Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 kwietnia 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	sędzia Tomasz Szczurowski
Sędziowie:	Bernard Litwiniec Aleksandra Komór
Protokolant:	sekretarz sądowy Aleksandra Marczak

po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2021 r., w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Miasta Z.

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przystępującego po stronie zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z.

przystępującego po stronie odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3069/20

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Miasta Z. kwotę 12 500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym;

3.  oddalić wniosek Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Aleksandra Komór Tomasz Szczurowski Bernard Litwiniec

UZASADNIENIE

Miasto Z. (dalej także jako zamawiający) wszczęło na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej PZP2004) w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta Z. oraz z (...) w terminie: od 01.01.2021 r. - 31.12.2021 r. (nr postępowania (...)).

Dnia 13 listopada 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_222 pod poz. 546436 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex antę o zamiarze udzielenia powyższego zamówienia Miejskiemu Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej: (...) sp. z

0.  0.).

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP2004.

(...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (dowolujący) wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od wyboru trybu z wolnej ręki dla powyższego zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy PZP2004:

1.  art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP2004 przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w informacji o zamiarze zawarcia umowy, polegające w szczególności na: 1) braku wskazania rzeczywistego wpływu członków rady nadzorczej na decyzje zarządu i zgromadzenia wspólników, niewskazanie granic działania zarządu oraz kryteriów i decyzji, które wymagają uchwały zgromadzenia wspólników, 2) błędnym uznaniu, że ponad 90% działalności kontrolowanej (...) sp. z o.o. dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę w sytuacji, w której zgodnie z wydrukiem KRS przedmiotem działalności (...) sp. z o.o. jest zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne, co nie gwarantuje, z uwagi na wpisanie (...) sp. z o.o. do KRS 30 września 2020 r. że w przyszłości spółka będzie wykonywała działalności w większości wyłącznie na rzecz zamawiającego i wyłącznie w zakresie zagospodarowania odpadów;

2.  art. 32 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 34 ust. 1 w zw. z art. 7 PZP2004 przez wybór trybu zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności i proporcjonalności i powierzenie z wolnej ręki realizacji zamówienia (...) sp. z o.o. za cenę 4.376.198.15 zł netto w sytuacji, gdy na rynku są podmioty, które realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości oraz obszaru za niższą cenę, co doprowadziło zamawiającego do błędnego przekonania, że istnieje możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki pomimo istnienia konkurencji na rynku i niezasadnego preferowania jednego z wykonawców z pominięciem pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu;

3.  art. 36a ust. 2a i art. 67 ust. 11 pkt 2 i ust. 13 pkt 1 lit. b PZP2004 przez nieokreślenie

przez zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy oraz w informacji o udzieleniu zamówienia kluczowych części usług użyteczności publicznej będących przedmiotem zamówienia, połączone z jednoczesnym zamieszczeniem informacji o zamiarze zlecenia podwykonawstwa, w sytuacji gdy określenie kluczowych części usług stanowi obowiązek zamawiającego, a jego wykonanie jest niezbędne zarówno dla możliwości określenia przedmiotu zamówienia, jak i dla możliwości oceny prawidłowości wyboru przez zamawiającego procedury in-house;

4.  art. 36a ust. 2a PZP2004w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 PZP2004 przez

dopuszczenie przez zamawiającego zlecenia przez (...) sp. z o.o. podwykonawstwa w zakresie kluczowych części usług użyteczności publicznej będących przedmiotem zamówienia, polegające na nieokreśleniu tych kluczowych części, co stanowi czynność mającą na celu obejście nakazu wykonania kluczowych części usług publicznych przez wykonawcę.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP2004 jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w. sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zamawiający Miasto Z. wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą Miejskie Przedsiębiorstwo

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. zgłosił przystąpienie do sprawy po stronie zamawiającego, zaś (...) S.A. w W. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. zgłosiły przystąpienie do sprawy po stronie odwołującego.

Postanowieniem z dnia 11 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła (...) S.A. w W. do udziału w sprawie.

Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3069/20 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie oraz obciążyła kosztami postępowania odwołującego i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

W ustaleniach i rozważaniach Krajowa Izba Odwoławcza przede wszystkim wskazała, że w odwołaniu nie odniesiono się do obszernej części wstępnej uzasadnienia zawartego w ramach informacji o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonej na BIP Zamawiającego. Podkreślono również, że w ramach powyższej informacji zamawiający uzasadnił spełnienie przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a-c PZP2004.

W tym kontekście Izba stwierdziła, że dla wykazania zaistnienia przesłanki tzw. kontroli analogicznej powyższe uzasadnienie odzwierciedla w wystarczającym zakresie zależności pomiędzy organami wynikające z umowy spółki z 17 lipca 2020 r. (w brzmieniu nadanym aneksem z 24 lipca 2020 r.) i innych aktów korporacyjnych spółki (regulaminu zarządu z 20 października 2020 r., regulaminu rady nadzorczej z 29 października 2020 r.), biorąc pod uwagę, że zamawiający dysponuje wszystkimi głosami na zgromadzeniu wspólników jako jedyny udziałowiec (...) sp. z o.o.

Izba stwierdziła również, że w ramach powyżej przytoczonego uzasadnienia odzwierciedlono konkluzję wynikającą z wykonanej w październiku 2020 r. prognozy handlowej, w postaci przewidywanych przychodów (...) sp. z o.o. w okresie kolejnych trzech lat, ze wskazaniem, że w 100% będą to przychody ze sprzedaży z działalności na rzecz zamawiającego, co jest wystarczające dla wykazania przesłanki zależności ekonomicznej tej spółki od zamawiającego przejawiającej się w tym, że ponad 90% działalności tej spółki dotyczy wykonywania powierzonych jej przez niego zadań. Przy czym niesporne było, że z uwagi na datę utworzenia (...) w tym przypadku wykazanie tej przesłanki mogło nastąpić

wyłącznie w oparciu o wiarygodną prognozę handlową.

Jednocześnie zdaniem KIO w odwołaniu nie przedstawiono żadnych istotnych okoliczności, które podważałyby wiarygodność wniosków wynikających z tej prognozy, a zawarty w odwołaniu zarzut sprowadza się do domagania się gwarancji prawnych, że (...) nie będzie realizowało usług na rynku komercyjnym.

Jednocześnie Izba podkreśliła, że zamawiający wykazał, że zawarł we wzorze umowy, którą zamierza zawrzeć z (...) postanowienia, które wychodzą naprzeciw takim oczekiwaniom odwołującego:

Zdaniem KIO podnoszone w odwołaniu istnienie prawnej i faktycznej możliwości rozszerzenia działalności (...) sp. z o.o. należy uznać za okoliczności hipotetyczne, których zaistnienia nie sposób antycypować, a zaistnienie zmiany, która przekreślałaby spełnienie wymaganej przesłanki za mało prawdopodobne, skoro zamawiający sprawuję kontrolę nad spółką, którą powołał właśnie w tym celu, aby realizować zadania własne gminy w formule in-house.

Umknęło przy tym uwadze odwołującego, że zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 1 uchwały powołującej (...): podstawowym celem działalności Spółki będzie wykonywanie powierzonych jej przez Miasto Z. zadań o charakterze użyteczności publicznej służących bieżącemu i nieprzerwanemu zaspokajaniu zbiorowych potrzeb (...) w drodze świadczenia usług w zakresie: 1) utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych; 2) odbioru odpadów komunalnych, przekazania ich do zagospodarowania oraz prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 3) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej; 4) innych zadań szczegółowo wskazanych w umowie Spółki.

Uwzględniając powyższe okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzuty odwołania były niezasadne.

Zdaniem Izby z przywołanych w uzasadnieniu wyroku przepisów PZP2004 nie wynika, aby dla udzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP204. Jest to właśnie jeden z określonych w ustawie PZP2004 wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 PZP2004, od zasady prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 PZP2004. Innymi słowy z przepisów art. 10 PZP2004 wynika, że w razie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie nie dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje

Z kolei skorelowanie przytoczonych powyżej przepisów zawartych w art. 67 PZP2004 jest takie, że wynikający z ust. 11 pkt 5 obowiązek podania przez zamawiającego podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki (w ramach zamieszczanej na stronie BIP informacji o zamiarze zawarcia umowy), odnosi się do wykazania zaistnienia jednej z sytuacji określonych ust. 1 w pkt od 12 do 15. Ujmując to w szerszej perspektywie - konstrukcja art. 67 PZP2004 jest taka, że ust. 1 w pkt od 1 do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki. Co do zasady tak rozumiane uzasadnienie wyboru tego trybu zamawiający może zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy (tzw. ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex antę), które ma charakter fakultatywny, co wynika z art. 66 ust. 2 pkt 3 PZP2004. Natomiast w przypadku zamówień udzielanych in-house i innych zbliżonych sytuacjach, o których mowa w pkt od 12 do 15 ust. 1 art. 67 różnica sprowadza się do tego, że zamieszczenie takiego uzasadniania, jako jednego z elementów zamieszczanej na stronie BIP danego zamawiającego informacji o zamiarze zawarcia umowy, ma charakter obligatoryjny, co wynika z art. 67 ust. 11 pkt 5 PZP2004. W obu przypadkach uzasadnienie wyboru trybu sprowadza się do wykazania spełnienia przesłanek konstytuujących daną sytuację jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych.

Powyższe przepisy PZP2004 - zarówno co przesłanek określających zamówienie in- house, jak i zakresu wymaganego udowodnienia wystąpienia tej sytuacji w danym postępowaniu - nie poddają się wykładni, określanej w odwołaniu jako prounijna, gdyż jej sugerowany rezultat - w postaci konieczności uzasadniania wystąpienia dodatkowych przesłanek, wywodzonych nie tyle z art. 18 ust. 1 dyrektywy klasycznej, ale aż z przepisów TFUE - stanowiłby w istocie wykładnię contra legem przepisów ustawy PZP. Tymczasem o ile w ustawie PZP2004 zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z założenia wyłączającym konkurencję, o tyle według dyrektywy, po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 1 (analogicznych dookreślonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP), zamówienia takie nie są w ogóle objęte zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji nie ma możliwości badania innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego zawężania konkurencji.

W motywie 34 preambuły dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny wskazał, że istnieją pewne przypadki, w których podmiot prawny działa - na mocy stosownych przepisów prawa krajowego - jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji zamawiających mający obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje zamawiające i niemający żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymywane za wykonanie tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego taki czysto administracyjny stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania zamówień publicznych.

Następnie KIO wskazał, że instytucja tzw. zamówień in-house została wykształcona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącym się do przepisów dyrektywy Parlamentu i Rady 2004/18AA/E z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy usługi, które wskazywało, że przepisy w dziedzinie zamówień publicznych nie znajdują zastosowania do niektórych umów zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego. Unijny prawodawca dokonał kodyfikacji zasad, które ukształtowały się w ramach orzecznictwa, nieznacznie je uzupełniając w przepisie art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, uznając jednocześnie ww. formy współpracy za zamówienia publiczne - w odróżnieniu od wcześniejszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Przewidywał jednakże możliwość wyłączenia od zastosowania dyrektywy w przypadku zajścia przesłanek określonych w powyższym przepisie, a wskazanych już wcześniej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 12 dyrektywy 2014/24/UE został wdrożony do polskiego porządku prawnego w sposób wynikający z art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy PZP2004, tj. poprzez umożliwienie udzielania tego rodzaju zamówień w uproszczonym trybie, tzw. zamówienia z wolnej ręki, z terminem obowiązywania od dnia 1 stycznia 2017 r. (...) Wprowadzona regulacja zamówień in-house w istocie nie zmienia funkcjonującej już w polskim porządku prawnym regulacji związanej z realizacją przez jednostki samorządu terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Zagadnienie to reguluje ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U.2016.573 t.j.), zgodnie z którą gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb

ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ww. ustawy gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. (...)

Jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej wówczas materializuje się ona w stosownej uchwale organu jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki akcyjnej). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu np. gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu terytorialnego zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy PZP2004). Powyższe potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 sierpnia 2005 r. (II GSK 105/05) zgodnie, z którym „Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga”.(...)

Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, czy zleconych w drodze umowy, należy odróżnić od zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie o gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie wyklucza także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in-house uregulowanej w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki wymienione w tych przepisach.

Wybierając powyższe rozwiązanie, ustawodawca dał wyraz stanowisku, że nie chce, aby zawieranie umów typu in-house było wyłączone spod obowiązku stosowania Prawa zamówień publicznych, ale żeby umowy te były zawierane w trybie zamówienia z wolnej ręki. Uznał, że zapewni to większą transparentność udzielania przedmiotowych zamówień przez podmioty publiczne. Ustawodawca nałożył jednocześnie na zamawiających więcej obowiązków, aniżeli przewidują to przepisy unijne. Przykładowo obowiązek ogłaszania informacji o zamówieniu w tym trybie i informacji o każdej zawartej umowie służy umożliwieniu monitorowania i kontroli przez przedsiębiorców i właściwe organy kontroli legalności udzielania przez zamawiających takich zamówień.

Stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), rozpatrując analogiczny do podniesionego w tej sprawie zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004. Zdaniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C- 285/18 I.. Rozstrzygana bowiem przez Trybunał sprawa dotyczyła interpretacji art. 12 dyrektywy 2014/24, przy czym wątpliwości sądu (...) powstały na tle prawa krajowego, które dodatkowo ogranicza stosowanie zamówień in-house wyłącznie do jednostek samorządu i kontrolowanych przez nie spółek (ograniczenie podmiotowe), po spełnieniu dodatkowej przesłanki przedmiotowej, że ciągłość, dobra jakość i dostępność usług nie mogą być zapewnione w drodze nabycia ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający (...) udzielił zamówienia na usługi utrzymania zieleni spółce (...), a następnie, po uzyskaniu wymaganego zezwolenia administracyjnego, zawarł umowę na ten sam przedmiot ze spółką (...) (...) jako zamówienie in-house, co spowodowało, że I. zakwestionowała przed sądem krajowym legalność takiego zamówienia. Na tle takiego stanu faktycznego Trybunał orzekł, że ustawodawca krajowy może wprowadzić szczegółowe warunki zastosowania wyłączenia in-house (jak np. prawie (...) niska jakość usług pozyskiwanych w trybie konkurencyjnym), ale muszą one wynikać z prawa w sposób jasny i muszą być przewidywalne. Co prawda Trybunał stwierdził również, że spełnienie formalnych przesłanek udzielenia zamówienia in-house nie oznacza zgodności jego udzielenia z prawem Unii, jednak nie zmienia to w żaden sposób wypracowanej w jego wcześniejszym orzecznictwie koncepcji zamówień wewnętrznych, ale dotyczyło specyficznej sytuacji, w której według oceny TSUE mogło dojść do naruszenia podstawowych zasad TFUE. W tym kontekście Trybunał doszedł do przekonania, że zawarcie umowy typu in-house w trybie niekonkurencyjnym, choć formalnie dozwolone, ale obejmujące za przedmiot ten sam zakres usług co będąca w mocy umowa uprzednio zawarta z prywatnym wykonawcą na podstawie dyrektywy, może naruszać zasadę przejrzystości, jeśli

Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę. Prawo europejskie o tyle zajmuje się bowiem ochroną rynku zamówień publicznych w kontekście transakcji typu in-house, o ile zakazuje, aby współpraca na tej zasadzie nie stawiała prywatnego usługodawcy w sytuacji przewagi nad jego konkurentami.

KIO podkreśliła, że art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a PZP2004 stawia wymóg, aby zamawiający sprawował nad osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie chodzi zatem o identyczną, ale o kontrolę odpowiadającą tej sprawowanej nad własnymi jednostkami. Poza tym wpływ na działalność takiej osoby prawnej nie musi dotyczyć każdego przejawu jej aktywności gospodarczej. Właściwa interpretacja ww. przepisu wymaga sięgnięcia do postanowień dyrektywy 2014/24/UE, odnoszącej się do zamówień in-house oraz dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE w tej kwestii, które pozostaje nadal aktualne.

Problem dotyczący zawierania umów pomiędzy organami władzy publicznej a podmiotami, w których władza ta ma stuprocentowy lub większościowy udział, ale które w sensie prawnym są podmiotami niezależnymi, został podniesiony w orzeczeniu TS z 18 listopada 1999 r. dotyczącym sprawy C-107/98 (T.). ETS uznał, iż umowa odpłatna w przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny podlega regulacji tychże dyrektyw. Inaczej może być tylko w wypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną cześć działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami. Wyrok ten wskazuje warunki konieczne do spełnienia, aby stwierdzić, że dana jednostka organizacyjna, mimo formalnoprawnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu terytorialnego pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego, wykonującego ustawowo powierzone zadania we własnym zakresie, a więc poza granicami systemu zamówień publicznych. Do warunków tych należą: zwierzchność decyzyjna (efektywna kontrola) jednostek samorządu terytorialnego nad jednostką organizacyjną (spółką) oraz wykonywanie przez jednostkę organizacyjną (spółkę) zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego. Spełnienie tych warunków powoduje uznanie, że dana jednostka organizacyjna jest formą wykonywania zadań przez podmiot samorządowy, a wykonywanie przez taką jednostkę zadań na rzecz zwierzchniej jednostki samorządu terytorialnego należy traktować jako samodzielne wykonywanie zadań ustawowych przez podmiot samorządowy (przy pomocy zależnej od niego struktury organizacyjnej), co nie jest objęte reżimem zamówień publicznych.

Kolejny wyrok TS z 13 października 2005 r, w sprawie C-458/03 (Parking B.) wskazał na nowe aspekty, które należy badać ustalając stopień kontroli i zależności pomiędzy jednostką samorządu terytorialnego a jednostką organizacyjną formalnie prawnie odrębną, by móc uznać działalność takiej jednostki za formę wykonywania zadań własnych przez jednostkę samorządu terytorialnego. Konieczne jest nie tylko określenie stopnia udziału w kapitale takiej jednostki przez dany podmiot władzy samorządowej (a więc 100% udziału), ale także zbadanie zasięgu działania jednostki, czy mieści się on w ramach działalności lokalnej).

Jednocześnie w wyroku z 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C-337/05, TS stwierdził, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w myśl dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki. Po pierwsze, organ administracji publicznej, będący instytucją zamawiającą, musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, a po drugie, podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki. Podobne stanowisko zajęto w wyroku z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 (T.).

Resumując, w orzecznictwie Trybunału widać próbę wypracowania formuły pozwalającej na stwierdzanie, że dana jednostka organizacyjna jest podmiotem zależnym od organu publicznego (np. jednostki samorządu terytorialnego), pozostającym pod jego efektywną kontrolą oraz wykonującą zadania własne tego organu. W świetle orzecznictwa TS dla spełnienia powyższego warunku konieczne jest zaistnienie następujących przesłanek: 1) powierzenie jednostce organizacyjnej wykonywania zadań własnych samorządu w akcie założycielskim tej jednostki (spółki); 2) posiadanie przez jednostkę samorządu terytorialnego 100% udziałów lub akcji spółki zależnej, 3) lokalny zakres działania spółki podległej; 4) kontrola jednostek samorządu terytorialnego w stosunku do podległej jednostki organizacyjnej (spółki) przejawiająca się w możliwości wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na inne ważne decyzje, 5) działalność tego podmiotu na rzecz podmiotu, który go utworzył winna stanowić zasadniczą część tej działalności. Spełnienie powyższych warunków umożliwia przyjęcie, iż dana jednostka organizacyjna (spółka) jest podmiotem zależnym jednostki samorządu terytorialnego służącym samorządowi terytorialnemu do wykonywania zadań własnych nawet jeśli nie jest to zależność bezpośrednia.

Przechodząc do przepisów związanych z działaniem jednostek samorządu terytorialnego, zauważyć należy, że zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią część zadań obciążających każdą z jednostek samorządu terytorialnego. Art. 1 ust 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 712 ze zm.), nakazuje rozumieć przez to zadania, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Wykonywanie zadań o charakterze użyteczności publicznej stanowi zaś zasadniczą część gospodarki komunalnej polegającej na wykonywaniu zadań własnych w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Zgodnie z art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Wobec tego należy uznać, że utworzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego spółki prawa handlowego w celu wykonywania zadań własnych jest jedną z podstawowych i dopuszczalnych prawem form wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej. Przepisy ustawy o gospodarce komunalnej pozwalają gminie w sferze użyteczności publicznej tworzyć wyłącznie spółki kapitałowe (art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej), a zatem dysponujące przymiotem osobowości prawnej. O wyborze sposobu prowadzenia i formie gospodarki komunalnej decydują organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej (art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Natomiast powierzenie tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań publicznych następuje na podstawie stosownej uchwały organu gminy oraz aktu założycielskiego spółki. Z kolei w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713 ze zm.) {dalej również: „ustawa o samorządzie gminnym”} w art. 9 ust. 4 ustawodawca wskazał, że zadaniami użyteczności publicznej są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Przy czym art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zawiera niezamknięty katalog zadań własnych gminy.

Pomiędzy gminą a spółką, w której gmina posiada wszystkie udziały, występują zatem dwie płaszczyzny stosunków prawnych. Z jednej strony relacje te mają charakter właścicielski, wynikający z posiadania udziałów lub akcji. Są to zatem typowe stosunki prawne zachodzące pomiędzy spółką a jej wspólnikiem, normowane zasadniczo przepisami ustawy Kodeks spółek handlowych, ale także innych ustaw, w tym ustawy o gospodarce komunalnej. Powyższe stosunki właścicielskie nie wykluczają jednak powstania stosunków obligacyjnych (zobowiązaniowych) pomiędzy gminą a jej spółką.

Należy odróżnić realizowanie zadań z zakresu użyteczności publicznej jako ustalonych w uchwale jednostki samorządu terytorialnego od wykonywania takich zadań na podstawie umowy. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z realizowaniem przez spółkę zadań z zakresu użyteczności publicznej w jej imieniu i na rachunek za pomocą wniesionego lub powierzonego jej majątku niezbędnego do prowadzenia działalności. Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu gminy oraz akt o jej utworzeniu. W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Poza tym relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką mają charakter stosunków właścicielskich. Wprawdzie utworzona przez gminę spółka prawa handlowego do wykonywania zadań z zakresu użyteczności publicznej ma osobowość prawną, odrębną od osobowości prawnej gminy, jednak nie ma to w tym przypadku decydującego znaczenia. Przede wszystkim spółka ta jest podmiotem zależnym w stosunku do gminy. Poza tym gminie przysługują w stosunku do utworzonej spółki uprawnienia właścicielskie, natomiast funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy o gospodarce komunalnej pełni organ wykonawczy tych jednostek. Oznacza to, że gmina posiada decydujący wpływ na działalność utworzonej przez siebie spółki, Wobec tego wykonywanie zadań własnych gminy przez utworzoną w tym celu własną spółkę prawa handlowego nie stanowi zamówienia publicznego (tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie zl 1 sierpnia 2005 r., sygn. akt II GSK 105/05).

Z kolei powierzenie spółce komunalnej zadania na podstawie umowy następuje na zasadach uregulowanych w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej. Z takim przypadkiem będziemy mieli do czynienia, gdy przedmiotem zlecenia nie będą zadania z zakresu użyteczności publicznej, dla których realizacji dana spółka została powołane, a więc gdy przedmiot zamówienia będzie wykraczał poza zakres zadań powierzonych danej spółce w drodze stosownej uchwały organu samorządu terytorialnego i tworzącego tę spółkę. W takiej sytuacji powierzenie wykonywania zadań objętych takim zamówieniem powinno następować z zastosowaniem przepisów m.in. o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym, przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych, przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Powyższego nie zmienia wejście w życie od 1 stycznia 2017 r. art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) w brzmieniu nakazującym wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, albowiem mieści się w tym również udzielnie zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP powołanej do tego celu spółce.

Jak trafnie zauważyła Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 158/17), odnosząc się do argumentacji, że formy (struktury) prawne spółek samorządowych - określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa - wyłączają pełną kontrolę wspólników lub rady nadzorczej nad działalnością zarządu spółki, a zarząd, a nie wspólnicy, ponosi odpowiedzialność za zobowiązania spółki na zasadzie art. 299 k.s.h., aparat pojęciowy analizowanego art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004 nie w pełni odpowiada regulacjom prawa handlowego. W tym świetle należy ocenić charakter relacji pomiędzy gminą jako jednostką samorządu terytorialnego a spółką, która przez gminę została utworzona. Zarówno gmina, jak i spółka są wyposażone w osobowość prawną, a ta druga powołana została stosownie do przepisów ustawy o gospodarce komunalnej w celu wykonywania zadań w zakresie gospodarki komunalnej sprecyzowanych w umowie spółki jako przedmiot przedsiębiorstwa spółki. Jako spółka kapitałowa podlega oczywiście regulacjom kodeksu spółek handlowych, jednocześnie jednak niezbędne jest rozpatrywanie jej funkcjonowania w kontekście sposobu jej powstania, jej finansowania, kontroli jej działalności przez jednostkę samorządu terytorialnego, zasad powierzania spółce poszczególnych zadań, a także odpowiedzialności prawnej za skutki jej funkcjonowania; takie okoliczności decydują o specyfice spółki będącej komunalną osobą prawną. W istocie rzeczy status prawny spółki gminnej jest pochodną statusu prawnego jej wspólnika i założyciela zarazem, czyli jednostki samorządu terytorialnego. Jakkolwiek tego rodzaju relacja i zależność pomiędzy spółką i jej założycielem zawsze występuje, to w przypadku spółek komunalnych jest ona przez ustawodawcę szczególnie silnie eksponowana, a wynika to z ustawy o samorządzie gminnym oraz ustawy o gospodarce komunalnej. Wiąże się to z faktem, że spółka wykonuje zadania należące do gminy, w zakresie spółce powierzonym, a jej działanie nie jest nastawione przede wszystkim na zysk, lecz ma zaspokajać zbiorowe potrzeby wspólnoty samorządowej. Powołane przepisy wskazują, że gospodarka komunalna jest to działalność jednostek samorządu terytorialnego polegająca na wykonywaniu nałożonych na nie ustawowo zadań określonego rodzaju, natomiast spółka prawa handlowego, podobnie jak i zakład budżetowy, to tylko formy wykonywania przez jednostki samorządu terytorialnego tychże zadań. Z tego stwierdzenia nasuwa się wniosek, że spółka komunalna oraz zakład budżetowy są jedynie swoistymi instrumentami w rękach gminy, która decydują o ich utworzeniu, przedmiocie ich działalności, a także o ich likwidacji. Ponadto funkcjonowanie spółki komunalnej nie musi oznaczać całkowitego pozbawienia rady gminy i jej organu, jakim jest komisja rewizyjna, prawa kontroli nad danym wycinkiem gospodarki komunalnej, co stanowi odrębną, nieprzewidzianą przepisami k.s.h. metodę kontroli „odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami”.

Ponadto Izba zauważyła, że choć zgodnie z art. 219 k.s.h. rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać, że zgromadzenie wspólników ma możliwość wydawania zarządowi wiążących poleceń. Odmiennie niż w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera bowiem zakazu wydawania wiążących poleceń zarządowi przez wspólnika (przepis art. 375 ¹ ksh nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością).

Reasumując, Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami (...).

Odnosząc się do kolejnych zarzutów Izba podkreśliła, że niesporne było, że

zamawiający ani w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex antę, ani w informacji o zamiarze zawarcia umowy z (...) na odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Z. w 2021 r. nie określił kluczowych części tego zamówienia, które nie mogą zostać powierzone podwykonawcy. Poza wszelkim sporem jest jednak okoliczność, że określenie kluczowych części zamówienia w kontekście zakazu ich powierzenia podwykonawcom nie została wyszczególniona jako obligatoryjny element żadnego z ogłoszeń dotyczących trybu z wolnej ręki, o których mowa w art. 66 ust. 2 PZP2004 (ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex antę), art. 67 ust. 11 PZP2004 (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy) i art. 67 ust. 13 PZP2004 (ogłoszenie o udzieleniu zamówienia). Izba podkreśliła, że z brzmienia art. 36 ust. 2a PZP2004 wynika, iż hipoteza i dyspozycja normy prawnej konstruowanej na podstawie tego przepisu jest adresowana do wykonawcy, czyli to wykonawca, któremu udzielono z wolnej ręki na podstawie m.in. art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 zamówienia na świadczenie m.in. usług użyteczności publicznej, nie może powierzyć podwykonawcy wykonania kluczowych części tych usług. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że we wzorze umowy, która ma zostać zawarta z (...) znajdują się postanowienia, które zabezpieczają spełnienie warunków wynikających z art. 36 ust. 2a PZP2004.

W tych wszystkich okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania były niezasadne. Zdaniem Izby zarzuty odwołania sformułowane na wstępie bezpodstawnie sugerują, że, gdy w art. 67 w ust. 11 pkt 2 i w ust. 13 pkt 1 lit. b ustawy PZP2004 mowa jest o określeniu przedmiotu i wielkości lub wartości zamówienia, oznacza to również odesłanie do kwestii uregulowanej w art. 36 ust. 2a PZP2004, który ustanawia zakaz podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych części zamówienia. Przede wszystkim żaden ze wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy PZP2004 nie uprawnia do wyprowadzenia konkluzji, jakoby niewskazanie w ogłoszeniach dotyczących zamówienia z wolnej ręki na usługi użyteczności publicznej co jest uznawane za ich kluczowe części, stanowiło negatywną przesłankę udzielenia zamówienia in-house. Tym bardziej nie znajduje uzasadnienia jeszcze dalej idący wniosek, śmiało wyprowadzony w uzasadnieniu odwołania, jakoby z mocy art. 58 § 1 k.c. (zastosowanego przez odesłanie z art. 14 ust. 1 pzp) w takiej sytuacji udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 12 PZP2004, niezależnie od spełnienia określonych tam przesłanek, było nieważne jako zmierzające do obejścia zakazu wynikającego z art. 36 ust. 2a PZP2004. W konsekwencji miałoby to powodować zaistnienie przesłanki do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP2004.

Abstrahując od powyżej poczynionych ustaleń, Izba podziela również uprzednio

wyrażone w uzasadnieniu uchwały z 18 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO/KU 47/17 stanowisko, że do takich wniosków nie uprawnia analiza przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opisanych wart. 67 ust. 1 pkt 12 ZP2004, gdzie ustawodawca określił wprost, kiedy zamówienie typu in-house może być udzielone i żadna z tych przesłanek nie odnosi się do oceny stopnia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a istotnym jest jedynie wykazanie, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia dotyczyć ma działalności powierzonej do wykonywania przez zamawiającego kontrolującego tego wykonawcę (osobę prawną). Nie można zatem skutecznie pozbawiać przymiotu zamówienia in-house z tej przyczyny, że wykonawca (osoba prawna) zamierza zlecić wykonanie części prac z udziałem podwykonawców.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO 3069/20 złożył odwołujący (...) sp. z o.o., który zarzucił:

I.  naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 192 ust. 1 PZP2004 poprzez oddalenie odwołania, w sytuacji, w której zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało przeprowadzone przez zamawiającego sprzecznie z przepisami PZP2004 w szczególności przy błędnym wyborze trybu udzielenia zamówienia znak (...), błędnym przyjęciu, że istnieje podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki Miejskiemu Przedsiębiorstwu (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w sytuacji, w której zamawiający nie sprawuje kontroli nad (...) sp. z o.o. rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12) lit. a) PZP2004, błędnym uznaniu, że ponad 90% działalności kontrolowanej (...) sp. z o.o. dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, wyborze wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, dopuszczeniu możliwości realizacji przez podwykonawcę kluczowej części zamówienia, co jest sprzeczne z ideą trybu z „wolnej ręki”

II.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

a)  art. 67 ust. 8 i 9 PZP2004 poprzez uznanie, że przygotowana prognoza handlowa jest wiarygodna i odzwierciedla, że przychody (...) sp. z o.o. w okresie kolejnych 3 lat będą w 100% pochodziły ze sprzedaży na rzecz zamawiającego, w sytuacji w której prognoza nie zawiera waloryzacji cen w ww. okresie oraz z dokumentów złożonych przez (...) na rozprawie przed KIO wynika, że Spółka

nie stosuje się do założeń z prognozy, co niweczy ustawowy walor wiarygodności prognozy;

b)  art. 32 ust. 1 PZP2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP2004 ust. 1 oraz art. 34 ust. 1 PZP2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP2004 oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP2004 poprzez stwierdzenie, że zamawiający na skutek poczynienia ww. naruszeń dokonał wyboru trybu postępowania w sposób nienaruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której na rynku są doświadczone podmioty, które realizują tożsame usługi tak, co do rodzaju jak i ilości oraz obszaru za niższą cenę oraz dają rękojmię należytego wykonania tych usług w przeciwieństwie do (...);

c)  art. 2 i art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dn. 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że dopuszczalność wykonywania zadań własnych w formie spółek komunalnych, co nie stanowi powierzenia wykonywania zadań w formie umowy, przesądza o posiadaniu przez jednostkę samorządu terytorialnego kontroli nad tą spółką w zakresie, o którym mowa w art. 67 ust. ł pkt 12 lit. a PZP2004, podczas gdy należy wykładać w ten sposób, że skoro przepisy zobowiązują gminę do powierzenia zadania w postaci odbioru i zagospodarowania odpadów w formie zamówienia publicznego, to gmina, udzielając zamówienia spółce komunalnej w trybie in-house, musi każdorazowo wykazać, że spółka ta jest przez nią kontrolowana w stopniu wymaganym przez art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004;

d)  art. 67 ust. 11 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2a PZP2004 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie kluczowych części usług lub robót nie stanowi obligatoryjnego elementu informacji o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy przepisy należy wykładać w ten sposób, że w sytuacji, gdy wykonawcy udzielono zamówienia na podstawie art. art. 67 ust. 1 pkt 12-14 PZP2004, ma on obowiązek podania do informacji kluczowych części usług lub robót, zwłaszcza w przypadku zadeklarowania zlecenia podwykonawstwa, a niepodanie ww. informacji skutkuje niemożliwością dokonania oceny zasadności zastosowania trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004;

e)  art. 67 ust. 11 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2a PZP2004 w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 PZP2004 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu,

że brak jest podstaw do badania potencjału ekonomicznego wykonawcy do samodzielnego wykonania zamówienia w części obejmującej kluczowe usługi, podczas gdy przepisy należy wykładać w ten sposób, że w sytuacji nieposiadania przez wykonawcę potencjału ekonomicznego do samodzielnego wykonania zamówienia, nieokreślenie przez zamawiającego kluczowych części usług, będących przedmiotem zamówienia, stanowić może próbę obejścia zakazu wyrażonego w art. 36a ust. 2a PZP2004.

Wobec powyższego (...) sp. z o.o. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości poprzez uwzględnienie odwołania i zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej odrzucenie w zakresie zarzutu naruszenia:

a)  art. 67 ust. 8 i 9 PZP2004 poprzez uznanie, że przygotowana prognoza handlowa jest wiarygodna i odzwierciedla, że przychody (...) sp. z o.o. w okresie kolejnych 3 lat będą w 100% pochodziły ze sprzedaży na rzecz zamawiającego, w sytuacji w której prognoza nie zawiera waloryzacji cen w ww. okresie oraz z dokumentów złożonych przez (...) na rozprawie przed KIO wynika, że Spółka nie stosuje się do założeń z prognozy, co niweczy ustawowy walor wiarygodności prognozy;

b)  art. 67 ust. 11 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2a PZP2004 w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 PZP20Ó4 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak jest podstaw do badania potencjału ekonomicznego wykonawcy do samodzielnego wykonania zamówienia w części obejmującej kluczowe usługi, podczas gdy przepisy należy wykładać w ten sposób, że w sytuacji nieposiadania przez wykonawcę potencjału ekonomicznego do samodzielnego wykonania zamówienia, nieokreślenie przez zamawiającego kluczowych części usług, będących przedmiotem zamówienia, stanowić może próbę obejścia zakazu wyrażonego w art. 36a ust. 2a PZP2004;

c)  zarzutu odwołującego się do powołania prokurenta samoistnego, który w ocenie skarżącego, prawdopodobnie w sposób nienależyty reprezentował interesy miejskiej spółki;

d)  dotyczących treści \yzoru umowy, które w ocenie skarżącego są niewystarczające dla zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia z art. 36a ust. 2a PZP2004;

e)  kwestionującego sposobu zdefiniowania przez przeciwnika skargi kluczowych części zamówień;

albowiem nie zostały one zgłoszone w odwołaniu.

W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Przystępujący po stronie zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. wniosło o oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Skarga jako bezzasadna zasługiwała na oddalenie.

Przystępując do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy wskazać, że Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 2 lipca 2020 r. Rada Miasta Z. podjęła uchwałę nr XXIII/401/20 o utworzeniu jednoosobowej spółki pod firmą: Miejskie Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.. Zgodnie z § 2 ust. 1 uchwały podstawowym celem działalności spółki będzie wykonywanie powierzonych jej przez Miasto Z. zdań o charakterze użyteczności publicznej służących bieżącemu i nieprzerwanemu zaspokajaniu zbiorowych potrzeb mieszkańców Miasta Z.w drodze świadczenia usług w zakresie: utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych; odbioru odpadów komunalnych, przekazania ich zagospodarowania oraz prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, innych zadań szczegółowo określonych w umowie spółki (uchwała k. 60).

W dniu 17 lipca 2020 r. został sporządzony akt założycielski Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. zgodnie z którym wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki obejmuje jedyny wspólnik - gmina Miasto Z..

Zgodnie z § 8 aktu założycielskiego organami spółki są: zarząd, rada nadzorcza, zgromadzenie wspólników. W myśl § 11 aktu założycielskiego do wyłącznej kompetencji zgromadzenia wspólników należy:

a)  zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy,

b)  dokonanie podziału zysku lub pokrycia straty,

c)  udzielenie absolutorium członkom zarządu i członkom rady nadzorczej,

d)  powoływanie i odwoływanie członków rady nadzorczej,

e)  zatwierdzenie wieloletnich planów strategicznych spółki,

f)  podwyższanie lub obniżanie kapitału zakładowego spółki,

g)  wyrażanie zgody na połączenie, podział, przekształcenie łub rozwiązanie spółki,

h)  dokonywanie zmian w akcie założycielskim,

i)  wyrażenie zgody na umorzenie udziału lub ustalenie sposobu i warunków umorzenia udziałów,

j)  określenie wysokości i terminu dopłat oraz zasad ich zwrotu,

k)  wyrażanie zgody na rozporządzenie prawem łub na zaciągnięcie zobowiązań do świadczenia o wartości powyżej 1.000.000 zł netto,

l)  wyrażanie zgody na nabycie lub zbycie nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości,

m)  wyrażanie zgody na ustanowienie na nieruchomościach ograniczonego prawa rzeczowego,

n)  wyrażanie zgody na zbycie lub wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nim ograniczonego prawa rzeczowego,

o)  zatwierdzanie regulaminu rady nadzorczej,

p)  wyrażanie zgody na przyznanie przez zarząd darowizn powyżej 50.000 zł netto,

q)  decydowanie o przystąpieniu do innej spółki, organizacji gospodarczej, stowarzyszenia lub wystąpienie z nich.

Zgodnie z § 15 aktu założycielskiego rada nadzorcza składa się z 3 do 5 członków powoływanych uchwałą zgromadzenia wspólników na kadencję na okres 3 lat.

W myśl § 17 aktu założycielskiego do kompetencji rady nadzorczej należy sprawowanie stałego nadzoru nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach tej działalności a w szczególności:

a)  ocena sprawozdań zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy,

b)  ocena wniosków zarządu dotyczących podziału zysku i pokrycia starty,

c)  rekomendacja dotyczącą absolutorium dla członków zarządu,

d)  składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprowadzania z wyników oceny sprawozdań i wniosków, o których mowa w § 17 pkt 1-3,

e)  powoływanie, odwoływanie i zawieszenie w czynnościach członka zarządu lub całego zarządu,

f)  podejmowanie uchwał w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków zarządu oraz wykonywanie innych czynności zarządu w zakresie określonym uchwałami zgromadzenia wspólników,

g)  ocena realizacji przez członków zarządu celów zarządczych w poprzednim roku obrotowym i ustalenie kwoty wynagrodzenia zmiennego,

h)  wyrażanie zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązań do świadczeń o wartości powyżej 500.000 zł netto nie wyższej jednak niż 1.000.000 zł netto,

i)  wybór podmiotu uprawnionego do przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego i bieżąca z nim współpraca,

j)  opracowanie regulaminu radu nadzorczej,

k)  zatwierdzenie regulaminu zarządu,

l)  opiniowanie wszystkich wniosków zarządu kierowanych do zgromadzenia wspólników,

m)  opiniowanie wielkoletnich strategicznych planów spółki,

n)  stałe monitorowanie realizacji przez spółkę wieloletnich strategicznych planów.

Zgodnie z § 18 ust. 1 aktu założycielskiego zarząd składa się z jednej do trzech osób, w tym prezesa zarządu, powoływanych przez radę nadzorczą na wspólną kadencję na okres czterech lat (akt założycielski k. 373-379 akt KIO).

Czynności zarządu wymagające uzyskania zgody zgromadzenia wspólników według § 5 regulaminu zarządu to:

a)  zatwierdzenie wieloletnich strategicznych planów spółki,

b)  rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości przekraczającej 1 min zł,

c)  zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego,

d)  nabycie, zbycie lub obciążenie nieruchomości lub prawa użytkowania wieczystego albo udziału w nieruchomości lub prawie użytkowania wieczystego,

e)  obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach gospodarczych,

f)  zawieranie umów, o.których mowa w art. 7 k.s.h.,

g)  przyznanie darowizn o wartości powyżej 50 tys. zł netto.

(regulamin zarządu k. 326-327).

W myśl Regulaminu rady nadzorczej Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. do zadań rady nadzorczej w stosunku do zarządu należy w szczególności:

a)  zawieszenie, z ważnych powodów, w czynnościach poszczególnych lub wszystkich członków zarządu oraz delegowanie członków rady nadzorczej, na okres nie dłuższy niż trzy miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków zarządu, którzy zostali odwołani, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich czynności (§ 3 lit h),

b)  opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej spółki, zmian zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników, istotnych zmian organizacyjnych Spółki (§ 3 lit. k),

c)  ocena realizacji przez członków zarządu celów zarządczych w poprzednim roku obrotowym i ustalenie kwoty wynagrodzenia zmiennego (§ 3 lit q),

d)  rozpatrywanie skarg i wniosków dotyczących działalności zarządu (§ 3 lit s).

(Regulamin rady nadzorczej k. 322-324 akt KIO)

Miejskie Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 30 września 2020 r. (odpis z KRS k. 266 akt KIO).

Miasto Z. jako zamawiający wszczęło na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej PZP2004) w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta Z. oraz z (...) w terminie: od 01.01.2021 r. - 31.12.2021 r. (nr postępowania (...)w którym uzasadniono wybór dokonanego trybu udzielenia zamówienia publicznego. 13 listopada 2020r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_222 pod poz. 546436 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex antę o zamiarze udzielenia powyższego zamówienia Miejskiemu Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. z siedzibą w Z. (informacja o zamiarze zawarcia umowy k. 43- 52, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex antę k. 53-59).

Prognozowane przychody Miejskiego Przedsiębiorstwa (...)w Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. miały kształtować się następująco:

	2021	2022	2023
Przychody ze sprzedaży i równoważne z nimi, w tym	(...) zł	(...) zł	(...) zł
Przychody netto ze sprzedaży produktów - usług	(...) zł	(...) zł	(...)zł
Pozostałe przychody operacyjne	(...)zł	(...) zł	(...)zł
Pozostałe koszty operacyjne	(...) zł	(...)zł	(...) zł
Przychody finansowe	(...)zł	(...) zł	(...)zł

Powyżej określone przychody mają być w całości osiągnięte w wyniku działalności realizowanej na rzecz Miasta Z. (prognoza handlowa k. 380-394)

We wzorze umowy, która miała być zawarta z Miejskim Przedsiębiorstwem (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. zastrzeżono, ze wykonawca w całym okresie obowiązywania umowy zobowiązany jest podejmować wszelkie niezbędne działania zmierzające do zapewnienia utrzymania stanu spełniania przesłanek stanowiących podstawę udzielenia niniejszego zamówienia, jak również do zaniechania wszelkich czynności, które kolidują lub mogą kolidować z utrzymaniem wskazanego stanu (§1). W § 12 ust. 10 projektu umowy przewidziano, że niezależnie od podstaw odstąpienia od umowy, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia jej, bez zachowania terminu wypowiedzenia lub z zachowaniem terminu wypowiedzenia przez siebie wyznaczonego, w przypadku gdy w toku realizacji zamówienia ustanie którakolwiek z przesłanek warunkujących dopuszczalność

kontynuowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą współpracy w formule in-house, w szczególności na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. albo art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019). W § 10 ust.

1  pkt 1 projektu umowy zastrzeżono, że wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 4 ust. 12 (projekt umowy k. 301-313).

Umowa na podstawie powyższego wzorca została zawarta w dniu 30 grudnia 2020 r. (niezaprzeczone oświadczenie przystępującego k. 394).

Na wstępie analizy niniejszej sprawy należy wskazać, że w dniu 1 stycznia 2021 r. weszła w życie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2019). Stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego w niniejszej sprawie zrealizował się w pełni przed 1 stycznia 2021 r. Niemniej skarga na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej została złożona w dniu 22 stycznia 2021 r. Zgodnie z art. 98 ust.

2  ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2020) do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 202 lr., stosuje się odpowiednio przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, tj. przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, zwanej dalej: PZP2019). Z powyższego wynika, że w niniejszej sprawie do postępowania skargowego znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Przystępując zaś do rozpoznania niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie mógł byc uwzględniony wniosek zamawiającego zawarty w odpowiedzi na skargę żądający częściowego odrzucenia skargi z uwagi na podniesienie zarzutów, które w ocenie zamawiającego nie były przedmiotem odwołania. W rzeczywistości zgodnie z art. 583 PZP2019 sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Nie przesądzając w tym miejscu trafności stanowiska zamawiającego co do powołania w skardze nowych zarzutów, trzeba wskazać, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do odrzucenia skargi w jakimkolwiek zakresie. Zgodnie z art. 584 PZP2019 Sąd na posiedzeniu niejawnym odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu lub niedopuszczalną z innych przyczyn, jak również skargę, której braków strona nie uzupełniła w terminie. Powołanie zaś nowych

zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania powoduje jedynie tyle, że podlegają one pozostawieniu bez rozpoznania.

W ocenie Sąd Okręgowego przedmiotowa skarga była bezzasadna i na podstawie art. 588 § 1 PZP2019 podlegała oddaleniu z dwóch przyczyn, przy czym każda z nich stanowiła samodzielną i wystarczającą podstawę oddalenia skargi.

Przede wszystkim należy przypomnieć, że (...) sp. z o.o. w skardze wszczynającej postępowanie sądowe w niniejszej sprawie zawarł wniosek o zmianę zaskarżonego orzeczenia KIO w całości poprzez uwzględnienie odwołania. Tymczasem w odwołaniu skarżący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP2004 jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek. Tak sformułowane żądanie zostało podtrzymane w toku postępowania skargowego. W tym kontekście przede wszystkim należy wskazać, że ani w poprzednim ani w obecnym stanie prawnym Krajowa Izba Odwoławcza nie miała możliwości nakazania unieważnienia postępowania, ale jedynie nakazania unieważnienia czynności zamawiającego (art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP2004). Niemniej nawet jeśli sformułowanie użyte w odwołaniu i powołane w skardze rozumieć jako nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynność, to i tak na obecnym etapie postępowania nie mogło być ono uwzględnione. Zgodnie bowiem z art. 588 ust. 2 PZP2019 w przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje postanowienie. Przepisy art. 553-557 i art. 563-567 stosuje się odpowiednio. Przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego nie stosuje się. Z powyższego przepisu w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b. PZP2019 wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie, a obecnie Sąd uwzględniając skargę może nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Analogiczną regulację prawną zawierał art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP2004. Tyle tylko, że skarżący przeoczył, iż zarówno w obecnym stanie prawnym, jak i tym obowiązującym poprzednio, wystąpienie z takim żądaniem jest możliwe jedynie wówczas, gdy umowa nie została zawarta. Jeżeli bowiem umowa nie została zawarta, a tym samym jest możliwość poprawienia błędów w postępowaniu, wyrok będzie zmierzał do przywrócenia zgodności postępowania z przepisami ustawy przez nakazanie zamawiającemu wykonania, powtórzenia lub unieważnienia zakwestionowanej czynności. O ile w toku postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie umowa nie została zawarta, o tyle faktem bezspornym jest, że umowa była już zawarta w chwili wniesienia rozpatrywanej skargi.

Została ona zawarta w dniu w 30 grudnia 2020 r. Skarżący o fakcie tym wiedział, co wynika z jego pism składanych w toku postępowania w ramach których podnosił nie tylko fakt zawarcia tejże umowy, ale również rzekomego nieprawidłowego jej wykonania przez Miejskie Przedsiębiorstwo (...)w Z. sp. z o.o. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 PZP2019 uwzględniając skargę jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba a aktualnie Sąd może unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy (podobne uregulowanie zawierał art. 192 ust. 3 pkt 2 i 3 PZP2004). Po zawarciu umowy nie ma już możliwości nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności. Tyle tylko, że strona skarżąca na etapie postępowania sądowego w żaden sposób nie zmodyfikowała swojego żądania, postępując tak jakby umowa w dalszym ciągu nie była zawarta. Tymczasem żądanie nakazania zamawiającemu unieważnienia określonych czynności ma charakter zgoła odmienny od żądania unieważnienia umowy przez Sąd, tym bardziej że art. 554 ust. 3 pkt 2-3 PZP2019 umożliwia również inne żądania w przypadku zawarcia umowy. Powyższe już w ocenie Sądu Okręgowego uniemożliwiało uwzględnienie skargi. Trzeba bowiem zaznaczyć, że Sąd w postępowaniu skargowym jest związany żądaniem zawartym w skardze. Kwestia ta była przedmiotem orzecznictwa jeszcze na gruncie poprzedniego stanu prawnego. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r. I CSK 19/16, niepubl. wskazano, że związanie Sądu żądaniem skarżącego uniemożliwia, bez jego oświadczenia, mającego na celu zmianę żądania pierwotnie wskazanego, orzekanie w odniesieniu do innego przedmiotu. Określenie rodzaju i zakresu ochrony prawnej jest rzeczą skarżącego. Postępowanie apelacyjne, którego uregulowania mają zastosowanie w postępowaniu skargowym, nie przewiduje możliwości decydowania przez sąd o przedmiocie żądania. W sytuacji niedokonania zmiany żądania, nie było podstaw do uwzględnienia żądania nieadekwatnego do zmienionych okoliczności. Na możliwość i konieczność zmiany żądania poprzez jego dostosowanie do zmienionego stanu faktycznego wskazywał także Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17 maja 2019 r., IV CSK 69/18, niepubl. Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z art. 581 PZP2019 skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części, z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany. Elementem obligatoryjnym skargi jest więc nie tylko przytoczenie zarzutów, ale również zakresu żądanej zmiany orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a więc rodzaju żądania. W kontekście więc art. 554 PZP2019 strona skarżąca powinna jednoznacznie wskazać w jaki sposób domaga się zmiany zaskarżonego wyroku KIO. Powyższe ma o tyle znaczenie, że zgodnie z art. 378 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 PZP2019 Sąd w postępowaniu skargowym rozpoznaje sprawę w granicach skargi. W powołanym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r. I CSK 19/16, niepubl. wyraźnie wskazano, że przepisy regulujące postępowanie rozpoznające sprawę na skutek wniesienia skargi nie przewidują możliwości działania przez sąd z urzędu także co do przedmiotu żądania skarżącego. Powyższe nie oznacza bynajmniej, że zawarcie umowy uniemożliwia udzielenie skarżącemu ochrony. Zgodnie z art. 582 PZP2019 w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami, niemniej przyjmuje się że skarżący może dokonać zmiany przedmiotu żądania w przypadku zmiany okoliczności, stosowanie do stosowanego w rozważanym przypadku art. 383 k.p.c. Trzeba jednak ponownie przypomnieć, że skarżący w niniejszej sprawie nie dokonał zmiany przedmiotu żądania, konsekwentnie domagając się zmiany wyroku KIO poprzez nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Tyle tylko, że w związku z zawarciem umowy ochrona taka, nawet w razie zasadności skargi, nie mogłaby mu być udzielona. Wobec zaś związania Sądu Okręgowego przedmiotem żądania i braku podstaw do samodzielnego wyboru przez Sąd przedmiotu żądania określonego w art. 554 ust. 3 pkt 2-3 PZP2019 skarga podlegała oddaleniu jako bezzasadna.

Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego skarga podlegała oddaleniu również z tego względu, że zarzuty podnoszone w skardze były niezasadne. Sąd Okręgowy w pełni aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej co do poszczególnych zarzutów poniesionych w odwołaniu i powtórzonych w skardze.

Przede wszystkim należy przypomnieć, że w niniejszej sprawie zamówienie publiczne zostało udzielone Miejskiemu Przedsiębiorstwu (...)w Z.sp. z o.o. z wolnej ręki w trybie tzw. postępowania in-house. Warunki udzielenia zamówienia publicznego w powyższym trybie regulował art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w szczególności wówczas, gdy zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt l-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Nie budzi wątpliwości, że miasto Z. spełniało warunki wynikające z art. art. 3 ust. 1 pkt 1- 3a PZP2004. Niemniej niezależnie od powyższego musiały być spełnione również pozostałe warunki wynikające z tego przepisu. KIO ustalił, że tak właśnie było i ocena ta zasługuje na podzielenie.

Skarżący jednak w toku całego postępowania kwestionował spełnienie warunku wynikającego z 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004. W skardze natomiast zarzucił naruszenie art. 192 ust. 1 PZP2004 poprzez błędne przyjęcie, że istnieje podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki Miejskiemu Przedsiębiorstwu (...) w Z.spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w sytuacji, w której zamawiający nie sprawuje kontroli nad (...) sp. z o.o. w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12) lit. a) PZP2004, jak również zarzucił naruszenie art. 2 i art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dn. 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że dopuszczalność wykonywania zadań własnych w formie spółek komunalnych, co nie stanowi powierzenia wykonywania zadań w formie umowy, przesądza o posiadaniu przez jednostkę samorządu terytorialnego kontroli nad tą spółką w zakresie, o którym mowa w art. 67 ust. ł pkt 12 lit. a PZP2004, podczas gdy należy wykładać w ten sposób, że skoro przepisy zobowiązują gminę do powierzenia zadania w postaci odbioru i zagospodarowania odpadów w formie zamówienia publicznego, to gmina, udzielając zamówienia spółce komunalnej w trybie in-house, musi każdorazowo wykazać, że spółka ta jest przez nią kontrolowana w stopniu wymaganym przez art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004. W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty te są w pełni niezasadne. Przede wszystkim jednak należy wskazać, że drugi z powołanych zarzutów jest całkowicie niezgodny ze stanowiskiem

KIO. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rzeczywiście powołano art. 2 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dn. 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, niemniej wbrew twierdzeniom skarżącego na tej podstawie nie wskazano, że powyższe przesądza o posiadaniu przez jednostkę samorządu terytorialnego kontroli nad tą spółką w zakresie, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004. Izba jedynie podkreśliła, że art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazuje wójtom, burmistrzom lub prezydentowi miasta udzielenie zamówienia na odbieranie odpadów i zagospodarowanie odpadów, w czym mieści się również udzielenie zamówienia in-house. Próżno jednak szukać stwierdzenia z którego wynikałoby, że powyższe zwalnia zamawiającego od udowodnienia spełnienia warunków z art. art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004. Jednocześnie skarżący przeoczył szczegółową analizę relacji pomiędzy zamawiającym a Miejskim Przedsiębiorstwem (...) w Z. z której wynika, że ta ostatnia spółka spełnia warunki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004. Przede wszystkim bowiem trzeba przypomnieć, że jest to jednoosobowa spółka Miasta Z., tj. posiada ono 100% udziałów w kapitale zakładowym tej spółki. Wbrew twierdzeniom skarżącego powyższe musi być uwzględnione już w kontekście warunku z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a PZP2004 i nie zawiera się w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c PZP2004, który nie odnosi się do ilości wspólników, a jedynie ich statusu. Sam fakt, że Miejskie Przedsiębiorstwo (...) w Z.sp. z o.o. jest jednoosobową spółką Miasta D. jest istotną przesłanką pozwalającą na wnioskowanie, że zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. Ponadto należy przypomnieć, że zamawiający działając jako zgromadzenie wspólników (...) sp. z o.o. dokonuje wyboru członków rady nadzorczej tejże spółki, która następnie dokonuje wyboru jednoosobowego zarządu, który reprezentuje spółkę. Powyższe wskazuje na wpływ zamawiającego na obsadę organów zarządzających i nadzorczych (...) sp. z o.o. Trudno zrozumieć argumentację skarżącego, który wskazuje, że fakt istnienia w (...) sp. z o.o. jednoosobowego zarządu świadczy o niespełnieniu warunków z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c PZP2004. Zdaniem Sądu Okręgowego ilość członków organu spółki nie ma znaczenia dla stwierdzenia zachodzenia kontroli zgodnej z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c PZP2004. Ponadto wydaje się, że jest wręcz przeciwnie niż twierdzi skarżący, a mianowicie że zamawiający jako jedyny wspólnik ma większy wpływ na zarząd spółką przy zarządzie jednoosobowym, niż byłoby to przy zarządzie wieloosobowym. Jednocześnie na podstawie art. 381 k.p.c. Sąd Okręgowy pominął zgłoszone w skardze wnioski dowodowe zmierzające do wykazania, że w dwie inne spółki komunalne są reprezentowane przez dwóch członków zarządu. Ponadto należy wskazać, że to zgromadzenie wspólników, a więc de facto zamawiający zatwierdza wieloletnie plany strategiczne Miejskiego Przedsiębiorstwa (...)w Z. sp. z o.o. Zamawiający decyduje więc o kierunkach działalności i ewentualnego rozwoju spółki, co również ma znaczenie w kontekście art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c PZP2004. Nie bez znaczenia jest również fakt, że do kompetencji rady nadzorczej należy wyrażanie zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązań do świadczeń o wartości powyżej 500.000 zł netto i nie wyższej jednak niż 1.000.000 zł netto, natomiast zgoda zgromadzenia wspólników jest wymagana do rozporządzenia prawem lub zaciągnięcia zobowiązań do świadczeń o wartości powyżej 1.000.000 zł. Dokonywanie przez zarząd (...) sp. z o.o. najistotniejszych czynność prawnych będzie wymagało zgody rady nadzorczej, albo zgromadzenia wspólników, a więc w każdym przypadku zamawiającego, który ma wpływ na skład rady nadzorczej, zaś samodzielnie stanowi zgromadzenie wspólników tej spółki. Wreszcie rada nadzorca podlegająca korporacyjnie zgromadzeniu wspólników, a więc zamawiającemu ma kompetencję do zawieszenia w czynnościach członka zarządu lub całego zarządu, co również dowodzi dominującego wpływu zamawiającego na działalności Miejskiego Przedsiębiorstwa (...)w Z. sp. z o.o., to zaś pozwala na wyprowadzenie wniosku, że jest spełniony warunek z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c PZP2004. Zamawiający bezpośrednio, albo pośrednio poprzez podległą mu i zależną od niego radę nadzorczą uzyskał wpływ na działalności Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. we wszystkich sferach jej działalności. Nie jest więc prawdą teza zawarta jeszcze w odwołaniu jakoby jedna osoba stanowiąca mandat członka zarządu miała legitymację do swobodnego i nieograniczonego prowadzenia spółki. Niezrozumiałe jest również stanowisko skarżącego jakoby istnienie kontroli zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c PZP2004 podważał fakt dopuszczalności podwyższenia kapitału zakładowego tejże spółki na mocy dotychczasowych postanowień umownych. Skarżący w ten sposób stara się wskazać, że może to nastąpić bez zgody zgromadzenia wspólników, a więc zamawiającego. Teza ta jest jednak od początku błędna. Samo bowiem dopuszczenie możliwości podwyższenia kapitału zakładowego na mocy dotychczasowych postanowień umownych nie pozbawia zgromadzenia wspólników wpływ na to podwyższenie, albowiem uchwała tego właśnie organu do podwyższenia jest wymagana, aczkolwiek nie stanowi ona uchwały o zmianie umowy spółki. W ocenie Sądu Okręgowego wszystkie powołane okoliczności dowodzą, że stopień powiązania zamawiającego z Miejskim Przedsiębiorstwem (...) w

(...) sp. z o.o. jest ścisły i przypomina relację z własną jednostka organizacyjną. Według utrwalonego orzecznictwa, "analogiczna kontrola" istnieje, gdy osoba prawna podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zamawiającego zarówno na strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (wyr. TSUE: z 18.11.1999 r., w sprawie C-107/98 T.; z 13.10.2003 r. w sprawie C-458/03 (...); z 13.11.2008 r. w sprawie C-324/07 C. B.; z 10.9.2009 r., w sprawie C-573/07 S. S.; z 29.11.2012 r. w sprawach połączonych C-l82/11 i C-l83/11). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienie w niniejszej sprawie. Poprzez powołane powyżej postanowienia umowne strona skarżąca uzyskała możliwość wpływ na sytuację (...) sp. z o.o. we wszystkich sferach jej działalności, tak w zakresie personalnego składu jego organów, strategii realizowanych przez nie, jak również w kontekście prowadzenia spraw spółki. Udział zgromadzenia wspólników, a więc de facto zamawiającego tak w zakresie sfery reprezentacji, jak i prowadzenia spraw spółki jest na tyle istotny, że sytuacja ta przypomina zależność z własną jednostką organizacyjną, co decyduje o spełnieniu pierwszego warunków skorzystania z trybu in-house.

Jednocześnie na podstawie art. 381 k.p.c. Sąd Okręgowy pominął zgłoszone w skardze wnioski dowodowe na potwierdzenie faktu, że w spółce został powołany prokurent samoistny, który prawdopodobnie w sposób nienależyty reprezentował interesy spółki miejskiej o tożsamym do (...) profilu działalności. Brak było bowiem jakichkolwiek przeszkód do zgłoszenia tych wniosków już w odwołaniu. Poza tym powołane w skardze zarzuty dotyczące prokurenta nie mogły być uwzględnione, albowiem zostały zgłoszone w naruszeniem art. 583 PZP2019.

W ocenie Sądu Okręgowego niezasadny był również zarzut dotyczący niespełnienia przez Miejskie Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. warunku z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b PZP2004, a polegającego na tym, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a. Zgodnie z art. 67 ust. 8 PZP2004 do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zważywszy jednak, że podmiot, któremu udzielono zamówienia powstał w dniu 17 lipca 2020 r., a do KRS został wpisany w dniu 30 września 2020 r., to przy ustalaniu spełniania kryteriów z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b PZP2004 należy uwzględnić art. 67 ust. 8 PZP2004, zgodnie z którym w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W niniejszym przypadku taka prognoza została przedłożona i wynika z niej, że 100% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy zamawiającego sprawującego kontrolę. W tym jednak zakresie skarżący powołał zarzut naruszenia art. 67 ust. 8 i 9 PZP2004 poprzez uznanie, że przygotowana prognoza handlowa jest wiarygodna i odzwierciedla, że przychody (...) sp. z o.o. w okresie kolejnych 3 lat będą w 100% pochodziły ze sprzedaży na rzecz zamawiającego, w sytuacji w której prognoza nie zawiera waloryzacji cen w ww. okresie oraz z dokumentów złożonych przez (...) na rozprawie przed KIO wynika, że spółka nie stosuje się do założeń z prognozy, co niweczy ustawowy walor wiarygodności prognozy. Zarzut ten wbrew twierdzeniom zgłoszonym w odpowiedzi na skargę przez zamawiającego nie był spóźniony, albowiem był objęty odwołaniem. Już bowiem w odwołaniu (...) sp. z o.o. kwestionowała prognozę dotyczącą przychodów (...) sp. z o.o. w okresie kolejnych 3 lat. Niemniej zarzut ten nie zdołał obalić trafnego wniosku KIO o spełnieniu warunku z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b PZP2004. Przede wszystkim bowiem należy zaznaczyć, że tak w odwołaniu, jak i w skardze zarzuty dotyczące prognozy mają charakter ogólny, stanowią polemikę z dokumentem, przedłożonym przez zamawiającego, niemniej nie obalają wiarygodności samej prognozy. Bezpośredniego znaczenia w tym zakresie nie ma fakt, czy w prognozie tej dokonano waloryzacji przedstawionych tam cen. Podobnie jak bezpośredniego znaczenia nie ma fakt, czy (...) sp. z o.o. do prognozy tej stosuje się. Brak zastosowania się tego podmiotu do prognozy miałby znaczenie o tyle, o tyle prowadziłby do wniosku, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej nie dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Skarżący natomiast żadnych twierdzeń w powyższym zakresie nie zgłaszał ani w odwołaniu, ani w skardze, ani w toku postępowania. Zdaniem Sądu Okręgowego przedłożona prognoza przychodów (...) sp. z o.o. jest wiarygodna i dowodzi spełnienia warunku z art. art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b PZP2004. We prognozie tej wskazano bowiem, że w latach 2021-2023 100% przychodów (...) sp. z o.o. będzie pochodziło z realizacji zleceń od Miasta Z.. Brak jest nawet jakiejkolwiek przekonywującej argumentacji skarżącego, która wniosek ten podważałaby. W prognozie tej wyraźnie wskazano, że spółka realizacje zadania własne gminy określone w ustawie z dnia 8 marca 19.90 r. o samorządzie gminnym dotyczące utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, w zakresie powierzonym uchwałami Rady Miasta Z. oraz umowami o świadczenie usług publicznych w zakresie odbioru odpadów komunalnych na terenie gminy M. Z., które mieszczą się w zakresie działalności spółki. Oceniając wiarygodność przedłożonej prognozy w kontekście warunku wynikającego z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b PZP2004 nie można również nie odwołać się do całokształtu okoliczności powołania (...) sp. z o.o. Trafnie Izba zwróciła uwagę na § 2 ust.

1 uchwały powołującej (...) sp. z o.o., zgodnie z którym podstawowym celem działalności spółki będzie wykonywanie powierzonych jej przez Miasto Z. zdań o charakterze użyteczności publicznej służących bieżącemu i nieprzerwanemu zaspokajaniu zbiorowych potrzeb mieszkańców Miasta Z. w drodze świadczenia usług w zakresie: utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, odbioru odpadów komunalnych, przekazania ich zagospodarowania oraz prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, innych zadań szczegółowo określonych w umowie spółki. Całokształt tego postanowienia dowodzi, że owe inne zadania szczegółowo określone w umowie spółki zawsze muszą być powierzone tejże spółce właśnie przez Miasto Z., a więc podmiot kontrolujący tę spółkę. Nawet więc, gdyby określone w prognozie przychody były niższe to zawsze jednak będą pochodziły z działalności powierzonej przez Miasto Z., co czyni wiarygodnym w powyższym zakresie analizowaną prognozę i jednocześnie dowodzi spełnienia warunku z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b PZP2004. Nie można zapomnieć, że w przedmiotowym przypadku ocenie w kontekście wiarygodności podlega nie dokument zaświadczający wystąpienie określonego stanu faktyczne, ale prognoza, która z natury rzeczy nie musi się sprawdzić w 100%. Jednocześnie wiarygodność przedłożonej prognozy należy oceniać nie tyle w kontekście konkretnych zawartych w niej danych, ale właśnie w kontekście spełnienia warunku z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b PZP2004. Tymczasem prognoza ta, analizowana w kontekście jej treści, jak i innych przedłożonych dokumentów jest w pełni wiarygodna w zakresie faktu mającego znaczenie prawne a więc tego że przychody w latach 2021-2023 będą przez (...) sp. z o.o. generowane wyłącznie z zadań powierzonych jej przez Miasto Z..

Nie było kwestionowane spełnienie w rozważanym przypadku warunku z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c PZP2004.

Ostatecznie więc KIO trafnie oceniła, że zostały spełnione wszystkie przesłanki wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004, a warunkujące udzielenie zamówienia publicznego w trybie in-house. Niemniej skarżący powołał zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 PZP2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP2004 ust. 1 oraz art. 34 ust. 1 PZP2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP2004 oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP2004 poprzez stwierdzenie, że zamawiający na skutek poczynienia ww. naruszeń dokonał wyboru trybu postępowania w sposób nienaruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której na rynku są doświadczone podmioty, które realizują tożsame usługi tak, co do rodzaju jak i ilości oraz obszaru za niższą cenę oraz dają rękojmię należytego wykonania tych usług w przeciwieństwie do (...). Niemniej także w tym zakresie zasługuje w pełni na podzielnie stanowisko Izby, oparte na wnikliwej analizie przepisów krajowych, z uwzględnieniem dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L.2014.94.65), jak również bogatego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Analizując powołany zarzut należy wskazać, że zgodnie z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Z powyższego przepisu dyrektywy wynika, że zamówienia udzielane w trybie in-house zostały wyłączone spod reżimu powołanego aktu prawnego, o ile spełniają warunki wynikające z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Warunki ukonstytuowane w tym przepisie zostały implementowane do polskiego systemu prawnego w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 i zostały spełnione w rozważanym przypadku. Już ten fakt, jak zasadnie podkreślała Izba, wyklucza stosowanie do wykładni art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 przepisów dyrektywy 2014/24, albowiem ta ostatnia trybu zastosowanego w niniejszym przypadku nie dotyczy. Trafnie jednak zauważyła Izba, że polski ustawodawca zarówno pod rządami PZP2004, jak i PZP2019 zdecydował się na

niewyłączanie udzielania z wolnej ręki zamówienia in-house z reżimu zamówień publicznych, zapewniając w tym zakresie większą ochronę niż ta która jest wymagana na gruncie dyrektywy 2014/24/UE. Z powyższego nie wynika jednak, że w razie udzielenie zamówienia publicznego w tym trybie ma zastosowanie powołany w zarzucie art. 7 ust. 1 PZP2004, który stanowi że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Podobnie brak jest przestrzeni prawnej do przyjęcia naruszenia art. 32 ust. 1 PZP2004, zgodnie z którym podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością, a także art. 34 ust. 1 PZP2004 precyzując podstawę ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo lub podlegające wznowieniu w określonym czasie. Skarżący nie wyjaśnił nawet na czym naruszenie art. 32 ust. 1 i 34 ust. 1 PZP2004 miałoby polegać. Trzeba ponadto zaznaczyć, że stosowanie art. 7 ust. 1 PZP2004 w ramach zamówienia publicznego udzielanego z wolnej ręki w trybie in-house nie jest możliwe, albowiem rozważana procedura w rzeczywistości z natury wyłącza zasady uczciwej konkurencji i równe zasady traktowania wykonawców. Jednocześnie ani na gruncie dyrektywy 2014/24/UE, ani na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 ustawodawca nie odsyła do tych ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze zgoła odmienną sytuacją mamy do czynienie gdy zamówienie publiczne jest udzielane z wolnej ręki w trybie in-house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie powiązanemu z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert innych podmiotów działających na rynku. Z tego też względu ustawodawca zarówno na gruncie prawa unijnego, jak i w prawie krajowym precyzyjnie określił przesłanki jakie muszą być spełnione dla udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie i ich wypełnienie zastępuje zastosowanie ogólnej normy art. 7 ust. 1 PZP2004. Ustawodawca nie wymaga jednocześnie aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne okoliczności, w tym wynikające z przepisów powołanych w rozważanym zarzucie. Brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające z gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Podgląd ten przyjęty jest również w doktrynie, która podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ PZP2004, w tym art. 67 ust. 1 i n. takiego obowiązku nie przewiduje (tak: A. Matusiak, w: M. Jaworska (red.). Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 67, nb. 52). Ma także rację Izba wskazując że odmienne wnioski nie wynikają z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, a w szczególności do odmiennych wniosków nie prowadzi wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 I.. W orzeczeniu tym TSUE nie wprowadził do prawa unijnego żadnego nowego warunku udzielania zamówień w trybie in-house ponad te które wynikają z brzmienia przepisu. TSUE stwierdził jedynie, że art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisowi krajowemu, na mocy którego państwo członkowskie uzależnia możliwość udzielenia zamówienia typu in-house w szczególności od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług, o ile wybór konkretnego sposobu świadczenia usług, dokonany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego, jest zgodny z zasadami równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości. Z powyższego wynika jedynie tyle, że TSUE zaaprobował sytuacje w których przepisy prawa krajowego wprowadzają dodatkowe wymogi udzielenia zamówienia publicznego w trybie in-house. Tyle tylko, że na gruncie prawa polskiego warunki te wynikają z powołanego art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 oraz ewentualnie innych przepisów, które wprost do tego trybu nawiązują. Niemniej z powyższego orzeczenia TSUE nie sposób wyprowadzić ogólnego wniosku, że w każdym przypadku udzielenie zamówienia in-house mu być związane z analizą dokonana w oparciu o wszystkie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe dowodzi, że także aktualnie rozważany zarzut skargi nie zasługiwał na uwzględnienie.

Wreszcie należy wskazać, że błędny był również zarzut naruszenia art. 67 ust. 11 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2a PZP2004 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie kluczowych części usług lub robót nie stanowi obligatoryjnego elementu informacji o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy przepisy należy wykładać w ten sposób, że w sytuacji, gdy wykonawcy udzielono zamówienia na podstawie art. art. 67 ust. 1 pkt 12- 14 PZP2004, ma on obowiązek podania do informacji kluczowych części usług lub robót, zwłaszcza w przypadku zadeklarowania zlecenia podwykonawstwa, a niepodanie ww. informacji skutkuje niemożliwością dokonania oceny zasadności zastosowania trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004. Należy zważyć, że zgodnie z art. 36a ust. 2a PZP2004 wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót. Wbrew jednak stanowisku (...) sp. z o.o. brak jest podstawy prawnej do wymagania aby wskazanie kluczowych części usług lub robót miało być elementem informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie in-house. Zgodnie z powołanym w zarzucie art. 67 ust. 11 pkt 2 PZP2004 przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15, zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą w szczególności określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia. Z powyższego jednak nie można wyprowadzić wniosku, że elementem tym jest podanie kluczowych części usług lub robót. Elementy kluczowe nie wyczerpują bowiem ani określenia przedmiotu zamówienia, ani jego zakresu. Za takim stanowiskiem przemawia również wykładania systemowa art. 67 ust. 11 pkt 2 PZP2004. Należy bowiem w kontekście jego treści odwołać się do art. 36 PZP2004, który określa konieczne warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 36 ust. 1 pkt 3 PZP2004 nakłada obowiązek podania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia. Niezależnie zaś od powyższego w art. 36 ust. 2 pkt 10 PZP2004 zastrzeżono, że w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2. Z powyższego jasno wynika, że na gruncie PZP2004 pod pojęciem przedmiotu zamówienia nie rozumiano konieczności wskazania kluczowych części robót lub usług. Wniosek taki jest tym bardziej przekonywujący jeśli zważyć na jednoznaczną treść art. 36a ust.2a PZP2004. Obowiązek z niego wynikający jest nałożony na wykonawcę, „któremu udzielono zamówienia”. Z powyższego sformułowania zdaniem Sądu Okręgowego wynika, że przepis ten jest adresowany do wykonawcy z którym zawarto umowę o wykonanie zamówienia publicznego i nie ma on zastosowania na etapie zawierania umowy w trybie w nim opisanym. Jednocześnie obowiązek osobistego wykonania w rozważanym przypadku kluczowych usług wynika wprost z powołanego przepisu prawa i zbędnym byłoby powtarzanie go, czy uszczegółowianie w informacji o zamiarze udzielenia zamówienia. Powyższe również podważa zasadność argumentacji podnoszonej przez skarżącego. Nie można w tym kontekście pominąć jeszcze tego aspektu, że w projekcie umowy, która miała być zawarta w przedmiotowym postępowaniu wyraźnie wskazano, iż wykonawca w całym okresie obowiązywania umowy zobowiązany jest podejmować wszelkie niezbędne działania zmierzające do zapewnienia utrzymania stanu spełniania przesłanek stanowiących podstawę udzielenia niniejszego zamówienia, jak również do zaniechania wszelkich czynności, które kolidują lub mogą kolidować z utrzymaniem wskazanego stanu (§1). W § 12 ust. 10 projektu umowy przewidziano, że niezależnie od podstaw odstąpienia od umowy, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia jej, bez zachowania terminu wypowiedzenia lub z zachowaniem terminu wypowiedzenia przez siebie wyznaczonego, w przypadku gdy w toku realizacji zamówienia ustanie którakolwiek z przesłanek warunkujących dopuszczalność kontynuowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą współpracy w formule in-house, w szczególności na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. albo art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019). Wreszcie w § 10 ust. 1 pkt 1 projektu umowy zastrzeżono, że wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 4 ust. 12 (projekt umowy k. 301-313). Z powyższych postanowień wynika, że zamawiający zastrzegł dla siebie środki ochronne mające na celu wykonanie przedmiotowej umowy zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, a w tym również zgodnie z powołanym art. 36a ust. 2a PZP2004. Zgłoszone zaś w skardze zarzuty dotyczące treści wzorów umów nie mogły być przedmiotem badania Sądu Okręgowego, albowiem nie były one powołane ani w odwołaniu, ani w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Faktem jest, że (...) sp. z o.o. dostęp do treści wzorów umów uzyskał w toku postępowania odwoławczego, niemniej nie było żadnych przeszkód do powołania w tym zakresie zarzutów jeszcze w toku postępowania odwoławczego. Poza tym sugestie odwołującego o możliwości zmiany przyjętego wzoru umowy są tylko jego przypuszczeniami nie mającymi jakiegokolwiek odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy. Należy w tym miejscu przypomnieć, że przedmiotowa umowa została już zawarta, a skarżący nie twierdzi nawet że ma ona inną treść niż wynikająca ze wzoru. Wbrew jednocześnie sugestii skarżącego we wzorze umowy zagwarantowano wykonywanie zamówienia zgodnie z przepisami prawa warunkującymi tryb in-house, a taki właśnie charakter ma art. 36a ust. 2a PZP2004. Zamawiającemu zaś przyznano prawo wypowiedzenia umowy w razie gdy w toku realizacji zamówienia ustanie którakolwiek z przesłanek warunkujących dopuszczalność kontynuowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą współpracy w formule in-house. To postanowienie umowne ma zastosowanie również do obowiązku wynikającego z art. 36a

ust.2a PZP2004. Powyższe zdaniem Sądu Okręgowego potwierdza prawidłowość postępowania zamawiającego, co także podważa aktualnie rozważany zarzut.

Wreszcie w skardze (...) sp. z o.o. wywiódł zarzut naruszenia art. 67 ust. 11 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2a PZP2004 w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 PZP2004 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak jest podstaw do badania potencjału ekonomicznego wykonawcy do samodzielnego wykonania zamówienia w części obejmującej kluczowe usługi, podczas gdy przepisy należy wykładać w ten sposób, że w sytuacji nieposiadania przez wykonawcę potencjału ekonomicznego do samodzielnego wykonania zamówienia, nieokreślenie przez zamawiającego kluczowych części usług, będących przedmiotem zamówienia, stanowić może próbę obejścia zakazu wyrażonego w art. 36a ust. 2a PZP2004. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że analogicznego zarzutu brak jest w odwołaniu skierowanym do KIO. Zgodnie zaś z art. 583 PZP2019 sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Faktem jest, że w uzasadnieniu odwołania (...) sp. z o.o. podnosił, że (...) sp. z o.o. jest dopiero na początkowym etapie kompletowania sprzętu do niezbędnego świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia oraz, że wykonawca nie dysponuje kadrą odpowiednio liczebną i wyszkoloną do wykonania zamówienia publicznego, niemniej ani w zarzutach wprost wyartykułowanych, ani w uzasadnieniu odwołania skarżący nie podnosił kwestii niezbadania potencjału ekonomicznego na etapie udzielenia zamówienia publicznego, ani nie wskazywał, że z tego tytułu miałoby dojść do nieważności umowy. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że (...) sp. z o.o. nie udowodnił, że (...) sp. z o.o. rzeczywiście nie ma potencjału ekonomicznego do wykonania zamówienia. Na etapie odwołania, celem wykazania, że (...) sp. z o.o. dopiero gromadzi sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia skarżący powołał jedynie dowody w postaci ofert kierowanych do potencjalnych pracowników, czy kontrahentów (...) sp. z o.o. Z dowodów tych nie można jednak przyjąć, że (...) sp. z o.o. nie ma potencjału do wykonania zamówienia. Z pewnością skarżący był świadomy słabości swojej argumentacji, albowiem dopiero na etapie skargi złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii, ewentualnie z zakresu ekonomiki przedsiębiorstwa lub finansów, na okoliczność ustalenia posiadania potencjału ekonomicznego przez Miejskie Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. do samodzielnego wykonania zamówienia „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta Z. oraz z (...) w terminie: od 01.01.2021 r. - 31.12.2021 r.” (...), a w przypadku stwierdzenia, że podmiot nie był zdolny do samodzielnego wykonania

zamówienia - do ustalenia, w jakim zakresie i w celu świadczenia jakich elementów usług będących przedmiotem zamówienia, podmiot musiałby skorzystać z usług podwykonawców. Tyle tylko, że wniosek ten był spóźniony i na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z 579 ust. 2 PZP2019 został pominięty. Wbrew bowiem stanowisku skarżącego art. 381 k.p.c. ma zastosowanie w postępowaniu prowadzonym na skutek skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Odmiennego wniosku nie można wyprowadzić z art. 581 PZP2019, który określa jedynie wymogi formalne skargi. Ocena dopuszczalności powołania nowych dowodów może być dokonana jedynie z zastosowaniem art. 381 k.p.c. Tymczasem skarżący wobec błędnego stanowiska co do niemożliwości zastosowania art. 381 k.p.c. w postępowaniu ze skargi na orzeczenie KIO nawet nie próbował wyjaśnić jakichkolwiek okoliczności, które uniemożliwiałby powołanie powyższego dowodu już w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Skarżący nie zakwestionował również powyższego postanowienia dowodowego w trybie art. 162 § 1 k.p.c. (...) sp. z o.o. co prawda zgłosiła zastrzeżenie do protokołu rozprawy niemniej wskazała jedynie tyle, że wnioski dowodowe skarżącego mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Tyle tylko, że w kontekście wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego Sąd Okręgowy nie badał jego istotności dla sprawy, a jedynie stwierdził, że wniosek ten był spóźniony i pominął go na podstawie art. 381 k.p.c., a zastosowanie tego przepisu nie zostało podważone w zastrzeżeniu zgłoszonym do protokołu. Zasadne jest również stanowisko przeciwnika skargi według którego na dzień wniesienia odwołania (...) sp. z o.o. nie musiała posiadać zasobów ludzkich do wykonania zamówienia. Okoliczności te związane są bowiem z realizacją zamówienia, a nie jego udzieleniem. (...) sp. z o.o. w toku dalszego postępowania wskazywała co prawda na rzekomo nienależyte wykonywanie zobowiązania przez (...) sp. z o.o., niemniej nigdy nie twierdził, że kluczowe elementy usługi nie są wykonywane osobiście przez (...) sp. z o.o. Sama zaś okoliczność należytego lub nienależytego wykonywania usługi przez (...) sp. z o.o. nie ma znaczenia dla kontroli wyroku wydanego przez KIO. Okoliczności te mogą wiązać się z sankcjami wynikającymi z umowy, ale nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości postępowania zamawiającego na etapie udzielenia zamówienia. Podobnie jak nie ma znaczenia fakt, czy zamawiający egzekwuje już od wykonawcy kary umowne. Z tego też względu na podstawie art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 2 k.p.c. Sąd Okręgowy pominął wnioski skarżącego zgłoszone w replice na odpowiedź przeciwnika skargi na skargę, jak również zgłoszone na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2021 r. Niezależnie od powyższego dowody zgłoszone na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2021 r. podlegały pominięciu także na podstawie art. 235 § 1 pkt 4 k.p.c., albowiem ich przeprowadzenie nie było możliwe, gdyż nie zostały złożone na rozprawie, zaś pismo do którego (...) sp. z o.o. teoretycznie załączył te dowody nie wpłynęło do Sądu do dnia zamknięcia rozprawy. Jednocześnie wymogów kodeksu postępowania cywilnego nie spełnia przesłanie części wydruków drogą mailową do Sądu. Z analogicznych zresztą względów na podstawie art. 235 § 1 pkt 2 k.p.c. oraz art. 381 k.p.c. pominięto wniosek przystępującego o dopuszczenie dowodu z jego przesłuchania. Wreszcie należy wskazać, że uwzględnienie aktualnie rozważanego zarzutu nie było możliwe także z tego względu, że (...) sp. z o.o. ani w odwołaniu, ani w skardze nie zawarło jakiegokolwiek żądania na wypadek nieważności umowy. Powtórnie trzeba przypomnieć, że skarżący domagał się jedynie nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania. (...) sp. z o.o. nigdy natomiast nie sformułował żądania unieważnienia umowy. Okoliczność ta, w kontekście omawianego już związania Sądu zarzutami i wnioskami skarżącego również stała na przeszkodzie uwzględnieniu aktualnie rozważanego zarzutu.

Konkludując należy wskazać, że zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego, a powołane w skardze zarzuty nie mogły doprowadzić do jego wzruszenia. W konsekwencji niezasadny był zarzut naruszenia art. 192 ust. 1 PZP2004 poprzez oddalenie odwołania, w sytuacji, w której zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało przeprowadzone przez zamawiającego sprzecznie z przepisami PZP2004 w szczególności przy błędnym wyborze trybu udzielenia zamówienia znak (...), błędnym przyjęciu, że istnieje podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki Miejskiemu Przedsiębiorstwu (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w sytuacji, w której zamawiający nie sprawuje kontroli nad (...) sp. z o.o. rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12) lit. a) PZP2004, błędnym uznaniu, że ponad 90% działalności kontrolowanej (...) sp. z o.o. dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, wyborze wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, dopuszczeniu możliwości realizacji przez podwykonawcę kluczowej części zamówienia, co jest sprzeczne z ideą trybu z „wolnej ręki”. W ocenie bowiem Sądu Okręgowego doszło do prawidłowego zastosowania w niniejszej sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki w trybie in -house określonym w art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004. Jednocześnie nie sposób stwierdzić, że doszło do naruszenia art. 36a ust. 2a PZP2004, czy innych przepisów materialnych powołanych w skardze.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.l PZP2019. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez (...) sp. z o.o. to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz Miasta Z.. Na koszty poniesione przez zamawiającego w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1800 z póź. zm).

Jednocześnie w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do zasądzenia kosztów postępowania skargowego również na rzecz podmiotu przystępującego do sprawy po stronie zamawiającego i dlatego wniosek ten został oddalony. Przystępujący nie jest stroną postępowania skargowego lecz uczestnikiem postępowania funkcjonującym zawsze po którejś ze stron (w tym wypadku po stronie przeciwnika skargi - zamawiającego). Umocowanie przystępującego w postępowaniu skargowym ma charakter interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 589 ust. 1 PZP2019 koszty postępowania - stosowanie do wyniku postępowania - ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed kodeksem postępowania cywilnego jako norma lex specialis.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

Aleksandra Komór Tomasz Szczurowski Bernard Litwiniec