Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 marca 2025 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Aneta Łazarska

Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 17 marca 2025 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Gminy Miasta S. Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego w S. odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 17 grudnia 2024 r. sygn. akt KIO 4345/24

I.  oddala skargę,

II.  ustala, że koszty postępowania skargowego ponosi (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., pozostawiając ich wyliczenie referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Sędzia Aneta Łazarska

Sygn. akt. XXIII Zs 18/25

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie złożone w przez wykonawcę (...) Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto S. - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w S. pn. „Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta S..

Gmina Miasto S., zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta S.”.Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2024 r. pod nr (...).

W dniu 19 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca (...) Sp. z o. o., z siedzibą w K., zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego:

1)  zaniechania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. (Lider Konsorcjum) i P. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) z siedzibą w S. (Członek Konsorcjum), zwanych dalej „ konsorcjum (...)”, do złożenia wyjaśnień lub poprawienia błędów w zakresie złożonych środków podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazania się należytym wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną usługą polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób przez okres minimum 3 miesięcy, a także do wykazania posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, której dowodem w zakresie działalności dotyczącej uprzątania padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątania zwłok ptaków oraz uprzątania podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego jest wpis do rejestru działalności nadzorowanej przez Powiatowy Inspektorat Weterynaryjny polegającej na zbieraniu i transportowaniu ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 r. określającym przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowią materiał kategorii 1 oraz posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego;

2)  dokonanego dnia 14 listopada 2024 r. zawiadomienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr (...) złożonej przez konsorcjum (...) pomimo, iż oferta ta jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu powinna zostać odrzucona zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne żądania środków podmiotowych wymaganych przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum (...), tj.

a)  zaniechanie wskazania, że prawidłowa wykładnia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu tj. należytego wykonania usługi polegającej na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób przez okres minimum 3 miesięcy odnosi się do usług wykonywanych na terenie całego miasta jako jednostki administracyjnej o określonej ludności, nie zaś na terenie inwestycji prowadzonej w danym mieście, a także odnosi się do usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SWZ Rozdziale XVI - opisie przedmiocie zamówienia pkt 3 tj. również w zakresie uprzątania oraz utylizacji padłych zwierząt oraz ptactwa;

b)  zaniechanie wskazania, że prawidłowa wykładnia postawionego warunku udziału w postępowaniu mającego potwierdzić posiadanie zdolności technicznej oraz zawodowej wymaganej od wykonawców obejmuje spełnianie przez nich wymogów z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowią materiał kategorii 1, tj. posiadania zarejestrowanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii I (zwierzęta padłe) oraz posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego.

2)  art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum (...) do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, Innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez konsorcjum (...) są niekompletne lub zawierają błędy, a także pozostają w sprzeczności z informacjami posiadami przez zamawiającego w zakresie podmiotów wykonujących na terenie miasta S. w latach od 2021 do 2023 r. usługę likwidacji zdarzeń szczególnych na terenie miasta S., a także usługę odbioru, zbierania oraz utylizacji zwłok martwych zwierząt poza pasem drogowym z terenu miasta S. administrowanych przez zamawiającego - Miasto Szczeń oraz jego jednostki, skoro w/w usługi wykonywane była nieprzebranie od 2020 r. na terenie miasta S. przez odwołującego, referencje złożone w postępowaniu nie mogą być zgodne ze stanem faktycznym oraz zakresem świadczonych usług, a tym samym nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

3)  art. 226 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum (...) do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez konsorcjum (...) wskazują na świadczenie usług, których przedmiotem było miedzy innymi uprzątanie padliny z pasa drogowego, podczas gdy w/w wykonawcy nie posiadają uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i 2, nie posiada weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego nadanego przez Inspekcję Weterynaryjną, nie są podmiotami wpisanymi do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny Inspektorat Weterynarii pod adresem: https://pasze.wetgiw.gov.pl/uppz1/demo/index.php?s=17, a zatem złożone przez nich podmiotowe środki dowodowe nie mogą potwierdzać świadczenia usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SWZ Rozdziale XVI - opisie przedmiocie zamówienia pkt 3, tj. obejmującej również uprzątanie padliny zwierząt i zwłok ptaków;

4)  art. 226 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w szczególności posiadania uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i 2, posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego nadanego przez Inspekcję Weterynaryjną, wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny Inspektorat Weterynarii pod adresem https://pasze.wetgiw.gov.pl/uppz1/demo/index.php7s-17, tj. potwierdzających możliwość świadczenia usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SWZ Rozdziale XVI - opisie przedmiocie zamówienia pkt 3 - obejmującej uprzątanie padliny zwierząt i zwłok ptaków;

5)  art. 226 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i nie odrzucenia oferty konsorcjum (...) pomimo, iż została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usług, których przedmiotem było uprzątanie padliny zwierząt padłych pomimo, iż nie posiadają" wymaganych do prowadzenia tej działalności pozwoleń oraz wpisów;

6)  art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; a w konsekwencji,

7)  art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum (...), która nie była ofertą najkorzystniejszą,

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i PHU (...) (Członek Konsorcjum) jako podmioty nie posiadające stosownych uprawnień, zezwoleń oraz wpisów do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Głównego Inspektora Weterynarii nie mogli wykonywać działalności polegającej między innymi na uprzątnięciu padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcia zwłok ptaków oraz uprzątnięcia podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego.

Źródłem zaniechań zamawiającego było dokonanie przez zamawiającego nieprawidłowej wykładni stworzonych przez siebie dokumentów zamówienia, w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie ustalonych warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia, a także projektowanych postanowień umownych. Dokonując wykładni postawionego warunku uznać należy, iż intencją zamawiającego (osoby sporządzającej SWZ) były wykazanie się przez wykonawców zdolnością techniczną oraz zawodową do wykonania usług polegających na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieści o podobnym zaludnieniu jak miasto, dla którego zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowania, tj. S..

Intencją postanowionego warunku, skonstruowanego poprzez odwołanie się do pojęcia ,,miasta”, tj. jednostki administracyjnej, kierującej obszarem o określonym zaludnieniu, w domyślę miasta o podobnej liczbie mieszkańców, powierzchni, a w konsekwencji też intensywności ruchu drogowego, powinno być wykazanie zdolności do wykonywania umowy w mieście o podanej skali oraz częstotliwości określonych zdarzeń losowych i drogowych. Odwołanie się do słowa „miasto” o określonej liczbie mieszkańców nie było przypadkiem, a celowym działaniem zamawiającego.

Wobec tego nie sposób przyjąć, iż przedłożone w toku przedmiotowego postępowania podmiotowe środki dowodowe potwierdzające wykonywanie określonych usług na terenie ,,prowadzonych przez nas inwestycji dla Gminy Miasta S.” jak zostało wskazane w referencjach wystawionych przez (...) sp. z o.o. czy też „wykonywanie prac [...] przy realizowanych przez naszą Spółkę kontraktach budowlanych na terenie miasta S. i okolice” jak wskazano w referencjach wystawionych przez (...) sp. z o.o., czy też „realizuje usługi porządkowo-interwencyjne na terenie S. i okolic (...) usuwanie wszelkiego rodzaju odpadów znajdujących się na terenie prowadzonych przez nas prac instalacyjnych oraz napraw” potwierdzają spełnienie w/w warunku udziału w postępowaniu, który jasno odwoływała się usługi wykonywanej w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób, nie zaś w jego wybranej części czy też ograniczonej terytorialnie budowie lub inwestycji. Nawet potoczne rozumienie inwestycji, kontraktu czy budowy wskazuję na ograniczoną wydzieloną powierzchnie, która co najwyżej może być częścią danego miasta jako odrębnej jednostki administracyjnej.

Wszystkie przedłożone przez konsorcjum (...) podmiotowe środki dowodowe mające potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu wystawione zostały przez podmioty prywatne, których przedmiotem działalności jest realizacja określonych inwestycji lub kontraktów zlokalizowanych jedynie na wybranym terenie miasta S.. Działalność tych podmiotów nie ma charakteru komunalnego oraz nie odnosi się do usług świadczonych na rzecz całego miasta jako jednostki administracyjnej. Już zatem tylko z tego tytułu przedstawione podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem żadna z załączonych umów nie była wykonywana na terenie całego miasta, a jedynie na poszczególnych inwestycjach.

Warunek udziału w postępowaniu, tj. rozumienie pojęcia „usługa likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób” wykładany powinien być także przez pryzmat treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz Projektowanych Warunków Zamówienia. Wskazania wymaga, iż Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia jasno wskazał, co rozumie przez likwidację zdarzeń szczególnych kwestie tę precyzując w punkcie 3 i 4. Odpowiednie zapisy znalazły się także w treści załącznika nr 4 do SWZ - § 2 ust. 8 Projektowanych Postanowień Umownych

Nie sposób zatem przyjąć, iż prawidłowa wykładania wskazanego warunku udziału w postępowaniu, a zatem wymaganych, 'od” 'wykonawców zdolność! technicznych oraz zawodowych - doświadczenia pomijać może fakt, posiadania doświadczenie obejmującego

uprzątniecie oraz utylizację padłych zwierząt nierozerwalnie połączone jest z posiadaniem stosownych zezwoleń oraz wpisów umożliwiających taką działalność.

Kwestia wykładni warunku udziału w postępowania oraz konieczności jego interpretacji przez pryzmat treści dokumentów zamówienia, tj. SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umownych była przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym, a odwołującym przed Krajową Izbą Odwoławczą w toku postępowania prowadzonego pod sygn. akt: KIO 3259/22 wyrok z dnia 28 grudnia 2022 r., w którym Izba co do zasady potwierdziła, iż wykładania warunku powinna dokonywana być z uwzględnieniem treści innych dokumentów zamówienia.

Prowadzenie w/w działalności związanej z uprzątaniem oraz utylizacją padłych zwierząt nie ma charakteru swobodnego oraz związane jest z spełnieniem wymogów z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 Października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowią materiał kategorii 1. Powyższe przekłada się na konieczność wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Głównego Inspektora Sanitarnego, a także posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego nadanego przez Powiatowego Inspektora Weterynaryjnego. Brak zatem posiadania przez wykonawcę stosownych pozwoleń, decyzji oraz wpisów wydanych przez uprawnione organy przesądzać musi o braku wymaganej zdolności technicznej oraz zawodowej, a w konsekwencji o braku możliwości wykazania się spełnieniem przez wykonawcę warunku udziału w postępowania tj. prawidłowego wykonania „usługi likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób” przy uwzględnieniu, iż warunek ten obejmuje zdarzenia polegające na zbieraniu oraz utylizacji padłych zwierząt oraz ptaków.

W ofercie złożonej przez konsorcjum (...) wskazano, iż wykonawcy nie będą wykonywać zamówienia z udziałem podwykonawców. Brak jest zatem uznania, iż w/w wymagania spełniać ma jakiś podwykonawca ponieważ wykonawcy planują realizować zamówienia bez udziału podwykonawców. Uwzględniając fakt, iż wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: (...) sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i PHU (...) (Członek Konsorcjum) nie są podmiotami ujawnionymi w Rejestrze Podmiotów Utylizacyjnych, nie mają nadanych numerów weterynaryjnych oraz nie wydano w stosunku do nich decyzji o rejestracji podmiotu w zakresie zbiórki i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii l (zwierzęta padłe) brak jest podstaw do przyjęcia, iż wykonawcy mogli zgodnie z przepisami świadczyć umowy, których przedmiotem była zbieranie i utylizacja padłych zwierząt, a tym samym że spełnili warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający nieprecyzyjnie oraz nieprawidłowo skonstruował na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych:

a)  po pierwsze w zakresie obowiązku wykazania się usługą polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób z wskazaniem że chodzi o całe miasto, a nie w jego częściach lub poszczególne inwestycje realizowane na jakieś części takiego miasta;

b)  po drugie że spełnienie warunku udziału w postępowaniu łączy się z obowiązkiem wykazania przestrzegania przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi stanowią materiał kategorii 1.

Zmawiający nieprawidłowo dokonał swoich czynności już w zakresie konstrukcji wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, podkreślenia jednak wymaga, iż błędy nie zostały przez zamawiającego konwalidowane na dalszym etapie postępowania.

Zamawiający zobowiązany był do krytycznej weryfikacji złożonych podmiotowych środków dowodowych, w tym do ich dalszego wyjaśniania w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści złożonych dokumentów. Zamawiający nie dokonał żadnej weryfikacji otrzymanych dokumentów, a na pewno weryfikacja ta nie miała charakteru krytycznego. Wskazania wymaga, iż zamawiający z urzędu posiadł wiedzę, iż jedynym podmiotem, który nieprzerwanie od 2020 realizującym na terenie miasta S. usługę likwidacji zdarzeń szczególnych oraz zbierania i utylizacji padłych zwierząt z terytorium administrowanego przez Gminę S. oraz jej jednostki organizacyjne jest odwołujący. Nie mogą być zatem rzetelne referencje potwierdzające wykonywanie usług likwidacji zdarzeń szczególnych na terenie Gminy S. przez inny niż odwołujący podmiot. Zarząd nad drogami miejskimi z wyłączeniem dróg ekspresowych i autostrad sprawuje prezydent miasta, który w tym przypadku oddał pieczę (...) w S.. Nie sposób jest uznać iż inny podmiot świadczył te same usługi na drogach tego samego zarządcy w tym samym mieście, w tym samym terminie. Za absurdalne należy uznać zlecanie usług tożsamych w innych zadaniach tego samego podmiotu czyli (...) w S..

Zmawiający, mimo wezwania odwołującego, zaniechał pełnej weryfikacji otrzymanych podmiotowych środków dowodowych oraz nie zastosował art. 226 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie konsorcjum (...) do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń złożonych w postępowaniu, ponieważ dokumenty złożone przez konsorcjum (...) wskazują na świadczenie usług, których przedmiotem było miedzy innymi uprzątanie padliny z pasa drogowego, podczas gdy w/w wykonawcy nie posiadają uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i 2, nie posiada weterynaryjnego numeru. identyfikacyjnego nadanego przez Inspekcję Weterynaryjną, nie są podmiotami wpisanymi do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny inspektorat Weterynarii pod adresem: https://pasze.wetgiw.gov.pl/uppz1/demo/index.php?s=17, a zatem złożone przez nich podmiotowe środki dowodowe nie mogą potwierdzać świadczenia usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SWZ Rozdziale XVI - opisie przedmiocie zamówienia pkt 3, tj. obejmującej uprzątanie padliny zwierząt i zwłok ptaków.

Zamawiający zaniechał także wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w szczególności posiadania uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i 2, posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego nadanego przez Inspekcję Weterynaryjną, wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny inspektorat Weterynarii pod adresem: https://pasze.wetgiw.gov.pl/uppz1/demo/index.php?s=17, tj. potwierdzających możliwość świadczenia usług likwidacji zdarzeń szczególnych w rozumieniu usługi zdefiniowanej w SWZ Rozdziale XVI - opisie przedmiocie zamówienia pkt 3 - obejmującej uprzątanie padliny zwierząt i zwłok ptaków.

Zamawiający nie wezwał do wyjaśnienia otrzymanych dokumentów pomimo, że ich analiza jasno wskazywała, iż przedmiot wykonanych usług w szczególności umowy dotyczącej utrzymania czystości na terenach wskazanych bulwarów miejskich w S., czy też mechanicznego oczyszczania pasa drogowego nie ma tożsamego charakteru z przedmiotem zamówienia, a także nie dotyczy likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym. Z przedstawionych dowodów wynika, iż usługa dotyczyła zamiatania chodników, oczyszczania rynsztoków, odchwaszczania, lub mechanicznego oczyszczania dróg z zabrudzeń budowlanych itp. W przedmiocie zamówienia, zamawiający klarownie przedstawił przedmiot zamówienia który dot., usuwania skutków zdarzeń w pasie drogowym o charakterze losowym, skutków katastrof naturalnych, usuwania padłych zwierząt potrąconych na skutek zdarzenia drogowego, aktów wandalizmu mogących mieć wpływ na bezpieczeństwo ruchu drogowego w trybie pogotowia, wykonawca zobowiązany jest do reakcji do 15 minut 7 dni w tygodniu, 24h na dobę. Przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wymaganego doświadczenia.

Nie sposób też rywalizować cenowo z podmiotem, który nie musi funkcjonować zgodnie z przepisami a tym samym ponosić wymiernych skokowo rosnących kosztów związanych z gospodarką (...) kat1

Na gruncie przedmiotowego postępowania doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i nie odrzucenia oferty konsorcjum (...) pomimo iż została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usług, których przedmiotem było uprzątanie padliny zwierząt padłych pomimo, iż nie posiadają wymaganych do prowadzenia tej działalności pozwoleń oraz wpisów. Konsorcjum (...) wprowadziło zamawiającego w błąd, ponieważ oświadczyli zamawiającemu, iż wykonywali umowy, których przedmiotem było miedzy innymi uprzątanie padliny, usuwania truchła zwierząt z pasa drogowego, podczas gdy świadczenie w/w usług wymaga uzyskania Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii o rejestracji podmiotu w zakresie zabioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii I (zwierzęta padłe) oraz nadania weterynaryjnego nr identyfikacyjnego oraz wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych prowadzonego przez Główny Inspektorat Weterynarii, zaś wykonawcy Ci nie są podmiotami ujawnionymi w/w rejestrze oraz nie posiadają w/w decyzji oraz weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego, a zatem nie mogły świadczyć tego rodzaju usług.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Przesłanki z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp odnoszą się do wprowadzania zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji - odpowiednio w drodze zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa. Podnieść należy, że obie przesłanki są do siebie podobne, chociaż zachodzą pomiędzy nimi istotne różnice - nie tylko co do odmiennej formy winy, ale także tego, że przesłanka z pkt. 8 dotyczy wprowadzenia w błąd jedynie przy przedstawianiu podmiotowych środków dowodowych. W niniejszym stanie faktycznym doszło do wprowadzenia w błąd w rozumieniu w/w przepisów.

W dniu 20 listopada 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania.

W dniu 28 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. (Lider Konsorcjum) i P. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) z siedzibą w S. (Członek Konsorcjum), zwani dalej „ konsorcjum- (...)”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego.

Zamawiający w dniu 3 grudnia 2024 r. złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zmawiającego kosztów postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów):

Zamawiający w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 SWZ - Warunki Udziału w Postępowaniu Podstawy wykluczenia podał, że:

„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna za spełniony warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca wykaże, że:

1)  wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną usługę. Za jedną usługę Zamawiający uzna usługę, polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób przez okres minimum 3 miesięcy. (....)”.

Zamawiający w Rozdziale VI ust. 2 pkt 1 SWZ - Wymagane dokumenty podał, że:

„2. Podmiotowe środki dowodowe wymagane przez Zamawiającego, które należy złożyć na wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy na potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V pkt 1 SWZ:

1)  wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie , przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów- oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych - referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy- jako spełnianie warunku określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1) SWZ'.

Zamawiający, pismem z dnia 21 października 2024 r., wezwał konsorcjum (...) do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Rozdziału VI pkt 2 SWZ, w tym:

1)  „Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych (...) jako spełnianie warunku określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1) SWZ”.

W odpowiedzi na powyższe konsorcjum (...) złożyło podmiotowe środki dowodowe, tj.:

2)  Wykaz wykonanych usług, w którym wyspecyfikowało cztery usługi:

1.  „Utrzymanie czystości na terenach miejskich” w odniesieniu, do którego jako • miejsce wykonania wskazano S. Usługa była wykonywana na rzecz

(...) SP. Z O.O.” w okresie „01.04.2024 -28.02.2025” - wartość usług brutto „408 240,00 zł”.

2.  „Zamiatanie, oczyszczanie dróg, patrol pasa drogowego”, w odniesieniu do którego jako miejsce wykonania wskazano S.. Usługa ta była wykonywana na rzecz (...) SP. Z O.O.” w okresie „2021-2023” - wartość usług brutto „418 658,11 zł”.

3.  „Utrzymanie czystości na terenach miejskich" w odniesieniu, do którego jako miejsce wykonania wskazano S.. Usługa ta była wykonywana na rzecz (...) SP. Z O.O.” w okresie „09.02.2024 - do dnia dzisiejszego - wartość usług brutto „55 350,00 zł”.

4.  „Usługi porządkowe interwencyjne” w odniesieniu, do którego jako miejsce wykonania wskazano S.. Usługa ta była wykonywana na rzecz (...)." w okresie „24.04.2024 - do dnia dzisiejszego - wartość usług brutto „22 140,00 zł”.

3)  Faktura VAT z dnia 31 sierpnia 2024 r. za Usługę zamiatania na kwotę 68 040,00 zł brutto wystawiona (...) SP. Z O.O.

4)  Faktura VAT z dnia 30 czerwca 2024 r. za Usługę zamiatania na kwotę 68 040,00 zł brutto wystawiona (...) SP. Z O.O.

5)  Faktura VAT z dnia 31 lipca 2024 r. za Usługę zamiatania na kwotę 68 040,00 zł brutto wystawiona (...) SP. Z O.O.

6)  Oświadczenie wykonawcy ( PHU (...)) o braku możliwości uzyskania referencji od (...) SP. Z O.O.

7)  Referencje z dnia 23.10.2024 r. wystawione firmie PHU (...) przez (...) Sp. z o.o.

8)  Referencje z dnia 23.10.2024 r. wystawione firmie PHU (...) przez (...) Sp. z o.o.

9)  Umowa dot. Utrzymania czystości na terenie wskazanych bulwarów miejskich w S. zawarta przez (...) SP. Z O.O. z PHU (...) w dniu 29.03.2024 r.

10)  Wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (...).

11)  Referencje wystawione firmie PHU (...) przez (...).

Zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2024 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut 1 a) i b) odwołania) nie potwierdził się.

Art. 274 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.

Zamawiający, co jest bezsporne, pismem z dnia 21 października 2024 r., wezwał konsorcjum (...) do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Rozdziału VI pkt 2 SWZ. Wykonawca miał więc złożyć „wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu dat wykonania ¡podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów- oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych - referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - jako spełnianie warunku określonego w Rozdziale Vpkt 1 ppkt 1) SWZ. Zamawiający jednoznacznie więc określił, przywołując treść warunku, jaki dokument na jego potwierdzenie ma być złożony. Nie można więc twierdzić, że skierowane do wykonawcy wezwanie było nieprecyzyjne.

Przede wszystkim Izba uznała, że warunek udziału w postępowaniu, którego niespełnienie podnosi odwołujący nie ma takiego brzmienia, na który odwołujący wskazał w treści wniesionego odwołania. Błędna jest więc wskazana przez niego wykładnia tego warunku. W taki też sposób nie może być on interpretowany. To dopiero interpretacja, jaką chce odwołujący, prowadziłaby do ograniczenia konkurencji i skutkowała nierównym traktowaniem wykonawców.

Zamawiający nie wymagał zarówno wykonywania usługi na terenie całego miasta o liczbie ludności minimum 200 000 osób a jedynie - jak podkreślił w treści odpowiedzi na odwołanie - aby była ona wykonywana w mieście o określonej liczbie ludności, tj. 200 000 osób), jak również nie wymagał aby usługi referencyjne były wykonywane na rzecz określonej kategorii podmiotów. Co więcej zamawiający nigdzie nie sformułował warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku spełnienia wymogów wynikających z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonego do spożycia przez ludzi oraz posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego, tj. posiadania zarejestrowanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii f działalności w zakresie zbioru i transportu nieprzetworzonych produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii I oraz posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego.

Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych zrobił to w sposób nieprecyzyjny czy też niejasny. Wezwanie skierowane do konsorcjum (...) było jasne i odpowiadało treści postawionego warunku. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia: art. 266 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania) oraz art. 226 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut 3 i 4 odwołania).

Art. 266 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129 art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Przepis ten wskazuje więc przepisy, które mają zastosowanie do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne (tzw. procedura krajowa) a takie postępowanie ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym.

Odwołujący nie sprecyzował przy tym, przywołując podstawę prawną zarzutu, którego punktu zarzut ten dotyczy z art. 266 ust. 1 ustawy Pzp.

Z kolei art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1)  wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2)  zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”.

Oznacza to, że zamawiający zobowiązany jest do dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Obowiązek ten dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp albo art. 274 ust. 1 ustawy Pzp.

Oczywistym jest jednak, że przepis ten w niniejszym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania, gdyż złożone przez wykonawcę ( konsorcjum (...)) dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. A ponadto są one kompletne i nie zawierają błędów. Potwierdzają bowiem świadczenie usług, których przedmiotem było między innymi uprzątnięcie padliny z pasa drogowego.

Zamawiający w postawionym warunku wymagał bowiem wyłącznie tego aby wykonawcy posiadali doświadczenie w świadczeniu określonej kategorii usług, nie żądając jednocześnie wykazania żadnych dodatkowych wymogów, w tym takich na jakie wskazuje obecnie odwołujący (wynikających z Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego nieprzeznaczonego do spożycia przez ludzi). Zamawiający nigdzie w SWZ takiego wymogu nie sformułował. Wobec czego nie można na tym etapie postępowania wymagać spełnienia tych dodatkowych wymogów wcześniej niewyartykułowanych.

Odwołujący, nie zgadzając się z treścią warunku, mógł go kwestionować na wcześniejszym etapie postępowania. Obecnie brak jest jakichkolwiek podstaw do wzywana konsorcjum (...) do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, które miałyby spełnienie warunku nieistniejącego w SWZ na potwierdzenia wymogów tam niewyartykułowanych.

Zamawiający - jak bowiem podkreślił i jak wynika z treści SWZ - nie określił jako warunku udziału w postępowaniu obowiązku spełnienia wymogów określonych w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009. Czym innym są bowiem warunki udziału w postępowaniu (czyli wymogi, jakie musi spełnić wykonawca, aby w ogóle mógł wziąć udział w postępowaniu), czym innym zaś warunki zamówienia (czyli między innymi warunki realizacji zamówienia).

Usługi będące przedmiotem tego zamówienia (likwidacja zdarzeń szczególnych) - jak wskazał zamawiający - stanowią świadczenie incydentalne występujące wyłącznie w miejscach, gdzie do takich zdarzeń doszło.

Konsorcjum (...) przedstawiło cztery usługi, z których wszystkie usługi wykonywane były, jak i są wykonywane na rzecz podmiotów prywatnych. Były one względnie nadal są wykonywane na terenie miasta S.. Wykonawca ( PHU (...)) - jak wprost z nich wynika - realizował na rzecz podmiotów wymienionych w wykazie wykonanych usług prace interwencyjne polegające na usuwaniu wszelkich zanieczyszczeń oraz wszelkich przeszkód powstałych w wyniku zdarzeń losowych, zdarzeń związanych z działaniem sił natury, aktów wandalizmu, a także usuwania padłych zwierząt z pasa drogowego i pozostawał w gotowości do świadczenia usługi w sytuacji nagłej i nieprzewidywalnej.

Co więcej zamawiający - jak już wyżej wskazano - nie wymagał przedłożenia dowodu prowadzenia określonej działalności. Jednak dokument taki (wpis do odpowiedniego rejestru wykonawcy (...) Sp. z o.o.) został przedłożony przez zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego i potwierdza posiadanie przez wykonawcę określonych uprawnień.

Tym samym Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zarzut 5 odwołania) nie potwierdził się.

Art. 226 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1)  została złożona po terminie składania ofert;

2)  została złożona przez wykonawcę:

a)  podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b)  niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub

c)  który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów

Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych".

W niniejszym stanie faktycznym nie doszło więc do przekazania zamawiającemu błędnych informacji. Konsorcjum (...) wykazało bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu. A skoro tak nie ma mowy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do swej rzetelności. A „(...) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji.". (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23). Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Odnosząc się do argumentu dotyczącego braku wskazania podwykonawców przez konsorcjum (...) stwierdzić należy, że „przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczalności podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy form podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (...)”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 215/22).

W kontekście powyższego zarzuty naruszenia: art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut 6 odwołania) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum (...), która nie była ofertą najkorzystniejszą (zarzut 7 odwołania) nie potwierdziły się prawa materialnego poprzez błędną wykładnię tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP poprzez przyjęcie, że oferent, który nie spełnia warunków wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa dla prowadzenia działalności polegającej na zbieraniu padliny może jednocześnie spełniać podmiotowy warunek udziału w postępowaniu na usługę polegającą na „likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym’’ oraz przeprowadzenie wykładni „zdarzeń szczególnych” w oderwaniu od treści opisu przedmiotu zamówienia znajdującej się w SWZ; co finalnie doprowadziło do zawarcia umowy z wykonawcą, który nie spełniał 1 nie spełnia wymogów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21. Października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące prowadzenia działalności i transportu produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii I (zwierzęta padłe), czym m.in. stworzono zagrożenie epidemiologiczne Afrykańskiego pomoru świń ( (...)) na terenie miasta S..

Skargę wniósł wykonawca (...) Sp. z o.o. w K. zarzucając

1.  naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP.

2.  naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez przyjęcie, że oferent, który przedkłada referencje potwierdzające wykonywanie przez siebie usługi zbierania padliny, nie będąc jednocześnie podmiotem wpisanym do właściwego rejestru uprawniającego do wykonywania takiej działalności, nie wprowadza Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu

3.  brak rozpoznania istoty sprawy z uwagi na brak rozpatrzenia przez Izbę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych jak i oceny prawnej. Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia i ocenę prawną Izby. Nietrafne są zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 b p.z.p. Słusznie Izba wskazała, że przedmiotem zamówienia miała być likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta S.. Izba dokonała analizy oraz wykładni specyfikacji warunków zamówienia. W rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający określił dwa warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Pierwszy warunek dotyczył doświadczenia, którym wykazać się powinien wykonawca a drugi dysponowania niezbędnymi narzędziami i urządzeniami. Warunek w zakresie doświadczenia został opisany następująco: „Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną usługę. Za jedną usługę (...) uzna usługę, polegającą na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób przez okres minimum 3 miesięcy. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden Wykonawca w całości”. Zamawiający nie określił żadnych innych warunków udziału w postępowaniu.

W świetle § 1 załącznika nr 4 do SWZ tj. wzoru umowy zakres zadania pn.: „Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta S.” obejmował:

1)  usuwanie wszelkich zanieczyszczeń oraz wszelkich przeszkód powstałych w wyniku:

a)  zdarzeń losowych (zdarzenia losowe to zdarzenia przyszłe i pozbawione cech pewności wystąpienia),

b)  katastrof naturalnych (katastrofa naturalna to zdarzenie związane z działaniem sił natury w szczególności wyładowania atmosferyczne, silne wiatry, intensywne opady atmosferyczne, osuwiska ziemi),

c)  aktów wandalizmu wykazujących właściwości niebezpieczne lub stwarzających zagrożenie dla bezpieczeństwa wszystkich użytkowników ruchu drogowego, powstałych w pasie drogowym, z wyjątkiem wypadków, kolizji oraz rozsypanych i rozlanych ładunków przewożonych przez uczestników ruchu drogowego,

2)  uprzątnięcie padliny zwierząt padłych w wyniku kolizji drogowych, uprzątnięcie zwłok ptaków oraz uprzątnięcie podrzuconej padliny zwierząt z terenu całego pasa drogowego, z wyłączeniem basenów p. poż., cmentarzy, prywatnych posesji i terenów będących poza władaniem Gminy Miasto S..

Zamawiający w rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia, wbrew stanowisku skarżącego, nie określił jako warunku udziału w postępowaniu posiadania przez Wykonawcę wpisu do rejestru działalności nadzorowanej przez Powiatowy Inspektorat Weterynaryjny polegającej na zbieraniu i transportowaniu ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającym przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi oraz posiadania weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego.

Natomiast Zamawiający w § 2 ust. 8 załącznika nr 4 do SWZ tj. wzoru umowy określił, iż zwłoki wszystkich zwierząt padłych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. stanowią materiał kategorii 1 i powinny zostać przekazane do zakładu uprawnionego do unieszkodliwiania tego materiału.

Sąd Okręgowy w całości podziela stanowisko Izby, że niewątpliwie czym innym są warunki udziału w postępowaniu (czyli wymogi, jakie musi spełnić wykonawca, aby w ogóle mógł wziąć udział w postępowaniu) a warunki realizacji zamówienia (czyli między innymi warunki realizacji zamówienia). Co więcej, określone w SWZ warunki udziału w postępowaniu w żadnym razie nie odsyłają do wzoru umowy ani też do Projektowanych postanowień umowy. Dlatego też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, brak posiadania przez ww. Wykonawców na chwilę składania oferty, stosownych pozwoleń, decyzji oraz wpisów wydanych przez uprawnione organy nie przesądzał o braku wymaganej zdolności technicznej oraz zawodowej do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Nie wynika z niego również żądanie wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu usług „porównywalnych". Nie znajduje więc w tym przypadku zastosowania interpretacja warunku dokonana przez Izbę w sprawie przywołanej przez odwołującego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3259/22). Warunek postawiony przez zamawiającego nie obejmował więc zamówienia identycznego i tożsamego z przedmiotem tego zamówienia.

Natomiast Sąd podziela stanowisko przeciwnika Skargi, Wykonawca składający ofertę najkorzystniejszą, z którym następnie została zawarta umowa na „Likwidację zdarzeń szczególnych na terenie miasta S.” mógł albo spełnić wszelkie wymogi wynikające z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r, przed rozpoczęciem świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (tak zresztą się stało, co potwierdza wydruk ze strony Głównego Inspektoratu Sanitarnego dot. wpisu (...) sp. z o. o. do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych przedłożony na rozprawie w przedmiotowej sprawie w dniu 13 grudnia 2024 r.) albo skorzystać w tym zakresie z podwykonawcy, który spełniałby ww, wymogi.

Izba słusznie oceniła, że nie ma znaczenia fakt, iż na etapie składania ofert wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia, bowiem zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dopuszczalne jest, aby po zawarciu umowy o wykonanie zamówienia publicznego wykonawca skorzystał z pomocy podwykonawcy. Zgodnie z wyrokiem KIO 215/22 „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (...).”

Wobec powyższego, określenie przez Zamawiającego jako warunku udziału w postępowaniu wymogu uzyskania wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. byłoby niewątpliwie nadmierne i nieuzasadnione, albowiem wykonawca mógł uzyskać wpis do ww. rejestru nawet po zawarciu umowy, ale przed rozpoczęciem jej realizacji albo skorzystać w tym zakresie z pomocy podwykonawców.

Mając na uwadze powyższe nie sposób zgodzić się ze Skarżącym, iż w wyroku z dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza naruszyła prawo materialne przez błędną wykładnię art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż oferent, który nie spełnia warunków wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa dla prowadzenia działalności polegającej na zbieraniu padliny może jednocześnie spełniać podmiotowy warunek udziału w postępowaniu na usługę polegającą na „likwidacji i zdarzeń szczególnych pasie drogowym” oraz przeprowadzenia wykładni „zdarzeń szczególnych” w oderwaniu od treści opisu przedmiotu zamówienia znajdującej się w SWZ.

Zamawiający nie określił jako warunku udziału w postępowaniu wymogu posiadania wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych i spełnienia pozostałych wymogów wynikających z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. Co za tym idzie oferta wykonawcy nie posiadającego ww. wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p., o ile składający ją oferent spełniał warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia. Taka sytuacja zaś zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, w którym (...) sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, PHU (...), wykazali spełnienie warunku należytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert minimum jednej usługi polegającej na likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym w mieście o liczbie ludności minimum 200 000 osób przez okres minimum 3 miesięcy. Po drugie zaś, jeszcze przed rozpoczęciem świadczenia usług (...) sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum uzyskał wpis do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych, co zostało potwierdzone dokumentem złożonym na rozprawie w dniu 13 grudnia 2024 r„ a więc tym samym spełnił warunki wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa konieczne do zbierania i transportowania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii. Po trzecie, co również istotne, Skarżący w żadnym razie nie sprecyzował również zarzutu przeprowadzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wykładni „zdarzeń szczególnych” w oderwaniu od treści opisu przedmiotu zamówienia znajdującej się w SWZ, poza tym jawi się on jako zupełnie niezasadny w świetle chociażby analizy przedłożonych referencji z uwzględnienie opisu przedmiotu zamówienia pn.: „Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta S.”.

Tym samym nietrafny był zarzut zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcą, który nie spełniał i nie spełnia wymogów rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r określającym przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonego do spożycia przez ludzi stanowią materiał kategorii 1 (zwierzęta padłe), czym m. in. stworzono zagrożenie epidemiologiczne Afrykańskiego pomoru świń ( (...)) na terenie Miasta S., albowiem jak wskazano wyżej przed rozpoczęciem świadczenia usług (...) sp. z o.o. jako Lider Konsorcjum uzyskał wpis do Rejestru podmiotów a posiadanie takiego wpisu na dzień składania oferty nie było warunkiem udziału w postępowaniu.

Natomiast, odnosząc się do zarzutów Skarżącego dot. realizacji umowy na „ Likwidację zdarzeń szczególnych na terenie miasta S.” przez (...) sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, PHU (...) należy wskazać, iż przedmiotowe postępowanie, w którym (...) sp. z o.o, zaskarżyła wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2024 r. w zakresie dotyczącym zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Likwidacja zdarzeń szczególnych na terenie miasta S.”, które ogłosił i przeprowadził Zamawiający Gmina Miasto S.- Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w S., a nie późniejszego wykonywania umowy zawartej na skutek przeprowadzenia tego postępowania przez zwycięskie Konsorcjum firm. Zarzuty Skarżącego w tym zakresie jawią się zatem jako bezprzedmiotowe w niniejszym postępowaniu i są nieobjęte kognicją Sądu Zamówień Publicznych. Z tych przyczyn Sąd pominął na podstawie art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 2 k.p.c. wnioski dowodowe przedstawione w pkt 5 na str. 2 skardze z dnia 30 stycznia 2025 r. jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy jak i wnioski z odpowiedzi na skargę.

Pozostałe kwestie dotyczące sprzętu i narzędzi są bezprzedmiotowe i wykraczają poza zakres skargi. Na marginesie należy wskazać, iż dysponowanie odpowiednią ilością narzędzi i sprzętu niezbędnego do świadczenia usług likwidacji zdarzeń szczególnych było drugim warunkiem udziału w postępowaniu. Warunek ten został przez (...) sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, PHU (...) spełniony, co nie było kwestionowane przez Skarżącego na wcześniejszych etapach postępowania, w tym przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Brak też podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż oferent, który przedkłada referencje potwierdzające wykonywanie przez siebie usług zbierania padliny, nie będąc jednocześnie podmiotem wpisanym do rejestru uprawniającego do wykonywania takiej działalności wprowadza Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu. Jeszcze raz podkreśla Sąd Okręgowy, że Zamawiający w żadnym punkcie SWZ nie sformułował warunku udziału w postępowaniu w postaci spełnienia wymogów wynikających z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonego do spożycia przez ludzi, a nie sposób utożsamiać obowiązków wykonawcy określonych w umowie z warunkami udziału w postępowaniu. Jak wskazano (...) sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, PHU (...) przedstawili szereg referencji potwierdzających wykonanie przez PHU (...) na rzecz innych przedsiębiorców prac interwencyjnych polegających na usuwaniu wszelkich zanieczyszczeń oraz wszelkich przeszkód powstałych w wyniku zdarzeń losowych, zdarzeń związanych z działaniem siły natury, aktów wandalizmu, a także usuwania padłych zwierząt z pasa drogowego, a więc niewątpliwie pozostawanie w gotowości do świadczenia tych usług w sytuacjach nagłych i nieprzewidywalnych.

Co więcej, sam fakt braku posiadania przez (...) sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, PHU (...) wpisu do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych w żądnym stopniu nie może prowadzić do wniosku, iż przedłożone przez to Konsorcjum referencje wprowadzają w błąd Zamawiającego co do legalnego charakteru wykonywania przez (...) sp. z o.o, usług w zakresie uprzątnięcia padliny. W rzeczywistości bowiem ww. usługi nie były wykonywane jak wynika z ww. referencji przez (...) sp. z o.o., ale przez PHU (...). Brak wpisu w Rejestrze Podmiotów Utylizacyjnych nie oznacza zresztą na etapie składania ofert nie musiał się legitymować wypełnianiem norm sanitarnych dla prowadzenia działalności związanej z transportem padliny. W rzeczywistości bowiem, Zamawiający nie sformułował jako warunku udziału w postępowaniu posiadania wpisu w Rejestrze Podmiotów Utylizacyjnych, a przed rozpoczęciem świadczenia usług (...) sp. z o.o. uzyskało ww. wpis, a co za tym idzie musiało spełnić wymogi wynikające z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonego do spożycia przez ludzi. Natomiast, PHU (...) konieczne doświadczenie w realizacji usług w zakresie likwidacji zdarzeń szczególnych nabył w ramach Konsorcjum z podmiotem posiadającym wpis do Rejestru Podmiotów Utylizacyjnych.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 16 PZP brak rozpoznania istoty sprawy z uwagi na brak rozpatrzenia przez Izbę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Izba wyjaśniając swoje stanowisko obszernie wyjaśniła dlaczego nie doszło do naruszenia reguł uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Jej ocena wynikała przecież z oceny wszystkich zarzutów rozpoznawanych łącznie i z całego toku rozumowania odnoszącego się do zarzutów odwołania. Izba wyjaśniła, że nie potwierdziły się prawa materialnego tj. błędnej wykładni tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP co do rzekomego przyjęcia, że oferent, który nie spełnia warunków wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa dla prowadzenia działalności polegającej na zbieraniu padliny może jednocześnie spełniać podmiotowy warunek udziału w postępowaniu na usługę polegającą na „likwidacji zdarzeń szczególnych w pasie drogowym’’ oraz przeprowadzenia wykładni „zdarzeń szczególnych” w oderwaniu od treści opisu przedmiotu zamówienia znajdującej się w SWZ. Izba szczegółowo wyjaśniła, że zamawiający w postawionym warunku wymagał bowiem wyłącznie tego aby wykonawcy posiadali doświadczenie w świadczeniu określonej kategorii usług, nie żądając jednocześnie wykazania żadnych dodatkowych wymogów, w tym takich na jakie wskazuje obecnie odwołujący (wynikających z Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego nieprzeznaczonego do spożycia przez ludzi). Zamawiający nigdzie w SWZ takiego wymogu nie sformułował. Wobec czego nie można na tym etapie postępowania wymagać spełnienia tych dodatkowych wymogów wcześniej niewyartykułowanych. Z tych przyczyn nie można się zgodzić ze skarżącym, ze Izba nie rozpoznała istoty spraw. O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego, którego skarga została w całości oddalona. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Z tych przyczyn orzeczono jak w sentencji.

Sędzia Aneta Łazarska