Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 kwietnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Anna Krawczyk

Sędziowie: Andrzej Kubica

Anna Janas

Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 15 kwietnia 2024 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego - Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Ł.,

odwołującego - Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.,

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w Ł., T. B.

na skutek skarg:

zamawiającego - Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad w Ł. oraz

konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej
w Ł., T. B.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 13 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3520/23

1.  obie skargi oddala;

2.  zasądza od skarżącego - zamawiającego - Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Ł. na rzecz przeciwnika skargi (odwołującego) - Przedsiębiorstwa (...)
z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego – zastępstwa procesowego - z odsetkami ustawowymi za opóźnienie
w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego punktu wyroku do dnia zapłaty;

3.  zasądza od skarżącego - konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w Ł., T. B.
na rzecz przeciwnika skargi (odwołującego) - Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w P. kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego – zastępstwa procesowego
z odsetkami ustawowymi za opóźnienie
w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego punktu wyroku do dnia zapłaty.

Andrzej Kubica Anna Krawczyk Anna Janas

Sygn. akt XXIII Zs 19/24

UZASADNIENIE

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Ł. wraz z wszystkimi elementami na dk nr (...) na odcinkach administrowanych przez Rejon S.” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2022 roku pod numerem (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 roku Wykonawca Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., wniósł odwołanie, wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego:

1)  zaniechania odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem postępowania: (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O., (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Ł., T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. (dalej łącznie jako Konsorcjum (...)) w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z postępowania z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania;

2)  nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum (...).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP:

1)  art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo iż istotne części składowe oferty tych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tych Wykonawców, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej;

2)  art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Konsorcjum (...) w zakresie grupy prac numer 1 – Nawierzchnia, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danych pozycji jednostkowych), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów;

3)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych („TER”) w Grupie prac numer 1– Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło tym Wykonawcom obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać zamówienie, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję;

a w konsekwencji

4)  art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

W rezultacie postawionych zarzutów Odwołujący Przedsiębiorstwo (...) sp. z o. o. na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz lit. b ustawy PZP wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2)  przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;

3)  odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum (...) z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a przy tym zawierającej rażącą cenę lub też błąd w obliczeniu ceny;

4)  wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Kolejno Odwołujący na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 535 ustawy PZP wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Ponadto Odwołujący na podstawie art. 573 ustawy PZP wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Dnia 30 listopada 2023 roku Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała to przystąpienie za skuteczne.

Zamawiający w dniu 6 grudnia 2023 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w odpowiedzi na odwołanie.

Także w dniu 6 grudnia 2023 roku pismo procesowe złożyli Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do pisma procesowego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 13 grudnia 2023 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3520/23 w punkcie pierwszym uwzględniła w części (co do zarzutu sformułowanego w punkcie I podpunktach 1, 3 i 4) odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R., w punkcie drugim oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie odwołania, a więc co do zarzutu sformułowanego w punkcie I podpunkcie 2 odwołania, zaś w punkcie trzecim kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W., Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. w części 3/4 oraz (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. w części 1/4 i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo(...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. tytułem wpisu od odwołania (ppkt 3.1); zasądziła od Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. na rzecz Odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 13 950,00 zł obejmującą kwotę uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (ppkt 3.2); zsądziła od Wykonawcy Przedsiębiorstwa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. kwotę 900,00 zł stanowiącą 1/4 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (ppkt 3.3).

Krajowa Izba Odwoławcza w pisemnym uzasadnieniu orzeczenia wskazała, że działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy PZP, dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także złożone na posiedzeniu i rozprawie odpowiednio w dniu 6 i 8 grudnia 2023 roku, uzasadniła również decyzje procesowe co do niektórych dowodów, których nie przeprowadzono:

1)  wyciągu z mapy – w ocenie Izby dowód był nieistotny, gdyż nie wykazywał kosztów związanych m.in. z odległością siedziby podwykonawcy do miejsca realizacji zamówienia, mających wpływ na wycenę spornych pozycji;

2)  zestawienia ofert – w ocenie Izby dowód był nieistotny z uwagi na zestawienie hipotetycznych cen w ofercie Przystępującego, skalkulowanych przez Odwołującego, stanowiący nie dowód, a stanowisko Odwołującego;

3)  faktur (numer (...)), poświadczenia GDDKiA z 9 lipca 2020 roku, poświadczenie GDDKiA z 10 stycznia 2023 roku i umów (numer (...)) – w ocenie Izby dowody te były nieistotne z uwagi na to, iż stanowiły dokumenty niezłożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 27 marca 2023 roku, faktury nie mają związku z przedmiotem sporu, ponieważ dotyczą zimowego utrzymania dróg a nie dotyczą przedmiotu zarzutów z trzech pozycji, dwa oświadczenia GDDKiA są nieprzydatne, ponieważ Odwołujący nie kwestionuje kompetencji podmiotów, umowa z 1 września 2022 roku numer (...) nie odnosi się do zarzutów odwołania, umowa podwykonawcza z 1 listopada 2020 roku numer (...) dotyczy zimowego utrzymania dróg, niepowiązana jest z zarzutem odwołania, podobnie umowa z 16 października 2020 roku numer (...);

4)  umów i odpowiedzi na wniosek, przywołanych w piśmie procesowym Przystępującego z 6 grudnia 2023 roku – w ocenie Izby dowody te były nieistotne, gdyż potwierdzały stany faktyczne w innych postępowaniach;

5)  wykazu postepowań wraz z dowodami - w ocenie Izby dowody te były nieistotne, gdyż potwierdzały stany faktyczne i rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w innych postępowaniach;

6)  oferty wraz z wybraną dokumentacją w postępowaniu (...) dotyczącą odcinka administrowanego przez Rejon O. i oferty wraz z wybraną dokumentacją w postępowaniu (...) dotyczącą odcinka administrowanego przez Rejon w R., w tym TER z poz. 17.1, 18.1, które są określone kwotowo poniżej kosztorysu zamawiającego (także Rejon M., wiersz nr 4, kolumny g, h, i, j) – w ocenie Izby dowody były nieistotne, gdyż stanowiły potwierdzenie stanów faktycznych w innych postępowaniach;

7)  wyciągu z odpowiedzi na pytania nr 73-75 wraz z zestawieniem robót rzeczowo-finansowych za rok 2019, zestawieniem robót rzeczowo-finansowych za rok 2020, zestawieniem robót rzeczowo-finansowych za rok 2021, S. – w ocenie Izby dowód potwierdzał, że Zamawiający będzie zlecał prace zgodnie z rzeczywistymi potrzebami.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza przywołała, że zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia: „17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe zamieszczone w Tomie IV SWZ, na które składają się: - w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2 Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” (…)”;

„17.4. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego i Tabel. Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów.”;

„17.5. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.”;

„17.6. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych.”.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2022 roku Zamawiający działając w trybie art. 135 ust. 2 ustawy PZP oraz pkt. 15 – Instrukcji dla Wykonawców SWZ, przekazał treść zapytań, które wpłynęły od Wykonawców, wraz z wyjaśnieniami, w tym:

„Pytanie 73: Prosimy o podanie ile Zamawiający zlecił obecnym wykonawcom poszczególnych robót z GRUPY PRAC NR 1 - Nawierzchnia w latach 2021, 2020, 2019.

Odpowiedź: Wykaz wykonanych robót stanowią załączniki pod nazwą: „Zestawienie wykonanych robót BUD”, z podziałem na trzy lata. Zamawiający zmienia SWZ w tym zakresie. Zmiana znajduje się w piśmie „ZMIANA TREŚCI SWZ NR 5”. Zakresy robót za rok 2020 i 2021 obejmują pełny rok kalendarzowy. Zakresy robót za rok 2019 obejmują okres od zawarcia umowy tj. od maja 2019 roku do końca roku kalendarzowego.”.

Jak następnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza Wykonawcy winni byli wypełnić pozycje kosztorysu Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Rejon w S., w tym zawarte w Grupie Prac numer 1 – Nawierzchnia, tj.:

Pozycja 10.1 – Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal (jm: m2, ilość: 4000).;

Pozycja 17.1 – Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej (jm: m2, ilość: 16 000).;

Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu (jm: m2, ilość: 1000). Izba zwróciła uwagę, że zgodnie z szacunkiem Zamawiającego, pozycja 10.1 wynosiła 41,78 zł, pozycja 17.1 wynosiła 42,22 zł, a pozycja 18.2 wynosiła 696,13 zł.

Przystępujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. zaoferowali cenę dla pozycji 10.1 - 18 zł, pozycji 17.1 - 12 zł, a dla pozycji 18.2 - 15 zł.

Odwołujący Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. zaś zaoferował cenę dla pozycji 10.1 – 40,80 zł, pozycji 17.1 – 57,71 zł, a dla pozycji 18.2 – 603,45 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza zrelacjonowała, że Zamawiający nie wezwał Przystępujących, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych. Natomiast w dniu 23 stycznia 2023 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R..

W dniu 2 lutego 2023 roku Odwołujący Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 300/23), które zostało przez Zamawiającego uwzględnione w części odnoszącej się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, przez zaniechanie wezwania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyrokiem z dnia 17 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP Konsorcjum (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych dotyczących pozycji 10.1., 17.1 oraz 18.2. znajdujących się w Grupie prac numer 1 – Nawierzchnia, ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.

W następnej kolejności Izba przypominała, że wypełniając postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 300/23, Zamawiający dnia 17 marca 2023 roku na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do Przystępujących o udzielenie wyjaśnień dotyczących jej elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający wezwał do złożenia przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień (wraz z dowodami) elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu cenowym (Tabeli Elementów Rozliczeniowych - TER) dla zamówienia, a także wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanych cen jednostkowych, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen dla niżej wymienionych pozycji TER dla grupy prac nr 1: 1) TER GRUPA PRAC NR 1 – Nawierzchnia, 10.1 Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal, 17.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej, 18.2 Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu. Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający zażądał szczegółowych wyjaśnień w zakresie: kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; kosztów wynikających z obowiązków w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Dalej Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający poinformował, że dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki, wpływające na wysokość ceny oferty, które wskaże wykonawca, jeżeli będą zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, w celu umożliwienia Zamawiającemu dokonania oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny ofertowej, Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie (wraz z dowodami) wskazanych pozycji kosztorysowych jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty. Podsumowując, Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty, mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny, wraz ze wskazaniem, czy wykonawca przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego Zamawiający prosił o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia przez niego ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Wskazane powyżej wyjaśnienia oraz dowody w formie przewidzianej w postępowaniu, za pośrednictwem Platformy zakupowej (pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl/) należy złożyć Zamawiającemu w nieprzekraczalnym terminie do dnia 23 marca 2023 roku Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy oraz, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Dalej Izba zreferowała, że pismem z dnia 21 marca 2023 roku Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Konsorcjum (...) z dnia 21 marca 2023 roku wyraził zgodę na wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, o których mowa w piśmie Zamawiającego z 17 marca 2023 roku dotyczących cen jednostkowych oferty do dnia 27 marca 2023 roku.

Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący w piśmie z dnia 27 marca 2023 roku złożył wyjaśnienia, dowody, które zostały w części zastrzeżone z uwagi na znajdujące się w nich informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym Zamawiający nie ujawnił wyżej wymienionych informacji Wykonawcy Przedsiębiorstwu (...) sp. o.o., który złożył stosowny wniosek w tym zakresie (z wyjątkiem dokumentów: Regulamin Pracy i Polityka bezpieczeństwa Spółki).

Zamawiający w dniu 6 kwietnia 2023 roku ponownie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Przystępujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R..

Odwołujący zaskarżył powyższe działania i zaniechania Zamawiającego składając do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w dniu 17 kwietnia 2023 roku (sygn. akt KIO 1091/23). Wyrokiem z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Konsorcjum (...) zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w załącznikach do tego pisma w całości.

Konsorcjum (...) dnia 5 czerwca 2023 roku wniosło skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 26 października 2023 roku Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 57/23 oddalił powyższą skargę.

W dniu 31 października 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ujawnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum (...) i przesłał je następnie Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o..

Następnie Zamawiający w dniu 15 listopada 2023 roku po raz kolejny dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej za którą uznał ofertę Przystępujących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R., a (...) sp. z o.o. dnia 27 listopada 2023 roku złożył odwołanie, które stanowiło podstawę rozpoznania w niniejszej sprawie przez KIO.

Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza spór w postępowaniu odwoławczym dotyczył tego, czy wyjaśnienia Przystępującego w zakresie części składowych zaoferowanej ceny w poz. 10.1, 17.1 i 18.2 kosztorysu ofertowego dotyczyły istotnych części składowych zaoferowanej ceny i jakie miały znaczenie dla oceny rażąco niskiej ceny oferty.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do tego, iż wyrokiem w sprawie sygn. akt KIO 300/23 Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła o charakterze części składowych zaoferowanej ceny w poz. 10.1, 17.1 i 18.2 kosztorysu ofertowego, nakazując Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia części składowych ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, że przywołana podstawa prawna wezwania zawiera bowiem ściśle określone przesłanki umożliwiające takie wezwanie – tu istotność części składowych ceny. Izba nie ma uprawnienia do ponownego orzekania w tym samym zakresie – co do charakteru wyjaśnianych części składowych ceny, a przy tym poza zarzutami odwołania (art. 555 ustawy PZP), a zatem za nietrafioną Izba uznała kontrargumentację Zamawiającego jakoby Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 300/23 nie przesądziła istotnego charakteru części składowych ceny w poz. 10.1, 17.1 i 18.2 kosztorysu ofertowego uwzględniając odwołanie w danym zakresie i nakazując wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP (w ocenie Izby wbrew twierdzeniu Zamawiającego powyższe wynika również z uzasadnienia wyroku – w szczególności str. 8 i 9, i w niniejszej sprawie Izba nie przedstawiała szerszej analizy w tym zakresie). W niniejszej sprawie zatem Izba dokonała rozstrzygnięcia co do ewentualnego odrzucenia oferty Przystępującego w związku z treścią wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny.

W drugiej kolejności Izba zauważyła, że na podstawie art. 537 pkt 1 i 2 ustawy PZP ustawodawca przesądził, na kim spoczywa ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym: „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1)  wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2)  zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.”.

Zadaniem Izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3520/23 przedmiotowy ciężar dowodu spoczywał zatem na Przystępujących jako uczestnikach postępowania odwoławczego.

Odnosząc się do zarzutu w pkt I ppkt 1 odwołania: naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo iż istotne części składowe oferty tego wykonawcy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, Izba uznała zarzut za zasadny. Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że w toku postępowania odwoławczego zarówno Zamawiający jak i Przystępujący przyznali, że części składowe ceny w poz. 10.1, 17.1 i 18.2 kosztorysu ofertowego są niedoszacowane z uwagi na to, iż prawdopodobnie prace w ramach tych pozycji nie będą wykonywane, gdyż nie zajdzie potrzeba ich wykonywania. Zamawiający wskazywał, iż Przystępujący jest wieloletnim Wykonawcą tożsamych usług na tożsamym odcinku dróg i dokłada należytej staranności w pracach profilaktycznych, dzięki którym nie ma potrzeby wykonywania prac wskazanych w wyjaśnianych pozycjach formularza ofertowego, nadto odpowiadając na pytania wykonawców wskazał, że nie określa minimalnej ilości poszczególnych zleceń asortymentu prac z tabel TER, a ilości zlecanych prac w poszczególnych asortymentach wynikać będą z rzeczywistych potrzeb. Przystępujący wskazywał, że podobne wyceny stosował w innych postępowaniach, Zamawiający je przyjmował, a zatem są to ceny rynkowe.

W ocenie Izby wykonawców wiązała treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, i tak w szczególności pkt 17.5 i 17.6: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych”. Nie stoi temu w sprzeczności wyjaśnienie Zamawiającego, że będzie prace zlecał w zależności od potrzeb i że prac w spornych pozycjach kosztorysu ofertowego w latach 2019, 2020, 2021 nie zlecał bądź zlecał niewiele (jak w odpowiedzi na pytanie numer 73). Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, skoro Zamawiający takie prace uwzględnił w Specyfikacji Warunków Zamówienia i oczekiwał ich należytej wyceny, to powinny być one wycenione zgodnie z wymaganiem Specyfikacji Warunków Zamówienia (pkt 17.5 i 17.6).

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że Przystępujący nie wyjaśnił Zamawiającemu, że wycena prac w spornych pozycjach została dokonana zgodnie z pkt 17.5 i 17.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w postępowaniu odwoławczym wręcz tłumaczył, że tego zaniechał z uwagi na niskie prawdopodobieństwo zlecenia tych prac, a także, że wyższe koszty podobnych prac uwzględnił, ale na etapie profilaktyki. Na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby przepis ten stosuje się po przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu wyjaśniającym na skutek zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z Zamawiającym, że kluczowe w sprawie jest porównanie cen całkowitych ofert żeby stwierdzić czy można zastosować ust. 6 art. 224 ustawy PZP, bowiem rażąco niską cenę odnosić można jedynie do ceny całkowitej oferty. Takie rozumienie ust. 6 art. 224 ustawy PZP czyniłoby iluzorycznym postępowanie wyjaśniające w zakresie istotnych części składowych ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy PZP – nie byłoby żadnego skutku ustalenia nierzetelnej wyceny istotnych części składowych ceny.

Zdaniem Izby Przystępujący nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie zgodnie z wymogami w Specyfikacji Warunków Zamówienia, że ceny spornych pozycji odzwierciedlają rzeczywistą cenę wykonania prac w ramach tych pozycji. W wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2023 roku Przystępujący w ocenie Izby zapewnił w sposób ogólny, iż przyjęte ceny są odpowiednie i pozwalają zrealizować wskazane w poszczególnych pozycjach roboty, w szczególności wskazując, iż: „Nasze konsorcjum posiada bardzo dużą znajomość specyfiki wykonywania prac ujętych w kosztorysie cenowym z uwagi na wieloletnie doświadczenie w zakresie wykonywania prac z zakresu bieżącego oraz zimowego utrzymania dróg (krajowych, ekspresowych i autostrad). W przedmiotowej wycenie kosztorysowej uwzględnione zostały wszystkie koszty osobowe, sprzętowe, materiałowe, oczekiwany zysk, ryzyko, koszty utylizacji i inne koszty oraz czynniki mikroekonomiczne kształtujące ceny. Co więcej, wyliczona przez nas cena końcowa za całość wykonywanych usług oraz wszystkie ceny jednostkowe odpowiadają cenom, które oferujemy przy tego rodzaju zamówieniach i które występują na rynku. Podsumowując, nasze konsorcjum może zaoferować konkurencyjne ceny, ponieważ potrafimy maksymalnie obniżyć koszty, co gwarantuje nam przewagę nad konkurencją.” i dalej: „Efekt kosztów pracowniczych: Wykonawca przy wycenianiu pozycji cenowych uwzględnił wszystkie wymagania zawarte w OPZ dot. zatrudnienia pracowników w tym także wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Wykonawca w ramach realizacji umowy zamówienia zatrudni zgodnie z wymogami OPZ wymagane osoby pełniących funkcje kierowników, specjalistów, w tym specjalistów ds. administracyjno-finansowych, jak również brygady patrolowe i interwencyjne oraz brygady robotnicze do realizacji wszystkich prac wskazanych w kosztorysie ofertowym. Przyjęty przez Wykonawcę koszt pracy nie jest niższy od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego w oparciu o treść Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 roku wraz z przyjętym kosztem pracodawcy. Ubezpieczenia społeczne są i będą regulowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.”.

Dalej Izba wskazał, że do złożonych wyjaśnień Konsorcjum (...) załączyło kalkulację własną „(...)” (zawierającą niewyjaśnione szczegółowo wartości części składowych pozycji: w szczególności w jednej z kolumn o nazwie „robocizna” Konsorcjum (...) przypisało tym pozycjom odpowiednio wartości: 0,60 zł, 0,49 zł i 0,50 zł.) oraz umowę ramową z jednym podwykonawcą, a także pochodzącą od tego podwykonawcy ofertę z 7 grudnia 2022 roku. Wykonawca wyjaśnił, że: „Wybrane pozycje cenowe zostały przyjęte na podstawie oferty firmy (...), które stanowią treść wyjaśnień. Ceny te zostały oparte na metodologii wypracowanej z Kontrahentem i Umowy ramowej, zgodnie z § 5 Umowy ramowej.”. Izba zgadza się z Odwołującym, że Przystępujący nie wyjaśnił szczegółowo w jaki sposób wyliczył cenę jednostkową w pozycjach 10.1, 17.1 i 18.2, natomiast odesłał niejako Zamawiającego do oferty podwykonawcy i zaproponowanych przez niego cen w tej ofercie: w szczególności poz. 10.1 – 16,50 zł za m2, poz. 17.1 – 10,50 zł za m2, poz. 18.2 – 14,50 zł za m2.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w wyjaśnieniach Przystępujący wielokrotnie powoływał się na swoje doświadczenie w wieloletnim świadczeniu tożsamych zamówień, w szczególności: „(…) – obecnie nasza Spółka realizuje umowy polegające na całorocznym, kompleksowym (letnim i zimowym) oraz bieżącym utrzymaniu dróg, w tym remonty dróg) oraz zimowym utrzymaniu dróg krajowych w kilku Oddziałach GDDKiA w Polsce, a tylko w samym Oddziale GDDKIA w Ł. Rejon w S. kilkuletnie kontrakty polegające na bieżącym oraz zimowym utrzymaniu dróg: a) umowa pn. „Kompleksowe – całoroczne (zimowe i letnie) - utrzymanie drogi ekspresowej (...) odcinek od węzła Ł. (z węzłem) do węzłaŁ. (bez węzła) od km 174+200 do km 202+700 oraz drogi ekspresowej (...) od węzła Ł. do węzła R. od km 67+240 do km 79+800 i drogi krajowej DK (...) od południowo-zachodniej granicy miasta Ł. do węzłaŁ. od km 65+657 do km 67+240” zrealizowana od 30.05.2014r. do 31.05.2020r. b) umowa pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. Rejon w S. wraz ze wszystkimi elementami ((...) i (...))” realizowana od 01.06.2020r. do dnia dzisiejszego c) umowa pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., Rejon w S. – droga ekspresowa (...)” realizowana od 01.09.2022r. do dnia dzisiejszego Dzięki takiemu doświadczeniu w ramach realizacji umów na terenie Oddziału w Ł. w Rejonie w S. znamy bardzo dobrze drogi, które są objęte przedmiotowym postępowaniem przetargowym, ponieważ pracujemy w jego zasięgu, w związku z czym jesteśmy w stanie wykonać zlecone prace w sposób profesjonalny i kompleksowy co ma znaczący wpływ na cenę zaoferowanych przez nas usług.” oraz „Bardzo istotnym elementem przy wycenie każdej z pozycji kosztorysowej jest fakt posiadanego doświadczenia w zakresie realizacji robót czyli przede wszystkim praktyka wykonywania robót. Wykonawca wie w jaki sposób rozłożyć składowe koszty wykonywanych prac aby osiągnąć zakładany zysk.”. Izba zauważyła niekonsekwencję w przedstawionych wyjaśnieniach – z jednej strony Przystępujący wskazuje, iż: „(…) wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej do tej pozycji.”, a następnie: „Przy wycenie danej pozycji, trzeba pamiętać, że naprawa przełomu w praktyce wykonywana jest wraz z innymi ww. pozycjami i generuje również inne prace z tym związane – ujęte w innych poszczególnych pozycjach, które to zawierają w sobie poszczególne koszty, a które to Wykonawca ujął oddzielnie w danych pozycjach cen jednostkowych. Wykonawca podkreśla, że każda z tych poszczególnych pozycji TER – w tym właśnie 18.2., została przez niego wyceniona oddzielnie i w pełnym zakresie.”. Wskazał także: „Na marginesie, Wykonawca pragnie wskazać, że zgodnie ze specyfiką wykonywania prac z zakresu przełomów bardzo istotnym elementem jest stały monitoring dróg (patrolowanie). Praktyka prawidłowego utrzymania dróg krajowych oraz utrzymanie dróg zgodnie ze wskazanym standardem ma na celu nie doprowadzenie do powstania przełomów. Potwierdza to tabela umieszczona w SST pkt. 1.5. W związku z czym aby doprowadzić do wykonywania prac z zakresu pozycji 18.2. Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego - wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu Zamawiający musiałby nie reagować na obecną sytuację na nawierzchni drogi i nie wykonywać działań (tj. nie zlecać) prac z zakresu początkowych stadiów powstania przełomów, co z reguły nie ma miejsca. Przy czym wykonywanie robót z zakresu tej pozycji wykonuje się w bardzo małych ilościach.” i dalej: „Jednocześnie pragniemy wskazać, że wszelkie działania utrzymaniowe/ naprawcze na drogach krajowych (na których występuję największe natężenia ruchu) zapobiegają powstawaniu tak drastycznym uszkodzeniom zagrażającym bezpieczeństwu użytkowników drogi. Podstawową przyczyną powstawania przełomów jest brak odpowiedniego odwodnienia drogi, gdyż konstrukcja dróg krajowych jest najczęściej prawidłowa. Zatem prace utrzymaniowe takie jak oczyszczenie kratek odwadniających, ścięcie poboczy do prawidłowego spadku, odmulenie rowu przydrożnego, odmulenie lub przebudowa przepustów w rowach przydrożnych, odmulenie odbiorników takich jak zbiorniki retencyjne, rowy melioracyjne, separatory itp. urządzenia zapobiegają powstawaniu przełomów, które na drogach krajowych ze względu na bezpieczeństwo użytkowników drogi praktycznie nie występują.”.

Biorąc pod uwagę zarówno ogólne wyjaśnienia Przystępującego, jak i stanowisko Przystępującego przedstawione w toku postępowania odwoławczego, w ocenie Izby podkreślane w wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2023 roku doświadczenie w wykonywaniu tożsamych zamówień skutkowało celowym niedoszacowaniem spornych pozycji cenowych, w szczególności w poz. 18.2. wobec oczekiwania co do zasady niezlecania w przyszłości tego typu prac.

Odnosząc się do zarzutu w pkt I ppkt 2 odwołania: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Konsorcjum (...) w zakresie grupy prac nr 1 – Nawierzchnia, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danych pozycji jednostkowych), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba podniosła, że ustawodawca nie definiuje co należy rozumieć przez sformułowanie w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP: „błędy w obliczeniu ceny”. W ocenie Izby oferta nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, gdyż błąd stanowi niezamierzony efekt działań wykonawcy, natomiast w niniejszej sprawie Przystępujący w sposób celowy przedstawił taką kalkulację pozycji cenowych w ofercie i wyjaśnił Zamawiającemu jej zasadność w ocenie Wykonawcy. Choć w ocenie Izby kalkulacja ta nie spełnia wymogów Specyfikacji Warunków Zamówienia (nie pokrywa kosztów związanych z jej elementami składowymi - całkowitych kosztów wykonania danych pozycji jednostkowych na skutek celowego niedoszacowania, jak to wynika z uzasadnienia powyżej do zarzutu w pkt I ppkt 1), to w sposób przemyślany została tak dokonana, z tych względów nie ma mowy o błędzie w obliczeniu ceny.

Kolejno odnosząc się do zarzutu w pkt I ppkt 3 odwołania: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w TER w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać zamówienie, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję, Izba uznała zarzut za zasadny.

W ocenie Izby nie może Przystępujący wskazywać na inne postępowania, które mają niejako legalizować taki sposób kalkulacji pozycji cenowych, jak tego dokonał w niniejszym postępowaniu, i twierdzić, że w ten sposób dokonana kalkulacja wskazuje na ceny rynkowe. Dowody, w postaci dokumentacji innych postępowań są w ocenie Izby nieistotne, gdyż wskazują na stany faktyczne w tych innych postępowaniach. Niewątpliwie sposób prezentacji pozycji cenowych przez Przystępującego jak wykazał Odwołujący wpłynął na ranking ofert w postępowaniu, Przystępujący celowo przedstawił w ten sposób kalkulację cenową pozycji, która nie była zgodna z wymogiem Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż była zaniżona, co wynikało jak przyznał Przystępujący z niskiego prawdopodobieństwa zlecenia takich prac. W związku z takim sposobem przedstawienia kalkulacji pozycji cenowych Przystępujący w efekcie mógł złożyć konkurencyjną ofertę z większym prawdopodobieństwem jej wyboru jako najkorzystniejszej, a działanie takie było celowe i zmierzało do osiągnięcia konkurencyjnej ceny w postępowaniu celem wyeliminowania konkurencji.

Izba zwróciła szczególną uwagę na wskazanie w odwołaniu przez Odwołującego, czemu nie przeczył Zamawiający i Przystępujący, analizy porównawczej wskazanych pozycji cen jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego oraz cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum (...) która wskazuje, iż wartość ceny jednostkowej Konsorcjum (...) za pozycję 10.1 stanowi 43% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, za pozycję 17.1 stanowi 28% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, zaś za pozycję 18.2 stanowi 2% wartości szacunkowej ceny przyjętej przez Zamawiającego. Wartość przyjęta przez Zamawiającego w ostatniej pozycji wynosi blisko 700 tys. zł, natomiast Konsorcjum (...) przyjęła cenę 15 tys. zł. W wyjaśnieniach Przystępujący nie wyjaśnił szczegółowo kalkulacji cen tych pozycji, a jedynie ogólnie, powołując się na doświadczenie w wykonywaniu tożsamych zamówień i wskazując na niskie prawdopodobieństwo zlecania prac z poz. 18.2. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie również przyznał, że prace z poz. 18.2 są rzadko zlecane, tym tłumaczył nieistotność niskiej wyceny tej pozycji w odniesieniu do ceny oferty. Jednak Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że pomimo tego, iż Zamawiający uważa, że dane prace będą zlecane w niewielkim zakresie, to wymagał od wykonawców kompletnej wyceny poszczególnych pozycji cenowych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jak uznała Izba Zamawiający nie może na etapie po upływie terminu składania ofert zmieniać postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w taki sposób, że następnie minimalizuje znaczenie jednoznacznie postawionych w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagań, aby nie odrzucić oferty niezgodnej ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, a złożonej przez doświadczonego wykonawcę, z którym Zamawiający współpracuje od lat. Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący nie może tłumaczyć niedoszacowania kalkulacji ceny ze spornych pozycji, w szczególności poz. 18.2, tym, iż tak sporządzona wycena wynika z realiów zamówienia (w szczególności rzadkości wykonywania tych prac), a w istocie w oderwaniu od wymogów Specyfikacji Warunków Zamówienia (pkt 17.5 i 17.6). W opinii Izby nie chodzi o przyczynę niedoszacowania tych kosztów, a sam fakt ich niedoszacowania, co jest niezgodne z wymogiem wyceny pozycji w pkt 17.5 i 17.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Skoro zatem Przystępujący na wezwanie Zamawiającego nie wyjaśnił szczegółowo wyceny spornych pozycji cenowych, a w postępowaniu odwoławczym wskazywał jedynie na realność w jego ocenie cen, podczas gdy wyceny innych wykonawców miały być, jak to wyraził się Przystępujący abstrakcyjne, matematyczne, oderwane od przedmiotu zamówienia, to w ocenie Izby Przystępujący w istocie sam przyznał, iż wycena spornych pozycji cenowych nie jest realna w rozumieniu powszechnym, że za daną cenę za daną jednostkę miary można wykonać daną pracę. Odwrotnie, z wywodu Przystępującego wynika, że nie jest możliwe wykonanie danych prac za dane ceny w danych spornych pozycjach w przypadku nieoczekiwanego zlecenia prac przez Zamawiającego, który nie wycofał przecież ze Specyfikacji Warunków Zamówienia wymogu wykonywania tych prac na jego zlecenie zgodnie z potrzebami, bowiem te ceny wynikają z założenia, że prace te będą zlecane w niewielkim zakresie albo wcale. Zatem taki sposób kalkulacji spornych pozycji cenowych nie daje się pogodzić w ocenie Izby z zasadami tej kalkulacji wymaganymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, obowiązującymi wszystkich Wykonawców składających oferty. Tak dokonana kalkulacja cenowa przez Przystępującego doprowadziła jak już wyżej Izba wskazała do sztucznego zaniżenia wartości tak spornych pozycji cenowych jak i ceny oferty.

W dalszej części uzasadnienia odnosząc się do zarzutu w pkt I ppkt 4: naruszenia w konsekwencji art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, Izba uznała w związku z wyżej uwzględnionymi zarzutami zarzut za zasadny. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że naruszenia Zamawiającego w zakresie zarzutu w pkt I ppkt 1 i 3 odwołania skutkują również naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona (art. 16 ustawy PZP).

Krajowa Izba Odwoławcza kosztach postępowania odwoławczego orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie po 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł). Do rozpoznania Izba skierowała 4 zarzuty, a więc koszty każdej ze Stron wobec uwzględnienia trzech z czterech zarzutów i oddalenia jednego z czterech zarzutów wynosiły odpowiednio po 13.950,00 zł i 4.650,00 zł. Zarzuty z pkt 1, 3 i 4 odwołania zostały uwzględnione, dlatego też Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.950,00 zł stanowiącą 3/4 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (18.600,00 zł x 3/4), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez Odwołującego. Zarzut z pkt 2 odwołania został oddalony, dlatego też Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 900,00 zł stanowiącą 1/4 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł x 1/4), na podstawie faktury VAT przedłożonej przez Zamawiającego.

Zrelacjonowany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. w części tj.:

1)  w zakresie pkt I wyroku, uwzględniającego odwołanie w części (co do zarzutu w pkt I ppkt 1, 3 i 4 Odwołania), nakazującego Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o., (...) sp. z o. o. sp. k, T. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Przystępującego;

2)  w zakresie pkt III wyroku, rozstrzygającym o kosztach postępowania przez obciążenie nimi w całości Przeciwnika skargi.

Zaskarżonemu wyrokowi Zamawiający zarzucił:

1)  naruszenie przepisu prawa procesowego, tj. art. 542 ustawy PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 535 ustawy PZP przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów oraz pominięcie dowodów powołanych przez strony, prowadzące do nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie, polegające na:

a)  mylnym przyjęciu przez Izbę, że skoro składowe podane w poz. 10.1, 17.1 i 18.2 TER stanowią istotne elementy składowe i kwestia ta nie została ujęta w zarzutach odwołania, to Izba zwolniona jest z badania oceny wpływu cen składowych wskazanych w poz. 10.1, 17.1 i 18.2 TER podczas, gdy ww. pozycje mają znikomy wpływ zarówno na cenę całkowitą oferty Konsorcjum, ale również stanowią znikomy procent (lub wręcz ułamek procenta) w stosunku do wartości kosztorysu inwestorskiego w TER, sporządzonego przez Skarżącego, a tym samym nawet ich zaniżenie nie może mieć wpływu na globalną wartość oferty, która to dopiero wartość może być badana w kontekście rażącego zaniżenia,

b)  nieuprawnionym i błędnym uznaniu, że w toku postępowania odwoławczego, zarówno Zamawiający (Skarżący), jak i Przystępujący (Uczestnik Postępowania) „niewątpliwie przyznali, że części składowe ceny w poz. 10.12 17.1 i 18.2 kosztorysu ofertowego są niedoszacowane z uwagi na to, iż prawdopodobnie prace w ramach tych pozycji nie będą wykonywane, gdyż nie zajdzie potrzeba ich wykonywania", a tym samym przyjęciu tej okoliczności za niesporną, w sytuacji, gdy przeczy temu jasno i wprost zarówno treść pisma procesowego Skarżącego, jak również stanowiska Skarżącego prezentowanego na rozprawie (odzwierciedlonego zresztą w protokole z rozprawy przez Izbą), zasadzającego się na tym, że Skarżący będzie zlecał wykonanie prac ujętych w ww. pozycjach w zależności „od potrzeb", co doprowadziło Izbę do nieuzasadnionego przekonania o tym, że ceny ww. pozycji należy uznać za niedoszacowane, a tymczasem brak jest dowodów, które potwierdzałby taką okoliczność,

c)  nieuzasadnionym pominięciu dowodów złożonych przez Uczestnika Postępowania (Przystępującego), opisanych przez Izbę od pkt 3 do pkt 6 na str. 8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku i uznaniu ich za nieistotne, w sytuacji, gdy przedmiotowe dowody należy uznać za ważne dla rozstrzygnięcia postawionych zarzutów, ponieważ potwierdzały one prawidłowość kalkulacji ofertowej Przystępującego, a fakt ich złożenia na rozprawie, a nie z wyjaśnieniami z dnia 27 marca 2023 roku nie może przesądzać o tym, że nie mogą być one służyć wykazaniu bezzasadności zarzutów Odwołania oraz potwierdzeniu, że cena oferty Uczestnika Postępowania (Przystępującego), została skalkulowana w sposób prawidłowy,

d)  nieuprawnione przyjęcie przez Izbę, że Uczestnik Postępowania (Przystępujący) nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie zgodnie z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia zgodnie, z którymi ceny spornych pozycji odzwierciedlają rzeczywistą cenę wykonania prac, w sytuacji, gdy Uczestnik Postępowania (Przystępujący) na wezwanie Skarżącego (Zamawiającego) przedstawił w dniu 27 marca 2023 roku wyjaśnienia w zakresie kalkulacji cen wskazanych w poz. 10.12 17.1 i 18.2 TER, które to wyjaśnienie należy uznać za wykazujące (prawidłowy) sposób kalkulacji ceny także w tych pozycjach

- co miało wpływ na wynik sprawy, bowiem w konsekwencji spowodowało nieprawidłowe stwierdzenie przez Izbę naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i uwzględnienie odwołania wobec niesłusznego skonstatowania, że cena oferty Uczestnika Postępowania (Przystępującego) zawiera rażąco niską cenę oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, w której przeprowadzona przez Skarżącego ocena wyjaśnień z dnia 27 marca 2023 roku, złożonych przez Uczestnika Postępowania (Przystępującego) w zakresie podejrzenia występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej była prawidłowa, podobnie jak decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego;

2)  naruszenie przepisów prawa materialnego:

a)  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, przez ich błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie polegające na nieprawidłowym uznaniu przez Izbę, że zaoferowane przez Przystępującego ceny pozycji poz. 10.12, 17.1 i 18.2 TER potwierdzają występowanie w ofercie Przystępującego ceny rażąco niskiej przy jednoczesnym zaniechaniu poczynienia ustaleń faktycznych, co do ich wpływu na cenę całkowitą (i ewentualne rażące zaniżenie tej ceny) zawartą w ofercie Konsorcjum w sytuacji, w której okoliczności faktyczne, zwłaszcza wynikające z wyjaśnień Uczestnika Postępowania (Przystępującego) złożonych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (i potwierdzonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą), wskazują, iż zaoferowane przez Uczestnika Postępowania (Przystępującego) ceny w powyższych pozycjach są cenami, z wykorzystaniem których Uczestnik Postępowania (Przystępujący) jest w stanie zrealizować zamówienie, a przy tym posiadają znikomy wpływ na cenę całkowitą oferty Przystępującego, a co za tym idzie, oferta Przystępującego nie powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na występowanie w niej ceny rażąco niskiej,

b)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk") przez ich błędne zastosowanie w sytuacji, w której brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia z występowaniem przypadku, w którym oferta złożona przez Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na działanie Konsorcjum, polegające na celowym zaniżeniu ceny w pozycjach 10.1,17.1 i 18.2 TER;

c)  art. 16 ustawy PZP poprzez błędne uznanie przez Izbę, że Skarżący prowadzi niniejsze postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z powyższym Skarżący – Zamawiający wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Przeciwnika Skargi kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożoną do akt postępowania odwoławczego fakturą opiewającą na kwotę 3.600 zł;

2.  zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

3.  rozpoznanie skargi na rozprawie..

Skarga Zamawiającego została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie – Sądzie Zamówień Publicznych pod sygn. akt. XXIII Zs 19/24.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 3520/23 zaskarżyli również Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. w części, tj. w zakresie:

- pkt I Wyroku (tj. uwzględniającego odwołanie w części co do zarzutu w pkt I ppkt 1, 3 i 4) i nakazującego Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R.;

- pkt III Wyroku w zakresie obciążającym kosztami postępowania Zamawiającego i Skarżącego.

Skarżący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. zaskarżonemu Wyrokowi zarzucili:

I.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów przeprowadzonych w sprawie, dokonanej wybiórczo, wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, polegające na błędnym przyjęciu przez skład orzekający, iż „Zamawiający jak i Przystępujący przyznali, że części składowe ceny w poz. 10.1, 17.1 i 18.2 kosztorysu ofertowego są niedoszacowane z uwagi na to, iż prawdopodobnie prace w ramach tych pozycji nie będą wykonywane”, podczas gdy taki stan nie miał miejsca; przy czym, Izba w uzasadnieniu wyroku oprała się w tym zakresie na koncypowanych przypuszczeniach i tezach Odwołującego, nie wskazała jaki element oświadczeń Skarżącego i Zamawiającego stanowił przedmiot jej oceny, w sytuacji gdy:

a.  Skarżący wprost deklarował tak w wyjaśnieniach, jak i w postępowaniu przed Izbą, że zakłada wykonywanie tych pozycji - nawet wskazując na dwie możliwości i że przewiduje na nich każdorazowo uzyskanie zysku;

b.  Zamawiający wprost deklarował zlecanie pozycji według potrzeb, m.in. deklarując podczas rozprawy: „Nie kwestionuje, że należy te trzy pozycje wycenić.”, dodając jednocześnie, że „Skoro podwykonawca realizował za tę cenę w innych postępowaniach zamówienia, to zamawiający uznał, że ceny w tych pozycjach są realne, ocenił brak rażąco niskiej ceny na podstawie kalkulacji oświadczenia podwykonawcy, tego, że podwykonawca realizuje przez 9 lat tożsame zamówienie na tym samym odcinku.”;

2)  art. 542 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP polegające na dokonaniu oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy, dowolny a nie swobodny i bez uwzględnienia zasad doświadczenia życiowego i zasad logiki, poprzez przyjęcie zasadniczo wszystkich dowodów przedstawionych przez Przystępującego za „nieistotne”, podczas gdy z dowodów tych wynikały fakty mające istotne znaczenie dla sprawy tj.:

a.  z zestawienia ofert - wynika rynkowość podanych cen, poprzez ukazanie cen uprzednio zbadanych przez zamawiających (GDDKiA P.), jak i potwierdzonych przez Izbę w innych postępowaniach (a zatem zestawienie cen faktycznych, a nie - jak przyjęła Izba - „hipotetycznych”);

b.  z wyciągu z mapy - wynika odległość, a co ma przecież wpływ na koszty (co pomija Izba);

c.  z oświadczeń GDDKiA i umów zwartych z Zamawiającym - wynika nie tylko rzetelność podwykonawcy, a też wiarygodność i rynkowość cen w ofercie podwykonawczej (przy czym oczywistym jest, że kompetencje mają przełożenie na wiarygodność jego cen - czego nie dostrzegła Izba);

d.  z odpowiedzi na wniosek, przywołanych w piśmie procesowym Przystępującego z 6 grudnia 2023 roku - wynika zakres i sposób realizacji kwestionowanych tożsamych pozycji na rynku (przy czym generalne sformułowanie, że dotyczą innych postępowań zasadniczo wykluczałoby możliwość przedłożenia jakichkolwiek innych dowodów odnoszących się bezpośrednio do ceny);

e.  z wykazu postępowań wraz z dowodami - wynika, że ceny jednostkowe w tych pozycjach były już przedmiotem badania przez innych Zamawiających, jak i dalej przed Izbą, co stanowi o ich wiarygodności i rynkowym charakterze;

w konsekwencji prowadząc do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny, z pominięciem istotnych dokumentów stanowiących akta postępowania, a co miało istotny wpływ na rozpoznanie sprawy;

3)  art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 537 pkt 1 ustawy PZP, art. 534 ust. 1 ustawy PZP, art. 533 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego, całkowite pominięcie dowodów wniesionych przez Skarżącego jako Przystępującego po stronie Zamawiającego, jak też stanowiska prezentowanego przez Skarżącego - w piśmie z odpowiedzią na odwołanie oraz w toku rozprawy przed Izbą oraz wyciągnięcie z materiału dowodowego wniosków sprzecznych z tym materiałem, w tym co do rzekomego „przyznania” - a co skutkowało błędnym i bezpodstawnym uznaniem, że Skarżący nie uprawdopodobnił w adekwatny sposób, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności zaś że jest kompletna i oparta na wiarygodnych dokumentach;

4)  art. 537 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP poprzez pominięcie, że Odwołujący (jako profesjonalista sam ubiegający się o zamówienie) nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, oparł się na znanych jemu kalkulacjach cenowych, znanej jemu metodologii wykonania prac, tym samym nie wykazał rynkowych, a jedynie własną metodologię badania ceny; nie wykazał tym samym jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia, jak również nie wykazał, by wyliczenia Skarżącego były błędne - w konsekwencji prosto przyjmując, że to na Przystępującym spoczywał ciężar dowodu, podczas gdy szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy PZP nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień dokonuje przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej w odwołaniu, a czego nie uwzględniono w zaskarżonym rozstrzygnięciu;

5)  art. 559 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia Wyroku w sposób niespełniający wymogów ustawowych, co uniemożliwia kontrolę instancyjną, w tym z uwagi na:

a.  brak wyrażenia oceny co do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentów przedstawianych przez Przystępującego w wyjaśnieniach;

b.  brak ewentualnego podania rzetelnych przyczyn odmówienia wiarygodności i mocy dowodowej przedłożonym przez Skarżącego dowodom - na okoliczności wskazane przez Przystępującego - a w konsekwencji przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło Izbę do błędnych wniosków, bowiem uzasadnienie wyroku sprowadza się, co do zasady, jedynie do wybiórczego przytoczenia znanych już stronom postępowania odwoławczego zaprezentowanych przez nie stanowisk przy jednoczesnym braku wskazania na ustalenia i ocenę własną Izby, co w sposób istotny zaburza odbiór uzasadnienia Wyroku i utrudnia, o ile wręcz nie uniemożliwia, poznanie rozumowania Izby w rezultacie którego doszło do wydania wyroku;

II.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i nakazanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z rzekomym złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i jednocześnie brak wskazania w Wyroku (i powołania dowodów) w zakresie:

a.  po pierwsze, wykazania rzekomej intencjonalności;

b.  po drugie, pokazania na czym miałby polegać ten czyn, a tym bardziej - w jaki to sposób miałby on wpływać na rynek,

podczas gdy zjawisko rażącego zaniżania ceny nie może zostać zakwalifikować jako czy nieuczciwej konkurencji automatycznie, a czyn nieuczciwej konkurencji musi polegać na intencjonalnym działaniu wykonawcy, nakierowanym na eliminację z rynku innych wykonawców (przedsiębiorców), zaś cena oferty musi wskazywać na sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu - czego to w żaden sposób nie wykazał Odwołujący, a czego to w konsekwencji wobec zaniechania badania w tym zakresie - nie mogła nawet ustalić Izba;

2)  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, art. 224 ust. 5 ustawy PZP, art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez ich błędne zastosowanie i nieprawidłowe przyjęcie, by podane przez Przystępującego ceny spornych pozycji: 10.1; 17.1; 18.2 miały świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty, opierając się na prostym porównaniu z cenami Zamawiającego z kosztorysu i jednocześnie nie uwzględniając merytorycznej zawartości wyjaśnień, podczas gdy:

a.  podane ceny odzwierciedlały rzeczywistą cenę wykonania prac w ramach tych pozycji, a co zostało wykazane w wyjaśnieniach Przystępującego (i co potwierdza ich zawartość merytoryczna, a w tym przedstawienie: szczegółowej kalkulacji - z wyodrębnieniem na robociznę; materiały; sprzęt; inne koszty; koszty pośrednie; zysk; ofert podwykonawczych; wykazu środków trwałych oraz ukazanie metodologii w treści merytorycznej samych wyjaśnień);

b.  do przyjęcia „rażąco niskiej ceny” nie jest wystarczające aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (jak to uczyniła Izba - opierając się na prostym zestawieniu);

c.  przy czym tożsame ceny za sporne pozycje (jeśli są zlecane) występują na rynku; a co za tym idzie oferta Przystępującego nie powinna podlegać odrzuceniu jako rażąco niska;

3)  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art 224 ust 1 ustawy PZP, art. 224 ust. 5 ustawy PZP, art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu rozważenia wpływu na cenę całkowitą oferty spornych pozycji: 10.1; 17.1; 18.2, a także na przedmiot zamówienia i uznaniu, że cena była rażąco niska, pomimo braku wykazania nawet hipotetycznego wpływu cen jednostkowych na możliwość realizacji celu objętego przedmiotem zamówienia;

4)  art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na nakazanie odrzucenia oferty Skarżącego, pomimo iż Wykonawca wykazał rynkowość swojej oferty, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia.

W świetle powyższych zarzutów, na podstawie art. 581 ustawy PZP, Skarżacy - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. wnieśli o:

I. zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie przez tutejszy Sąd, co do istoty sprawy - po myśli art. 588 ust. 2 ustawy PZP, poprzez: - oddalenie odwołania w całości;

II. zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów postępowania skargowego i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz poniesionych kosztów opłat skarbowych;

III. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 589 ust. 1 i 2 ustawy PZP;

IV. przeprowadzenie przez tutejszy Sąd rozprawy w niniejszej sprawie - po myśli art. 374 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP;

V. w trybie przewidzianym w art. 380 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP, rozpoznanie przez tutejszy Sąd postanowień Krajowej Izby Odwoławczej, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj.: postanowienia dowodowego co do uznania dowodów za „nieistotne” (wskazane w pkt 1-6 uzasadnienia wyroku na s. 8); jednocześnie wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie z nich dowodu, tj. z zestawienia ofert; wyciągu z mapy; oświadczeń GDDKiA i umów zwartych z Zamawiającym; odpowiedzi na wniosek, przywołanych w piśmie procesowym Przystępującego z 6 grudnia 2023 roku; wykazu postępowań wraz z dowodami, na wskazywane w postępowaniu odwoławczym okoliczności (i w zarzucie procesowym numer 2 powyżej).

Skarga Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie – Sądzie Zamówień Publicznych pod sygn. akt XXIII Zs 28/24.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej uwzględnienie w całości oraz zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Uczestnika zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W związku ze skargą wniesioną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R., (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. wniósł o:

1)  odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II.3) petitom;

2)  oddalenie Skargi w całości jako bezzasadnej;

3)  pominięcie dowodów w oparciu o art. art. 235 ² § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP, wskazanych w pkt V Skargi z uwagi na fakt, że dowody przytoczone przez Konsorcjum (...) są nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i zmierzają jedynie do przedłużenia niniejszego postępowania - powołane zostały bowiem na okoliczności, które pozostają bez wpływu na wynik niniejszego postępowania (co zostało już potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą), a ponadto - ewentualnie - winny zostać przedstawione wraz z wyjaśnieniami; w końcu przynajmniej w części (rynkowość cen) odnoszą się one do okoliczności, które zostały już przez Izbę przesądzone w pierwszym wyroku, tj. KIO 300/23 (nierynkowość cen);

4)  pominięcie dowodów w oparciu o art. 381 k.p.c., ewentualnie art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp, wskazanych w zakresie pkt VI lit. c ~ p Skargi z uwagi na fakt, że dowody te mogły zostać powołane już w trakcie postępowania przez KIO (nie zostały, gdyż Skarżący nie zwrócił się o.nie do GDDKiA w odpowiednim, pozwalającym na to terminie), ewentualnie dowody te są nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i zmierzają jedynie do przedłużenia postępowania - mają bowiem na celu dowieść, że określone prace były rzadko zlecane do tej pory w toku realizacji innych zamówień publicznych, co pozostaje irrelewantne z perspektywy niniejszej sprawy; ponadto okoliczności, których wykazania nimi domaga się Konsorcjum (...), zostały już ocenione w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 300/23) oraz w toku postępowania przed Sądem Okręgowym w Warszawie (sygn. akt XXIII Zs 57/23) (res iudicata)',

5)  zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego zarówno skarga Zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł., jak i skarga Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Ł., T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. nie były zasadne.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że postanowieniem z dnia 15 kwietnia 2024 roku Sąd Okręgowy postanowił połączyć sprawę o sygn. akt XXIII Zs 28/24 ze sprawą o sygn. akt XXIII Zs 19/24 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia oraz prowadzić je dalej pod sygnaturą XXIII Zs 19/24 - skargi dotyczyły jednego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 3520/23, zarzuty obu skarg były co do zasady wspólne, a wnioski procesowe obu Skarżących były tożsame. Zadecydowały o tym zasady ekonomiki procesowej przy braku sprzeciwu stron postępowania skargowego.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowanych w uzasadnieniu do Wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3520/23, na podstawie art. 387 § 21 k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

W ramach postępowania skargowego Sąd Okręgowy oddalił wnioski dowodowe Skarżących wskazujących na nieprawidłowości w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w zakresie niedopuszczenia części wniosków dowodowych. Sąd Zamówień Publicznych stanął na stanowisku, że dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą ocena dowodów zaprezentowanych przez Przystępujących była prawidłowa.

Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniła swoje decyzje procesowe co do poszczególnych dowodów. Wprawdzie na rozprawie pojawił się zarzut zbyt lakonicznego uzasadnienia tych decyzji procesowych przez Izbę, jednakże Skład Orzekający Sądu Okręgowego nie jest zwolennikiem idei, że jedynie uzasadnienia obszerne świadczą o prawidłowości decyzji uzasadnianej. Wskazać należy, że skrótowość uzasadnienia, skrótowość myśli, wcale nie świadczy o tym, aby kwestie dowodów nie zostały rozważone. Natomiast jak pokazuje ocena merytoryczna decyzje Krajowej Izby Odwoławczej były prawidłowe, a KIO potrafiła przekazać powód oddalenia wniosków dowodowych w sposób zwięzły. Sąd Okręgowy uznał, że przyczyny oddalenia wniosków dowodowych były prawidłowe.

W kontekście prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego Krajowa Izba Odwoławcza winna mieć na uwadze kwestię kluczową w sprawie jaką było ustalenie było czy cena podana przez Konsorcjum (...) była ceną rażąco niską czy też nie. Co do zasady Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo oceniła, że termin do przedstawiania dowodów na okoliczność, że cena nie była rażąco niska upływał wtedy kiedy upływał termin wyznaczony Konsorcjum (...) do ustosunkowania się do wezwania Zamawiającego. Ani postępowanie odwoławcze, ani skargowe nie przedłużają albo nie przywracają terminów do dokonywania przez wykonawców czynności wynikających czy to z ustawy, czy to z ogłoszenia, czy to wreszcie z czynności zamawiającego (wezwania do złożenia wyjaśnień). W niniejszej sprawie KIO i Sąd Zamówień Publicznych mogły jedynie ocenić, czy dowody przedstawione przez wykonawcę zamawiającemu w zakreślonym do tego terminie wystarczyłyby – jeśli by zostały złożone.

Zamawiający w trakcie rozprawy stanął na stanowisku, że nie dał podstaw do prowadzenia tegoż postępowania, albowiem uwzględnił pierwsze odwołanie dotyczące obowiązku wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP Konsorcjum (...) do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych dotyczących pozycji 10.1., 17.1 oraz 18.2. znajdujących się w Grupie prac numer 1 – Nawierzchnia, ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych.

Zdaniem Sądu Okręgowego pierwsze odwołanie nie powinno mieć miejsca albowiem istniała ewidentna i znacząca rozbieżność pomiędzy szacunkami Zamawiającego a cenami jednostkowymi w pozycjach których sprawa dotyczy. Zamawiający nie powinien był doprowadzić do sytuacji kiedy pierwsze odwołanie (sygn. akt KIO 300/23) było w ogóle konieczne bowiem pomiędzy jego szacunkami a ofertą Wykonawcy co do trzech pozycji (10.1., 17.1 oraz 18.2. znajdujących się w Grupie prac numer 1 – Nawierzchnia, ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych) była taka różnica, że cena od razu wydawała się być rażąco niska. Już bez odwołania Zamawiający powinien wszcząć procedurę wyjaśniającą z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, czego nie uczynił. Co więcej przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dalszej części także był nieprawidłowy, co nie powinno mieć miejsca. Wskazania bowiem wymaga, że wyjaśnienia składane przez Konsorcjum (...) w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zawierały treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co wykazało z kolei postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą prowadzone pod sygn. akt KIO 1091/23 i kolejno postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie o sygn. akt XXIII Zs 57/23 – i było to ewidentne.

Wracając zaś do przedmiotowego postępowania to podnieść należy, że dowody przedstawione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. nie odpowiadały w żaden sposób konieczności wykazania, że cena pozycji 10.1., 17.1 oraz 18.2. znajdujących się w Grupie prac numer 1 – Nawierzchnia, ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych nie jest rażąco niska. Konsorcjum (...) odwoływało się do innych postępowania gdzie za taką samą kwotę inni Wykonawcy, albo nawet samo Konsorcjum realizują podobne prace. Jednakże szczególnego podkreślenia wymaga, że wymogiem Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było aby każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym (pkt 17.5 Specyfikacji Warunków Zamówienia), wymogiem zamawiającego nie było podawanie innych postępowań, w których cena była taka sama – wymóg Zamawiającego nie został spełniony – wykonawcy nie wyliczyli rzeczywistej ceny uwzgledniającej koszty materiału i robocizny oraz inne koszty potrzebne do zrealizowania usługi w razie jej zlecenia, wskazywali jedynie ceny stosowane przez innych wykonawców oraz ceny z innych przetargów, co nie świadczy o tym, ze cena obejmuje koszt materiałów i robocizny. Wymagania podania cen jednostkowych tych usług znajdujące się w SWZ mogły być zaskarżone - termin do złożenia odwołania na wymagania zawarte przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia to termin do wniesienia odwołania od zapisów zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia – upłynął bezskutecznie – skarżące konsorcjum nie kwestionowało tych postanowień – zatem winno złożyć ofertę z uwzględnianiem w cenie faktycznych kosztów potrzebnych do wykonania usługi w tym zakresie.

Podmiot który miałby interes prawny we wniesieniu takiego odwołania podnosząc, że zlecenie usług wykonywania warstwy ścieralnej ze Slurry Seal (jm: m2, ilość: 4000).; wzmocnienia nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej (jm: m2, ilość: 16 000).; naprawy wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu (jm: m2, ilość: 1000) nie będzie miało na pewno miejsca, a konstrukcja formularza ofertowego jest błędna to dyskusja z Zamawiającym w tym zakresie kończyła się w momencie kiedy upłynął termin do złożenia odwołania od postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Żaden z Wykonawców nie złożył w przewidzianym terminie odwołania na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.

Ponadto, jeżeli Zamawiający stwierdza, że usługi, które są objęte przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie zlecał, szacuje ich wartość to w sytuacji kiedy jeden z wykonawców składa formularz ofertowy z wyszczególnionymi pozycjami tak jak Zamawiający tego żąda i w niektórych pozycjach w sposób rażąco odbiegający od szacunku zamawiającego, to obowiązkiem Zamawiającego było to wyjaśnić. W braku arytmetycznego wyliczenia oraz wskazania w jaki sposób ceny zostaną osiągnięte przy wykonywaniu tych usług, które będą objęte zamówieniem publicznym, obowiązkiem Wykonawcy było wykazanie, że te ceny są realne.

Skarżący próbowali wykazać, że to Odwołujący nie powołał ciężarowi dowodu, bo przecież Konsorcjum wskazywało w jaki sposób ceny zostały wyliczone poprzez wskazanie, że te prace właściwie nie będą wykonywane przy prawidłowo wykonywanych pracach prewencyjnych, że w innych postępowaniach takie ceny zostały przyjęte przez Zamawiającego czyli są to ceny rynkowe, a także, że inny wykonawcy są w stanie w tych cenach wykonać te prace. Sąd Okręgowy nie tracił z pola widzenia, że Wykonawca nie odniósł się jednak do istoty sprawy czyli do wykazania, że za kwoty wskazane w formularzu ofertowym dotyczącym cen jednostkowych jest możliwe pozyskanie materiałów potrzebnych do wykonania tych usług, pokrycie kosztów pracy – kosztów zatrudnienia, kosztów umów zlecenia osób, które będą przeznaczone do wykonania pracy oraz innych czynności dodatkowych związanych z wykonywaniem tych usług.

To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie stwierdzenia czy jakieś usługi będzie zlecał. Jeżeli zatem Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia stwierdza, że pewne usługi chce zlecać w przyszłości, to absolutnie nie jest zadaniem wykonawcy toczenie dyskusji z zamawiającym przy składaniu wyjaśnienie w procedurze dotyczącej podejrzenia rażąco niskiej ceny w zakresie żądanych przez Zamawiającego usług i wysuwanie twierdzeń, że pewne usługi prawdopodobnie nie będą zlecane. Za niedopuszczalne w tym kontekście należy także uznać argumenty, że do tej pory w ramach innych postępowań na innych realizowanych odcinkach robót budowlanych o podobnym charakterze, przedmiotowe usługi nie były zlecane lub że przy zachowaniu należytej staranności prace te nie będą zlecane. W przedmiotowej sprawie bez wątpienia Zamawiający dał za zadanie wykonawcom, którzy chcą wziąć udział w tym postępowaniu – aby wyliczyli, ile w razie zlecenia tych prac będą one kosztować. To zadanie przez Konsorcjum (...) nie zostało wykonane. W związku z tym Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo należycie oddaliła wnioski dowodowe. To czy w innych postępowaniach na innych odcinkach, czy nawet na tym samym odcinku w przeszłości prace nie były wykonywane, w związku z tym za bardzo małą kwotę lub równą zero można było to zlecenie wykonać, nie było odpowiedzią na pytanie dlaczego cena jednostkowa jest tak różna od szacunku Zamawiającego oraz od ofert innych Wykonawców. W związku z tym decyzja o oddaleniu wniosków dowodowych podjęta przez Krajową Izbę Odwoławczą była prawidłowa. Podkreślić jeszcze raz należy, że długość uzasadnienia nie czyni decyzji procesowej słuszną bądź nie.

Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo wskazała, że Wykonawca może wykazywać, że coś zostało źle ocenione na etapie kiedy był termin do wykazania, że cena wykonawcy nie jest rażąco niska. Natomiast postępowanie odwoławcze i postępowanie skargowe nie otwierają na nowo terminów wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych czy z warunków Specyfikacji Zamówienia. Postępowanie w zakresie rażąco niskiej ceny ma na celu ustalenie czy przed Zamawiającym zostało prawidłowo wykazane środkami dowodowymi lub jak to wskazywał Zamawiający w tym postępowaniu poprzez metodologię, inne okoliczności, które wpływają na to jakie ceny wykonawca jest w stanie zaoferować Zamawiającemu tak, aby wykonawca był konkurencyjny. W postępowaniu odwoławczym i skargowym nie ma nowego terminu na składanie wniosków dowodowych w tym zakresie, można jedynie składać takie wnioski dowodowe i twierdzenia, które popierają prawdziwość wyjaśnień złożonych przed Zamawiającym w wyniku wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy PZP.

Należy wskazać, że w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Konsorcjum (...) w ogóle nie wykazywało prawidłowości wyliczenia cen, a jedynie Wykonawca polemizował z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazując, że prace z pozycji 10.1., 17.1 oraz 18.2. znajdujących się w Grupie prac numer 1 – Nawierzchnia, ujętych w Tabeli (...) Rozliczeniowych nie będą wykonywane, albowiem Wykonawca będzie należycie pracował przy wykonywaniu innych zleconych usług.

Konsorcjum (...) nie udzieliło zaś odpowiedzi na kluczowe pytanie: jak to jest możliwe, że przy takiej wartości materiałów dostępnych na rynku, które są potrzebne do wykonania tych usług zaoferowana cena jest znacząco niższa? Zauważyć bowiem należy, że za cenę zaoferowaną w kwotach jednostkowych prze Konsorcjum (...) materiałów potrzebnych w razie zlecenia spornych usług. W obliczu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia należy przyjąć, że Zamawiającemu prace opisane w z pozycjach 10.1., 17.1 oraz 18.2. znajdujących się w Grupie prac numer 1 – Nawierzchnia, ujętych w Tabeli (...) Rozliczeniowych będą potrzebne, nawet jeśli są to prace ewentualne. Skoro Zamawiający zdecydował się rozpisać zamówienie publiczne w taki sposób, to koniecznym jest aby każdy Wykonawca złożył ofertę obejmującą całość zamówienia, a nie oceniał czy Zamawiającemu dane prace będą w przyszłości potrzebne czy też nie.

Podsumowując Sąd oddalił wnioski dowodowe Skarżących i uznał, że Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo przeprowadziła postępowanie dowodowe. Tym samym zarzuty formułowane w tej materii zarówno w skardze Zamawiającego jak i w skardze Konsorcjum (...) były bezzasadne.

Zamawiający przedstawił zarzut naruszenia przepisu prawa procesowego, tj. art. 542 ustawy PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 535 ustawy PZP przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego. Także Konsorcjum (...) kierowało zarzuty procesowe - art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 537 pkt 1 ustawy PZP, art. 534 ust. 1 ustawy PZP, art. 533 ust. 1 i 2 ustawy PZP.

Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy PZP). Ustalony stan rzeczy to taki, który znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym ocenionym wedle reguł wyrażonych w art. 542 ustawy PZP i reguł dowodowych ustanowionych w oddziale 6 rozdziału 2 działu IX Prawa zamówień publicznych. Postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym służy zgromadzeniu dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skład orzekający ocenia wiarygodność oraz moc każdego z dowodów odrębnie według własnego uznania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy PZP). Należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza ma swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, natomiast zarzut naruszenia tego uprawnienia może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby Izba zaprezentowała rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź doświadczeniem życiowym.

Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 531 ustawy PZP). Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy (art. 535 ustawy PZP). Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 ustawy PZP). Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane (art. 533 ustawy PZP).

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę częściowego uwzględnienia odwołania złożonego przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej obu skarg sprowadzają się do prezentowania przez Skarżących – Zamawiającego jak i Konsorcjum (...) własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący (choć nie rozwlekły) i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne.

W tym miejscu należy odnieść się do kwestionowanych ustaleń Krajowej Izby Odwoławczej czy Zamawiający i Konsorcjum (...) przyznali zaniżenie ceny. Sąd Okręgowy podziela poglądy Skarżących, że absolutnie nie można uznać, że Zamawiający i Konsorcjum (...) przyznali rażące zaniżenie ceny, bo takie oświadczenia nie pojawiły się. Natomiast nie należy traktować tego jako błąd w ustaleniach faktycznych, a jedynie w sprawozdawczości z przebiegu postępowania. Takie stwierdzenie nie wpływa na stan faktyczny. Zaś prawidłowo ustalony przez Krajową Izbę Odwoławczą stan faktyczny sprowadza się do tego, że w formularzu ofertowym dotyczącym cen jednostkowych w pozycjach 10.1., 17.1 oraz 18.2. znajdujących się w Grupie prac numer 1 – Nawierzchnia, ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, ceny odbiegały znacząco od szacunku Zamawiającego i po wezwaniu przez Zamawiającego, po odwołaniu Przeciwnika Skarg, po odtajnieniu dokumentów pierwotnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie doszło do wyjaśnienia w jaki sposób zaoferowane ceny zostaną przez Konsorcjum (...) uzyskane.

Uznać zatem należało zarzut naruszenia art. 542 ustawy PZP w zw. z art. 531 ustawy PZP w zw. z art. 554 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 535 ustawy PZP za nienależycie uargumentowany.

Kolejno Skarżący Konsorcjum (...) wystosował zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia Wyroku w sposób niespełniający wymogów ustawowych, co uniemożliwia kontrolę instancyjną.

Uzasadnienie orzeczenia powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa (art. 559 ust. 2 ustawy PZP).

O skutecznym postawieniu zarzutu naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP można mówić wyjątkowo i tylko wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie zawiera elementów pozwalających na weryfikację stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a braki uzasadnienia w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej muszą być tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona, bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej. Zarzut ten może znaleźć zastosowanie jedynie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania zaskarżonego orzeczenia ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 6 października 2022 roku, sygn. akt XXIII Zs 102/22).

Zdaniem Sądu Okręgowego nie można przyjąć, że sposób argumentacji przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2023 roku uniemożliwiał rekonstrukcję ustaleń faktycznych i prawnych stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia Izby w zakresie odwołania zarejestrowanego pod sygn. akt KIO 3520/23, a tym samym dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku odzwierciedla w sposób jasny i klarowny przeprowadzony sposób oraz tok rozumowania będący podstawą rozstrzygnięcia. Dodać należy, że i tak, gdyby uzasadnienie wyroku KIO było zbyt zdawkowe i uniemożliwiało zwykłą kontrolę instancyjną (z czym nie idzie się zgodzić w sprawie niniejszej) – nie miałoby to konsekwencji procesowej o tyle, że nie istnieje obecnie ustawowa podstawa uchylenia orzeczenia KIO do ponownego rozpoznania – Sąd Okręgowy i tak by musiał ocenić odwołanie i co do niego orzec.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 559 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 542 ust. 1 ustawy PZP należało uznać za całkowicie bezzasadny.

Kolejno Zamawiający jak i Konsorcjum (...) zarzucili naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, przez ich błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie polegające na nieprawidłowym uznaniu przez Izbę, że zaoferowane przez Przystępującego ceny pozycji poz. 10.12, 17.1 i 18.2 TER potwierdzają występowanie w ofercie Przystępującego ceny rażąco niskiej przy jednoczesnym zaniechaniu poczynienia ustaleń faktycznych, co do ich wpływu na cenę całkowitą (i ewentualne rażące zaniżenie tej ceny) zawartą w ofercie Konsorcjum.

W tym zakresie, o ile zarzut ten był w części zasadny, o tyle nie mógł prowadzić do zmiany orzeczenia KIO, bowiem wyrok KIO odpowiada prawu.

Rację mają Skarżący, że poprzednie postępowania dotyczyły tylko tego, co wyznaczały odwołania – w pierwszym przypadku ocenę, czy należało wezwać do wyjaśnień rnc, w drugim – czy złożone wyjaśnienia powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – ustalenia dokonane w wyniku ich rozpoznania winny być traktowane jako objęte powagą rzeczy osądzonej jedynie w tym zakresie – czyli powinny prowadzić jedynie do ustalenia, że Zamawiający był zobowiązany do zażądania od wykonawcy wyjaśnień co do rnc, a wyjaśnienia te nie powinny być utajnione jako zawierające tajemnice przedsiębiorstwa.

W niniejszym postępowaniu KIO winno zająć się kwestią oceny czy oferta wykonawców – konsorcjum zawierała rażąco niską cenę poprzez to, że niektóre z jej elementów były zaniżone względem szacunku zamawiającego i czy te elementy miały znaczenie dla oceny ceny ofertowej jako ceny rażąco niskiej. Analizy tego zagadnienia w orzeczeniu KIO brak w aspekcie wpływu poszczególnych składników na cenę ofertową. Jednakże słusznie KIO uznało że cena jest rażąco niska, a „analiza” winna się sprowadzić właściwie do stwierdzenia, że: nie było czego analizować, bowiem lektura SWZ, formularza cenowego skarżącego konsorcjum, odpowiedzi na zażądanie wyjaśnień oraz lektura odwołania dają jednoznaczną odpowiedź wobec braku faktycznej inicjatywy dowodowej Wykonawcy – że cena jest rażąco niska.

Cena będąca kryterium oceny ofert była ceną kosztorysową, a nie ryczałtową – zatem każdy element cząstkowy ceny wpływając na jej wysokość powinien być wyliczony skrupulatnie, z ujęciem kosztów materiałów, robocizny, dodatkowych kosztów wpływających na jego wartość – a zaniżenie nawet tylko 1 z tych elementów wpływało w sposób oczywisty bo arytmetyczny na cenę – zatem powodowało jej rażące zaniżenie.

Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z kolei stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie.

Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy PZP należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 722).

Wykonawca, który nie składa wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, lub którego wyjaśnienia w sposób przekonujący nie wykazują bezzasadności takiego zarzutu, musi liczyć się z tym, że jego oferta zostanie odrzucona ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2020 roku, sygn. akt XXIII Ga 1131/20).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie uznała, że wyjaśnienia Konsorcjum (...) w zakresie spornych pozycji nie wykazały bezzasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny.

W celu uzasadnienia takiego stanowiska Sąd wskazuje na warunki zamówienia, zgodnie z którymi każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym (pkt 17.5 SWZ). W związku z tak sformułowanym postanowieniem Specyfikacji Warunków Zamówienia, jedyną możliwość do wykazania, że cena w pozycjach zakwestionowanych przez Odwołującego, a obecnie Przeciwnika Skarg, była prawidłowa stanowiło przedstawienie wartości materiałów, wartości usług i ich zsumowanie. Przy czym bezzasadnym było wskazywanie na wartość usług wykonanych w przeszłości przez Konsorcjum (...) lub przedstawienie wartości usług wykonanych przez innych wykonawców w innych postępowaniach, a wartości usług w tym postępowaniu, jeżeli dojdzie do zlecenia przez Zamawiającego wykonania tych prac. Wobec nie wykonania takiego przedstawienia cen w pozycjach 10.1., 17.1 oraz 18.2. przez Konsorcjum (...), Krajowa Izba Odwoławcza na żądanie Odwołującego doszła do prawidłowego wniosku, że po unieważnieniu czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i po ponownym badaniu ofert, oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. podlegała odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę.

Dodatkowo wpływ zaniżenia spornych pozycji na cenę finalną oferty był oczywisty, ze względu na formułę wyliczenia ceny na podstawie formularza cenowego kształtującego ostatecznie zawartość oferty w zakresie ceny.

Podsumowując nie zasługiwał na aprobatę także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.

Skarżący – Konsorcjum (...) wskazywało dodatkowo na naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 5 ustawy PZP poprzez nieuwzględnienia wartości merytorycznej wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Istotnym jest, że konsekwencją prawną wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP jest powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny lub kosztu ma charakter wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami. Przepis ten koreluje z regulacją właściwą dla rozkładu ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu odwoławczym (art. 537 pkt 1 ustawy PZP) oraz w postępowaniu skargowym (art. 586 pkt 1 ustawy PZP) ( Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wyd. II, Warszawa 2023, s. 721-722).

Ważnym jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie.

Zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP powinien poddać ją bardzo gruntownej analizie. W pierwszej kolejności powinien ustalić, czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023, wydanie 5).

W ocenie Sądu Okręgowego Zamawiający przyjął wyjaśnienia Wykonawcy, które były wyjaśnieniami pobieżnymi, opisowymi i lakonicznymi, a nie arytmetycznym wyliczeniem w jaki sposób Wykonawca zamierza wykonać usługi z pozycji 10.1., 17.1 oraz 18.2., za kwoty wskazane w formularzu ofertowym. Wydaje się, że Skarżący chcieli przerzucić na Odwołującego – Przeciwnika Skargi ciężar dowodu. Niewątpliwym jest, że to na Konsorcjum (...) spoczywał ciężar dowodu, że za ceny wskazane w formularzu ofertowym Wykonawca będzie w stanie wykonać wyodrębnione tam prace. Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia nie wymagały, aby wskazać, że pewne usługi nie będą wykonywane czy też jakie czynności należy wykonać, aby usługi z pozycji 10.1., 17.1 oraz 18.2., nie były potrzebne. Takie czynności nie były przedmiotem zamówienia. Zamawiający rozpisał zamówienie publiczne na usługi wykonywania warstwy ścieralnej ze Slurry Seal (jm: m2, ilość: 4000).; wzmocnienia nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej (jm: m2, ilość: 16 000).; naprawy wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu (jm: m2, ilość: 1000), sam oszacował je, a cena tych elementów wielokrotnie odbiega od szacunku Zamawiajacego. Zatem niezrozumiałym jest stanowisko Zamawiającego o prawidłowości wyjaśnień i oferty Konsorcjum (...) w sytuacji kiedy, jego szacunki dotyczące wspomnianych usług wielokrotnie przekraczały wielokrotnie ceny zaoferowane przez Konsorcjum (...).

Istotnym jest, że z samych twierdzeń Odwołującego – Przeciwnika Skarg Wykonawcy Przedsiębiorstwa(...) sp. z o.o. wynikało dlaczego cena Konsorcjum (...) jest rażąco niska. W tej sytuacji to na Wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. spoczywał ciężar udowodnienia, że te ceny są realne przy wykonywaniu tych usług. Sąd Okręgowy nie znalazł żadnych dowodów na to, że Konsorcjum (...) ma dostawcę materiałów potrzebnych do wykonywania tych usług tak bardzo odbiegających ceną od tego co wskazali inni Wykonawcy i Zamawiający. Co więcej trzeba było jeszcze uwzględnić w tych pozycjach koszty pracy osób które będą te prace wykonywać, czy innych kosztów pobocznych chociażby przy zabezpieczaniu prac.

Stąd rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych uznał za prawidłowo oddające stan faktyczny w zakresie tego, że nie wyjaśniono rażąco niskiej ceny. Zatem oferta Konsorcjum (...) powinna podlegać odrzuceniu.

Zamawiający oraz Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum (...) zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez ich błędne zastosowanie w sytuacji, w której brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia z występowaniem przypadku, w którym oferta złożona przez Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na działanie Konsorcjum (...), polegające na celowym zaniżeniu ceny w pozycjach 10.1,17.1 i 18.2 TER.

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). W pewnym stopniu ma to związek z nałożonym na zamawiającego obowiązkiem stworzenia na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zobligowaniem wykonawców do uczciwego konkurowania o wybór ich oferty ( zob. A. Gawrońska-Baran (w:) E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Ga]wrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 226).

Stosownie zaś do normy zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Celem zakazu nieuczciwej konkurencji sformułowanego w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest zatem eliminacja wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażających interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszających go. Podmiot odwołujący się do klauzuli generalnej musi wykazać, jaki przepis prawa bądź dobry obyczaj został naruszony oraz że nieprzestrzeganie tej normy prawnej czy tego obyczaju zagroziło lub naruszyło jego interes, a zastosowanie klauzuli generalnej wymaga spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 roku, sygn. akt II CSK 363/07).

Sprzeczność z przepisami prawa zachodzi wtedy, gdy konkretne zachowanie jest sprzeczne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, zarówno z zakresu prawa karnego, prawa cywilnego, jak i prawa administracyjnego, jak również normami pozasystemowymi (np. normami wynikającymi z zasad współżycia społecznego lub kształtującymi dobre obyczaje), do których przepisy prawa odsyłają bezpośrednio lub pośrednio ( Sąd Apelacyjny w Poznaniu Wyrok z dnia 20 lutego 2008 roku, sygn. akt I ACa 93/08).

Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów” należy odnieść się do definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 roku (sygn. akt V ACa 371/07), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo”. Według wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 roku wydanego w sprawie o sygn. akt I NSK 61/18 za sprzeczne z dobrymi obyczajami uznaje się takie działanie, które potocznie określa się jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. Poszukując zatem treści pojęcia dobrych obyczajów i ustalając, czy określony czyn stanowi ich naruszenie, należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, w szczególności cel, użyte środki i konsekwencje przedsięwziętych działań ( Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 roku, sygn. akt III CKN 213/01, niepubl.).

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera także w art. 3 ust. 2 katalog działań kwalifikujących się jako „czyn nieuczciwej konkurencji”. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.

Katalog ten jest jednakże otwarty, co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Przy tym zasadnicza rola art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polega na uzupełnianiu katalogu stypizowanych deliktów nieuczciwej konkurencji i dotyczy sytuacji, w których konkretne zachowanie, choć nie spełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 5 i n. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest bezprawne lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, godząc zarazem w interes innego przedsiębiorcy lub klienta ( por. Wyroki Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 roku, sygn. akt I CKN 477/01, z dnia 2 lutego 2001 roku, sygn. akt IV CKN 255/00 oraz z dnia 29 stycznia 2021 roku, sygn. akt V CSKP 4/21).

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, co jest oczywiste, lecz także w przypadku zagrożenia ich interesów ( Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 listopada 2000 roku, sygn. akt ACa 688/00). Pojęcie "interes przedsiębiorcy" rozumieć należy szeroko jako określony, korzystnie z punktu widzenia przedsiębiorcy ukształtowany stan bądź stan, który dopiero w przyszłości może stać się dla niego źródłem korzyści (zob. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 1995 roku, sygn. akt III CZP 12/95). Z kolei grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym, czy przesłanki te są lub nie są spełnione, nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron postępowania. Oceny dokonuje sąd rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne ( J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019).

W orzecznictwie zamówień publicznych przyjmuje się także, że działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3113/20).

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że działanie Konsorcjum (...) polegające na zaniżeniu ceny w pozycjach 10.1,17.1 i 18.2 TER, wyczerpywało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji – gdyby oferta ta została przyjęta – wykluczałaby innych przedsiębiorców z tego zamówienia, a jej wycenienie nie oddawało faktycznych kosztów materiałów i robocizny potrzebnych do wykonania usługi w razie jej zlecenia.

Ważnym jest w tym miejscu wskazanie, że zakwestionowane ceny jednostkowe składały się na cenę finalną. Gdyby w sprawie było wynagrodzenie ryczałtowe, to bez względu na to co będzie w przyszłości zlecane, cena ryczałtowa wiąże Wykonawcę. Jednakże w przypadku z jakim mamy do czynienia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy na cenę ostateczną składa się szereg cen jednostkowych i w kilku pozycjach podane ceny zostały nieprawidłowo podane jako rażąco niskie to jest oczywiste, że te ceny jednostkowe wpływają na cenę finalną. Nie mają znaczenia wyliczenia procentowe danych pozycji w stosunku do ceny końcowej, albowiem ustawodawca nie przewidział takiego mechanizmu. Należałoby wprowadzić ustawowe wytyczne od jakiego procentu wpływu cen jednostkowych na cenę ostateczną możemy mówić o cenie rażąco niskiej. Skoro takie wytyczne nie zostały ustanowione, tym samym za oczywiste należy uznać, że jeżeli trzy z kilkudziesięciu pozycji są zaniżone to wpływa to ostatecznie na całkowity koszt zamówienia co powoduje, że oferta jest w sposób sztuczny konkurencyjna wobec innych ofert. Takie zaniżenie cen pozycji jednostkowych należało uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza słusznie odwołanie uwzględniła w zakresie zarzutu związanego z czynem nieuczciwej konkurencji.

Podkreślić w tym miejscu należy, że Skład Orzekający Sądu Okręgowego stoi na stanowisku, iż co do czynu, którego dotyczyło odwołanie i co do którego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut – czyli zaniżenia cen jednostkowych, nie ma obowiązku wykazywania umyślności. Mamy do czynieni z taką sytuacją, że w sposób oczywisty rażące zaniżenie ceny polega na nieprawidłowym obliczeniu bądź nieujęciu pewnych elementów. Nawet gdyby przyjąć, że Konsorcjum (...) zakładało, że sporne usługi nie będą wykonywane i dlatego przyjęło brak zasadności ich rzetelnego wyliczenia to takie zaniechanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bowiem jego skutek – zaniżenie ceny ofertowej może pozbawić innego przedsiębiorcy, który rzetelnie cenę obliczył co do każdego z jej elementów, zamówienia. Wykonawcy w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego to profesjonaliści, którzy powinni dokonywać czynności z należytą starannością, w tym przypadku w szczególności przez wzgląd na wydatkowanie środków publicznych. Wykonawca powinien był zatem zauważyć, że niedoszacowanie kilku pozycji w formularzu cenowym spowoduje, że jego oferta będzie w sposób sztuczny konkurencyjna wobec innych i zostanie prawdopodobnie wybrana jako najkorzystniejsza, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. W ramach tego czynu w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma mowy o umyślności. Oczywistym jest jednak, że takie postępowanie wykonawcy wpływa na dostęp innych przedsiębiorców do tego zamówienia. W szczególności chodzi o przedsiębiorców, którzy wszystkie ceny jednostkowe rzeczywiście oszacowali. Konsorcjum (...) próbowało zaoferować cenę nierealną przy założeniu braku konieczności zlecania określonych prac, a to prowadziło pośrednio do wykluczenia innych oferentów którzy cenę wyliczyli zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (...) z siedzibą w R. po wezwaniu przez Zamawiającego mieli szansę na oszacowanie pozycji spornych 10.1., 17.1 oraz 18.2., czego nie uczynili. Konsorcjum (...) wyraziło nadzieję, że usługi te nie będą musiały być wykonywane. Ponadto wskazywało, że samo Konsorcjum (...) bądź też inni wykonawcy wykonują te usługi za zaoferowaną przez Skarżącego kwotę, jednakże nie podało dlaczego akurat za taką kwotę, która nie jest kwotą rynkową. Faktycznie być może te usługi nie będą wykonywane. Nie mniej jednak, Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że skoro Zamawiający objął przedmiotem zamówienia takie usługi to powinny one zostać prawidłowo ocenione co do ceny za którą można je faktycznie wykonać przy założeniu faktycznego ich zlecenia.

Podsumowując zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należało uznać za chybiony.

W końcu Zamawiający jak i Konsorcjum (...) podnieśli zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP poprzez błędne uznanie przez Izbę, że Zamawiający prowadzi niniejsze postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Przechodząc do analizy zarzutu naruszenia art. 16 PZP podkreślić należy, że zgodnie z tymże przepisem kreującym trzy podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny”.

Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. „Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji ( Wyrok WSA w Warszawie z 25.08.2017 r., VIII SA/Wa 13/17, LEX nr 2364540.; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16).

Kolejną zasadą wspierającą skuteczność równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu jest konieczność prowadzenia każdego z postępowań w sposób przejrzysty. Zamawiający jako gospodarz postępowania ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi odnośnie do opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o charakterze technicznym i organizacyjnym ( A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16). „Zasada przejrzystości oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze, pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg” ( Wyrok TS z 29.04.2004 r., C-496/99, Komisja Wspólnot Europejskich v. (...), EU:C:2004:236; wyrok TS z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284).

Generalną zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest również zasada proporcjonalności. Jej istotą jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę” ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 roku, I ACa 357/10, LEX nr 756566.; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16.)

Przenosząc powyżej poczynione rozważania prawne w zakresie podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, mających fundamentalne znaczenie dla dokonywania wykładni przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazać należy z całą stanowczością, że powyżej poczynione już rozważania Sądu Okręgowego jak i ustalenia oraz wnioski Krajowej Izby Odwoławczej wskazują, że sposób prowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego naruszał kardynalne zasady Prawa zamówień publicznych.

Do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców doszło w sytuacji stworzenia uprzywilejowanej pozycji dla Konsorcjum (...) poprzez pierwotnie – zaniechanie wezwania do wyjaśnień, następnie - uznanie lakonicznych i nie zawieranych żadnych informacji faktycznie poufnych za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, wreszcie - uznanie za wystarczające wyjaśnień złożonych przez tychże Wykonawców w ramach procedury z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, podczas gdy jak już wyżej wskazano Konsorcjum (...) nie sprostało obowiązkowi obalenia domniemania dotyczącego rażąco niskiej ceny co do trzech pozycji zawartych w formularzu cenowym. Spowodowało to w konsekwencji utrzymanie w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferty sztucznie konkurencyjnej i wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym pozbawiono wykonawców, którzy w sposób prawidłowy, zgodny z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia sporządzili swoje oferty, możliwości uzyskania zamówienia.

Zasada przejrzystości postępowania została naruszona, poprzez zajęcie przez Zamawiającego stanowiska, że pomimo zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowień, obligujących do dokonania pełnych wyliczeń każdej z pozycji formularza cenowego, możliwym jest dobrowolne przyjęcie przez wykonawców, że określone prace nie będą wykonywane w toku realizacji zamówienia i przyjęcie nierealnych w kontekście możliwości ich wykonania cen. Z tym, że stanowisko Zamawiającego nie zostało ujęte w dokumentacji zamówienia, a wyrażone dopiero w ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Bez wątpienia w ocenie Sądu Okręgowego takie postępowanie należało uznać za naruszenie zasady przejrzystości postępowania.

Co do zasady proporcjonalności brak podstaw do przyjęcia tego zarzutu za trafny, jednak bez wpływu na wynik sprawy – co do zasady wyrok KIO odpowiada Pzp i SWZ.

Zatem Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo uznała, że Zamawiający prowadził postepowanie z naruszeniem zasad wynikających z art. 16 ustawy PZP.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżących, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem obu skarg jako bezzasadnych ( punkt 1 Wyroku).

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skarg, poniesione przez Przeciwnika Skarg – Wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego za każdą ze skarg w kwocie po 3 600,00 zł, ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 98 § 1 ¹ k.p.c. koszty zostały przyznane wraz odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

W konsekwencji Sąd zasądził od Skarżącego - Zamawiającego - Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Ł. na rzecz Przeciwnika Skargi (Odwołującego) - Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 3 600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego – zastępstwa procesowego - z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego punktu wyroku do dnia zapłaty ( punkt 2 Wyroku).

Ponadto Sąd zasądził od Skarżącego - Konsorcjum Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w Ł., T. B. na rzecz Przeciwnika Skargi (Odwołującego) - Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego – zastępstwa procesowego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się tego punktu wyroku do dnia zapłaty ( punkt 3 Wyroku).

Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy - Sąd Zamówień Publicznych orzekł jak w sentencji wyroku.

Andrzej Kubica Anna Krawczyk Anna Janas