Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 maja 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie :

Przewodniczący: sędzia Arkadiusz Kucharski

Protokolant : Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem

zamawiającego (działającego przez lidera) : (...) Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital (...) w R.

odwołującego : (...) S.A. w K.

uczestników : (...) sp. z o.o. w K., (...) S.A. w R.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 28.12.2021 r., sygn. akt KIO 3514/21

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od (...) S.A. w K. na rzecz zamawiającego (działającego przez lidera) : (...) Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital (...) w R. 12 517 zł (dwanaście tysięcy pięćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

3.  oddala wniosek (...) sp. z o.o. w K. o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Sygn. akt XXIII Zs 17/22

UZASADNIENIE

(...) Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital (...) w R. – lider oraz partnerzy: (1) (...) Szpital (...) im. św. B. w S., (2) (...) Centrum (...) z siedzibą w K., (3) Szpital (...) w J., (4) Szpital (...) w B.,(5) Szpital (...) w B.,(6) (...) Szpital (...) z siedzibą w C.,(7) (...) Szpital (...) w J.,(8) (...) Szpital (...) w B.,(9) (...) (...) Szpital (...) im. dr. J. D. w P., (10) Centrum (...) im. dr. (...) (...) oraz Szpitale (...) w K.: (1) Uniwersyteckie Centrum (...) im. prof. (...) (...) Uniwersytetu (...) w K., (2) (...) Centrum (...) im. (...) (...) Uniwersytetu (...) w K.,(3) (...) Instytut (...) (...) Instytutu (...) Oddział w G.,(4) (...) Centrum (...) - Szpitala (...) w B. (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na „Dostawę oprogramowania Serwera Komunikacyjnego (...) dla części wspólnej projektu (...) .

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2021 r. pod numerem (...) . Do postępowania odwoławczego jak i skargowego będą miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „Pzp”.

W dniu 2 grudnia 2021 r. wykonawcy:” (...)” S.A. z siedzibą w R. (dalej jako (...) lub „odwołujący 1”) oraz (...) S.A. z siedzibą w K. (dalej „odwołujący 2”). wnieśli odwołanie.

Uzasadniany obecnie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (XXIII Zs 17/22) dotyczy skargi złożonej wyłącznie w sprawie wywołanej wyżej wskazanym odwołaniem nr 2 - tj. odwołaniem spółki (...) (sygn. akt KIO 3514/21). W związku z tym jednak, że argumentacja KIO częściowo w sposób łączny (lub poprzez odesłania) dotyczy także sprawy wywołanej odwołaniem nr 1 ((...)), to poniżej zostaną zrelacjonowane ustalenia KIO w odniesieniu do obu tych spraw, tj. KIO 3513/21 oraz KIO 3514/21.

Odwołujący 1 (sygn. akt KIO 3513/21 ) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.  art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. dokonania przez zamawiającego zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp bez wniosku odwołującego 1 (i prawdopodobnie (...)), co poskutkowało tym, że obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą. Powyższe niesie za sobą daleko idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14 ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2 ustawy Pzp). Powyższe działanie bezspornie narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Dodatkowo odwołujący 1 wskazał, że jego zdaniem zwrot wadium w okresie związania ofertą stanowi działanie celowe zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia wykonawcom zakwalifikowanym na pozycji nr 2 i 3 rankingu ofert złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwołującej - ze wskazanym zarzutem łączy się także naruszenie art. 74 ust. 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. celowe zaniechanie przekazania dokumentacji postępowania po wyborze ofert w celu spowodowania upływu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej - przekazanie załączników do protokołu po 8 dniach od wyboru oferty (oraz wniosku odwołującego 1) dopiero na skutek pisemnego i telefonicznego ponaglenia. (200 MB danych);

2.  art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty G.;

3.  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty G. w sytuacji gdy należy uznać, że wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki, co zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia - dalej (...) skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenia i otrzymać dodatkowych punktów;

4.  art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień (...) oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy firmy w zakresie tych wyjaśnień (o ile takie były złożone), z ostrożności: naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez G. jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień (...) złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji, pomimo, że: (a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy;

5.  z także z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty G. w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie;

6.  art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie (...) maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, co powinno skutkować odrzuceniem oferty (z ostrożności ewentualnym brakiem uznania próbki i nieprzyznaniem punktów za próbkę);

7.  art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez (...) jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień (...) złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji pomimo, że: (a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy;

8.  a ponadto z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie.

Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, w sytuacji braku uwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania, unieważnienia wyboru oferty G., odrzucenia oferty G. (z uwagi na brak „sumy kontrolnej” pliku próbki) ewentualnie uznanie, że próbka nie podlega ocenie (brak przyznawania punktów G.), odrzucenia oferty (...) (brak podpisu plików próbki) oraz przekazanie pełnych wyjaśnień (...) oraz (...). Z ostrożności procesowej także odrzucenia z uwagi na (...) oferty (...), odrzucenia z uwagi na (...) oferty G., dokonania wyboru oferty złożonej przez niego.

Odwołujący 2 ( sygn. akt KIO 3514/21) zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty G., poprzez przyznanie punktów w kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki zamawiający nie powinien oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty G. z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, co wynika z braku podania w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (C.);

2.  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty G. z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SWZ, alternatywnie (z ostrożności procesowej) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty G., poprzez przyznanie niezgodnie z postanowieniami SWZ punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu;

3.  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty G. z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z SWZ oraz treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych;

4.  art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 78 ust. 1 ustawy Pzp, w z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty G. z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu- pozostaje w sprzeczności z zapisami ustawy w zakresie dokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

5.  art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art.118ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty G., która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że G. nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami (...) Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ;

6.  art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty G., która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że G. w zakresie doświadczenia podmiotu (...) Sp. z o. o. udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia określonego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ nie wykazała i nie potwierdziła wymaganymi dokumentami, iż (...) Sp. z o. o. należycie realizowała co najmniej jedno zamówienie o wartości co najmniej 3.000.000 zł. brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony w co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane alternatywnie, a także z ostrożności procesowej;

7.  art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania G. do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu;

8.  art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie Pzp przesłanek do zwrotu, a w konsekwencji naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego 2 i brak dokonania wyboru oferty odwołującego 2 jako najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 listopada 2021 r. polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy G. jako najkorzystniejszej, podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty G. z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ oraz przepisami ustawy alternatywnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem, iż oferta wykonawcy G. nie powinna uzyskać punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu, odrzucenia oferty wykonawcy G., jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności zamawiającego w postaci zwrotu wadium na rzecz odwołującego. Nadto wniósł o zwrot kosztów procesu w tym kosztów pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z dnia 2 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie ich w całości.

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego: wykonawca (...) S.A. z siedzibą w K. oraz wykonawca (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K..

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie odwołującego wykonawca (...) S.A. z siedzibą w R..

Na posiedzeniu w dniu 16 grudnia 2021 r. odwołujący 1 cofnął zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie wykonawcy (...) maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, a odwołujący 2 cofnął zarzuty naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego 2, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek do zwrotu.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 28.12.2021 r. (sygn. akt KIO 3513/21, KIO 3514/21) orzekła w ten sposób, że :

umorzyła postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie ofercie wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w K. maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21);

umarzała postępowanie w zakresie naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego się wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w K., pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek do zwrotu, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21);

oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21;

kosztami postępowania obciąża wykonawcę: (...) S.A. z siedzibą w R. ( w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21) oraz wykonawcę: (...) S.A. z siedzibą w K. (w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21).

W uzasadnieniu tego orzeczenia KIO ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Nadto stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Izba uznała, że w postępowaniu ( sygn. akt KIO 3513/21) nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W ocenie Izby aby mogło dojść do unieważnienia przez zamawiającego postepowania z uwagi na wystąpienie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musiałaby wystąpić wada postępowania, przy czym nie może to być jakakolwiek wada i naruszenie przepisów ustawy Pzp ale takie, naruszenie które powoduje, że nie jest możliwe zawarcie w tym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby taka wada w tym postępowaniu nie zaistniała. Nie ulega wątpliwości, że doszło do naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który to określa termin i przesłanki zwrotu wadium oraz jest przepisem, który ma charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących i określa w jakim terminie i na jakich zasadach następuje zwrot wniesionego w postępowaniu wadium. Przyznał to sam zamawiający w swoim piśmie procesowym – „odpowiedzi na odwołanie”. Izba podziela zatem ocenę odwołującego 1, że złożenie przez zamawiającego oświadczenia o zwrocie wadium odwołującemu 1 i (...), było sprzeczne z przywołanymi wyżej przepisami, ponieważ zostało złożone w okolicznościach, w których nie zaszła żadna z przesłanek opisanych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w szczególności wykonawcy nie złożyli wniosku o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie sposób jednak podzielić oceny odwołującego 1 co do skutków dokonanej przez zamawiającego czynności, w szczególności nie sposób zgodzić się, że wadliwie dokonana czynność miałaby powodować konieczność unieważnienia postępowania. Nie sposób także podzielić tezy odwołującego 1, że wskutek tej czynności, zaistniały przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i zarówno oferta odwołującego 1, jak i wykonawcy (...) powinny zostać odrzucone. Ww. podstawa prawna, wiąże odrzucenie oferty z czynnościami lub zaniechaniami wykonawcy, a nie zamawiającego. Uzależnia bowiem odrzucenie oferty od tego, że wykonawca zaniechał wniesienia wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, zaniechał jego utrzymywania nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium. Brak jest natomiast w ustawie Pzp przepisu, który by wiązał odrzucenie oferty w związku z czynnością zwrotu wadium dokonaną przez zamawiającego, w okolicznościach innych niż przewidziane w ustawie Pzp.

Izba nie zgadza się też z twierdzeniem, jakoby czynność zamawiającego miała spowodować rozwiązanie stosunku prawnego nawiązanego przez złożenie oferty. W przedmiotowej sprawie złożenie wniosku o zwrot wadium, jak podkreśla sam odwołujący 1 nie nastąpiło, w związku z tym nie doszło do rozwiązania stosunku prawnego z odwołującym 1 czy też (...). Odwołujący 1 nadto nie został pozbawiony prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej - wniesienia odwołania, gdyż to zostało przez niego wniesione i przyjęte przez Izbę do rozpoznania. Należy również zwrócić uwagę, że 30 listopada 2021 r. upłynął termin związania ofertą, a zatem zamawiający mógł zwrócić wadium bez wniosku wykonawcy. W świetle powyższego nie sposób stwierdzić, iż doszło, jak wskazuje odwołujący 1, do zróżnicowania pozycji poszczególnych wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że dokonanie zwrotu wadiów do jakiego doszło w przedmiotowej sprawie, w żadnym razie nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania.

Izba nie podzieliła również oceny odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty G., a także art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty G. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki), co zgodnie z postanowieniami SWZ skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenie i otrzymać dodatkowych punktów.

Izba ustaliła brzmienie zapisów SWZ, które dotyczyły obowiązku podania sumy kontrolnej oraz na podstawie których w ocenie Izby, nie budziło wątpliwości, że zamawiający co do zasady przewidywał, że przekazanie plików z prezentacją powinno nastąpić wraz z ofertą, poprzez elektroniczną platformę przetargową. Dopiero w przypadku, gdy dany wykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików, zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym zasobie wykonawcy. Tylko w tym przypadku SWZ wymagała, aby wykonawca w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) umieścił sumę kontrolną udostępnionego pliku z prezentacją. Z treści zapisów SWZ wynikało, że tylko w przypadku, gdy plik nie zostaje złożony przez platformę przetargową, ale jest udostępniany przy pomocy linku - należy zastosować sumę kontrolną. Zatem sumy kontrolnej nie muszą posiadać pliki, które są zamawiającemu przekazywane bezpośrednio, za pomocą platformy przetargowej, bez korzystania z pośrednictwa odnośnika i zewnętrznego zasobu wykonawcy.

Zapisy SWZ decydują w jaki sposób, i w jakich przypadkach, nałożono na wykonawcę obowiązek wypełnienia przesłanego formularza. W sytuacji, gdy plik jest udostępniany zamawiającemu do pobrania z wykorzystaniem linka „zewnętrznego”, zamawiający po otwarciu ofert musi samodzielnie pobrać plik, z wykorzystaniem linka udostępnionego przez wykonawcę. Wówczas, porównując sumę kontrolną pobranego w taki sposób pliku, z sumą kontrolną zapisaną w ofercie, może zweryfikować czy plik taki istniał przed terminem składania ofert, a nie na przykład został przygotowany później, czyli że całość oferty została przygotowana przed jej złożeniem. Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszej sprawie zarzucana przez odwołującego niezgodność treści oferty G. z treścią SWZ. Należy wskazać, że ewentualną sankcją przewidzianą przez zamawiającego w SWZ za brak podania sumy kontrolnej, mógł być brak przyznania punktów za próbkę, a nie jak domagał się odwołujący 1 - odrzucenie oferty. Mając na uwadze zapisy SWZ należy uznać, że G. złożył swoją ofertę zgodnie z regulacjami opisanymi w SWZ, w konsekwencji i ta sankcja nie powinna być wobec niego zastosowana.

Izba ustaliła, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie zamawiającego, jak też samego uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko odwołującego 1, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca wykaże zamawiającemu, że zaszły wszystkie przesłanki dla dokonania skutecznego zastrzeżenia - zamawiający musi takie informacje zachować w tajemnicy, zgodnie z wolą wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to G.. Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Powyższe jednak nie może skutkować uwzględnieniem odwołania w niniejszej sprawie, albowiem brak udostępnienia odwołującemu 1 treści uzasadnienia, z jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez G. poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Izba doszła do przekonania, że wykonawca G. sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje miały charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, uznając dokonane zastrzeżenie za skuteczne.

Przechodząc w dalszej kolejności rozważań prawnych dotyczących rażąco niskiej ceny, Izba wskazała, że odwołujący 1 w uzasadnieniu złożonego przez niego odwołania, nie podjął nawet próby wykazania, że cena oferty G. jest rażąco niska. Odwołujący 1, nie znając treści złożonych przez G. wyjaśnień, podjął próbę kwestionowania zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia, odnosząc się do poszczególnych elementów, składających się na tą cenę i, co sam przyznał „niejako w ciemno” wymieniał wady, które rzekomo miały występować w treści złożonych wyjaśnień. Odwołujący 1, oprócz domysłów i hipotez, nie przedstawił również żadnych rzeczowych argumentów, jak też jakichkolwiek kalkulacji i dowodów na poparcie swoich tez, które zarzut tak sformułowany mogły czynić wiarygodnym. Oprócz kwestionowania doświadczenia G. we wdrażaniu podobnych projektów i podnoszeniu, że „jest to kwota wyjątkowo niska, jak na system służący do komunikacji z pacjentem oraz do wymiany dokumentacji medycznej, realizowany w unikalnej architekturze, nie spotykanej wcześniej na terenie kraju”, wskazywaniu na to jakie elementy powinien był przedstawić G. w swoich wyjaśnieniach i jakie dowody złożyć, brak jest odniesienia się do konkretnych fragmentów złożonych wyjaśnień w taki sposób, aby można było mówić o skutecznym ich zakwestionowaniu. Przypomnieć należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia prawidłowość działań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu i w tym zakresie nie sposób dopatrzeć się wskazywanych przez odwołującego 1 naruszeń.

Odwołujący 1 sformułował także zarzuty w zakresie dotyczącym czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, odnoszących się do oferty złożonej przez wykonawcę (...). Analogicznie, jak w przypadku G. podnosił, że zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez (...) jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień (...) złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji. Izba stwierdziła, że zarzuty te nie znajdowały potwierdzenia w dokumentacji postępowania, stąd podlegały oddaleniu. Wbrew stanowisku odwołującego 1, który wskazywał, że niezasadne jest zastrzeganie całości wyjaśnień (...), (...) nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów, a jedynie tą część składanych wyjaśnień, która odnosiła się do sposobu kalkulacji ceny oferty, cen i kosztów jednostkowych, metod kalkulowania poszczególnych elementów składowych, wskazywała na źródła pozyskiwania oszczędności. Tym samym jedynie treści, co do których (...) stwierdził, że zawierają elementy stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, takiego zastrzeżenia dokonał. Izba doszła do przekonania, że wykonawca (...) sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, uznając tym samym, że zamawiający zasadnie ograniczył innym wykonawcom dostęp do tych informacji. Odwołujący 1, poza rozważaniami na temat kosztów wdrożenia, gwarancyjnych, serwisowych, jakie jak wskazywał „zakłada”, nie podał w tym zakresie żadnych argumentów, które świadczyłyby o nierynkowej cenie oferty (...). Również w tym przypadku odwołujący 1 nie wykazał własnej kalkulacji, która miałaby pokazać w jakim aspekcie i z jakich powodów należałoby stwierdzić, że cena oferty tego wykonawcy nie pozwala na realizację przedmiotowego zamówienia. Również za bezpodstawne należy uznać wywody odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił, że (...) błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, przyjmując tę samą cenę realizacji zamówienia/ per szpital w pakiecie nr 1 i pakiecie nr 2.W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zamawiający nigdzie w treści SWZ nie wskazywał w jaki sposób wykonawcy powinni kalkulować cenę oferty, stąd przyjęcie takiej właśnie metodologii, jak to zrobił (...), było dopuszczalne. Ponadto każdy wykonawca ubiegający się o dane zamówienie ma prawo przyjmować pewne założenia i w konsekwencji szacować i przewidywać koszty w taki sposób, jaki jest właściwy dla niego. Bez znaczenia jest zatem okoliczność, że zamawiający zastrzegł, że może unieważnić postępowanie w pakiecie nr 2, w konsekwencji oprogramowanie zostanie dostarczone wyłącznie do 11, nie zaś do 15 szpitali.

Odwołujący 1 oprócz tego, że twierdził, że sam sposób kalkulacji jest nieprawidłowy, nie wskazał nawet jak, w jego ocenie, te koszty powinny zostać podzielone i z jakich powodów.

W ocenie Izby, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez (...) należało oddalić.

Izba uznała, że w postępowaniu (sygn. akt KIO 3514/21) nie doszło także do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 2, podniósł zarzuty analogiczne jak odwołujący 1. Z powyższych powodów, pozostały w pełni aktualne twierdzenia i wnioski zawarte w uzasadnieniu jak w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21. Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na zmianę SWZ, dokonaną przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców. Zgodnie ze zmienionymi zapisami SWZ, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia próbki systemu, a prezentacja gotowego rozwiązania miała zostać przeprowadzona na środowisku testowym wykonawcy. Zatem wykonawca miał pełną autonomię w tym, aby w sposób dowolny ukształtować środowisko testowe, w którym działało prezentowane oprogramowanie. Warunkiem koniecznym było jedynie, aby środowisko to umożliwiało zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności. Odwołujący 2 twierdził, że nie ma możliwości złożenia próbki systemu w zakresie wszystkich wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności na środowisku testowym, z wykorzystaniem danych rzeczywistych. Swoje stanowisko opierał w szczególności na treści korespondencji, prowadzonej z Centrum(...) w W. (dalej (...)) w październiku 2020 r. Wywodził, że środowisko testowe, z którego skorzystać winien wykonawca powinno odnieść się do środowiska testowego (integracyjnego), udostępnianego przez (...) dla integratorów.

W ocenie Izby odwołujący 2 dokonał interpretacji zapisów SWZ w sposób, który nie wynika z literalnego jej brzmienia. Wymogi prezentacyjne, po dokonanej zmianie SWZ zostały przez zamawiającego złagodzone, a zmiana ta spowodowała, że wymaganie, aby zaprezentować gotowe rozwiązanie w środowisku rzeczywistym zostało zmienione i dopuszczono prezentację rozwiązania na środowisku testowym (co ważne, bez doprecyzowania jednak, co należy rozumieć pod określeniem środowiska testowego). Wbrew twierdzeniom odwołującego 2 zamawiający, do prezentacji przesyłania danych dotyczących zdarzeń medycznych, nie nakazał wykorzystania środowiska testowego systemu P1. Należy wskazać, że odwołujący 2 nie miał możliwości dokonania weryfikacji w zakresie czy rozwiązanie G. spełnia wymagane przez zamawiającego funkcjonalności, gdyż nie mógł zapoznać się z treścią nagrań, na których G. je zaprezentował. Izba wzięła pod uwagę dowód w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21 w zakresie, w jakim stanowisko pełnomocnika G. odnosiło się do twierdzeń odwołującego 2, który na podstawie treści jego wypowiedzi wyciągał wnioski w zakresie braku zgodności próbki z treścią SWZ. Należało zatem stwierdzić, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty G.. Odnosząc się do kwestii przyznania G. maksymalnej liczby punktów w kryterium, odwołujący 2 nie uzasadnił z jakich przyczyn punktacja ta miałaby zostać obniżona czy też gdzie należy upatrywać braków w próbce złożonej przez tego wykonawcę. Z powyższych powodów zarzuty odwołującego 2 w omawianym zakresie podlegały oddaleniu. Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty G. z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, a także niezgodna z przepisami ustawy. Odwołujący 2 zwracał uwagę na to, że próbka systemu G. została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu, co wywodził ze stanowiska G. zaprezentowanego na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 2737/21. W tym też dopatrywał się sprzeczności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych. Izba oddaliła zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty G. z treścią SWZ, gdyż odwołujący 2 w swojej argumentacji opierał się nie na określonych w treści SWZ zapisach i stwierdzonych przez niego niezgodnościach treści oferty (w tym przypadku próbki) z treścią jasno sprecyzowanych przez zamawiającego wymagań, gdyż za takie nie można uznać fragmentu o konieczności przechowywania dokumentacji prowadzonego postępowania przez okres wskazany w ustawie Pzp. Podstawą, która miałaby powodować skutek w postaci odrzucenia oferty G. był fakt, że osoba prezentująca rozwiązanie wyraziła zgodę na przetwarzanie tych danych wyłącznie na potrzeby prezentacji próbki ( co odwołujący 2 stwierdził nie na podstawie samej prezentacji, ale wywiódł z treści stanowiska pełnomocnika G. prezentowanego podczas rozprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21). W ocenie Izby takie sformułowanie zarzutów nie może być podstawą do ich uwzględnienia. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego 2 kwestii wycofania zgody na przetwarzanie danych osobowych, w ocenie Izby przywołać należy także przepis art. 17 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia RODO, z którego wynika, że cofnięcie zgody na przetwarzanie danych osobowych przez osobę, której dane dotyczą jest skuteczne tylko wtedy, gdy nie ma innej podstawy prawnej przetwarzania. Izba uznała, iż nie ma jakiegokolwiek zagrożenia dla wykonywania przez zamawiającego nałożonych na niego obowiązków, w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przechowywania protokołu postępowania.

W konsekwencji zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do odrzucenia ofert G. z powodów wskazywanych przez odwołującego 2.

Odwołujący 2 podnosił również, że oferta G. powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem G. nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami (...) Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. W konsekwencji, zdaniem odwołującego 2, zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp. G., składając ofertę, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego ( (...) Sp. z o.o.). Ponadto, w formularzu ofertowym G. wskazał następujące podmioty, jako podwykonawców. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego 2 w zakresie w jakim wywodził, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów (...) Sp. z o. o. nie spełnia wymagań określonych w ustawie Pzp, jest lakoniczne i w żaden sposób nie można z niego odczytać jakie konkretnie prace wykona podwykonawca (...) Sp. z o. o. . Opis prac wykonywanych przez podmiot trzeci odpowiada zarówno pod względem stopnia szczegółowości, jak co do merytorycznego ich zakresu. Tym samym zarzut, iż zakres wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby usług został określony lakonicznie. Izba stwierdziła, że niezasadne są twierdzenia odwołującego 2, jakoby G. nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami (...) Sp. z o. o. w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty G., a w konsekwencji przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu.

Niezasadny był również zarzut podnoszony przez odwołującego 2 w zakresie, w jakim zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty G., która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ.

Izba ustaliła, że w zakresie warunku, opisanego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ, G. zadeklarował, że polegał będzie na zasobach firmy (...) Sp. z o. o., która udostępniła mu swoje zasoby w postaci doświadczenia. G. przedłożył referencje dla firmy (...) Sp. z o. o. wystawione przez Krajowe Centrum (...).

Odwołujący 2 wskazywał, że firma udostępniająca zasoby tj. (...) Sp. z o. o. nie posiadała doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Przy czym uzasadniając swój zarzut opierał go na interpretacji treści warunku, która nie wynikała z literalnego brzmienia SWZ. Opis przedmiotu zamówienia realizowanego przez (...) Sp. z o. o. wskazuje, że czynności wymagane w warunku udziału w postępowaniu były realizowane, przy czym nie było decydujące w tym przypadku czy sam opis realizowanego zamówienia zawierał tożsame sformułowania do tych, jakie zostały użyte w treści warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie zastrzeżeń odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił, że skoro przedmiotem zamówienia zrealizowanego przez (...) była modyfikacja czy też rozbudowa oprogramowania, to nie świadczy to o tym, że podmiot udostępniający zasoby zdobył odpowiednie doświadczenie w zakresie wytworzenia i wdrożenia oprogramowania, Izba wzięła pod uwagę stanowisko zaprezentowane w treści złożonej przez G. ekspertyzy. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym: „ Modyfikacja oprogramowania również jest procesem wytwórczym oprogramowania, w którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy zmodyfikować lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy. Powstały w tym procesie utwór jest także oprogramowaniem”. Mając na uwadze powyższe, nie można było stwierdzić, że oferta G. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i z tego powodu winna zostać przez zamawiającego odrzucona. Nie było zatem również podstaw do wezwania G. do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 PZp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania.

Zrelacjonowany wyżej wyrok KIO zaskarżył wykonawca (...) S.A. w części, w jakiej Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21 oraz w części, w jakiej Krajowa Izba Odwoławcza kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w K. w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21.

Skarżący poniósł zarzuty:

1.  naruszenie następujących przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a.  art. 542 ust. 1 PZp i art. 559 ust. 2 PZp, polegające na:

- dokonaniu dowolnej i wybiórczej, a nie swobodnej i wszechstronnej oceny dowodów poprzez dokonanie analizy treści SWZ, stanowisk stron pisemnych i ustnych, dokumentów postępowania oraz dopuszczonych dowodów w sposób wybiórczy, z pominięciem wykładni literalnej i celowościowej SWZ (wraz z odpowiedziami i modyfikacjami), a tym samym błędnym uznaniu, iż oferta (...) Sp. z o.o. mogła otrzymać maksymalną ilość punktów w kryterium poza cenowym (próbka), mogła podlegać ocenie w zakresie próbki, jak również że nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna SWZ, podczas gdy wszechstronna, kompleksowa, dokładna analiza dowodów, jak również analiza oraz literalna i celowościowa wykładnia treści SWZ nie pozwala na przyjęcie takiego wniosku,

- braku należytego i wszechstronnego odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, braku wyczerpującej i kompleksowej analizy całego materiału dowodowego i stanowisk stron w szczególności w części uzasadnienia dotyczącej analizy zapisów SWZ w zakresie sumy kontrolnej oraz w części uzasadnienia dotyczącej zgodności z zapisami SWZ złożonej przez (...) Sp. z o.o. próbki,

- pominięcia stanowiska Skarżącego i Zamawiającego zawartych w pismach procesowych i na rozprawie w zakresie złożonej przez (...) Sp. z o.o. próbki,

b.  art. 559 ust. 2 PZp, polegające na braku wskazania dowodów, na których KIO się oparła dochodząc do wskazanych w uzasadnieniu ustaleń faktycznych poprzez uznanie, że (...) Sp. z o.o. złożyła próbkę z wykorzystaniem środowiska testowego oraz że przygotowała środowisko testowe wystarczające do zaprezentowania funkcjonalności oraz art. 525 ust. 4 PZP poprzez oparcie się w tym zakresie na stanowisku Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, które pozostawało w sprzeczności ze stanowiskiem Zamawiającego, co powoduje błędy w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji przełożyło się na wynik sprawy i oddalenie odwołania,

c.  art. 542 ust. 1 PZp i art. 559 ust. 2 PZp, polegające na dokonaniu dowolnej i wybiórczej, a nie swobodnej i wszechstronnej oceny dowodów, poprzez dokonanie analizy stanowiska Skarżącego w sposób wybiórczy, jak również braku należytego i wszechstronnego odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, braku wyczerpującej i kompleksowej analizy całego stanowiska Skarżącego w szczególności w zakresie możliwości pozyskiwania i przetwarzania danych osobowych przez Zmawiającego przekazanych wraz z próbką przez (...) Sp. z o.o. oraz pominięciu stanowiska Skarżącego zawartego w pismach procesowych i zaprezentowanego na rozprawie w zakresie możliwości pozyskiwania i przetwarzania danych osobowych przez Zmawiającego przekazanych wraz z próbką przez (...) Sp. z o.o., jak również skutków cofnięcia zgody na przetwarzanie danych osobowych przez osobę, której dane zostały przekazane wraz z próbką systemu,

d.  art. 542 ust. 1 PZp i art. 559 ust. 2 PZp, polegającego na:

- dokonaniu dowolnej i wybiórczej, a nie swobodnej i wszechstronnej oceny dowodów, poprzez dokonanie analizy stanowiska Skarżącego w sposób wybiórczy, jak również braku należytej i kompleksowej analizy materiału dowodowego w zakresie wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym braku wyczerpującej i kompleksowej analizy całego stanowiska Skarżącego w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, podczas gdy z materiału dowodowego nie wynika, aby (...) Sp. z o.o. udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami (...) Sp. z o. o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu,

- braku należytego i wszechstronnego odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, braku wyczerpującego i kompleksowego odniesienia się do całego materiału dowodowego i stanowisk stron w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, z której to treści nie wynika, aby (...) Sp. z o.o. udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami (...) Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu,

e.  art. 542 ust. 1 PZp i art. 559 ust. 2 PZp, polegające na:

- dokonaniu dowolnej i wybiórczej, a nie swobodnej i wszechstronnej oceny dowodów poprzez dokonanie analizy materiału dowodowego oraz stanowisk stron pisemnych i ustnych w sposób wybiórczy, poprzez przyjęcie, że Skarżący opierał zarzut dotyczący tego, iż oferta (...) Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,

- który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu - na interpretacji treści warunku, który nie wynikał SWZ,

- braku należytego i wszechstronnego odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, braku wyczerpującej i kompleksowej analizy całego materiału dowodowego i stanowiska Skarżącego w zakresie braku (wymaganego przez Zamawiającego w SWZ) doświadczenia w zaprojektowaniu i wytworzeniu oprogramowania przez podmiot, na którego zasoby powołuje się w postępowaniu (...) Sp. z o.o.,

- pominięciu stanowiska Skarżącego zawartego w pismach procesowych i na rozprawie w zakresie braku (wymaganego przez Zamawiającego w SWZ) doświadczenia w zaprojektowaniu i wytworzeniu oprogramowania przez podmiot, na którego zasoby powołuje się w postępowaniu (...) Sp. z o.o.

które to naruszenia przepisów procesowych bezpośrednio przełożyły się na wynik sprawy i doprowadziły do niezasadnego oddalenia odwołania.

2.  naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

a.  art. 239 ust. 1 PZp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty (...) Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy w okolicznościach sprawy oferta (...) Sp. z o.o. została wadliwie oceniona poprzez przyznanie punktów w kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki Zamawiający nie powinien oceniać, z uwagi na to, że zgodnie SWZ brak możliwości porównania sum kontrolnych: sumy wpisanej w Formularz ofertowy i sumy jaką opatrzona winna być próbka tj. brak opatrzenia próbki sumą kontrolną udostępnionego pliku lub plików (C.) i brak podania tej sumy w Formularzu Oferty celem jej weryfikacji winien powodować nie ocenianie próbki przez Zamawiającego,

b.  art. 226 ust. 1 pkt 5 PZp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. niezastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż w zaistniałym stanie faktycznym oferta (...) Sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu, podczas gdy w okolicznościach sprawy oferta (...) Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, co wynika z braku podania w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (C.),

c.  art. 226 ust. 1 pkt 5 PZp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. niezastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż w zaistniałym stanie faktycznym oferta (...) Sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu, z uwagi na to, że złożona próbka systemu na środowisku testowym zaprezentowała wszystkie funkcjonalności, podczas gdy w okolicznościach sprawy oferta (...) Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu, która nie została przygotowana zgodnie z wymogami SWZ tj. nie została przygotowana na środowisku testowym, które spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ,

d.  art. 239 ust. 1 PZp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty (...) Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy w okolicznościach sprawy oferta (...) Sp. z o.o. została wadliwie oceniona poprzez przyznanie punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert, tj. kryterium funkcjonalność systemu,

e.  art. 226 ust. 1 pkt 5 PZp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. niezastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż w zaistniałym stanie faktycznym oferta (...) Sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, podczas gdy próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która, wyraziła zgodę na przetwarzanie danych osobowych pozostaje w sprzeczności z SWZ oraz treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych,

f.  art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 78 ust. 1 PZp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. niezastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż w zaistniałym stanie faktycznym oferta (...) Sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy, podczas gdy próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która, wyraziła zgodę na przetwarzanie danych pozostaje w sprzeczności z zapisami ustawy - art. 78 ust. 1 PZp w zw. z art. 73 ust. 1 PZp w zakresie dokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

g.  art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) PZp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 PZp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. niezastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż w zaistniałym stanie faktycznym oferta (...) Sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu, podczas gdy została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że (...) Sp. z o.o. nie udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami (...) Sp. z o. o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ,

h.  art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) PZp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZp w zw. z art. 118 ust. 1 PZP, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. niezastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, iż w zaistniałym stanie faktycznym oferta (...) Sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu, podczas gdy została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że (...) Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia podmiotu (...) Sp. z o. o. udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia określonego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ nie wykazała i nie potwierdziła wymaganymi dokumentami, iż (...) Sp. z o. o. należycie zrealizowała co najmniej jedno zamówienie o wartości co najmniej 3.000.000 zł brutto, polegająca na wdrożeniu systemu informatycznego dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony w co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane,

3.  KIO naruszyła przepisy postępowania, czego skutkiem były nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że:

a.  próbka składana w postępowaniu wraz z ofertą w zakresie funkcjonalności nr 1 i 2 z Tabeli - zakres funkcjonalności do próbki (zawartej w Formularzu ofertowym) mogła być złożona z wykorzystaniem środowiska testowego innego niż środowisko testowe Centrum (...) tj. państwowej jednostki budżetowej podległej Ministrowi Zdrowia, której obszarem działania jest rozwój systemów informacyjnych ochrony zdrowia ((...)),

b.  oferta złożona przez (...) Sp. z o.o. zawierała próbkę systemu sporządzoną w oparciu o środowisko testowe wykonawcy, która to próbka spełniała wymagania Zamawiającego w zakresie wymaganych funkcjonalności, podczas gdy dokumentacja postępowania, jak również zaprezentowane stanowiska stron postępowania do takiego wniosku nie prowadzą,

c.  Skarżący nie ma wiedzy, co do tego w jaki sposób skonstruowane zostało środowisko testowe wykonawcy (...) Sp. z o.o. i do prezentacji jakich funkcjonalności zostały użyte dane rzeczywiste, podczas gdy dokumentacja postępowania, jak również zaprezentowane stanowiska stron postępowania prowadzą do wniosku, że próbka (...) Sp. z o.o. nie została przygotowana z wykorzystaniem środowiska testowego tylko rzeczywistego, a dane osobowe rzeczywistego pacjenta zostały wykorzystane do zaprezentowania funkcjonalności nr 1 i 2 z Tabeli - zakres funkcjonalności do próbki (zawartej w Formularzu ofertowym),

d.  Skarżący opiera się na założeniu, że wszystkie dane w prezentacjach były danymi rzeczywistymi, podczas gdy dokumentacja postępowania, jak również zaprezentowane stanowiska stron postępowania prowadzą do wniosku, że próbka (...) Sp. z o.o. została przygotowana z wykorzystaniem danych rzeczywistego pacjenta do zaprezentowania funkcjonalności nr 1 i 2 z Tabeli - zakres funkcjonalności do próbki (zawartej w Formularzu ofertowym).

co miało istotny wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do oddalenia odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie 581 PZp wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej zarzutów od 1 ) do 6) (numeracja zarzutów w odwołaniu) tj. w pkt 4 wyroku KIO, poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a.  unieważnienia czynności z dnia 22 listopada 2021 roku polegającej na dokonaniu wyboru oferty (...) Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej,

b.  powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem, iż oferta (...) Sp. z o.o. nie powinna uzyskać punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu,

c.  podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty (...) Sp. z o.o., z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ oraz przepisami ustawy,

d.  odrzucenia oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o., jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,

e.  nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i nakazanie uznania oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

2.  na wypadek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, jeżeli umowa zostanie zawarta w okolicznościach dopuszczonych w przepisach ustawy PZp, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 588 ust. 2 PZp, wnoszę o zmianę zaskarżonego wyroku w sposób wskazany w pkt 1 i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy,

3.  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 PZp w zw. z art. 589 ust. 2 PZp, poprzez zmianę wyroku KIO w pkt. 5 poprzez obciążenie Zamawiającego całością kosztów postępowania odwoławczego,

4.  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 PZp w zw. z art. 589 ust. 2 PZp, poprzez uchylenie wyroku KIO w pkt. 5.3,

5.  zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego i skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W ramach postępowanie skargowego stanowisko zajął zamawiający (jako przeciwnik skargi) wnosząc o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

W ramach postępowanie skargowego stanowisko zajęła także spółka (...) (która w postępowaniu KIO 3514/21 była przystępującym po stronie zamawiającego) wnosząc o oddalenie skargi i zasądzenie na jej kosztów postępowania skargowego. Równocześnie jednak spółka (...) nie zgłosiła interwencji ubocznej.

W ramach postępowanie skargowego nie zajęła żadnego stanowisko spółka (...) (która w postępowaniu KIO 3514/21 była przystępującym po stronie odwołującego).

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Skarga nie była zasadna.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Żaden z zarzutów sformułowanych w skardze nie był trafny. Poniżej Sąd przedstawi swoje stanowisko co do tych zarzutów, z tym, że Sąd nie będzie literalnie odnosił się do każdego z punktów skargi, ale skomentuje zarzuty w sposób (metodologicznie) podobny jak przedstawił je pełnomocnik skarżącego na rozprawie 15.04.2022 r., tj. w odniesieniu do pięciu spornych tematów.

1.  Zarzuty związane z brakiem sumy kontrolnej w formularzu oferty.

Zarzuty skargi dotyczące tej kwestii nie są zasadna, ponieważ w sposób nieuprawniony eksponują one jej stronę formalną, a pomijają cel dla jakiego zamawiający zawarł w SWZ wymóg dotyczący konieczności wpisania do formularza oferty sumy kontrolnej.

Tymczasem zdaniem Sądu właśnie ów cel winien być zasadniczą przesłanką interpretacyjną spornych postanowień SWZ w zakresie opisywanej sumy kontrolnej.

Dla Sądu w pełni przekonywujące jest stanowisko KIO, z którego wynika, że wymóg podania sumy kontrolnej dotyczył tylko przypadku, w którym pliki prezentacyjne nie były przesyłane poprzez platformę przetargową, ale były udostępniane na zewnętrznych zasobach z podaniem linku do ich samodzielnego pobrania przez zamawiającego.

Sąd uznaje za trafny pogląd KIO co do tego, że celem zamawiającego (przy sformułowaniu w SWZ omawianego wymogu co do sumy kontrolnej) było zagwarantowanie weryfikacji autentyczności oraz daty plików z prezentacją przesyłanych za pomocą linku (czyli poza platformą przetargową). Prościej rzecz ujmując : rozwiązanie to miało zapewnić, iż pliki zawarte pod linkiem będą tymi samymi plikami, które zostały przygotowane do oferty. To właśnie gwarantowała suma kontrolna plików.

O zasadności zarzutów skargi dotyczącej opisywanego tematu nie może decydować sam kształt (treść) wzoru formularza ofertowego. To, że ów formularz ma określoną postać, w tym konkretne rubryki, nie oznacza, że zawsze aktualizuje się obowiązek wypełnienia każdej z tych rubryk. W tym zakresie Sąd także podziela stanowisko KIO, że taki obowiązek danego wykonawcy staje się aktualny dopiero wówczas, gdy jego sytuacja faktyczna to uzasadnia.

W realiach niniejszej sprawy G. przesłał pliki prezentacyjne przez platformę przetargową (a nie za pomocą linku), dlatego w tej konkretnej sytuacji faktycznej postanowienia SWZ nie nakładały na niego obowiązku podawania sumy kontrolnej w formularzu oferty. Sąd podziela stanowisko KIO, że skoro SWZ przewidywała, że podanie sumy kontrolnej pliku z próbką jest obowiązkowe jedynie dla przypadku jego złożenia za pomocą linku, to oczywiste było, że zgodnie z zapisami SWZ, wykonawca nie musiał wypełniać tej części formularza, w której należało podać sumę kontrolną, jeżeli składał plik kontrolny nie za pomocą linku, tylko przy wykorzystaniu platformy zakupowej i postępował w ten sposób właśnie ściśle według warunków i postanowień zawartych w specyfikacji. G. nie miał zatem obowiązku wpisywania w swoim formularzu oferty sumy kontrolnej. Skorzystanie przez G. z platformy przetargowej (a nie z linku) powodowało, że zamawiający miał pewność co do autentyczności i daty przesłania przedmiotowych plików, miał gwarancję, że są to pliki które zostały przygotowane do tej konkretnej oferty. Nie istniała więc potrzeba (odpadł cel) uzupełniania przez G. formularza ofertowego w zakresie spornej rubryki - dotyczącej sumy kontrolnej.

Taka interpretacja opisanej wyżej kwestii dokonana przez KIO jest w ocenie Sądu prawidłowa, odzwierciedla bowiem istotę postanowień SWZ dotyczących wymogu wpisania sumy kontrolnej do formularza oferty. Dlatego zarzuty ze skargi dotyczące przedstawionego wyżej zagadnienia nie były trafne.

2.  Zarzuty dotyczące spełnienia przez próbkę przedstawioną przez G. wymagań w zakresie funkcjonalności.

Te zarzuty skargi także nie są zasadna, ponieważ podobnie jak zarzutu z wyżej opisanego pkt 1 pomijają one cel dla jakiego wykonawcy mieli stworzyć środowisko testowe. Sąd w pełni podziela w tym zakresie stanowisko KIO co do tego, iż właśnie ów cel winien determinować ocenę poprawności środowiska testowego użytego przez danego wykonawcę. Celem tym zaś było : wykazanie spełnienia wymaganych funkcjonalności przez oferowane oprogramowanie. Środowisko testowe nie było celem samym w sobie. Przeciwnie, miało rolę czysto służebną wobec wyżej wskazanego celu.

Sąd podziela przy tym pogląd KIO, co do tego, iż żadne z postanowień SWZ nie określało jak to opisywane środowisko powinno zostać skonstruowane, a więc słusznie KIO doszła do wniosku, że wykonawca miał w tym zakresie pełną autonomię ograniczoną jedynie tym by środowisko to zdatne było do wykazania istnienia wszystkich wymaganych funkcjonalności.

Nie było trafne stanowisko skarżącego jakoby zamawiający rzekomo postawił warunek utworzenia środowiska testowego na platformie PI. Sąd podziela w tym zakresie pogląd KIO, że nie był to żaden formalny warunek SWZ, a jedynie propozycja, sugestia zamawiającego skierowana do wykonawców, co zresztą wprost wynika z treści pkt 1 i 2 Tabeli - zakres funkcjonalności do próbki (Formularz ofertowy). Propozycja wykorzystania PI, a więc stwierdzenie, że środowisko to może fakultatywnie zostać wykorzystane nie było obowiązkiem wykonawcy, dlatego mógł on (w zgodzie z SWZ) skonstruować swoje środowisko testowe dowolnie.

Owa dowolność oznaczała także swobodę co do danych, którymi środowisko miało być wypełnione, w tym znaczeniu, że mogły być to zarówno dane rzeczywiste jak i symulowane. Ich rodzaj nie miał znaczenia, bo jak już to wyraźnie zaznaczono zamawiający nie postawił w dokumentacji zamówienia żadnych wymagań odnośnie środowiska testowego, w którym wykonawca miał prezentować oferowane rozwiązanie. Skoro więc wymogi co do określonej konstrukcji środowiska testowego nie zostały postawione, to jest oczywiste, że wykonawca mógł je dowolnie kształtować, w szczególności opisywane środowisko testowe mogło być wypełnione zarówno danymi rzeczywistymi jak i symulowanymi. Dopuszczalna była więc także taka sytuacja, w której prezentacja była prowadzona częściowo przy wykorzystaniu danych rzeczywistych a częściowo przy wykorzystaniu danych symulowanych. Przeciwny temu pogląd skarżącego nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania.

Dodać też należy, iż zdaniem Sądu KIO trafnie uznała, że wszystkie wymagane przez zamawiającego funkcjonalności zostały zaprezentowane, co wynika bezpośrednio ze znajdujących się w materiałach postępowania filmów prezentacyjnych złożonych przez G.. Co do tej kwestii Sąd odsyła do fragmentu uzasadnienia wyroku KIO, który dotyczył przedmiotowego zagadnienia uznając, że temat ten został tam opisany w sposób wyczerpujący. Skoro zaś Sąd nie odnajduje w tym opisie KIO żadnych mankamentów, to wystarczające w sensie metodologii niniejszego wywodu jest dokonanie wzmiankowanego odesłania.

Reasumując Sąd uznał, iż KIO trafnie przyjęła, że wymóg złożenia próbki oferowanego rozwiązania został zawarty w SWZ w konkretnym celu, tj. w celu oceny ofert w kryterium funkcjonalnym. W konsekwencji te warunki jakie obowiązywały w spornym postępowaniu nie dawały żadnych podstaw do tego, aby wobec środowiska testowego zastosowanego przez G. formułować zastrzeżenia podnoszone przez skarżącego, dlatego związane z tym zarzuty skargi Sąd uznał za niezasadne.

3.  Zarzuty dotyczące niezgodności oferty G. z SWZ i przepisami ustawy Pzp w związku z przekazaniem danych osobowych w oparciu o zgodę osoby, której dane dotyczą.

Zarzuty ze skargi związane z tym zagadnieniem również nie były trafne. Zdaniem Sądu słuszne jest w tym zakresie stanowisko zamawiającego wyrażone w jego replice na skargę. Sąd to stanowisko podziela, dlatego uznaje za uprawnione odwołanie się do jego treści. Zamawiający słusznie tam zauważył, że z treści art. 73 ustawy Pzp wynika, iż katalog dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania jest katalogiem otwartym, dlatego wszystkie dokumenty, które wpłynęły do zamawiającego w toku postępowania, pozostające z tym postępowaniem w jakimkolwiek związku powinny stanowić część protokołu postępowania, a ustawodawca nie daje zamawiającemu prawa oceniać, które z nich są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a które nie są niezbędne. Przepis zaś art. 78 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek przechowywania protokołu zasadniczo przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w wyjątkowym przypadku, jeżeli okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata, to zamawiający przechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W konsekwencji zamawiający trafnie konkluduje, że skoro próbka zawierająca sporne dane osobowe została złożona zamawiającemu przez wykonawcę, to staje się ona załącznikiem do protokołu postępowania i jest objęta ciążącym na zamawiającym prawnym jego przechowywania przez wskazany w ustawie okres.

Z tych przyczyn rację miała KIO stwierdzając, że w każdym przypadku, w którym dokumenty stanowiące załączniki do protokołu będą zawierały dane osobowe, to podstawą ich przetwarzania będą wskazane wyżej przepisu ustawy Pzp.

Sąd podziela także stanowisko KIO co do tego, że w kontekście normy prawnej z art. 17 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia RODO nie ma decydującego znaczenia ewentualne cofnięcie zgody przez osobę której dane były wykorzystywane. Nie zmienia to bowiem nic w prawie zamawiającego do przetwarzania tych danych. Ze wskazanego wyżej przepisu wynika bowiem, że cofnięcie zgody na przetwarzanie danych przez osobę, której dane dotyczą jest skuteczne jeśli nie ma innej podstawy przetwarzania danych. W przedmiotowym zaś przypadku podstawą taką jest obowiązek prawny ciążący na administratorze statuowany przez przepisy ustawy Pzp dotyczące protokołu postępowania i jego przechowywania. Słusznie zatem wyrok KIO konkluduje, że nawet hipotetyczne wycofanie zgody na przetwarzanie danych osobowych przez osobę, której dane znajdują się w próbce nie stwarza zagrożenia dla wykonywania przez zamawiającego nałożonych na niego ustawowych obowiązków w zakresie dokumentowania postępowania.

Z tych przyczyn zarzuty skargi dotyczące wyżej wskazanego zagadnienia nie mogły mieć wpływu na treść wyroku.

4.  Zarzuty dotyczący złożenia oferty przez G. niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu - zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.

Tych zarzutów Sąd również nie podziela, ponieważ zdaniem Sądu nie ma uzasadnionych podstaw ku temu, ażeby negować, iż złożone przez G. zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów nie spełnia wymogów Pzp lub SWZ. Cała argumentacja skarżącego koncertuje się w tym zakresie na eksponowaniu różnic semantycznych w pojęciach użytych w treści spornego „zobowiązania” spółki (...) względem pojęć użytych przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu. W sensie literalnym te różnice były, ale zdaniem Sądu KIO trafnie uznała, że samo użycie innych sformułowań językowych nie stoi na przeszkodzie ustaleniu, że w istocie opisują one to samo.

Sąd podziela stanowisko KIO, że (...) Sp. z o.o. jako podmiot udostępniający zasoby skutecznie zobowiązała się na rzecz G. do udziału w realizacji zamówienia w zakresie prac analitycznych, programistycznych i wdrożeniowych. Tak ukształtowane językowo zobowiązanie w istocie odpowiada sformułowaniom użytym przez zamawiającego, gdzie mowa o analizie przedwdrożeniowej, wytworzeniu oprogramowania, wdrożeniu oprogramowania.

Jak już to Sąd wyżej przyznał, te wyrażanie nie są jednakowe językowo (co nie może zresztą być sporne), ale w istocie dotyczą tego samego, co zostało w sposób szczegółowy i (zdaniem Sądu) przekonywujący opisane przez KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do którego w tym miejscu Sąd odsyła.

Trafnie tam wskazano, że „wytworzenie oprogramowania” według zdefiniowanych wymagań odpowiada wskazanemu w udostępnieniu zasobów komponentowi prac analitycznych i programistycznych, skoro wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań wymaga najpierw analizy systemu informacyjnego, który ma być zakodowany, opracowania algorytmów (prace analityczne), a następnie zakodowania tychże algorytmów w określonym języku programowania (prace programistyczne). Nie ma również przeszkód na drodze poprawnego rozumowania logicznego do słusznego przyjęcia przez KIO, że analiza przedwdrożeniowa odpowiada komponentowi prac analitycznych, skoro nawet posiada ten sam źródłosłów. Tym bardziej również trudno uznać, że wdrożenie mogłoby nie odpowiadać komponentowi prac wdrożeniowych. Poprawne i zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest przyjęcie, że zaprojektowanie i wytworzenie oprogramowania stanowi synonim wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, skoro projektowanie jest procesem definiującym wymagania dla oprogramowania i jako taki zakres ten mieści się w zakresie prac analitycznych i programistycznych, co oznacza jednocześnie, iż nieprawdziwe jest twierdzenie skarżącego jakoby w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów brak było wskazania, że zasoby zostaną również udostępnione dla zaprojektowania oprogramowania.

Z tych przyczyn KIO słusznie uznała, że niezasadne były twierdzenia skarżącego jakoby G. nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami (...) Sp. z o. o. w ten sposób, że podmiot udostępniający wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu.

Dlatego opisywane zarzuty ze skargi nie były trafne.

5.  Zarzuty dotyczący złożenia oferty przez G. niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu - brak wymaganego doświadczenia.

Zarzuty ze skargi związane z tym zagadnieniem również nie były trafne. Podobnie jak w przypadku opisanego wyżej zarzutu z pkt 4 istota argumentacji skarżącego koncertuje się bowiem na różnicach językowych w zakresie pojęć używanych prze zamawiającego oraz tych wynikających z referencji G..

Opisywane zarzuty skarżącego oparte były na błędnym założeniu, że warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie się wdrożeniem systemu informatycznego polegającym na wytworzeniu nowego oprogramowania. Ów błąd skarżącego wynikał stąd, że w istocie takiego warunku nie było. Przedmiotowy warunek był bowiem sformułowany inaczej. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, konieczne było wykazanie się wdrożeniem systemu informatycznego obejmującym wytworzenie oprogramowania. W ramach referencyjnego wdrożenia mogło mieć zatem miejsce łącznie: dostarczenie i wdrożenie oprogramowania standardowego (istniejącego wcześniej) oraz wytworzenie oprogramowania.

Dlatego KIO trafnie stwierdziła, że modyfikacja oprogramowania jest również procesem wytwórczym oprogramowania, w którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy zmodyfikować i/lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy, a powstały w tym procesie utwór jest także oprogramowaniem. Modyfikacje to również wyposażenie oprogramowania w nowe funkcjonalności przybierające postać kolejnych modułów programowych, a proces ich tworzenia również określany jest mianem wytworzenia oprogramowania i odbywa się według zdefiniowanych wcześniej wymagań (projektu).

W zakresie opisywanej tematyki Sąd podziela też stanowisko wyrażone przez spółkę (...) w jej odpowiedzi na skargę, w której trafnie podkreślono, że rozbudowa oprogramowania jest procesem polegającym także na wytworzeniu oprogramowania. Aby dokonać rozbudowy należy bowiem wcześniej wytworzyć oprogramowanie w zakresie rozbudowywanym. Skarżący niezasadnie opiera swoje stanowisko na tezie, że zamówienie zrealizowane przez (...) Sp. z o.o. nie spełnia wymagań postawionych w postępowaniu, ponieważ polegało nie na „budowie” ale na „rozbudowie”. Przede wszystkim już sama nazwa zamówienia referencyjnego („Budowa Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia (...) Ratownictwa (...)”) wskazuje, że zamówienie polegało na „budowie”. Nie ma to jednak w istocie znaczenia z punktu widzenia faktycznej treści warunku udziału w postępowaniu zgodnie, z którym należało wykazać się doświadczeniem w realizacji projektu polegającym na wdrożeniu systemu informatycznego obejmującego wytworzenie oprogramowania. Skarżący błędnie twierdzi, że doświadczenia obejmującego „wytworzenie oprogramowania” nie można zdobyć przy rozbudowie istniejącego wcześniej oprogramowania. Treść warunku udziału w Postępowaniu nie stoi na przeszkodzie temu, aby w ramach wdrożenia referencyjnego element wytwarzania oprogramowania współistniał z wykorzystaniem np. oprogramowania standardowego (gotowego).

Podzielając tę argumentację Sąd uznał, że zaskarżony wyrok KIO także w tym (opisanym wyżej zakresie) odpowiada prawu, a zgłoszone względem niego zarzuty skargi nie mogą prowadzić do jego zmiany.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp, orzekł jak w pkt. 1 wyroku.

W pkt 2 Sąd orzekł o kosztach postępowania skargowego zgodnie z art. 589 ust. 1 Pzp w zw. z art. 98 i 99 kpc w zw. z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów. Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty zostały oszacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, tj. wartością przedmiotu zamówienia. Koszty te obejmują też 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W pkt 3 Sąd oddalił wniosek G. co do zasadzenia na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego, bowiem w ocenie Sądu G. nie była stroną tego postępowania w rozumieniu art. 589 ust. 1 Pzp. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed KIO. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu.

W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest : skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). Przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy do konstruowania postępowania ze skargi jako postępowania, w którym występuje mnogość stron. W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie na etapie postępowania przed KIO. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego staje się uczestnikiem tego postępowania. Byłoby też nadmiernym uproszczeniem przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca działa we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu. Nie jest więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił (por. uchwała SN z 24.2.2009 r.,III CZP 147/08).

Dodać też trzeba, że Sąd nie miał podstaw do ewentualnego zasądzenia na rzecz G. kosztów postępowania skargowego w oparciu o odpowiednio stosowany art. 107 kpc, bowiem G. nie złożyła interwencji ubocznej.

sędzia Arkadiusz Kucharski