenę prawną, co do zasadności odwołania. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Ustalenia faktyczne Krajowej Izby Odwoławczej nie zostały w żaden sposób obalone zarzutami skargi. Sąd Okręgowy w zakresie oceny przede wszystkim ustaleń faktycznych stosując przepisy postępowania apelacyjnego dodatkowo ograniczone regulacjami odpowiedniego stosowania tychże przepisów w postępowaniu skargowym, nie mógł ingerować w to czego procesowo nie zaskarżył ani też skutecznie nie zakwestionował skarżący.

W oparciu o niezakwestionowany skutecznie stan faktyczny ustalony przez Izbę, Izba wydała rozstrzygnięcie zgodne z prawem.

Po pierwsze spór w sprawie sprowadza się w istocie do ustaleń faktycznych dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą w oparciu o konkretne dowody. Izba dokonała mianowicie spornych (w aspekcie zarzutów skargi) ustaleń, co do tego, że:

- złożone przez skarżącego wyjaśnienia z dnia 11 września 2024 r. (RNC) dotyczyły także usług wymienionych w grupie 1.2. TER a nie wyłącznie usług wymienionych w grupie 1.3 TER,

- wykaz narzędzi, a konkretnie to o czym stanowiły załączniki nr 4, 5 i 11 dołączone do tych wyjaśnień określały przedmiot oferty i zakresu zobowiązania umownego, jakie skarżący wykonawca zamierzał zaciągnąć składając ofertę, której cenę odnośnie usług z grupy 1.2 TER skalkulował w oparciu właśnie o ten sprzęt nie spełniający wymagań zamawiającego określonych w warunkach zamówienia tj. wymagań minimalnych dla posiadanego sprzętu, który zgodnie z SWZ po zmianach był wymagany do osobistego wykonania przez wykonawcę usług w zakresie poz. 1.2 TER.

Zdaniem Sądu Okręgowego ustalenia dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w szczególności wnioski i ocena konkretnych dowodów były logiczne i uzasadnione a skarżący tej logiki co do zasady nie podważył, ponieważ nawet nie przeprowadził alternatywnej do Krajowej Izby Odwoławczej oceny konkretnych dowodów, na których Izba się oparła a mianowicie:

1.  SWZ i opis przedmiotu zamówienia, w tym warunki udziału w postepowaniu dotyczące sprzętu, w tym po zmianach;

2.  Wezwania zamawiającego z dnia 5 września 2024 r.;

3.  Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 11 września 2024 r. z załącznikami, ich treść oraz załączniki nr 4, 5 i 11;

4.  Wykazu złożony w dniu 24 października 2024 r.

Zakwestionowanie ustaleń faktycznych i wniosków z oceny dowodów mogło być skuteczne i mogło nie być ocenione wyłącznie jako polemika, gdyby skarga (...) sp. z o.o. odnosiła się do konkretnych dowodów i ich oceny. Tymczasem treść oceny dowodów zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia KIO, prowadzi do wniosku, że skarżący przedstawia w istocie alternatywną ocenę do okoliczności faktycznych, które w istocie rzeczy nie mają miejsca, ponieważ nie potwierdza tego ustalony stan faktyczny i wynika weryfikacji dowodów w sprawie.

Niewątpliwie, zamawiający wezwał skarżącego do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do pkt 1.3. TER zimowego utrzymania dróg. Natomiast zauważyć należy, że treść tego wezwania jest oczywista – zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty. Logika wywodu Izby w zakresie tego wezwania, ani też treść tego dokumentu nie została skutecznie zakwestionowana przez skarżącego w aspekcie zarzucanego naruszenia art. 542 ustawy PZP, art. 552 ustawy PZP.

Wyjaśnienia skarżącego zaś precyzują, że cena oferty została skalkulowana z uwzględnieniem czynników cenotwórczych mających wpływ na jej obniżenie. Cena zaoferowana w postępowaniu przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, jest należycie skalkulowana oraz gwarantuje rentowność umowy.

KIO zwróciła uwagę na to, że kolejne czynności zamawiającego były prawidłowe albowiem zamawiający nie wykrył nieprawidłowości.

Natomiast w ocenie składu orzekającego oferta skarżącego już na wstępie podlegała odrzuceniu niezależnie od tego jaki był zakres wezwań zamawiającego, co stanowi podstawę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Oferta w związku z jej treścią była niezgodna z warunkami zamówienia, niezależnie od kolejno przedstawianej argumentacji o omyłkowym przedłożeniu wykazu, który w części 1.2 TER nie dotyczył tego zamówienia.

Zasadnicze i faktycznie stanowiące istotę problemu w sprawie, dla dalszej oceny i zastosowania prawa materialnego, były ustalenia, że wedle SWZ zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowe zadania dla określonych asortymentów prac: Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa prac 1.2 w zakresie sprzętu podstawowego (minimalnego).

Jak wynika z załącznika nr 5 do SWZ tym minimalnym sprzętem miały być solarki w ilości 8 sztuk podstawowych i 8 sztuk dodatkowych – łącznie 16 sztuk. Zamawiający wymagał gotowości w pierwszym okresie realizacji zadania przygotowania 25 % sprzętu. Zamawiający wymagał, po modyfikacji z 19 sierpnia 2024 r., aby solarki spełniały wymagania w zakresie nośnika:

- dostosowanie do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min 4,0 m

- dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym

- dostosowanie do montażu pługów średnich (montażu czołownic i sterowania elektro-hydraulicznego pługów)

- ładowność min. nośnika dla solarek 16 Mg (dla solarki o pojemności zbiorników na sól 6m3)

- nośniki do solarek muszą spełniać normę emisji spalin min. EURO 4.

Wymagania te jak trafnie oceniła Izba a czego w ogóle nie zakwestionował skarżący, nie służyły wyłącznie zweryfikowaniu potencjalnej (minimalnej) zdolności do wykonania zamówienia w rozumieniu art. 112 ust. 1 in fine ustawy, ale miał być to zastrzeżony do osobistego wykonania element sposobu realizacji zamówienia. Sąd Okręgowy podziela w konsekwencji ocenę, że był to element o charakterze mieszanym z jednej strony warunek udziału w postępowaniu, z drugiej warunek zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt. 29 ustawy PZP, wynikający z opisu przedmiotu zamówienia i będący wymaganiem związanym z realizacją zamówienia.

Dlatego nie mógł być oceniany wyłącznie w kategoriach podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z podmiotowymi środkami dowodowymi, ale musiał być oceniany w aspekcie prawidłowego określenia przedmiotu oferty i zakresu zobowiązania umownego, jakie wykonawca zamierzał zaciągnąć składając zamawiającemu ofertę.

Dowody te zostały ocenione logicznie oraz racjonalnie w rozumieniu ww. przepisów i samego brzmienia oraz charakteru opisu przedmiotu zamówienia.

Kolejno wskazania wymaga, że nie ma sporu, co do tego jaki był zakres literalny wezwania z dnia 5 września 2024 r., a Krajowa Izba Odwoławcza wbrew narracji skargi jasno napisała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że zamawiający wezwał uczestnika faktycznie do złożenia wyjaśnień w zakresie pkt 1.3. TER, a więc zimowego utrzymania dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych), natomiast bez wątpienia nie zakazał udzielenia szerszych wyjaśnień, co wynika wprost z treści owego zacytowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą wezwania.

Także następny dowód w postaci samych wyjaśnień skarżącego w piśmie z dnia 11 września 2024 r. został poddany racjonalnej ocenie i wnioski Krajowej Izby Odwoławczej nie budzą wątpliwości, co do ich logiki i trafności. Otóż, owe wyjaśnienia nie mają charakteru częściowego lecz z pewnością dotyczą ceny oferty w całości. Wystarczy tylko zacytować fragmenty:

„2) posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG).

5) Firma (...)Sp. z o.o. posiada do dyspozycji sprzęt spełniający wszelkie wymagania zawarte w dokumentacji przetargowej (m.in. OPZ, SST), czego dowodem są przekazane w załączeniu protokoły zwrotu sprzętu (Załącznik 11 – protokoły zwrotu sprzętu)”

Całość tych wyjaśnień RNC nie budzi wątpliwości, że jak podaje sam skarżący w tamtym czasie czasie kalkulował on cenę ofertową w oparciu o posiadany, konkretnie podówczas opisany i w jego ocenie spełniający wymagania zamawiającego sprzęt. Jednakowoż, jak wynika z kolejnej ocenianej korespondencji ów sprzęt wskazany na potrzeby spełniania warunku udziału był wskazany jednak omyłkowo.

W tych okolicznościach nie ma żadnych podstaw faktycznych i prawnych do ustalenia a kolejno oceny, że zaoferowana przez skarżącego cena i oferta ją zawierająca była oparta i ustalona w oparciu o inny niż tenże „omyłkowy” sprzęt nie spełniający wymagań zamawiającego. Innymi słowy Sąd Okręgowy uznał, że Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo doszła do wniosku oceniając ww. dowody, wszystkie dokumenty w postępowaniu jak też wyjaśnienia skarżącego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, że zestawienie sprzętu posiadanego przez wykonawcę (...) sp. z o.o. a przedłożonego w toku badania rażąco niskiej ceny, powinno być uwzględnione przez zamawiającego nie tylko jako wyjaśnienie RNC (tylko w zakresie TER grupa 1.3), ale również jako sprzęt, w oparciu, o który ten wykonawca skalkulował całą ofertę. Inna konstatacja wypaczyła by sens i treść tego konkretnego wezwania i tych konkretnych wyjaśnień. W konsekwencji należało uznać, że sprzęt ten nie spełniał wymogów warunków zamówienia, co musiało skutkować rozstrzygnięciem o konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Zdecydowanie należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która racjonalnie zwróciła uwagę na znacznie wiążącej informacji czyli oferty niepodlegającej zmianie. Skarżący w swojej ofercie wskazał minimalną zdolność wymaganą od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale także sposób wykonania tego zamówienia, który został wskazany w cenie ofertowej. Wszystko to miało wpływ na skalkulowanie ceny ofertowej. Jeśli element wyceny był wadliwy, nieprawidłowy, niezgodny z tym czego wymagał zamawiający to oferta była od początku wadliwa. Argumentacja skarżącego przy kolejnych czynnościach nie mogła tego zmienić.

KIO słusznie wywodziła, że wyjaśnienia ceny mogą mieć charakter informacji składających się na całość oferty, tak jak należało stwierdzić w okolicznościach przedmiotowej sprawy.

Nie sposób się przy tym zgodzić z twierdzeniami skarżącego, że w przedmiotowej sprawie ciężar dowodu spoczywał na odwołującym. Należy zwrócić uwagę na to, że skarżący do zamknięcia rozprawy przed sądem zamówień publicznych nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej w kierunku wykazania, że skalkulował ofertę w oparciu o sprzęt, który spełnia wymogi SWZ. W tym zakresie to skarżący był obarczony ciężarem dowodu, a więc w odniesieniu do wykazania, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia.

Tym samym niezasadne były zarzuty naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy oraz art. 522 ustawy PZP. Skarga ma charakter wyłącznie polemiczny w tym aspekcie oceny dowodów i wniosków poczynionych na ich podstawie do dokonania ustaleń faktycznych.

W okolicznościach sprawy, po złożeniu wyjaśnień nie było faktycznych i prawnych podstaw do badania oferty skarżącego pod względem przesłanek do jej odrzucenia i kolejnego wezwania do wyjaśnień już złożonych i wprost potwierdzających merytoryczną niezgodność złożonej oferty z ukształtowanymi przez zamawiającego wymaganiami sprzętowymi w SWZ. Takie wyjaśnienia przecież wprost sprowadzałyby się do złożenia innych informacji niż te, które stanowiły obligatoryjny element kreujący złożoną w oznaczonym terminie ofertę. Z założenia zatem by tę ofertę zmieniały. To oznacza, że zarzuty naruszenia art. 223 ust 1 i art. 224 ust. 1 PZP były co do zasady w tej sprawie chybione.

W świetle tych wszystkich okoliczności słusznie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w związku z art. 17 ust. 2 ustawy PZP i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty uczestnika (skarżącego) z uwagi na to, że treść oferty złożonej przez uczestnika nie odpowiada warunkom zamówienia w zakresie wymagań minimalnych dla posiadanego sprzętu, który był wymagany do osobistego wykonania przez wykonawcę w zakresie poz. 1.2. TER.

Powyższe rozważania są również podstawą do uznania, że Krajowa Izba Odwoławcza słusznie uwzględniła odwołanie. Co więcej, trafna była też konstrukcja rozstrzygnięcia, która końcowo nakazywała odrzucenie oferty skarżącego.

Uzupełniająco, sąd wskazuje na wspominaną już bezzasadność zarzutów skargi naruszenia art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP i art. 224 ust. 1 ustawy PZP. W skardze brak jest zgodności treści zarzutów ze stanem sprawy, w szczególności po wydanym wyroku KIO, objętym zaskarżeniem. Zamawiający nie miał prawnego obowiązku po takim wyroku KIO wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień przed odrzuceniem oferty, którą to czynność nakazano mu właśnie tym wyrokiem. Jeśli zamawiający nie zgadzałby się z treścią sentencji w zakresie nakazu unieważnienia czynności postępowania (…) i odrzucenia oferty „wykonawcy”, to jest uprawniony wyrok taki zaskarżyć. Jeżeli tego nie uczynił, to wykonuje wyrok w całości a nie w sposób jaki uzna za stosowny. Oczekiwanie skarżącego jest więc zatem wadliwe co do zasady. W normalnym toku czynności zamawiającego, po orzeczeniu KIO nakazującym zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, nie przeprowadza się ponownego badania tej oferty w takim zakresie w jakim konieczne byłoby wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień z art. 223 ust. 1 albo art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Uznanie zarzutów skargi w tym zakresie oznaczałoby sprzeczne z wyrokiem KIO działanie zamawiającego, w szczególności pod względem przesłanek do jej odrzucenia, a nie do nakazu Izby odrzucenia złożonej oferty. Także zatem w tym zakresie zarzuty skargi były chybione.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia nowych żądań skarżącego stwierdzenia naruszenia przepisów ustaw przez zamawiającego w związku z wykonaniem wyroku KIO. Skarżący w sposób bardzo ogólny powołał się na przepis, który umożliwia stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy (art. 554 pkt 3) ustawy PZP), jednakże żądanie nie zostało prawidłowo sformułowane. Nawet nie było jasne jakie naruszenia skarżący zarzucał zmawiającemu, w szczególności związek tych naruszeń i wpływ na wynika postępowania w sytuacji prawnej możliwości wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Przeprowadzona analiza zarzutów skargi w odniesieniu do zakresu orzekania przez Sąd Okręgowy wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że skarga nie może być uwzględniona. W konsekwencji oczywistym jest, że Sąd Okręgowy nie ma żadnych podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia tego żądania. W dalszym ciągu są aktualne rozważania dotyczące niezasadności wszystkich zarzutów podniesionych w skardze.

W tym stanie rzeczy, Sąd Okręgowy oddalił skargę, o czym orzekł w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP.

O kosztach postępowania skargowego (pkt 2. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają go koszty poniesione przez przeciwnika skargi, którym jest odwołujący. Na koszty te po stronie przeciwnika skargi składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 zł stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Wskazaną kwotę zasadzono od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi – odwołujących wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, z urzędu zgodnie z art. 98 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP.

Za niezasadny należało uznać wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, ponieważ zamawiający nie był stroną wygrywającą postępowania skargowego w rozumieniu art. 589 ust. 1 ustawy PZP. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania będących w bezpośrednim sporze w związku z postępowaniem odwoławczym, a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Podobnie nie może dotyczyć zamawiającego, który jest obligatoryjnym uczestnikiem z uwagi na rolę w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. Nie zamawiający zainicjował słuszne postępowanie odwoławcze i nie on w tamtym postępowaniu był wygrywającym a kolejno nie zamawiający zainicjował postępowanie skargowe, które inny podmiot przegrał utwierdzając wygraną odwołującego. Oznacza to w efekcie, niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez innych uczestników postępowania nie będących bezpośrednimi stronami sporu na linii odwołujący - skarżący. W tym zakresie sąd w tym składzie podziela pogląd, że postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze procesu. Stroną postępowania jest: skarżący (w przedmiotowej sprawie – przystępujący po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym) oraz przeciwnik skargi (w przedmiotowej sprawie - odwołujący). Tym bardziej zatem nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek kosztowy zamawiającego, który popierał skarżącego w postępowaniu odwoławczym, w sytuacji gdy skargę oddalono. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość uczestników co jest charakterystyczne dla postępowania nieprocesowego. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także zamawiający, w sytuacji kiedy skargę składa przystępujący, albowiem wówczas przeciwnikiem zawsze będzie odwołujący. Spór bowiem pozostaje w ich wzajemnej relacji. Zamawiający w tej sytuacji jest uczestnikiem postępowania skargowego, jako strona obligatoryjna ale nie oznacza to, że zawsze otrzymuje zwrot kosztów. Zamawiający jako oczywiście zainteresowany wynikiem sprawy brał udział w postępowaniu skargowym i mógł składać swoje wyjaśnienia, prezentować stanowisko, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego w takim przypadku, jak w tej sprawie koszty postępowania skargowego nie są mu należne. Dlatego też ograniczono rozstrzygnięcie o kosztach postępowania do kosztów zastępstwa procesowego przeciwnika skargi - odwołujących, jak wyżej.

Aleksandra Komór Anna Gałas Andrzej Sobieszczański