Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 marca 2024r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodnicząca: sędzia Aleksandra Komór (spr.)

Sędziowie: Bernard Litwiniec

Sylwia Paschke

Protokolant: Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2024r. w Warszawie na rozprawie

I. sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego: Gminy Miasta R.

przeciwnika skargi: (...) spółki akcyjnej w S.

ze skargi: (...) spółki akcyjnej w S.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 7 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3462/23 (XXIII Zs 11/24)

II. sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego: Gminy Miasta R.

z udziałem przeciwnika skargi: (...) spółki akcyjnej w S.

w postępowaniu ze skargi: (...) spółki akcyjnej w S.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 7 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3462/23 (XXIII Zs 15/24)

I.  w sprawie sygn. akt XXIII Zs 11/24:

1.  umarza postępowanie w zakresie punktów 1 i 3 zaskarżonego wyroku;

2.  oddala skargę w pozostałym zakresie;

3.  zasadza do (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w S. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami w wysokości ustawowej za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty.

II.  w sprawie sygn. akt XXIII Zs 15/24:

1.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 3. w ten sposób, że uwzględnia zarzut numer 2 odwołania z wyłączeniem prac projektowych i nakazuje zamawiającemu:

1.1  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2  odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 PZP;

1.3  powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

2.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w S. 63600 zł (sześćdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami w wysokości ustawowej za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty.

Bernard Litwiniec Aleksandra Komór Sylwia Paschke

Sygn. akt XXIII Zs 11/23

XXIII Zs 15/23

UZASADNIENIE

Zamawiający – Gmina Miasto R. – Urząd Miasta R. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa (...) Centrum (...) przy ul. (...) w R.” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2023 roku pod numerem (...) (...).

Dnia 20 listopada 2023 roku wykonawca (...) spółka akcyjna w S., wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę (...) spółkę akcyjną w S. mimo, że Wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy PZP, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym (...) S.A. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez (...) S.A. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia;

art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez (...) S.A., mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia (...) S.A. z postępowania, mimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w tym postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia - w zakresie, w jakim utajnił okoliczność, że zrealizowane przez niego prace nie polegały na budowie obiektu użyteczności publicznej o charakterze sportowym lecz na dokończeniu budowy takiego obiektu będącego na znacznym etapie zaawansowania prac,

art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) S.A., w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 1.4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości,

ewentualnie

art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust. 5 ustawy PZP przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w celu weryfikacji przedstawionych referencji przez (...) S.A. i ustaleniu jaka konkretnie była wartość robót polegających na dokończeniu trybuny z zadaszeniem oraz jaki zakres prac został wykonany przez (...) S.A. w ramach dokończenia budowy trybuny z zadaszeniem, jak również jakie materiały i o jakiej wartości (...) S.A. wykorzystał do budowy trybuny z zadaszeniem po poprzednim wykonawcy, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości,

art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wykonawcy (...)S.A., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.

Odwołujący (...) S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez (...) S.A. jako oferty najkorzystniejszej;

2.  odrzucenia oferty (...) S.A.;

3.  dokonania ponownego badania i oceny ofert.

W toku posiedzenia niejawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą z udziałem stron Odwołujący(...)S.A. w piśmie procesowym złożył oświadczenie o wycofaniu odwoływania w zakresie zarzutów o numerach 3, 4 i 5 oraz w zakresie zarzutu numer 2 w części dotyczącej prac projektowych. Tym samym w tej części postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą podlegało umorzeniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca (...)S.A.

W dniu 3 grudnia 2023 roku Zamawiający – Gmina Miasto R. – Urząd Miasta R. w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Uzasadniając stanowisko w sprawie, Zamawiający wziął pod uwagę fakt, że przedmiot zamówienia realizowany będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a tym samym uznał, że sposób wyliczenia ceny z zasady nie może być szczegółowy, że może być wyłącznie oparty o ogólne wskaźniki i koszty materiałów i usług, które generują największy ciężar nakładów. Jak podkreślono, głównym celem Zamawiającego było uzyskanie poświadczenia, że oferta została sporządzona na podstawie wszystkich materiałów przetargowych.

Na potwierdzenie powyższego Zamawiający oczekiwał przede wszystkim wyjaśnień -oświadczeń oraz kalkulacji kosztów wraz z dowodami i w ocenie Zamawiającego Wykonawca (...) S.A. oczekiwania te spełnił.

Zamawiający nie żądał od Wykonawców przedstawienia w ofercie szczegółów rozwiązań technicznych i materiałowych, przedmiarów ani kosztorysów, albowiem na tym etapie postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj” zdaniem Zamawiającego było to niemożliwe – w zasadzie zmuszałoby Wykonawcę do sporządzenia dokumentacji projektowej na potrzeby wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

W ocenie Zamawiającego kalkulacja ceny sporządzona przez Wykonawcę (...) S.A. została oparta na podstawie analizy kosztów konkretnych elementów oraz wskaźnikowo, co w zestawieniu daje realną cenę wykonania tego zamówienia.

W podobny sposób postępował Zamawiający szacując przedmiot zamówienia. Jak podkreślał Zamawiający formuła „zaprojektuj i wybuduj” oznacza, że Zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami planowanej inwestycji. W formule tej Zamawiający opracował jedynie Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z koncepcją (PFU) i na jego podstawie została przygotowywana dokumentacja przetargowa, w tym planowane koszty prac projektowych oraz planowane koszty robót budowlanych stanowiące podstawę do ogłoszenia postępowania.

Wiele kosztów, a przede wszystkim koszty pracy, ujmowane są w ogólnych wskaźnikach. Ważna dla Zamawiającego była możliwość poznania sposobu kalkulacji, sprawdzenia odzwierciedlenia najważniejszych cen w ofertach podwykonawców i dostawców oraz otrzymanie potwierdzenia, że Wykonawca będzie działał zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

W ocenie Zamawiającego informacje przedstawione przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach są wystarczające do uznania, że zaproponowana przez niego cena jest realna i adekwatna do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu numer 2 odwołania Zamawiający podniósł, iż Odwołujący stawia zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie znając treści tej oferty, a rzekome niezgodności wywodzi wyłącznie z treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak zaznaczył Zamawiający w wyjaśnieniach tych Wykonawca ma wyłącznie wykazać realność własnej ceny, a nie szczegółowe ilości i rodzaje materiałów.

Powyższe w szczególności dotyczy postępowań w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, albowiem Wykonawca przed sporządzeniem dokumentacji projektowej nie może przesądzić co i w jakich ilościach będzie niezbędne do wykonania robót, w związku z czym Zamawiający stanął na stanowisku, że wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie można zrównywać z treścią oferty.

Niezależnie od powyższego, z żadnego elementu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika, aby Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w związku z czym zarzut ten w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny.

Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku wydanym w dniu 7 grudnia 2023 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3462/23 po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2023 roku w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 listopada 2023 roku przez Wykonawcę (...)spółkę akcyjną z siedzibą w S. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto R. – Urząd Miasta R., przy udziale Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w S. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:

w punkcie pierwszym umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów o numerach 3, 4 i 5 oraz w zakresie zarzutu numer 2 w części dotyczącej prac projektowych;

w punkcie drugim uwzględniła zarzut numer 1 odwołania i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ppkt 2.1), odrzucenie oferty wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP (ppkt 2.2) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (ppkt 2.3);

w punkcie trzecim oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie,

zaś w punkcie czwartym kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego Gminę Miasto R. – Urząd Miasta R. i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (ppkt 4.1); zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego (...)S.A. z siedzibą w S. kwotę 23 600,00 zł z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (ppkt 4.2).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale III punkcie 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób opisał przedmiot zamówienia:

„Opis: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie stadionu wielofunkcyjnego przy ul. (...) w R. wraz z wyposażeniem oraz wykonanie usług w zakresie wycinki zieleni oraz nasadzeń zastępczych, na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego.

Wielkość/Zakres: Stadion (...) kategorii III z możliwością rozgrywek piłki nożnej na poziomie ekstraklasy, wraz z zapleczem treningowym oraz organizacją imprez kulturalnych. Szczegółowy zakres i wielkość inwestycji określa Program Funkcjonalno-Użytkowy.

Podstawowe parametry techniczne inwestycji: Powierzchnia terenu inwestycji: ~ 4, 8352 (ha); zabudowy: ~ 0, 8532 (ha); Powierzchnia użytkowa: ~ 11 000 m2; Liczba miejsc siedzących na trybunach: ~7940”.

Postępowanie dotyczy realizacji robót budowlanych w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, które dobyło się odbyło się w dniu 13 września 2023 roku o godzinie 11:00 w Wydziale Zamówień Publicznych Urzędu Miasta R. przy użyciu systemu teleinformatycznego, Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 88 634 000,00 zł.

W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert z następującymi cenami:

1.  Przystępujący (...) spółka akcyjna z siedzibą w S. - 163 836 000,00 zł,

2.  Odwołujący (...) spółka akcyjna z siedzibą w S. - 193 110 000,00 zł,

3.  (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. - 195 952 332,88 zł,

4.  (...) spółka akcyjna z siedzibą w B. - 199 939 542,25 zł,

5.  (...) spółka akcyjna z siedzibą w W. - 207 433 350,00 zł,

6.  (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. - 229 781 846,07 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w dniu 21 września 2023 roku Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty.

Przystępujący dnia 28 września 2023 roku w odpowiedzi na powyższe wezwanie przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z kalkulacją ceny, ofertami podwykonawców, opinią bankową, szacunkiem konstrukcji i analizą wariantów posadowienia oraz wskaźnikami.

Izba uznała, że za wyjątkiem kwestii kosztów pracy Przystępujący w wystarczający sposób udzielił odpowiedzi na zadane mu przez Zamawiającego pytania dotyczące ceny oferty. W opinii Krajowej Izby Odwoławczej o ile same wyjaśnienia miały dość ogólny charakter, to zestawione z kalkulacją ceny dawały obraz sposobu, w jaki Przystępujący obliczył cenę.

Co istotne – w odniesienie do zarzutów odwołania – o ile potwierdziły się twierdzenia Odwołującego o nieujęciu w kalkulacji i wyjaśnieniach kosztów dotyczących elementów stanowiących podstawę zarzutu, to w ocenie Izby fakt ten nie mógł automatycznie prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia Przystępującego były niewystarczające. Podstawą oceny zasadności zarzutu opartego na twierdzeniu o naruszeniu art. 224 ust. 6 ustawy PZP jest porównanie zakresu wezwania do wyjaśnień oraz udzielonych w odpowiedzi wyjaśnień wykonawcy. Biorąc pod uwagę zakres wyjaśnień, do których Przystępujący został zobowiązany przez Zamawiającego, Izba uznała (za wyjątkiem kwestii kosztów pracy), że twierdzenia Odwołującego są o tyle niezasadne, że Zamawiający nie wezwał wprost Przystępującego do wyjaśnienia cen poszczególnych, szczegółowo określonych elementów przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza za istotne uznała, że postępowanie prowadzone jest w trybie „zaprojektuj i wybuduj” – na etapie składania ofert przedmiot zamówienia ma więc przybliżony kształt. Jego doprecyzowanie i konkretyzacja następuje dopiero na etapie realizacji prac projektowych. W opinii Izby z tego względu dopuszczalne i uzasadnione jest, że wyjaśnienia ceny oferty również cechują się pewnym stopniem ogólności, ponieważ niemożliwe jest posłużenie się na przykład kosztorysem sporządzonym w oparciu o projekt budowlany. Stąd Izba uznała, że mimo nieujęcia w kalkulacji Przystępującego postulowanych przez Odwołującego elementów brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący tych elementów nie ujął w cenie oferty.

Izba uznała z kolei, że Odwołujący słusznie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na brak należytych wyjaśnień kosztów pracy ujętych w cenie oferty. Skład Orzekający Izby stanął na stanowisku, że wyjaśnienia w tej materii nie zostały uzupełnione żadnym dowodem.

Biorąc pod uwagę treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty, oraz fakt, że Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia dotyczące zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie mają obligatoryjny charakter, Izba uznała powyższe wyjaśnienia Przystępującego za niewystarczające. Z żadnego z dokumentów złożonych przez Przystępującego nie wynika jaki jest udział kosztów pracy w cenie całkowitej oferty. Izba wskazała na brak choćby podstawowych informacji o założeniach na których oparł się Przystępujący ujmując te koszty w kalkulacji ceny. Wyjaśnienia sprowadzają się w praktyce do deklaracji zatrudnienia pracowników na umowę o pracę (na co brak było jakichkolwiek dowodów) i wynagradzaniu tych pracowników w sposób zgodny z przepisami prawa pracy (co nie zostało w ogóle ujęte w kalkulacji ceny zatem nie dawało się zweryfikować).

Jak podkreśliła Izba, uznanie wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie za prawidłowe musiało oprzeć się więc na przekonaniu i wierze Zamawiającego, nie zaś na wiedzy pozyskanej z informacji pochodzących od Wykonawcy.

W przypadku wyjaśnień ceny oferty na wykonawcy składającym te wyjaśnienia ciąży ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena jest realna.

Krajowa Izba Odwoławcza przywołała treść art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

W ocenie Izby w zakresie dotyczącym kosztów pracy Przystępujący nie udzielił wyjaśnień Zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Złożone wyjaśnienia nie zawierały bowiem faktycznych informacji o sposobie kalkulacji ceny, a jedynie gołosłowne i bardzo ogólnikowe twierdzenia, które nijak nie obrazowały w jaki sposób Wykonawca uwzględnił ww. koszty w zaoferowanej cenie. Co za tym idzie Zamawiający nie uzyskał rzeczywistej odpowiedzi na zadane Wykonawcy pytanie, a to na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP obligowało go do odrzucenia oferty Przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast za niezasadny zarzut numer 2 odwołania. W tym zakresie Izba uznała za wiarygodną argumentację z pisma procesowego Przystępującego, który wskazał m. in., że „Zamawiający dopuszcza zastosowanie alternatywnego rozwiązania do siatki stalowej w postaci np. blachy perforowanej. Bezpośredni zapis znajduje się w dokumencie przetargowym zamieszczonym przez Zamawiającego w pliku „errata - tekst.docx” p. 4, pp. 21)”. Jak podkreśliła Izba źródłem informacji Odwołującego, co do ewentualnej niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia były wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Wyjaśnienia takie stanowią pewien obraz zamierzonego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, ale nie można pominąć okoliczności, że służą one przede wszystkim przekonaniu zamawiającego o realności ceny oferty. Stąd – nawet jeśli w wyjaśnieniach pojawiają się stwierdzenia wskazujące na możliwość niezgodności oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, a niezgodność ta nie ma charakteru jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości, to o stwierdzeniu takiej niezgodności mówić można dopiero po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień treści tej oferty.

W konsekwencji zarzut numer 2 został oddalony przez Krajową Izbę Odwoławczą jako niezasadny.

Zrelacjonowany powyżej Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2023 roku wydany w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3462/23 zaskarżył w całości Wykonawca (...)S.A., podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, tj.:

1.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia, z której wynika, że postępowanie dotyczy realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj" oraz wezwania Uczestnika – Gminy Miasto R. – Urząd Miasta R. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 21 września 2023 roku w treści którego Zamawiający zważywszy na formułę „zaprojektuj i wybuduj” – w celu udowodnienia, że zaoferowana przez (...) S.A. cena jest realna – nie wymagał wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z wyszczególnieniem kosztów pracy (robocizny), sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę pozycji, co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że (...) S.A. zobowiązany był do wyjaśnienia udziału kosztów pracy w cenie całkowitej oferty, czy też założeń, na których się oparł ujmując te koszty w kalkulacji oferty, w sytuacji gdy powyższe ani nie wynikało z treści wezwania Zamawiającego, ani nie było możliwe do wykonania przy zamówieniu realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj” przy braku szczegółowego kosztorysu;

2.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 532 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku i dokonania ich oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, tj. (i) w zakresie, w jakim wyjaśnienia odnosiły się do potwierdzenia przez (...) S.A. przyjętych cen i sposobu ich kalkulacji, w tym przede wszystkim korzystania przez (...) S.A. przy sporządzaniu wyceny z cennika B., tj. „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych” III kwartał 2023 roku opracowanego przez zespół specjalistów (...) sp. z o.o., który jest ogólnie dostępny i jak powszechnie wiadomo, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U z 2021 r. poz. 2458) spełnia wszystkie warunki potrzebne do sporządzania kosztorysów i wycen w systemie zamówień publicznych oraz (ii) załącznika pn. Wskaźniki, który przedstawiał szczegółowe wyjaśnienia (...) S.A. odnośnie przyjętych wskaźników, co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że (...) S.A. nienależycie wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie, wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały uzupełnione żadnym dowodem oraz że koszty pracy nie zostały ujęte w kalkulacji ceny;

3.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj. wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku i załączonych do nich kalkulacji ceny i ofert podwykonawców, z treści których jasno wynika, że:

i.  cena ofertowa zawiera wszystkie elementy, jakich żądał Zamawiający w warunkach zamówienia, a opracowując ofertę (...) S.A. procedował z bezwzględnie obowiązującymi normami prawa,

ii.  zaoferowana cena obejmuje koszty wykonania określonych robót, w tym koszty materiałów, logistyczne, operacyjne oraz robocizny, jak również zysk w należytej wysokości,

(...).  (...) S.A. zatrudnia pracowników, którzy będą realizowali zamówienie na podstawie umowy o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne wynagrodzenie albo w wysokości minimalnej stawki godzinowej,

iv.  celem obliczenia oferty (...) S.A. uwzględnił osoby pracujące na podstawie umowy o pracę przyjmując poziom ich wynagrodzenia nie niższy niż wynikające z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także osoby, których wynagrodzenie przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia świadczące wyspecjalizowane usługi,

v.  wynagrodzenie pracowników obejmuje obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy, tj. składki na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe, a także składki na Fundusz Pracy i Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych,

vi.  cena zaoferowana przez (...) S.A. uwzględnia koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym pracowników,

vii.  koszty pracy i zabezpieczenia społecznego uwzględnione zostały w każdej pozycji kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień jako dowód i oparte zostały na: ogólnych wskaźnikach również uwzględnionych w kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień jako dowód, którą należy odczytywać wraz z załącznikiem pn. Wskaźniki, jak również na ofertach podwykonawców (...) S.A. załączonych do wyjaśnień jako dowody,

co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego uznania, że (...) S.A. nie przedstawił żadnych dowodów o wynagradzaniu pracowników w sposób zgodny z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a ponadto nie wynika to z przedstawionej przez (...) S.A. kalkulacji ceny;

4.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 21 września 2023 roku, wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku i wyprowadzenie z tego materiału dowodowego wniosków wewnętrznie sprzecznych, tj. polegających z jednej strony na przyjęciu przez Izbę, że:

i.  wyjaśnienia (...) S.A. choć ogólne to zestawione z kalkulacją ceny dawały obraz sposobu, w jaki obliczył on cenę,

ii.  brak ujęcia w kalkulacji i wyjaśnieniach kosztów dotyczących elementów stanowiących podstawę zarzutów, nie mógł automatycznie prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia (...) S.A. były niewystarczające,

(...).  Zamawiający nie wezwał wprost (...) S.A. do wyjaśnienia cen poszczególnych, szczegółowo określonych elementów przedmiotu zamówienia,

iv.  postępowanie prowadzone jest w trybie „zaprojektuj i wybuduj” - na etapie składania ofert przedmiot zamówienia ma więc przybliżony kształt, a jego doprecyzowanie i konkretyzacja następują dopiero na etapie realizacji prac projektowych i z tego względu dopuszczalne i uzasadnione jest, że wyjaśnienia ceny oferty również cechują się pewnym stopniem ogólności, ponieważ niemożliwe jest posłużenie się na przykład kosztorysem sporządzonym w oparciu o projekt budowlany, który dopiero również będzie przedmiotem opracowywania,

v.  mimo nieujęcia w kalkulacji (...) S.A. elementów objętych zarzutami, brak jest podstaw do uznania, że (...) S.A. tych elementów nie ujął w cenie oferty,

a z drugiej strony uznaniem przez Izbę, że (...) S.A. nienależycie wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie oferty, nie uzupełnił ich żadnym dowodem, nie przedstawił udziału kosztów pracy w cenie całkowitej oferty czy założeń, nie ujął w kalkulacji oferty wynagradzania pracowników w sposób zgodny z przepisami pracy, w sytuacji gdy również chodzi o koszty pracy, ich udział w cenie oferty nie był przedmiotem wezwania Zamawiającego, a Zamawiający jedynie oczekiwał potwierdzenia przez (...) S.A., że będzie on działał w zgodzie z przepisami prawa pracy w ramach zaoferowanej ceny, zwłaszcza że przy zamówieniu realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj” przy braku szczegółowego kosztorysu nie jest możliwe ich określenie, tym samym (...) S.A. mógł bazować jedynie na wskaźnikach, co też uczynił, przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia.

(...) S.A. zarzucił także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez ich wadliwe zastosowanie i uznanie, że (...) S.A w sposób nienależyty wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie oferty, skutkiem czego Zamawiający nie uzyskał rzeczywistej odpowiedzi na zadane pytania w tym zakresie i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty (...) S.A., w sytuacji gdy wyjaśnienia (...) S.A. odpowiadały treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego i były adekwatne do treści zadanych pytań i formuły zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”, a wobec tego brak było podstaw by z tego powodu wyciągać wobec (...) S.A. konsekwencje w postaci nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty (...) S.A.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty (...) S.A. skierował następujące wnioski:

1.  na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania Przeciwnika Skargi - (...) S.A. z siedzibą w S. i obciążenie Przeciwnika Skargi - (...)S.A. z siedzibą w S. kosztami postępowania odwoławczego;

2.  na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP o zasądzenie od Przeciwnika Skargi - (...)S.A. z siedzibą w S. na rzecz Skarżącego - (...) S.A. z siedzibą w S. zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dodatkowo Skarżący (...)S.A.:

3.  na podstawie art. 730 § 1 i 2 k.p.c. art. 730 ^{( 1)} § 1 i 2 k.p.c. w zw. z art. 755 § 1 pkt 1 k.p.c. wniósł o udzielenie zabezpieczenia poprzez zakazanie zawarcia umowy przez Uczestnika - Zamawiającego na wykonanie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto R. - Urząd Miasta R. w trybie przetargu nieograniczonego numer (...) pod nazwą „Budowa (...) Centrum (...) przy ul. (...) w R.”, do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania sądowego wywołanego niniejszą skargą;

4.  z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wniosku z punktu 3 i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, jeżeli umowa zostanie zawarta w okolicznościach dopuszczonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 588 ust. 2 ustawy PZP, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Przeciwnika Skargi - (...)S.A. z siedzibą w S.;

5.  na podstawie art. 374 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP, wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Skarga Wykonawcy (...)S.A. została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym – Sądzie Zamówień Publicznych pod sygn. akt XXIII Zs 11/24.

Postanowieniem z dnia 25 stycznia 2024 roku Sąd Okręgowy odrzucił wniosek Skarżącego (...) S.A. o udzielenie zabezpieczenia jako niedopuszczalny na podstawie art. 373 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP.

(...) S.A. w odpowiedz na skargę wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od Skarżącego (...) S.A. na rzecz Przeciwnika Skargi (...) S.A., zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2023 roku wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3462/23 zaskarżył także Odwołujący – Wykonawca (...) S.A. w zakresie oddalającym odwołanie tj. co do punktu 3 wyroku. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, tj.:

1.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP (wiarygodność i moc dowodów w toku postępowania odwoławczego), poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj.:

1)  Specyfikacji Warunków Zamówienia, z której wynika, że postępowanie dotyczy realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” a dla tej formuły ustawodawca nie przewidział żadnego uproszczenia w zakresie szczegółowości i konkretności wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz

2)  wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez (...) S.A., w okolicznościach, gdy Zamawiający dodatkowo w piśmie z dnia 21 września 2023 roku czytelnie, komunikatywnie, niedwuznacznie, prosto, przystępnie, zdecydowanie i zrozumiale nawet dla nieprofesjonalisty (oprócz obowiązków z ustawy Prawa zamówień publicznych nałożonych na wykonawcę) wezwał (...) S.A. do m.in.:

a)  przedstawienia kalkulacji kosztów składających się na cenę ofertową, zawierającą wszelkie czynniki cenotwórcze i

b)  zażądał obligatoryjnie wyjaśnień w zakresie określonym w pkt 1-3, 4.4, 4.6 oraz pkt 5, oraz

c)  pouczył (...) S.A., że zobowiązany jest do szczegółowego przedstawienia, opisania i udowodnienia wszystkich czynników (także innych niż wskazane wyżej) które o wysokości jego ceny zadecydowały, a także

d)  zobowiązał (...) S.A. aby wykazał, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona i załączyć odpowiednie dowody,

e)  poinformował (...) S.A. i podkreślił dodatkowo jakie jest jego stanowisko w zakresie szczegółowości i konkretyzacji wyjaśnień rażąco niskiej ceny – wyjaśnienia i dowody, dotyczące wyliczenia ceny muszą:

1)  być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów,

2)  wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,

f)  poinstruował jednoznacznie, że możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach, wreszcie

g)  przestrzegł kategorycznie, że zawsze należy do wyjaśnień dołączyć dowody w zakresie wyliczenia ceny,

co doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że (...) S.A. nie był zobowiązany na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych i kategorycznego wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wszystkich kosztów składających się na całkowitą cenę oferty i złożenia adekwatnych dowodów potwierdzających realność i rynkowość ceny i to w sytuacji, gdy (...) S.A. nie zaprzeczył w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą i w piśmie z dnia 28 września 2023 roku, że takie pełne wyjaśnienia i właściwe dowody były możliwe do złożenia, zaś formuła „zaprojektuj i wybuduj” nie stoi temu na przeszkodzie;

2.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP, poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego , tj. dowodów złożonych przez Skarżącego i dokonania ich oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, tj. w zakresie, w jakim:

1)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów wykonania zadaszenia trybun,

2)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów związanych z wykonaniem sieci sanitarnych,

3)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów związanych z wykonaniem dróg i parkingów,

4)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów płytek i wykładzin dla dwóch kondygnacji,

5)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów sufitów podwieszanych,

6)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów wind,

7)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów elewacji budynku wraz z ociepleniem,

8)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów ubezpieczenia budowy, rękojmi i gwarancji, zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

9)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie kosztów ogólnych,

co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że (...) S.A. należycie wyjaśnił i ujął ww. koszty w piśmie z dnia 28 września 2023 roku i w cenie, oraz że w tym zakresie złożył Zamawiającemu adekwatne dowody przy piśmie z dnia 28 września 2023 roku;

3.  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP, poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj. w zakresie, w jakim:

1)  Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU), gdzie Zamawiający dopuścił zamiast siatki cięto-ciągnionej stalowej opisanej w koncepcji zastosowanie blachy perforowanej zgodnie z punktem 4, ppkt. 21 Wytycznych do OPZ zamieszczonych w pliku „Errata.”, i na dalej tam wskazanych warunkach,

2)  (...) S.A. zaoferował wykonanie elewacji z siatek cięto — ciągnionych, oczko romb, jednak z aluminium zamiast stali, oraz nieprawidłowy kolor, na który będzie pomalowana siatka (RAL 7035 zamiast RAL 9016),

co w konsekwencji doprowadziło Izbę do błędnego przyjęcia, że (...) S.A. złożył ofertę zgodną z SWZ.

Skarżący (...) S.A. podniósł także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1.  art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, poprzez brak nakazania odrzucenia oferty złożonej przez (...) S.A. z innych powodów niż brak należytych wyjaśnień dotyczących kwestii kosztów pracy ujętych w cenie oferty, pomimo, że również w pozostałym zakresie Wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy PZP, względnie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym Wykonawca (...) S.A. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto zaoferowana przez Wykonawcę (...) S.A. cena jest rażąco niska, tzn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia;

2.  art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez brak nakazania odrzucenia oferty złożonej przez (...) S.A., pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W opinii (...) S.A. z uwagi na powyższe zaistniały poważne podstawy, by z ww. powodów wyciągać wobec (...) S.A. konsekwencje w postaci odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy także z innych powodów niż brak należytych wyjaśnień dotyczących kwestii kosztów pracy ujętych w cenie oferty, czego Izba zaniechała.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Skarżący (...) S.A. wniósł:

1)  na podstawie art. 588 ust. 2 ustawy PZP o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania Skarżącego (...) SA. w całości;

2)  na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP o zasądzenie od Przeciwnika Skargi (...) S.A. na rzecz Skarżącego (...)S.A. zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Z ostrożności, na wypadek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Skarżący (...) S.A. wniósł o zmianę zaskarżonego Wyroku poprzez stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na podstawie art. 374 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP wniesiono również o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W związku ze złożeniem skargi także przez Przystępującego (...) S.A., Skarżący (...) S.A. zawnioskował o połączenie obu spraw do wspólnego rozpoznania.

(...) S.A. została zarejestrowana przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych pod sygnaturą akt XXIII Zs 15/23.

Przeciwnik Skargi (...)S.A. wniósł o oddalenie skargi złożonej przez Skarżącego (...)S.A. jako bezzasadnej.

Postanowieniem z dnia 12 marca 2024 roku Sąd Okręgowy połączył sprawy o sygn. akt XXIII Zs 11/24 oraz o sygn. akt XXIII Zs 15/24 do wspólnego rozpoznania.

W ramach przedmiotowego postępowania udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa (...) Centrum (...) przy ul. (...) w R.” prowadzonego przez Zamawiającego – Gmin M. R. – Urząd Miasta R. nie doszło jeszcze do zawarcia umowy.

Na rozprawie dnia 13 marca 2024 roku Sąd Okręgowy postanowił pominąć twierdzenia zawarte w piśmie (...) S.A. z dnia 6 marca 2024 roku, jako spóznione.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Sąd Okręgowy nie prowa dził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. zmiana

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę orzekania co do odwołania złożonego przez Wykonawcę (...) S.A. w zakresie stanowiącym odzwierciedlenie czynności podejmowanych przez Zamawiającego oraz Wykonawców w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Skład Orzekający jedynie w części podziela argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku tj. jedynie w zakresie uznania przez Izbę, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na brak należytych wyjaśnień kosztów pracy ujętych w cenie oferty. W pozostałej rozciągłości stanowisko merytoryczne Sądu Okręgowego jest zgoła odmienne od przedstawionego przez Krajową Izbę Odwoławczą, co też zostanie poniżej szczegółowo zaprezentowane poprzez analizę podnoszonych przez Skarżących zarzutów w odniesieniu do poszczególnych skarg.

Na marginesie wskazania wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu Wyroku nie odniosła się do zarzutu numer 6 odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wykonawcy (...) S.A.

Poprzez lekturę treści uzasadnienia jak i sentencji Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, należy wyciągnąć wniosek, że zarzut ten został uwzględniony, albowiem Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ppkt 2.1). Pożądanym byłoby jednak, aby Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniając przyjęte stanowisko wskazała, które zarzuty uwzględnia, a którym odmawia waloru zasadności.

W sprawie, której nadano sygn. akt XXIII Zs 11/24, Skarżący (...)S.A. cofnął skargę w zakresie punktów 1 i 3 zaskarżonego Wyroku. W przypadku cofnięcia skargi dalsze prowadzenie postępowania jest bezprzedmiotowe. W konsekwencji Sąd Okręgowy stosownie do treści art. 588 ust. 3 ustawy PZP umorzył postępowanie skargowe w zakresie punktów 1 i 3 zaskarżonego Wyroku (pkt I ppkt 1).

W pozostałym zakresie skarga Wykonawcy (...) S.A. okazała się bezzasadna i podlegała oddaleniu.

Istotą sporu w ramach niniejszego postępowania skargowego była interpretacja treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wystosowanego na podstawie art. 224 ustawy PZP oraz ocena odpowiedzi (...) S.A. na przedmiotowe wezwanie przez pryzmat wymiaru tegoż wezwania.

W dniu 21 września 2023 roku Zamawiający – Gmina Miasto R. – Urząd Miasta R. skierował do Wykonawcy (...) S.A. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny” na podstawie art. 224 ustawy PZP. Zamawiający w toku badania oferty Wykonawcy (...) S.A. stwierdził, że wskazana w niej cena budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Zamawiający zauważył, że cena oferty Wykonawcy (...)S.A. jest niższa o 15,16% (o 29 274 000,00 zł) od ceny kolejnej złożonej oferty. Ponadto cena oferty (...) S.A. jest niższa o 9,05% (o 16 311 626,60 zł) od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o 17,40% (o 34 506 178,53 zł) od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP.

Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy PZP żądał od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w szczególności dotyczących:

1. Czy cena podana w ofercie jest ceną ofertową sporządzoną na podstawie wszystkich materiałów przetargowych: PFU wraz z załącznikami i późniejszymi zmianami, projekt umowy, odpowiedzi na pytania, udzielone w trakcie przetargu;

2. Czy cena określona w ofercie jako cena brutto faktycznie zawiera podatek VAT, jeżeli tak to w jakiej stawce %;

3. Czy wybór tej oferty spowoduje powstanie u Zamawiającego obowiązku podatkowego w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

4. Czy cena podana w ofercie uwzględnia wszystkie elementy zamówienia i ich składowe, w tym w zakresie:

4.1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług oraz metod i technologii wykonywania robót budowlanych oraz przyjętych metod;

4.2) wybranych rozwiązań technicznych i materiałowych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;

4.3) oryginalności metod realizowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę dla tego zamówienia;

4.4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

4.5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;

4.6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4.7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

4.8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

5. Przedstawienie kalkulacji kosztów składających się na cenę ofertową, zawierającą wszelkie czynniki cenotwórcze.

Zamawiający żądał obligatoryjnie wyjaśnień w zakresie określonym w pkt 1-3, 4.4, 4.6 oraz pkt. 5.

W wezwaniu zaznaczono, że pozostałe elementy stanowią katalog otwarty, zaś Wykonawca mając na uwadze wiedzę o czynnikach, które wpłynęły na ukształtowanie ceny jego oferty zobowiązany jest do szczegółowego przedstawienia, opisania i udowodnienia wszystkich czynników (także innych niż wskazane wyżej) które o wysokości jego ceny zadecydowały.

Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do Specyfikacji Warunków Zamówienia, oraz o potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna, a w związku z tym będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Wykonawca winien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona i załączyć odpowiednie dowody.

Zamawiający powołując się na obowiązujące przepisy oraz aktualne orzecznictwo, podkreślił, iż wyjaśnienia i dowody, dotyczące wyliczenia ceny muszą:

1) być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów,

2) wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.

Zamawiający wskazał, iż zawsze należy do wyjaśnień dołączyć dowody w zakresie wyliczenia ceny. Dowodem mogą być w szczególności dokumenty potwierdzające kalkulację ceny ofertowej a także dodatkowo inne dokumenty dot. posiadania lub uzyskania preferencyjnych cen, nabycie materiałów po promocyjnych cenach, szczegółowe wyliczenia zawarte w wyjaśnieniach, czy dokumenty wskazujące na brak kosztów własnych np. darmowy lokal czy własny sprzęt bez konieczności jego zakupu czy innej odpłatnej formy korzystania.

Zamawiający pouczył Wykonawcę, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.

Wskazano także na rygor wynikający z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, a stanowiący, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Przechodząc do analizy przedmiotowego wezwania z dnia 21 września 2023 roku, wskazać należy, że jak stanowi art. 244 ust. 1 ustawy PZP, na którym oparto omawiane wezwanie, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zauważenia przy tym wymaga, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy PZP „wydaje się” czy „budzi wątpliwości” są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania oraz aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert, czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że adresatem tego przepisu jest zamawiający, a tym samym uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od oceny dokonanej przez zamawiającego ( A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224).

Ponadto ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy PZP użył również sformułowania „zamawiający żąda”, czym podkreśla, że na zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień w omawianym zakresie, nie jest to jedynie jego uprawnienie ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 718).

W tym miejscu podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie nie zaktualizowały się przesłanki obligatoryjne skierowania wezwania do wyjaśnień zawarte w art. 224 ust. 2 ustawy PZP. Zamawiający bowiem zwraca się (ma obowiązek zwrócenia się) o udzielenie wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Zamawiający wyraźnie zaznaczył w wezwaniu stosunek procentowy ceny oferty Wykonawcy (...) S.A. do ceny kolejnej złożonej oferty, do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania oraz do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy PZP. Te obliczenia nie potwierdziły ziszczenia się obligatoryjnych przesłanek do skierowania wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny stosownie do art. 224 ust. 2 ustawy PZP.

Zamawiający nie wezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny opierając się na obligatoryjnych przesłankach z art. 224 ust. 2 ustawy PZP, tylko na przesłankach wynikających z konieczności badania realności tejże ceny i zasadzając się na konieczności wykazania przez Wykonawcę, że wykonanie tego przedmiotu zamówienia jest możliwe i realne.

Wykonawca (...) S.A. nie złożył odwołania na czynność Zamawiającego polegającą na skierowaniu do niego wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP.

W ramach przedmiotowego postępowania opierając się na wezwaniu z dnia 21 września 2023 roku – jego treści, wytycznych w nim zawartych konieczna jest weryfikacja wyjaśnień z dnia 28 września 2023 roku w zakresie ceny zaoferowanej przez Wykonawcę (...) S.A. stosownie do procedury uregulowanej w art. 224 ustawy PZP.

Ustalenia w tym miejscu wymaga kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem w rozumieniu regulacji zawartej w art. 224 ust. 1 ustawy PZP.

Ilekroć w niniejszej ustawie Prawo zamówień publicznych jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą (art. 7 pkt 1 ustawy PZP).

Cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową (art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług).

Z kolei wobec braku definicji legalnej wyrażanie „rażąco niskiej ceny lub kosztu” należy odwołać się także do językowego znaczenia słowa „rażący”. Zatem rażący to taki, który jest tak znaczący rozmiarem, że nie może zostać niedostrzeżony lub zaakceptowany ( źródło: Wielki słownik języka polskiego, wsjp.pl). Z wykładni językowej pojęcia „rażący” wynika, że w przepisie tym jest mowa o przypadkach oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, „rzucających się w oczy” zaniżenia ceny lub kosztu ( B. Dunaj [red.], Słownik współczesnego języka polskiego, Warszawa 1996, s. 933).

W świetle orzecznictwa rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych, oderwana całkowicie od realiów rynkowych ( Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 28 kwietnia 2008 roku, sygn. akt XIX Ga 128/08, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 roku, sygn. akt XXIII Ga 209/18).

Za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia należy uznać cenę, która odbiega od jego rzeczywistej wartości, natomiast różnica taka nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi konkretnemu wykonawcy bez poniesienia strat finansowych, takie zamówienie zrealizować ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2023 roku, sygn. akt KIO 51/23).

Punktem odniesienia przy ocenie czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 grudnia 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 116/21).

Z kolei o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 30/23).

Dla aktywizacji obowiązku zamawiającego wszczęcia postępowania wyjaśniającego z art. 224 ust. 1 ustawy PZP wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także sytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie.

W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. Po otrzymaniu wyjaśnień, zamawiający musi dokonać ich rzetelnej oceny ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 718).

W ocenie Sąd Okręgowego Zamawiający w treści wezwania z dnia 21 września 2023 roku poprawnie określił swoje wątpliwości w zakresie zaoferowanej przez Wykonawcę (...) S.A. ceny zaprezentowanej w ofercie. Zamawiający bowiem wskazał, na szereg okoliczności, które Wykonawca może uwzględnić w wyjaśnieniach, a dodatkowo określił także elementy obligatoryjne wyjaśnień, wskazując tym samym obszar, który wzbudził największe wątpliwości Zamawiającego.

Obowiązkiem Wykonawcy było zatem udzielenie odpowiedzi na pytania: „Czy cena podana w ofercie jest ceną ofertową sporządzoną na podstawie wszystkich materiałów przetargowych: PFU wraz z załącznikami i późniejszymi zmianami, projekt umowy, odpowiedzi na pytania, udzielone w trakcie przetargu” (pkt 1); „Czy cena określona w ofercie jako cena brutto faktycznie zawiera podatek VAT, jeżeli tak to w jakiej stawce %” (pkt 2); Czy wybór tej oferty spowoduje powstanie u zamawiającego obowiązku podatkowego w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług” (pkt 3); Czy cena podana w ofercie uwzględnia wszystkie elementy zamówienia i ich składowe, w tym w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie” (ppkt 4.4) oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (ppkt 4.6). Ponadto Zamawiający za niezbędne uznał zobowiązanie Wykonawcy do przedstawienia kalkulacji kosztów składających się na cenę ofertową, zawierającą wszelkie czynniki cenotwórcze (pkt 5).

Wykonawca (...) S.A. w dniu 28 września 2023 roku przedstawił wyjaśnienia wskazując, że zaoferowana cena wykonania przedmiotu zamówienia ustalona została w sposób rzetelny. Obejmuje koszty wykonania określonych robót, w tym koszty materiałów, logistyczne, operacyjne oraz robocizny, jak również zysk w należytej wysokości. Wykonawca potwierdził, iż złożona oferta sformułowana została w oparciu o kompleksową analizę koniecznych kosztów.

Odnosząc się do kosztów pracy wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym Wykonawca podał, że wartość przedmiotowej roboty budowlanej pozostaje w zależności od wdrożonych u Wykonawcy wysokich standardów zarządzania, w tym zarządzania jakością oraz niwelowania kosztów operacyjnych. Wykonawca zwrócił uwagę na posiadanie przez niego długoletniego doświadczenia w realizacji zamówień z zakresu robót budowlanych, w związku z tym jest w stanie należycie zorganizować przebieg prac, niwelując niepotrzebne koszty dzięki posiadanej wiedzy i umiejętnościom. Ponadto podkreślono, że korzystny wpływ na wysokość oferty ma zatrudnianie przez Wykonawcę własnej kadry technicznej, która jest doświadczona i odpowiednio wykwalifikowana. W związku z zatrudnianiem – na umowę o pracę – tych samych pracowników, realizujących udzielone Wykonawcy zamówienia publiczne, Wykonawca wskazywał na brak konieczności poszukiwania przez niego pracowników i wydatkowania na rekrutację dodatkowych środków. Jak twierdził Wykonawca (...) S.A. cena zaoferowana przez niego uwzględnia koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym pracowników. W wyjaśnieniach Wykonawca zawarł oświadczenie, że zatrudnia pracowników na umowę o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo w wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca dodatkowo oświadczył, iż celem obliczenia ceny zawartej w ofercie uwzględnił osoby pracujące na podstawie umów o pracę, które będą brały bezpośrednio udział w realizacji na rzecz Zamawiającego części zamówienia, przyjmując poziom ich wynagrodzenia nie niższy niż wynikający z przepisów ww. ustawy. Jednocześnie zaznaczono, iż dokonując szacowania ceny wynikającej z oferty Wykonawca uwzględnił również pracowników o wyższych kwalifikacjach i zakresie obowiązków szerszym niż podstawowy, świadczących usługi wyspecjalizowane, których wynagrodzenie przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Dodatkowo Wykonawca wskazał, iż wynagrodzenie należne pracownikom oraz pozostałym osobom świadczącym na jego rzecz pracę będzie obejmować oprócz samego wynagrodzenia także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych). Wykonawca podkreślił, że prowadzi działalność zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a ponadto nie generuje oszczędności kosztem pracowników i współpracowników, przeciwnie uwzględnia koszt ich wynagrodzenia na zasadach zgodnych z prawem powszechnie obowiązującym.

Poza wskazanymi twierdzeniami na okoliczność kosztów pracy wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym nie przedstawiono żadnych innych wyjaśnień i adekwatnych dokumentów.

Zamawiający uznał przedmiotowe wyjaśnienia za prawidłowe i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty (...) S.A.

Izba uznała, że za wyjątkiem kwestii kosztów pracy Przystępujący w wystarczający sposób udzielił odpowiedzi na zadane mu przez Zamawiającego pytania dotyczące ceny oferty.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący słusznie zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na brak należytych wyjaśnień kosztów pracy ujętych w cenie oferty, które zostały zakwalifikowane wręcz jako nie złożone z powodu stopnia ogólności oraz uznając, że wyjaśnienia w tej materii nie zostały uzupełnione żadnym dowodem.

Należy w tym miejscu podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż biorąc pod uwagę treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty, oraz fakt, że Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia dotyczące zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie mają obligatoryjny charakter, powyższe wyjaśnienia Wykonawcy (...) S.A. uznać należało za niewystarczające. Z żadnego z dokumentów złożonych przez (...) S.A. nie wynika jaki jest udział kosztów pracy w cenie całkowitej oferty. Brak jest choćby podstawowych informacji o założeniach na których oparł się (...) S.A. ujmując te koszty w kalkulacji ceny. Wyjaśnienia sprowadzają się w praktyce do deklaracji zatrudnienia pracowników na umowę o pracę (na co brak było jakichkolwiek dowodów) i wynagradzaniu tych pracowników w sposób zgodny z przepisami prawa pracy (co nie zostało w ogóle ujęte w kalkulacji ceny zatem nie dawało się zweryfikować).

Skarga (...) dotyczyła zatem jedynie punktu drugiego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono zarzut numer 1 odwołania w zakresie kosztów pracy i nakazano Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ppkt 2.1), odrzucenie oferty wykonawcy (...) S.A. w S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP (ppkt 2.2) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (ppkt 2.3).

W ocenie Sądu Okręgowego wszystkie zarzuty zawarte w skardze Wykonawcy (...)S.A. stanowiły jedynie polemikę z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej i nie zasługiwały na aprobatę. Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska prezentowanego przez Wykonawcę (...) S.A. oraz przez Zamawiającego. Co prawda w ramach postępowania skargowego Zamawiający nie zajął stanowiska w sprawie, natomiast w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą przychylił się do zdania prezentowanego przez Wykonawcę (...) S.A.

Przechodząc do poszczególnych zarzutów wskazać należy, że Skarżący (...) S.A. w pierwszej kolejności zarzucił naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, co doprowadziło do przyjęcia, że (...) S.A. zobowiązany był do wyjaśnienia udziału kosztów pracy w cenie całkowitej oferty, czy też założeń, na których się oparł ujmując te koszty w kalkulacji oferty, w sytuacji gdy powyższe ani nie wynikało z treści wezwania Zamawiającego, ani nie było możliwe do wykonania przy zamówieniu realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj” przy braku szczegółowego kosztorysu.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym.

Sąd Okręgowy rozważając przedstawiony zarzut w pierwszej kolejności pragnie odnieść się do formuły w jakiej zorganizowany jest przedmiotowy przetarg, a mianowicie „zaprojektuj i wybuduj”.

Należało przychylić się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej i Przeciwnika Skargi (...)S.A., że wezwaniu do wyjaśnienia realności ceny nie może zadośćuczynić Wykonawca przez wskazanie na sam fakt ryczałtu i formułę „zaprojektuj i wybuduj”. Te okoliczności nie uzasadniają wysokiego stopnia ogólności wyjaśnień przedstawionych w ramach procedury opartej na art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Wykonawca jest zobligowany przez ustawę Prawo zamówień publicznych do wykazania realności ceny, która podlega ocenie Zamawiającego i nie może zostać ustalona dowolnie. Będąc profesjonalistą na rynku usług budowlanych, winien mieć świadomość, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje konieczność porównania ceny w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.

Oferta musi odnosić się do szczegółowych elementów wynikających z dokumentacji przetargowej, żeby zamawiający miał możliwość zbadania jej konkurencyjności, a z drugiej strony realności tej ceny. Sąd Okręgowy nie zgadza się ze stanowiskiem (...) S.A., że oferta w ramach zastosowanej formuły przetargowej to tylko koncepcja, która ma charakter dowolny.

Krajowa Izba Odwoławcza i Zamawiający wskazywali i Sąd Okręgowy zdaje sobie sprawę, że w formule „zaprojektuj i wybuduj” nie ma możliwości szczegółowego opisu wszystkich pozycji jakie finalnie wpłyną na koszt inwestycji, bo jesteśmy na innym etapie postępowania, natomiast szereg elementów już jest znanych z dokumentacji przetargowej i na jej podstawie możliwym było sporządzenie bardziej szczegółowych wyjaśnień.

Z charakterystyki formuły „zaprojektuj i wybuduj” zastosowanej w przedmiotowej sprawie wynika, że w ramach jednej inwestycji (umowy) musi zostać wykonana zarówno kompleksowa dokumentacja projektowa (obejmująca prace koncepcyjne, na bazie których sporządzany jest następnie projekt budowlany i projekty wykonawcze), jak i kompleksowe roboty budowlane, za które to pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca. Innymi słowy realizacja prowadzona w trybie „zaprojektuj i wybuduj” oznacza wykonanie dokumentacji projektowej (wykonanie koncepcji oraz wszystkich projektów wymaganych przepisami prawa), uzyskanie wszystkich niezbędnych pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz ich następną realizację w postaci wykonania robót budowlanych w wymaganych dla tej inwestycji branżach ( tak też: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 21 maja 2021 roku, sygn. akt XXIII Zs 15/21). Tego rodzaju postępowania przetargowe charakteryzują się tym, iż zamawiający oferuje wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia (ustalone z góry i co do zasady niezmienne), które określane jest przez wykonawców w składanych ofertach na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Pomimo, że z racji przyjętego trybu, opis ten jest uproszczony, to stanowi on dla uczestników przetargu fundament do przygotowania (skalkulowania) ofert, a następnie dla wybranego wykonawcy, jest punktem wyjścia do opracowania dokumentacji projektowej, która w dalszej kolejności, na etapie wykonawstwa służy do realizacji umówionych robót budowlanych ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXV Wydział Cywilny z dnia 23 sierpnia 2019 roku, sygn. XXV C 508/14). Z każdą ofertą tworzoną w przyjętej formule przetargowej wiążą się konkretne rozwiązania przyjęte przez wykonawcę oparte o zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Programu F.-Użytkowego, które warunkują złożenie oświadczenia o gotowości do realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz z kalkulacją zobowiązania.

Podkreślić należy, iż jak wynika z powyżej przytoczonego opisu formuły przedmiotowego postępowania, wykonawcy przygotowując ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w konwencji „zaprojektuj i wybuduj”, muszą dokonać wstępnych złożeń, oszacować zakres robót, sporządzić kalkulację, ocenić ryzyka, skonfrontować swoje możliwości – zaplecze osobowe, sprzętowe, logistyczne z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w tym przypadku w szczególności z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia i jego integralną część. Projektowanie i budowa winny odbywać się każdorazowo w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania realizacji, uzasadnionych interesów osób trzecich. Nawet jeżeli wykonawcy nie są obowiązani do przedstawienia wraz z ofertą szeregu dokumentów, a jedynie do przedłożenia formularza, stosownych oświadczeń, to i tak dokumenty te w pewnej części już posiadają i dysponują stosownymi informacjami dotyczącymi realizacji zamówienia. W innym wypadku należałoby przyjąć, że ich oferta została stworzona nierzetelnie i nie uwzględnia wszystkich aspektów zamówienia. W rezultacie wiele informacji dotyczących wykonania zamówienia zostaje ustalonych przy tworzeniu oferty, nawet jeśli w samym formularzu ofertowym wykonawcy nie są obowiązani tychże danych uwzględnić w sposób szczegółowy, a jedynie przez oświadczenie zgodności oferty z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto szereg założeń przyjmowanych na etapie przygotowywania oferty opiera się o przepisy prawa, które obowiązują każdorazowo przy realizacji danego rodzaju inwestycji i kreują niejako w części finalny kształt oferty. Podmioty profesjonalnie trudniące się wykonywaniem tego rodzaju zamówień z całą pewnością mają wiedzę na temat tychże regulacji i ich wpływu na zamówienie, już w momencie analizowania ogłoszeń o zamówienie publiczne, na które są w stanie potencjalnie odpowiedzieć w postaci złożenia oferty. Rzetelność przygotowania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia nakłada na wykonawców obowiązek dochowania maksimum dokładności już przy precyzowaniu przedmiotu oferty w oparciu o warunki i dyspozycje określone przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym w projekcie umowy, w Programie Funkcjonalno-Użytkowym) oraz przepisy obowiązujących regulacji prawnych ( tak też: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 27 września 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 6/23).

Sąd Okręgowy ma świadomość, że Zamawiający prowadzi postępowanie w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, iż szereg dokumentów stanowiących podstawę do przygotowania oferty może mieć charakter roboczy i nie były one załącznikiem do oferty, ale wykonawcy są w ich posiadaniu. W związku z tym tak skonstruowany przedmiot zamówienia jakim jest zaprojektowanie i budowa (...) Centrum (...) przy ul. (...) w R., już na etapie tworzenia oferty, wymagał posiadania bądź opracowania licznej dokumentacji, w tym dotyczącej kosztów pracy.

Jednocześnie przyznać należy, że przy realizacji inwestycji w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj” naturalną konsekwencją swobody wykonawców w ustaleniu i sprecyzowaniu sposobu uzyskania założeń ujętych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym jest dowolność wyboru metod i sposobu realizacji prac budowlanych. Swoboda ta jest jednak ograniczona efektami założeń funkcjonalnych ujętych w powyższym dokumencie, a więc z jednej strony wykonawca ma pewną swobodę, ale w granicach wytyczonych przez Program Funkcjonalno-Użytkowy. To właśnie te granice pozwalają na realne dokonanie kalkulacji oferty, która jest jednym z kluczowych elementów oferty, albowiem stanowi o jej rentowności i konkrecyjności. Powyższe prowadzi do wniosku, że pomimo, iż wykonawca ma pewną swobodę przy realizacji zamówienia, to jednak założenia funkcjonalne przedmiotu zamówienia mogą pociągać za sobą konieczność wezwania do szczegółowych wyjaśnień pewnych kwestii już na etapie wyboru ofert, w tym kierowania wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wraz ze zobowiązaniem do przedstawienia stosownych dowodów na podnoszone okoliczności.

Należy zgodzić się z Przeciwnikiem Skargi (...) S.A., iż brak jest przepisu który w przypadku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w formule „zaprojektuj i wybuduj” zwalniałby Wykonawcę z obowiązku dochowania staranności i szczegółowości w składaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ta koncepcja postępowania nie wprowadza obniżenia wymagań Wykonawcy na którym spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu (art. 224 ust. 5 ustawy PZP).

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jak te czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem (...)S.A. udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów, zasłaniając się formułą postępowania i ryczałtowym charakterem wynagrodzenia.

Kolejno zdaniem Sądu treść wezwania sformułowana przez Zamawiającego bez wątpienia rodziła po stronie Wykonawcy obowiązek obligatoryjnego przedstawienia wyjaśnień m. in. co do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (ppkt 4.4) oraz w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (ppkt 4.6) oraz przedstawienie kalkulacji kosztów składających się na cenę ofertową, zawierającą wszelkie czynniki cenotwórcze (ppkt 5).

Ponadto Zamawiający podkreślił, iż wyjaśnienia i dowody, dotyczące wyliczenia ceny muszą: być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów, a ponadto wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Zamawiający wskazał, iż zawsze należy do wyjaśnień dołączyć dowody w zakresie wyliczenia ceny.

Tak skonstruowane wezwanie z dnia 21 września 2023 roku należało ocenić jako jasne, przejrzyste i nie budzące wątpliwości. Wykonawca natomiast potraktował owe wezwanie wybiórczo i przedstawił dowody jedynie na wybrane przez siebie elementy cenotwórcze, podczas gdy ppkt 5 wyraźnie wskazywał na obligatoryjne uwzględnienie w wyjaśnieniach wszelkich czynników cenotwórczych. Zabrakło m. in. kompleksowych wyjaśnień ze stosownymi dowodami na przedstawienie zasadności przyjętych kosztów pracy. Wykonawca winien wykazać koszty związane z wynagrodzeniami pracowników, w szczególności w zakresie obowiązku zatrudnienia pracowników na umowę o pracę wynikającym z przepisów prawa. Słusznie Przeciwnik Skargi (...)S.A. wskazał m. in. na koszty delegacji z uwagi, że siedziba Wykonawcy nie znajduje się w miejscu realizacji zamówienia, co niewątpliwie będzie rodziło takowe koszty. Co prawda Skarżący podnosił, iż posiada oddziały zamiejscowe znajdujące się bliżej R. niż siedziba Skarżącego, co nie zmienia faktu, że koszty delegacji (z dojazdem bliższym czy dalszym) pojawią się w trakcie realizacji zamówienia w odniesieniu chociażby do części pracowników.

Dodatkowo Zamawiający w sposób prawidłowy pouczył Wykonawcę, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, zaś odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Skarżący (...) S.A. zobowiązany był zatem na podstawie wezwania z dnia 21 września 2023 roku do wyjaśnienia udziału kosztów pracy w cenie całkowitej oferty, czy też założeń, na których się oparł ujmując te koszty w kalkulacji oferty wraz ze stosownymi dowodami.

W wyniku powyższych rozważań za chybiony należało uznać omawiany zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP, albowiem Izba dokonała prawidłowej oceny zastosowanej formuły postępowania „zaprojektuj i wybuduj” oraz treści wezwania w kontekście ustaleń co do kosztów pracy przedstawionych w wyjaśnieniach Wykonawcy (...) S.A.

Drugim zarzutem przedstawionym przez Skarżącego (...) S.A. był zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 532 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że (...) S.A. nienależycie wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie, wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały uzupełnione żadnym dowodem oraz że koszty pracy nie zostały ujęte w kalkulacji ceny.

Strony są zwolnione z obowiązku dowodzenia faktów powszechnie znanych oraz faktów znanych z urzędu, pomimo że mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Fakty powszechnie znane (notoryjne) to okoliczności, zdarzenia czynności lub stany, które powinny być znane każdemu rozsądnemu i posiadającemu doświadczenie życiowe mieszkańcowi miejscowości, w której znajduje się siedziba sądu. Za powszechnie znane uważa się np. wydarzenia historyczne, polityczne, zjawiska przyrodnicze, procesy ekonomiczne lub zdarzenia normalnie i zwyczajnie zachodzące w określonym miejscu i czasie. Przede wszystkim jednak uznanie, że dany fakt jest faktem powszechnie znanym w znaczeniu procesowym należy do oceny sądu (zob. post. SN z 12.6.2019 r., II UK 226/18, Legalis). Za fakty powszechnie znane nie można natomiast uznać wpisów w księgach wieczystych ani informacji o danym fakcie zamieszczonych w prasie i Internecie ( tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17 marca 2016 r., II CSK 122/15, Legalis, Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023, wydanie 5).

Skarżący powoływał się na korzystanie przy sporządzaniu wyceny z cennika B., tj. „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych” III kwartał 2023 roku opracowanego przez zespół specjalistów (...) sp. z o.o., który jest ogólnie dostępny. Skarżący twierdził, że jak powszechnie wiadomo, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, publikacja spełnia wszystkie warunki potrzebne do sporządzania kosztorysów i wycen w systemie zamówień publicznych.

Powołana przez Skarżącego publikacja zawiera ceny jednostkowe robót inwestycyjnych w poziomie cen średniokrajowych rynkowych, które zostały opracowane na bazie normatywów z dostępnych na rynku katalogów z nakładami rzeczowymi: KNR; KNNR i innych oraz bazę obiektów modelowych inwestycyjnych, które prezentowane są tematycznie ułożonych działach w zależności od rodzaju budownictwa jakich dotyczą ( https://www.profinfo.pl/bistyp).

Sam fakt powołania się na publikację branżową przy sporządzeniu kalkulacji ceny nie może stanowić dowodu na jej rzetelne i prawidłowe skonstruowanie. To materiały źródłowe wskazujące na to skąd możliwe jest uzyskanie takiej a nie innej ceny, takiego a nie innego kosztu mogą stanowić dowód na wysokość danego kosztu, nie zaś samo wskazanie swego rodzaju metodologii czy też kierunku wykonania obliczeń. Ponadto treści zawarte w powołanej publikacji nie sposób uznać za fakty powszechnie znane oceniając je przez pryzmat powołanego powyżej stanowiska doktryny i judykatury.

Co więcej dokument stanowiący załącznik do wyjaśnień czyli „Wskaźniki”, wbrew twierdzeniom (...) S.A. nie przedstawiał szczegółowego wyjaśnienia odnośnie do przyjętych wskaźników. Dokument zawierał wycinki publikacji, na którą powoływał się Skarżący z komentarzem i wskazaniem, czy Skarżący przyjmuje ceny jednostkowe tam wskazane czy modyfikuje je w przyjęty przez siebie sposób. Przedstawione dane powinny zostać jednakże odniesione do założeń inwestycji przez pryzmat Specyfikacji Warunków Zamówienia, czyli chociażby do przewidywanych ilości zatrudnionych pracowników przy danej czynności czy zakresie planowanych prac, ilości przewidywanych roboczogodzin, kwalifikacji pracowników generujących stosowną wysokość wynagrodzenia. Koszty pracy w dokumencie „Wskaźniki” nie zostały przejrzyście przedstawione, stanowią niedookreśloną, niejasną część wskazanych kwot.

Ponadto należy zgodzić się z Przeciwnikiem Skargi, że Zamawiający nie może bezrefleksyjnie przyjmować oświadczeń wykonawcy, skoro możliwym było złożenie innych dowodów. Dla przykładu zanonimizowanych umów o pracę. Istotnie nie wiadomo, czy osoby, których umowy zostaną przedstawione, będą nadal pracowały u Wykonawcy w czasie realizacji umowy o wykonanie zamówienia publicznego, ale dają one obraz tego na jakich warunkach wykonawca ustala warunki współpracy ze swoimi pracownikami oraz jak liczną kadrą może zarządzać.

Tak więc nie doszło do naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 532 ust. 1 ustawy PZP, albowiem Izba zasadnie uznała, że Skarżący (...)S.A. nienależycie wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie.

Kolejno przedstawiono zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj. wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku i załączonych do nich kalkulacji ceny i ofert podwykonawców, co doprowadziło do błędnego uznania, że (...) S.A. nie przedstawił żadnych dowodów o wynagradzaniu pracowników.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska Skarżącego jakoby z wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku i załączonych do nich kalkulacji ceny i ofert podwykonawców, jasno wynikało, że cena ofertowa zawiera wszystkie elementy, jakich żądał Zamawiający w warunkach zamówienia, w tym koszty robocizny w należytej wysokości. Nie wynika to z przedstawionych dokumentów.

Wyjaśnienia Skarżącego w zakresie kosztów pracy są ogólnikowe i w gruncie rzeczy zasadzają się na stwierdzeniu, że Wykonawca potwierdził, że prowadzi działalność zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Istotnie Skarżący wskazał, że koszty pracy i zabezpieczenia społecznego uwzględnione zostały w każdej pozycji kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień jako dowód i oparte zostały na: ogólnych wskaźnikach również uwzględnionych w kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień jako dowód, którą należy odczytywać wraz z załącznikiem pn. Wskaźniki, jak również na ofertach podwykonawców (...) S.A. załączonych do wyjaśnień jako dowody. Jednakże załączone kalkulacje i oferty podwykonawców nie wyodrębniają w sposób przejrzysty i kompleksowy kosztów pracy, a jedynie uwzględniają je w poszczególnych pozycjach, nie opisując szczegółowo o jakie koszty pracy chodzi i w jakiej wysokości – czy związane z wynagrodzeniem pracowników, kosztami zakwaterowania, zakupem specjalistycznej odzieży ochronnej itp. Sama deklaracja Skarżącego, że w przedstawionych pozycjach kalkulacji i ofert podwykonawczych zawarto koszty pracy w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa nie stanowi wykazania tychże okoliczności. Jest to jedynie gołosłowne twierdzenie.

Konsekwencją prawną wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP jest bowiem powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny lub kosztu ma charakter wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami. Przepis ten koreluje z regulacją właściwą dla rozkładu ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu odwoławczym (art. 537 pkt 1 ustawy PZP) oraz w postępowaniu skargowym (art. 586 pkt 1 ustawy PZP) ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 721-722).

Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie.

Zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinien poddać ją bardzo gruntownej analizie. W pierwszej kolejności powinien ustalić, czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023, wydanie 5).

Zdaniem Sądu Okręgowego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowym byłoby uznanie przez Zamawiającego, iż wyjaśnienia Skarżącego (...) S.A. nie zawierały dowodów na sposób obliczenia kosztów pracy jako elementu cenotwórczego, a wskazywane przez Skarżącego dokumenty nie odnoszą się precyzyjnie do tejże kategorii.

Omówiony zarzut naruszania art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 522 ust. 1 ustawy PZP należało uznać za nienależycie uargumentowany.

Jako czwarty wystosowano zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 21 września 2023 roku, wyjaśnień (...) S.A. z dnia 28 września 2023 roku i wyprowadzenie z tego materiału dowodowego wniosków wewnętrznie sprzecznych.

Sąd Okręgowy w ramach zakresu zaskarżenia – dotyczącego kosztów pracy – nie dostrzegł sprzeczności w rozumowaniu przeprowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą na podstawie wezwania, wyjaśnień i Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Skład Orzekający uznał, że wyjaśnienia (...) S.A. były ogólne i nawet w zestawieniu z kalkulacją ceny nie dawały obraz sposobu, w jaki obliczył on cenę. Skarżący może i ujął stosowne koszty w kalkulacji czy wyjaśnieniach, ale wynika to jedynie z jego oświadczenia nie zaś z przedstawionych dokumentów. Na powyższą okoliczność Skarżący mógł przedstawić odpowiednie dowody czego jednakże nie uczynił. W zestawieniu z wezwaniem wyjaśnienia Wykonawcy nie czyniły zadość treści zobowiązania. Nawet gdyby uznać, że wezwanie było ogólne to nawet temu – w mniemaniu Wykonawcy ogólnemu wezwaniu – Wykonawca nie sprostał.

Ponadto przedstawienie kosztów pracy przez Wykonawcę nie zasadzało się na wszystkich istotnych elementach zamówienia, możliwych do weryfikacji na etapie składania ofert na podstawie Specyfikacji Warunków Zamówienia w szczególności określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym.

Z kolei podkreślić należy ponownie, że treść wezwania wskazywała na elementy, których wyjaśnienia Zamawiający żąda obligatoryjnie i nie sposób uznać, że budziło ono wątpliwości co do zgodności z zasadami rządzącymi postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego. Natomiast gdyby takowe rzeczywiście się pojawiły, to jak już wyżej wskazano, wtedy to czynność wezwania do złożenia wyjaśnień powinna być wtedy przedmiotem odwołania.

Nie mniej jednak nawet ogólne, zasadzające się na przepisach Prawa zamówień publicznych wezwanie Zamawiającego w stosunku do profesjonalnego wykonawcy, który jest uczestnikiem tego typu zamówień publicznych, gdzie wskazywany jest przepis, który osadza przedmiotowe wezwanie w kategorii badania rażąco niskiej ceny, wskazane jest jak szeroki to jest zakres, gdzie jest obowiązek wykazania okoliczności dokumentacją oraz wskazany jest rygor należałoby uznać prawidłowe.

Co więcej w przypadku dość ogólnego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca, przygotowując odpowiedź na takie wezwanie, ma szerokie możliwości co do sposobu wyboru argumentacji służącej obronie swojej oferty.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pozostawił swobodę w doborze dowodów jakie mógł przedstawić Skarżący, ale winny to być niewątpliwie dowody wykazujące określone koszty. Należało by też zwrócić uwagę, że sposób sformułowania wezwania koreluje z formułą postępowania „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie wykonawcy mają w pewnym zakresie (ograniczonym zapisami SWZ w tym PFU) swobodę co do tworzenia oferty, a tym samym kalkulacji. Niewątpliwie zatem takie skonstruowanie wezwania przez Zamawiającego w realiach przedmiotowego postępowania czyni zadość jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych, a więc zasadzie proporcjonalności.

Dlatego też, odwoływanie się tylko do tego, że Wykonawca nie został szczegółowo wezwany do wykazania określonych kosztów w ofercie w ocenie Sądu jest niewystarczające do usprawiedliwienia złożenia tak nieprecyzyjnych wyjaśnień.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że (...) S.A. nienależycie wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie oferty, nie uzupełnił ich żadnym dowodem, nie przedstawił udziału kosztów pracy w cenie całkowitej oferty czy założeń, nie ujął w kalkulacji oferty wynagradzania pracowników w sposób zgodny z przepisami pracy.

W świetle regulacji zawartej w ar. 224 ust. 5 oraz ust. 3 w zw. z ust. 4 nie sposób uznać, że Zamawiający jedynie oczekiwał potwierdzenia przez (...) S.A., że będzie on działał w zgodzie z przepisami prawa pracy w ramach zaoferowanej ceny. Jak już wyżej przedstawiono przy zamówieniu realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj” możliwe jest określenie tych kosztów przy uwzględnieniu założeń Specyfikacji Warunków Zamówienia w tym Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wręcz pożądanym jest, aby na etapie kalkulowania ceny zryczałtowanej Wykonawca rzetelnie i holistycznie zebrał elementy cenotwórcze, tak aby zamówienie było możliwe do realizacji, a przy tym rentowne dla samego Wykonawcy, zaś sama oferta konkurencyjna.

Przyjęcie w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego wcale nie powoduje, że cena nie musi być skalkulowana w sposób realny. Sposób realizacji zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” nie powoduje, że cena oferty może być oderwana od przedmiotu zamówienia albo bliżej nieustalona na etapie składania ofert. Skoro bowiem wykonawca cenę tę kalkuluje w momencie składania oferty, to powinien sposób tej kalkulacji przedstawić w ramach wyjaśnień ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2020 roku, sygn. akt XXIII Ga 1131/20).

(...) S.A. mógł bazować na wskaźnikach, jedynie pomocniczo, jako drogowskaz do przyjętych kosztów jednostkowych, natomiast wykazanie kosztów winno odbywać się za pomocą stosownych dowodów.

Jako przykłady dowodów na potwierdzenie wysokości przyjętych w kalkulacji kosztów pracy należy wskazać: wewnętrzne dokumenty spółki dotyczące zarządzania, zanonimizowane umowy o pracę pracowników długofalowo zatrudnionych lub przewidzianych do oddelegowania do realizacji danego zamówienia, umowy cywilnoprawne ze specjalistami, dokumenty potwierdzające regulowanie przez wykonawcę składek odprowadzanych w związku z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, certyfikaty posiadane przez zatrudnionych pracowników, dokumenty wskazujące na koszty delegacji – transportu czy też zakwaterowania pracowników, informacje kadrowe o pracownikach stale współpracujących z Wykonawcą w zakresie posiadanych przez nich kwalifikacji, dokumenty dotyczące podobnych uprzednio wykonanych realizacji z wykazaniem jak w tych przedsięwzięciach ostatecznie ukształtowały się koszty pracy.

Wykonawca przedkładając dowody winien także wyjaśnić jak okoliczności w nich zawarte wpływają na kształtowanie się kosztów pracy. Dla zobrazowania wskazać można, że zatrudnienie na umowę o pracę wysoko wykfalifikowanych pracowników może wpływać na koszty pracy. Gdy pracodawca nie musi szukać wykfalifikowanej kadry w momencie realizacji zamówienia, bo zatrudnia osoby z odpowiednimi umiejętnościami, to okoliczność ta niewątpliwie jawi się jako obniżająca koszty pracy. Wykonawca miał czas na negocjacje warunków pracy z pracownikami, nie podejmował decyzji o zatrudnieniu kadry pod presją czasu wynikającą z zawartej umowy z Zamawiającym. Pomocnym mógłby w tej sytuacji okazać się dokument od pracownika wykonawcy bądź od firm zajmujących się rekrutacją pracowników wskazujący na jakim poziomie kształtują się wynagrodzenia pracowników na danym stanowisku obecnie na rynku, co w zestawieniu z wykazem wysokości wynagrodzeń u wykonawcy pozwoliłoby na realne wskazanie przewidywanych oszczędności. Także dokument dotyczący kosztów związanych z rekrutacją pracowników, w tym przypadku wskazywałby na realną oszczędność.

Sąd Okręgowy jednakże w tym miejscu chce z całą mocą podkreślić, że wskazywane okoliczności na wysokość kosztów pracy muszą wynikać w pierwszej kolejności z przedstawionych dokumentów, a następnie koniecznym jest przedstawienie przez wykonawcę wpływu tych okoliczności na wysokość kosztów. Dopiero takie wykazanie należy uznać za spełnienie obowiązku wykonawcy wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy PZP.

Akceptacja ogólnych oświadczeń wykonawcy prowadziłaby do wypaczenia procedury wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP.

Przepisy art. 542 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 522 ust. 1 ustawy PZP także w powyższym zestawieniu nie zostały naruszone, albowiem Izba w zakresie kosztów pracy dokonała spójnej interpretacji wezwania, wyjaśnień oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Jako ostatni Skarżący (...) S.A. wystosował zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez ich wadliwe zastosowanie i uznanie, że (...) S.A w sposób nienależyty wyjaśnił koszty pracy ujęte w cenie oferty, skutkiem czego Zamawiający odrzucił ofertę (...) S.A..

Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z kolei stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie.

Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy PZP należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 722).

Wykonawca, który nie składa wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, lub którego wyjaśnienia w sposób przekonujący nie wykazują bezzasadności takiego zarzutu, musi liczyć się z tym, że jego oferta zostanie odrzucona ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2020 roku, sygn. akt XXIII Ga 1131/20).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie uznała, że wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy złożone przez Wykonawcę (...) S.A. w ramach procedury prowadzonej przez Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP były zbyt ogólne i niepoparte dowodami i dlatego zasadnie uznała, że nie zostały złożone. Zatem twierdzenia w zakresie poprawności ceny nie zostały wykazane, a Izba słusznie nakazała odrzucić ofertę tegoż Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

Na brak zasadności zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Skarżącego, z uwagi na rażąco niską cenę istotne znaczenie ma fakt, iż Skarżący nie podołał ciężarowi dowodowemu w przedmiocie wykazania braku rażąco niskiej ceny. Wykonawca (...) S.A. w toku postępowania odwoławczego próbował podejmować próby wykazania, że oferta nie zawiera cech rażąco niskiej ceny.

Przepisy prawa zamówień publicznych wprost nakładają na wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień, obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu ( tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 maja 2016 roku, sygn. akt KIO 722/16).

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem (...) S.A. udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów.

Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień ( tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 czerwca 2013 roku, o sygn. akt KIO 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być art. 224 ust. 6 ustawy PZP w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 65/22).

Podsumowując nie zasługiwał na aprobatę także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego (...) S.A., co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej (pkt I, ppkt 2).

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył Skarżącego – Wykonawcę (...) S.A., jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi – Wykonawcę (...) S.A. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W rezultacie Sąd zasądził od (...) spółki akcyjnej w S. na rzecz (...) spółki akcyjnej w S. 3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami w wysokości ustawowej za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty (pkt I ppkt 3).

Przechodząc do sprawy o sygn. akt XXIII Zs 15/24, w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że skarga Wykonawcy (...)spółki akcyjnej w S. okazała się słuszna w całości i skutkowała zmianą Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zaskarżonej części, w której Izba oddaliła odwołanie.

Przedmiotowa skarga dotyczyła zaskarżenia punktu 3 Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oddalającego odwołanie. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu numer 1 co do innych niż koszty pracy czynników cenotwórczych, a także w zakresie zarzutu numer 2 odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez (...) S.A., mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – z wyłączeniem prac projektowych oraz zarzutu numer 6 odwołania tj. art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wykonawcy (...)S.A.

Skarżący (...) S.A. w pierwszej kolejności wystosował zarzuty naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, tj.: Specyfikacji Warunków Zamówienia, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Uczestnik nie był zobowiązany do wyjaśnienia wszystkich kosztów składających się na całkowitą cenę oferty i złożenia adekwatnych dowodów potwierdzających realność i rynkowość ceny.

W tym miejscu należy odwołać się do poczynionych powyżej rozważań na temat formuły przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czyli „zaprojektuj i wybuduj”, które pozostają aktualne także w zakresie pozostałych elementów cenotwórczych do których wyjaśnienia wezwany był Przeciwnik Skargi (...)S.A. (zatem nie tylko do kosztów pracy, których dotyczyła skarga o sygn. XXIII Zs 11/24).

Prowadzenie postępowania w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz ryczałtowy charakter ceny przesądzają o tym, że wykazanie realności ceny wymaga zaprezentowania przez wykonawcę założeń przyjętych do kalkulacji i uwzględnionych rodzajów ryzyka, którymi realizacja zamówienia - ze względu na wskazaną wyżej formułę - jest szczególnie obarczona. Okoliczność, że na etapie kalkulacji ceny obiekt nie jest jeszcze zaprojektowany, nie może przecież świadczyć o tym, że podstawy i założenia przyjęte do kalkulacji nie zostały poddane analizie i opracowaniu, a zaoferowana cena jest wynikiem dowolnej decyzji wykonawcy. Również ryczałtowy charakter ceny nie oznacza, że wykonawca jest zwolniony z jej prawidłowej kalkulacji i z obowiązku wykazania jej realności. Jeżeli wykonawca rzetelnie skalkulował cenę oferty, to musiał tę kalkulację oprzeć na szczegółowych analizach i założeniach, które w wyjaśnieniach powinien ujawnić (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 czerwca 2020 roku, KIO 981/20, LEX nr 3043855).

W wyjaśnieniach (...) S.A. znajdujemy oświadczenie, że cena ofertowa zawiera wszystkie elementy, jakich Zamawiający żądał od Wykonawców na etapie całego postępowania przetargowego oraz że cena podana w ofercie jest ceną ofertową sporządzoną na podstawie wszystkich materiałów przetargowych: PFU wraz z załącznikami i późniejszymi zmianami, projektem umowy, odpowiedziami na pytania udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie przetargu. Wykonawca (...) S.A. podkreślił, że opracowując ofertę w przedmiotowym postępowaniu procedował zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi normami prawa, dobrymi zwyczajami handlowymi, najlepszą wiedzą z zakresu robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia, wynikami analizy uwarunkowań rynkowych, własnym doświadczeniem, jak również racjonalnym rachunkiem ekonomicznym, obejmującym kalkulację kosztów i przychodów na poziomie dającym rękojmię opłacalności przedsięwzięcia.

W dalszej części wyjaśnień wskazano jedynie opisowo na posiadane doświadczenie i prowadzenie działalności zgodnie z prawem oraz dokonanie kalkulacji zgodnie z dokumentami zamówienia. Zasadnym w tym miejscu byłoby przedstawienie poszczególnych elementów cenotwórczych z dowodami i wyjaśnieniami, skąd wynika przyjęta cena. Należałoby odnieść posiadane doświadczenie do poszczególnych pozycji z wyjaśnieniem w jakim stopniu wpływają na kształtowanie ceny.

Dokument załączony przez Wykonawcę (...) S.A. pod nazwą „Kalkulacja – Zestawienie” zawiera bardzo ogólną i skrótową kalkulację ceny. Na jego podstawie nie sposób uznać czy wszystkie elementy jakie zostały przewidziane w Specyfikacji Warunków Zamówienia zostały uwzględnione.

Podanie globalnej kwoty pewnych zgrupowanych przez Wykonawcę (...) S.A. w jednej pozycji prac nie zwalniało Wykonawcy od ujawnienia szczegółów, jak taka globalna kwota jest wyliczona i co się na nią składa. Bez takiego rozbicia i ujawnienia założeń elementów składowych, podawana przez Wykonawcę kwota jest jedynie niewiele znaczącą liczbą.

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, że Zamawiający nie wezwał wprost Wykonawcy (...) S.A. do wyjaśnienia cen poszczególnych, szczegółowo określonych elementów przedmiotu zamówienia.

Sąd Okręgowy nie tracił z pola widzenia, że to treść dokumentacji przetargowej warunkowała kształt sporządzenia rzetelnej kalkulacji, a tym samym kształt w jakim przedstawione winny być wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. I tym samym Sąd Okręgowy doszedł do odmiennych wniosków niż Izba uznając, że nieuwzględnienie elementów wynikających z dokumentacji przetargowej należało uznać za sporządzenie kalkulacji nie wykazującej wszystkich niezbędnych czynników cenotwórczych oferty, czego żądał obligatoryjnie w punkcie 5 wezwania z dnia 21 września 2023 roku Zamawiający.

W konsekwencji należało uznać, że Wykonawca (...) S.A. nie przedstawił dowodów obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty.

Zasadny okazał się więc zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP w zakresie nieprawidłowych wniosków poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą na temat pozostałych elementów cenotwórczych zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Kolejno Skarżący (...)S.A. podniósł zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP, poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego tj. w zakresie, w jakim Specyfikacja Warunków Zamówienia (w tym PFU) poprzez opis przedmiotu zamówienia wymagała uwzględnienia w cenie: kosztów wykonania zadaszenia trybun, kosztów związanych z wykonaniem sieci sanitarnych, kosztów związanych z wykonaniem dróg i parkingów, kosztów płytek i wykładzin dla dwóch kondygnacji, kosztów sufitów podwieszanych, kosztów wind, kosztów elewacji budynku wraz z ociepleniem, kosztów ubezpieczenia budowy, rękojmi i gwarancji, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kosztów ogólnych, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że (...) S.A. należycie wyjaśnił i ujął ww. koszty w piśmie z dnia 28 września 2023 roku i w cenie, oraz że w tym zakresie złożył Zamawiającemu adekwatne dowody przy piśmie z dnia 28 września 2023 roku.

Stosownie do treści rozdziału III pkt 4 ppkt 4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Program Funkcjonalno-Użytkowy. W rozdziale 4. Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe) w pkt 4.1.1.6 Zadaszenie widowni wskazano:

„Zadaszenie trybun należy projektować i wykonać zgodnie z koncepcją w konstrukcji stalowej przekrytej poliwęglanem o przezierności min. 50 %. Należy stosować nowoczesne i estetyczne rozwiązania konstrukcyjne, umożliwiające przekrycie całości widowni, począwszy do pierwszego, wewnętrznego (od strony płyty boiska) rzędu trybun. Pokrycie dachowe należy wykonać z poliwęglanu komorowego, trwałego, odpornego na zmienne warunki atmosferyczne, nieprzepuszczającego wody, gwarantującego jednocześnie odpowiednie nasłonecznienie naturalnej nawierzchni płyty boiska (analiza nasłonecznienia).

Konstrukcja zadaszenia powinna umożliwiać podwieszenie do jego konstrukcji niezbędnych urządzeń i instalacji, w tym przede wszystkim oświetlenia, nagłośnienia, telebimów wraz z odpowiednim, wymaganymi do prawidłowej obsługi tych urządzeń pomostami technicznymi; żadne nie mogą ograniczać widoczności. Wymaga się aby zadaszenie trybun było ciągłe wokół areny stadionu zgodnie z koncepcją programowo-przestrzenną – załącznik nr 8, Części informacyjnej PFU.”.

Niewątpliwie koszt wykonania zadaszenia trybun był istotnym kosztem, który należało uwzględnić w cenie oferty. (...) S.A. odniósł się do zadaszenia w kalkulacji ceny w pozycji „Konstrukcja stalowa + zadaszenie”. Oparto wskazaną tam kwotę na ofercie podwykonawcy (...) J. R.. Koszt ten, co prawda został uwzględniony w cenie, jednakże nie wiadomo w jakiej wysokości. Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania tej pozycji w kosztorysie ujmując ją zbiorczo i traktując wezwanie Zamawiającego w sposób uproszczony przedstawiając niejasne kalkulacje.

Przechodząc do kosztów związanych z wykonaniem sieci sanitarnych, podkreślenia wymaga, że stosownie do rozdziału 2 pkt 2.4 PFU projektowany Stadion należy lokalizować w miejscu istniejącego obiektu, zasadniczo zachowując dotychczasowy układ lokalizacyjny obiektu. Nie przewiduje się zachowania istniejącej murawy oraz innych nawierzchni sportowych. Wszystkie elementy projektowane i wykonane , muszą być zrealizowane z materiałów nowych , o określonych w PFU i Dokumentacji projektowej parametrach.

W ramach realizacji przewiduje się wykonanie m. in. następujących robót budowlanych:

- roboty instalacyjne przyłącza kanalizacji sanitarnej do obiektu;

- roboty instalacyjne przyłącza ciepłowniczego do obiektu;

- roboty instalacyjne przyłącza zasilania elektroenergetycznego do obiektu;

- roboty instalacyjne zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej wraz z przyłączem do sieci istniejącej;

- roboty instalacyjne zewnętrznej sieci ciepłowniczej wraz z węzłem ciepłowniczym dla ogrzewania obiektu i nawierzchni boiska piłkarskiego;

- roboty instalacyjne przyłącza i zewnętrznej instalacji kanalizacji teletechnicznej dla terenu przedsięwzięcia wraz z lokalizacją węzłów.

Wskazany zakres prac nie został szczegółowo uwzględniony w kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę (...)S.A. Można jedynie domniemywać, czy i gdzie Wykonawca chciał uwzględnić te wprost wynikające z PFU koszty tj. w pozycji 6 „Część budowlana + instalacje sanitarne”. Jako dowód powołano się na tabelę „Wycena wskaźnikowa”. Tabela ta nie określa szczegółowo tj. adekwatnie do zakresu czynności wskazanych w PFU jak rozkłada się koszt instalacji sanitarnych w rozłożeniu na szczegółowe wymagane do uwzględnienia roboty.

Ponadto jako podstawę ustalenia kwoty przypisanej do instalacji sanitarnych wskazano „Wskaźnik”. Dokument ten stanowi: „Instalacje sanitarne - Wycena zgodnie z Katalogiem dla tej pozycji wynosi 349,03 zł w przeliczeniu na m2 powierzchni użytkowej. W przypadku stadionu instalacje będą w pewnych zakresach bardziej skomplikowane. Na podstawie ustaleń z działem instalacyjnym, analizie poszczególnych rozwiązań dla takiego obiektu oraz doświadczeń własnych przy realizacji tego typu obiektów sportowych Wykonawca dokonał zwiększenia wyceny przedmiotowej pozycji przyjmując wartość 402,13 zł/m ^{( 2)}”. Wstawiono także tabelkę z „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych” III kwartał 2023 roku. Jak już wyżej wskazano same dane z tej publikacji branżowej nie mogą stanowić wykazania wysokości przyjętego kosztu. Także poprawność modyfikacji cen przyjętych ze wskaźników nie została poparta stosownymi dokumentami. Wykonawca miał swobodę w doborze dowodów na wykazanie ceny, ale powinny być to dokumenty konkretne wskazujące na przyczynę przyjęcia takiej a nie innej kwoty określonych pozycji kosztorysu. Jak chociażby wskazanie dokumentów świadczących o wyjątkowo korzystnych warunkach dostaw czy usług.

Koszty dróg i parkingów tak jak pozostałe koszty zostały potraktowane w sposób całościowy bez jasnego wskazania skąd konkrety koszty się wzięły. Co prawda załączono oferty podwykonawców, ale w połączeniu z kalkulacją ceny nie pozwalają one na zweryfikowanie czy wszystkie elementy zawarte w PFU zostały wycenione i w jakiej konkretnie wysokości.

Kolejno koszt płytek i wykładzin wskazany w kalkulacji przez Wykonawcę (...)S.A. dotyczy jedynie parteru i pierwszego piętra. Jak wynika z rzutów zawartych w Koncepcji programowo przestrzennej – obiekt będzie zawierał parter oraz trzy kondygnacje. Na każdej z kondygnacji znajdują się pomieszczenia wymagające uwzględnienia płytek czy wykładzin. Nie sposób ocenić zatem czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie kondygnacje skoro kalkulacja odnosi się jedynie do parteru i I piętra.

Dalej, w rozdziale 5 PFU dotyczącym szczegółowych właściwości funkcjonalno-użytkowych w niektórych pomieszczeniach przewidziano sufity podwieszane. Zgodnie z pkt 6.6.1.3. PFU w budynkach stadionu należy wykonać sufity podwieszane, zgodnie ze wskazaniem w PFU oraz wytycznymi Zamawiającego, stosując każdorazowo rozwiązania systemowe, o wysokich walorach estetycznych, niezapalne i niekapiące pod wpływem ognia. W zależności od technologii oraz producenta, podwieszanych na ruszcie aluminiowym lub stalowym, o zwiększonej wytrzymałości powierzchni i odporność na zabrudzenia, odporne na rozwój mikroorganizmów) lub gładkie, wykończone z płyty gipsowokartonowej. Sufity należy zaprojektować i wykonać według wytycznych Zamawiającego.

Kalkulacja oraz oferty podwykonawców nie wskazują na uwzględnienie kosztu sufitów podwieszanych.

W rozdziale 6 ppkt 6.6.5 PFU zatytułowanym „Windy” w celu usprawnienia komunikacji, w tym również dla osób niepełnosprawnych Zamawiający przewidział obowiązek zaprojektowania dźwigów osobowych. W dokumentach dołączonych do wyjaśnień brak jest możliwości weryfikacji czy w elementach cenotwórczych dźwigi osobowe zostały uwzględnione.

Program Funkcjonalno-Użytkowy przewiduje wytyczne w zakresie elewacji budynku wraz z ociepleniem. Wykonawca (...) S.A. w kalkulacji zamieścił pozycję „Elewacja” opartą na ofercie podwykonawcy (...) J. R.. Jednakże oferta ta nie zawiera wszystkich koniecznych elementów zawartych w dokumentacji przetargowej.

Także ubezpieczenie budowy, rękojmi i gwarancji, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, koszty ogólne nie zostały wyodrębnione w przedstawionej kalkulacji, tym samym brak jest możliwości oceny, czy zostały przyjęte w odpowiedniej wysokości i nie są rażąco niskie.

W obliczu powyższego należało uznać, że Wykonawca nie tyle nie uwzględnił wszystkich wskazanych przez Skarżącego elementów w kalkulacji, co wręcz brak jest możliwości weryfikacji na podstawie przedstawionych wyjaśnień i kalkulacji czy uwzględnił wskazane elementy, a jeśli tak to gdzie koszt tych elementów został uwzględniony i w jakiej wysokości, a ponadto z czego tak przyjęta wysokość wynika. W rezultacie należało uznać, że wyjaśnieniami złożonymi w dniu 28 września 2023 roku Wykonawca (...) S.A. nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że cena przedstawiona przez niego w ofercie nie jest rażąco niska.

Powyższe prowadzi do konkluzji, że zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP, w zakresie braku możliwości weryfikacji wymienionych powyżej kosztów na podstawie przedstawionych wyjaśnień i dokumentów, był zasadny.

Wobec powyższych rozważań w zakresie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, za prawidłowy należało uznać zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, poprzez brak nakazania odrzucenia oferty złożonej przez (...) S.A. z innych powodów niż brak należytych wyjaśnień dotyczących kwestii kosztów pracy ujętych w cenie oferty, pomimo, że również w pozostałym zakresie Wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy PZP.

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy PZP).

Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. "Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji ( Wyrok WSA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 roku, VIII SA/Wa 13/17, LEX nr 2364540.; A. Wiktorowski (w:) A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16).

Uznanie ogólnych wyjaśnień Wykonawcy (...) S.A. za obalające domniemanie rażąco niskiej ceny niewątpliwie stanowiło uprzywilejowanie jego pozycji w toku przedmiotowego postępowania i naruszenie przez Zamawiającego jednej z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych, a więc zasady równego traktowania wykonawców.

Z kolei ustalenie, czy określone działania zamawiającego nie naruszają zasady proporcjonalności, wymaga określenia celu, jaki zamierza on osiągnąć, podejmując te działania. Generalnym celem prowadzenia każdego postępowania jest udzielenie zamówienia, tj. zawarcie umowy na wykonanie określonego przedmiotu zamówienia, służącego zaspokojeniu obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego z wykonawcą

zdolnym do jego należytej realizacji. Zasada proporcjonalności wyraża się więc w formułowaniu wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych wymagań, ograniczających bez odpowiedniego uzasadnienia prawa wykonawców czy też stanowiących dla nich zbędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu zamówienia. ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023r., wydanie:5).

Sformułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należało ocenić w realiach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako proporcjonalne i uwzględniające przyjętą formułę „zaprojektuj i wybuduj”.

Natomiast w ocenie Sądu Okręgowego uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę w zakresie rażąco niskiej za wystarczające trzeba uznać za nieprawidłowe i naruszające zasadę proporcjonalności postępowania. Zgodnie z omawianą zasadą Zamawiający winien stawiać wymagania w tym w zakresie złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, co też uczynił. Przedstawienie przez Wykonawcę ogólnego, nie uwzględniającego wszystkich elementów przewidzianych na tym etapie w dokumentacji przetargowej i niepopartego dowodami stanowiska w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na roboty budowlane nie mogło uzasadniać przyjętej ceny. Zatem Zamawiający nie mógł na ich podstawie ocenić, że Wykonawca jest zdolny do należytej realizacji zamówienia.

Sąd Okręgowy odmiennie od Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że Wykonawca także w zakresie pozostałych kosztów cenotwórczych nie sprostał wezwaniu Zamawiającego, a tym samym jego oferta podlegała odrzuceniu na postawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej podlegał zmianie poprzez uznanie, że oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Sąd Okręgowy zarzuty odnoszące się do niezgodności oferty – (...) S.A. z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia uznał za zasadne, uwzględniając skargę w całości.

Skarżący wystosował bowiem zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 552 ust. 1 ustawy PZP, poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania jego oceny sprzecznej z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i wskazań wiedzy, co doprowadziło do przyjęcia, że Wykonawca (...)S.A. złożył ofertę zgodną ze Specyfikacją Warunków Zamówienia.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej mówiącego, że wskazywana przez (...) S.A. niezgodność oferty (...) S.A. z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia nie miała charakteru jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości, tak więc o stwierdzeniu takiej niezgodności mówić można dopiero po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień treści tej oferty.

W ocenie Sądu Okręgowego niezgodność oferty Wykonawcy (...) S.A. ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w realiach przedmiotowej sprawy miała charakter jednoznaczny i została ustalona na podstawie jasnych zapisów dokumentacji przetargowej.

W wytycznych do OPZ zamieszczonych w pliku „Errata.” W pkt 4, ppkt. 21 Zamawiający dopuścił zastosowanie blachy perforowanej zamiast siatki cięto-ciągnionej stalowej opisanej w koncepcji, pod warunkiem zastosowania wzoru i perforacji gwarantującej stopień przezierności jak dla opisanej siatki cięto-ciągnionej oraz o parametrach wytrzymałościowych równoważnych lub lepszych jak dla opisanej siatki cięto-ciągnionej. Rozwiązanie takie wymagać będzie przedstawienia Zamawiającemu i akceptacji Zamawiającego.

Zgodnie z wyjaśnieniami i zmianami treści specyfikacji warunków zamówienia z dnia 20 lipca 2023 roku na pytanie numer 33: „Prosimy o doszczegółowienie parametrów dla siatki cięto-ciągnionej występującej na elewacji (brak spójności opisu przedmiotowej siatki z udostępnionymi rysunkami)?”, Zamawiający odpowiedział w następujący sposób: „Siatka cięto-ciągniona stalowa, oczko romb, kolor RAL 9016 (zał nr 8 do PFU – rysunek elewacji A-10)”.

W wyjaśnieniach z tego samego dnia zamieszczono również pytania numer 55: „Wg zapisów PFU 6.2.1 Elewacje : „Elewacje głównego budynku oraz obiektów kubaturowych powinny być wykonane z materiałów elewacyjnych o wysokim standardzie oraz walorach estetycznych. Elewacje należy kształtować w sposób pokazany w koncepcji programowo-przestrzennej – załącznik nr 8 Części informacyjnej PFU. Są to fasady szklane w zestawieniu z okładzinami elewacyjnymi zewnętrznymi - z siatek ciętych ciągnionych ocynkowanych i malowanych, paneli aluminiowych, kamienia lub innymi uzgodnionymi z Zamawiającym”. Czy Zamawiający dopuszcza zamianę siatek na inne materiały np. blachę perforowaną?”.

Zamawiający dopuścił zastosowanie blachy perforowanej zgodnie z punktem 4, ppkt. 21 Wytycznych do OPZ zamieszczonych w pliku „Errata.”

Dalej w wyjaśnieniach i zmianach treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 20 lipca 2023 roku przedstawiono pytanie numer 170 o treści: „Prosimy o wyrażenie zgody na zastosowanie na elewacjach stadionu rozwiązania w postaci żaluzji, zamiast siatek wskazanych w załączonej koncepcji”.

Zamawiający pozostawił wymagania w zakresie wykończenia elewacji bez zmian.

Biorąc pod rozwagę powyższe zapisy dokumentacji przetargowej, należy zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącego (...) S.A,, że jeśli wykonawca nie chciał zastosować blachy perforowanej zamiast siatki cięto-ciągnionej stalowej opisanej w koncepcji, to musiał spełnić niezmienione wymagania Zamawiającego dotyczące elewacji, w szczególności dotyczące siatki cięto-ciągnionej występującej na elewacji, tj.: „Siatka cięto-ciągniona stalowa, oczko romb, kolor RAL 9016 (zał. nr 8 do PFU — rysunek elewacji A-10)”.

Wykonawca (...) S.A. przedstawił w kalkulacji w pozycji numer 8, że w zakresie elewacji oparł się na wycenie stworzonej przez podwykonawcę (...) J. R., która zawiera następujące zapisy:

„1. Wykonanie elewacji z siatek cięto — ciągnionych; oczko romb 62x25,5x9,1 gr. 1,5 mm

— aluminium EN AW- (...), malowanych proszkowo na (...)

lub alternatywnie:

2. . Wykonanie elewacji z siatek cięto — ciągnionych; oczko romb 62x25,5x9,1 gr. 1,5 mm

— surowe aluminium EN AW- (...)”

Wykonawca (...) S.A. zaoferował wykonanie elewacji z siatek cięto — ciągnionych, oczko romb, jednak z aluminium/surowego aluminium zamiast stali, oraz nieprawidłowy kolor, na który będzie pomalowana siatka czyli (...) zamiast (...).

O ile zatem oferta podwykonawcy (...) J. R., a tym samym oferta Wykonawcy (...) S.A. przewiduje wykonanie elewacji z siatek cięto — ciągnionych, oczko romb, czyli tak, jak tego wymaga Zamawiający, o tyle niezgodny z wymaganiami Zamawiającego jest materiał, z którego będzie wykonana siatka (aluminium/surowe aluminium zamiast stali), oraz kolor, na który będzie pomalowana siatka ( (...) zamiast (...)). Tym samym siatka, która ma zostać wykorzystana do wykonania elewacji przez (...) S.A., jest w sposób oczywisty niezgodna z warunkami zamówienia.

Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu. Zamawiający może zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, co w ofercie wykonawcy nie jest zgodne z warunkami zamówienia i w jaki sposób ta niezgodność występuje - w konfrontacji z klarownie wskazanymi wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Istotnie w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego warunki jakie powinna spełniać elewacja wynikają wprost z wyżej wskazanych zapisów dokumentacji przetargowej, a ich doprecyzowanie stanowią odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane przez Wykonawców. Konfrontacja tych zapisów z kalkulacją przedstawioną przez Wykonawcę (...) S.A. oraz ofertą podwykonawcy, na której oparto wyjaśnienia rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że niezgodność oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia występuje.

Fakt, że informacja o niezgodności oferty została ujawniona w ramach przeprowadzania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny prowadzonej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, nie może stanowić o tym, że Wykonawca nie deklaruje w ramach wyjaśnień jak wykona przedmiotowe zamówienie, a wskazane w wyjaśnieniach materiały nie koniecznie zostaną użyte przy realizacji przedsięwzięcia. Zdaniem Sądu Okręgowego przyjęcie takiego stanowiska generowałoby wniosek, że wyjaśnienia zostały sporządzone nierzetelnie, a ponadto doszłoby do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

Zarówno wyjaśnienia oferty przeprowadzone w ramach procedury z art. 223 ust. 1 ustawy PZP jak i wyjaśnienia rażąc niskiej ceny składane w wyniku wezwania Zamawiającego opartego na art. 224 ust. 1 ustawy PZP, dają Zamawiającemu wgląd w szczegółowe założenia oferty, które nie są możliwe do przedstawienia w ramach formularza ofertowego. Okoliczności ujawnione w ramach przywołanych procedur mogą dostarczyć Zamawiającemu informacji o tym, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z treścią art. 588 ust. 2 zd. 1 ustawy PZP w przypadku uwzględnienia skargi Sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy.

W rezultacie powyższych rozważań Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w punkcie trzecim w ten sposób, że uwzględnił zarzut numer 2 odwołania z wyłączeniem prac projektowych i nakazał zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert .

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył Przeciwnika skargi jako stronę przegrywającą.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Skarżącego –wpis od skargi 60 000,00 zł oraz wynagrodzenia reprezentującego radcy prawnego 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.). Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1144 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako opłata stała w wysokości trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Wpis wniesiony od odwołania wynosił 20 000,00 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 60 000,00 zł.

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego 63 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego wraz z odsetkami w wysokości ustawowej za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty.

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji wyroku.

Bernard Litwiniec Aleksandra Komór Sylwia Paschke