Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 marca 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Bernard Litwiniec

Sędziowie: Aleksandra Komór

Natalia Zientara

Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Miasta (...) W. (...) Zarządu Rozbudowy Miasta w W. działającego w imieniu i na rzecz zamawiających: Miasta (...) W. Zarządu Rozbudowy Miasta oraz PKP Polskich Linii Kolejowych spółki akcyjnej w W.

skarżącego (...) spółki akcyjnej w W.

przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 15 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3565/23

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem kosztów postępowania skargowego.

Natalia Zientara Bernard Litwiniec Aleksandra Komór

Sygn. akt XXIII Zs 20/24

UZASADNIENIE

Zamawiający – Miasto (...) W. (...) Zarząd Rozbudowy Miasta działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: Miasta (...) W. (...) Zarządu Rozbudowy Miasta oraz PKP Polskich Linii Kolejowych spółki akcyjnej z siedzibą w W. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm., dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa dwupoziomowego skrzyżowania w km 9,420 w miejsce likwidowanego przejazdu kolejowego w ciągu linii kolejowej nr 2 W.– T. wraz z budową układu drogowego w dzielnicy R. (...). W. w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa wiaduktu drogowego w ciągu ul. (...) w W. wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy R. i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 maja 2023 roku pod numerem (...) (...) (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w W. w dniu 27 listopada 2023 roku wpłynęło odwołanie Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W.. Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze oferty (...) sp. z o.o. oraz od zaniechania czynności to jest zaniechania odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. i zaniechania wyboru oferty Odwołującego – (...) S.A.

W rezultacie Odwołujący Wykonawca (...) S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i art. 16 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., pomimo tego, że oferta (...) sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a (...) sp. z o.o. dopuścił się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, bowiem podjął działania w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, poprzez próbę uzyskania „zaliczkowania” wynagrodzenia
w pierwszym okresie rozliczeniowym inwestycji poprzez zaoferowanie rażąco

wysokich cen jednostkowych (a co za tym idzie także i łącznych) w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew;

2)  art. 252 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o., podczas, gdy oferta ta winna być odrzucona.

Wobec tak postawionych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty (...) sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,

2)  odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy PZP,

3)  ponownej oceny i badania ofert bez oferty (...) sp. z o.o.

Zamawiający dnia 8 grudnia 2023 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W dniu 11 grudnia 2023 roku (...) sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w
którym wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku wydanym w dniu 15 grudnia 2023 roku w
sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3565/23 po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 roku w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 roku przez Wykonawcę (...) spółkę akcyjną z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto (...) W. (...) Zarząd Rozbudowy Miasta działający w imieniu i na
rzecz Zamawiających: Miasta (...) W. (...) Zarządu Rozbudowy Miasta oraz PKP Polskich Linii Kolejowych spółki akcyjnej z siedzibą w W. przy udziale Wykonawcy (...) Warszawa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim orzekła o kosztach postępowania obciążając nimi Odwołującego.

W zakresie podniesionych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza dokonała ustaleń
faktycznych wskazując w pierwszej kolejności, że w postępowaniu zostało złożonych 10 ofert. Natomiast w dniu 17 listopada 2023 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o
dokonaniu wyboru oferty (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Jak podała Izba, z takim wyborem nie zgodził się Odwołujący (...) S.A., który wskazał, że oferta (...) sp. z o.o. powinna być odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji wskazując na sztuczne zawyżenie cen jednostkowych prac wykonywanych na
początku realizacji zamówienia (wycinka drzew oraz prace geodezyjne przygotowawcze), co w konsekwencji prowadzić miałoby do sztucznego zaliczkowania, a w efekcie naruszenia interesu Odwołującego oraz innych Wykonawców (w tym potencjalnych). Dalej Izba wskazała, że Odwołujący w złożonym odwołaniu odniósł się do wybranych pozycji kosztorysu złożonego przez (...) sp. z o.o..

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie analizy dokumentacji postępowania, w tym
wzoru umowy, uznała, że brak jest postanowień dotyczących tego kiedy dokładnie Zamawiający będzie dokonywał płatności za wykonane prace. Zgodnie zaś z Warunkami Realizacji Kontraktu rozliczenie przedmiotu umowy za roboty ujęte w kosztorysach ofertowych miało nastąpić według zasad dla wynagrodzenia kosztorysowego, na podstawie kosztorysu powykonawczego, w tym na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT. Izba zwróciła uwagę na oświadczenie Zamawiającego złożone podczas rozprawy potwierdzające, że kosztorys ofertowy zostanie przygotowany przez wybranego wykonawcę dopiero po zawarciu umowy i kosztorys ten będzie wymagał zatwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała, że przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie, czy (...) sp. z o.o. złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o.. W pierwszej kolejności Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że Zamawiający dokonując badania oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba powołała się na art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby (...) sp. z o.o. dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami poprzez podjęcie

działań w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, poprzez próbę uzyskania „zaliczkowania” wynagrodzenia w pierwszym okresie rozliczeniowym inwestycji poprzez zaoferowanie rażąco wysokich cen jednostkowych (a co za tym idzie także i łącznych) w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew. Izba wskazała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wskazane w odwołaniu ustalenie cen jednostkowych naruszyło dobre obyczaje i że działanie (...) sp. z o.o. zagroziło lub naruszyło interes innego przedsiębiorcy. Co prawda Odwołujący wskazywał, że gdyby Zamawiający wprowadził zaliczkę, dostęp do zamówienia mogliby otrzymać także inni wykonawcy. W opinii Izby były to jednak twierdzenia gołosłowne, bowiem Odwołujący nie poparł ich żadnymi dowodami np. przedstawiając porównanie z innymi podobnymi postępowaniami, w których wprowadzono zaliczkę. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby krąg Wykonawców był dość znaczny. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w sytuacji, gdy w postępowaniu bierze udział 10 wykonawców nie sposób stwierdzić, że dostęp do zamówienia był ograniczony.

Odnosząc się do potencjalnego zaliczkowania realizowanych prac Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że Odwołujący również nie wykazał tego w żaden
sposób. Jak ustalono z dokumentacji postępowania, w tym umowy, nie wynika w sposób jednoznaczny, w którym dokładnie momencie nastąpią płatności. Odwołujący podczas rozprawy powoływał się na własne wieloletnie doświadczenie, w tym w realizowaniu prac na rzecz Zamawiającego, jednakże w opinii Izby nie może to stanowić podstawy do przyjęcia, że
rozliczenia w tym postępowaniu będą wyglądały w sposób analogiczny. Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę na to, że zgodnie z Warunkami Realizacji Kontraktu rozliczenie przedmiotu umowy za roboty ujęte w kosztorysach ofertowych, nastąpi według zasad dla wynagrodzenia kosztorysowego, na podstawie kosztorysu powykonawczego, w tym na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT. Izba odniosła się do stanowiska Zamawiającego prezentowanego podczas rozprawy, w którym potwierdził, że kosztorys ofertowy zostanie przygotowany przez wybranego wykonawcę dopiero po zawarciu umowy. Kosztorys ten będzie wymagał dodatkowo zatwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu. Jak wywnioskowała Izba nie
można w związku z tym stwierdzić, że (...) sp. z o.o. uzyska wszystkie wskazane przez Odwołującego kwoty już na początkowym etapie realizacji inwestycji. Co więcej Izba zwróciła uwagę, że opinia prywatna przedłożona przez Odwołującego wskazuje jedynie, jaka
ilość drzew według stanu na dzień sporządzenia opinii będzie musiała zostać wycięta. Zdaniem Izby opinia ta nie potwierdza jednak tego, że (...) sp. z o.o. miał świadomość podczas przygotowania kosztorysu, że ilość drzew do wycięcia będzie większa, w następstwie
czego uzyskałby od Zamawiającego większą kwotę, aniżeli wynikało to z przedmiaru wykonanego przez Zamawiającego.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że Odwołujący podczas posiedzenia przedłożył, uzyskane na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, oferty podwykonawców, które nie odbiegają w sposób znaczący od cen zaoferowanych przez (...) sp. z o.o. (należy wziąć pod uwagę, że (...) sp. z o.o. doliczył marżę).
Jak ustalono, Wykonawca (...)sp. z o.o. z siedzibą w W. wskazał wręcz, że nie zdecydował się na złożenie oferty dotyczącej wykonania prac geodezyjnych, z uwagi na przewidziane w dokumentacji postępowania warunki rozliczenia. Izba nie miała podstaw, aby nie dawać wiary wyjaśnieniom (...) sp. z o.o., z których wynikało, że teren, na którym mają zostać wykonane prace wiąże się z koniecznością poniesienia ponadstandardowych kosztów, chociażby z uwagi na konieczność czasowego wyłączenia trakcji kolejowej podczas usuwania
części drzew. Krajowa Izba Odwoławcza przytoczyła stanowisko Odwołującego prezentowane podczas rozprawy, że z jego doświadczenia wynika, że wykonawca nie będzie musiał ponosić
tych kosztów, ponieważ jednym z Zamawiających jest spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w W.. W ocenie Izby nie wynika to jednak z dokumentacji postępowania, a
(...) sp. z o.o. wskazał, że nie realizował wcześniej zamówienia na rzecz Zamawiającego, w związku z czym takiej wiedzy na dzień składania oferty nie miał. Kolejną kwestią, którą Krajowa Izba Odwoławcza uznała za istotną było to, że poszczególne składowe ceny, nie były kryterium oceny ofert, co również przemawia za tym, że (...) sp. z o.o. nie działał z zarzucanym mu przez Odwołującego zamiarem.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej przyjął za własne stanowisko
przedstawione w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3295/21, zgodnie z którym uwzględnienie podniesionego przez Odwołującego zarzutu wymaga wykazania przez Odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny.

Izba uwypukliła, że zarzut numer dwa jest zarzutem akcesoryjnym powiązanym z
zarzutem wcześniej powołanym, a co za tym idzie w przypadku oddalenia wcześniejszego zarzutu należy przyjąć, że również on nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza o kosztach postępowania odwoławczego orzekła na
podstawie art. 574 ustawy PZP oraz art. 575 ustawy PZP, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1
w zw. § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), obciążając nimi stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2023 roku wydany w sprawie o
sygn. akt KIO 3565/23 zaskarżył w całości Odwołujący – Wykonawca (...) S.A. zarzucając naruszenie następujących przepisów, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1)  naruszenie art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c. w związku z art. 233 § 1 k.p.c. (art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP) poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, czego potwierdzeniem jest to, że Izba w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w ogóle nie odniosła się do dowodów złożonych przez Skarżącego;

2)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. (art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy
PZP) poprzez brak rozważenia materiału dowodowego w sposób wszechstronny, w szczególności poprzez:

a)  przyjęcie iż moment płatności za roboty zależy od zatwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu kosztorysu ofertowego, podczas, gdy w postanowieniach umownych brak jest takich postanowień, a kosztorys ofertowy jest dokumentem składanym
do oferty i nie zależy bynajmniej od niego jakiekolwiek dokonanie płatności, bowiem dokonanie płatności zależy od wykonania robót, odebrania robót i wystawienia faktury VAT,

b)  pominięcie postanowień które dotyczą płatności za wykonane prace (7.1, 7.2., 6.3., 3.1.5.) i nie uzależniają w żaden sposób płatności za wykonane prace od zatwierdzenia kosztorysu ofertowego przez Inżyniera Kontraktu,

c)  przyjęcie w sposób sprzeczny z zasadami logiki, doświadczenia życiowego,
poprzez ocenę, że możliwe jest wykonywanie robót budowlanych na terenie,
gdzie nie zostały usunięte drzewa oraz nie wytyczono punktów geodezyjnych,

d)  przyjęcie iż harmonogram sporządzony po podpisaniu oferty może być sprzeczny z dokumentacją postępowania (ppkt 5.3 (...) wycinka drzew), dokumentacją dotyczącą geodezji w branży drogowej oraz art. 41 ust. 2 Prawa

e)  budowlanego oraz logiką i doświadczeniem życiowym (najpierw budowa
następnie wycięcie drzew i wytyczenie punktów geodezyjnych),

3)  naruszenie prawa materialnego poprzez pominięcie przepisu art. 647 k.c., który to przepis wskazuje, że obowiązkiem Inwestora jest zapłata za roboty budowlane, a orzecznictwo dotyczące tego przepisu wskazuje, że brak zapłaty możliwy jest tylko w przypadku wad istotnych. Izba zatem nie wzięła pod uwagę bezwzględnie obowiązującego przepisu
prawa, który nie zezwala na uzależnienie zapłaty od zatwierdzenia przez inżyniera
kontraktu kosztorysu ofertowego, czy też nawet harmonogramu;

4)  naruszenie prawa materialnego to jest poprzez pominięcie przywoływanego przez Skarżącego art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy o VAT, który stanowi, iż w przypadku
świadczenia usług budowlanych i budowlano-montażowych, fakturę wystawia się nie później niż 30. dnia od dnia wykonania usług. Oznacza to, że faktura dokumentująca tego rodzaju usługi powinna być wystawiona w terminie 30. dni od dnia ich wykonania, co potwierdza, iż wystawienia faktury (dokonania płatności jest znany),

które to naruszenia (pkt 3 i 4) w związku z naruszeniem dotyczącym rozważenia materiału dowodowego w sposób sprzeczny z doświadczeniem życiowym i logiką (dokonywanie wycinki drzew i geodezji na początku robót budowlanych), doprowadziło Izbę do nieprawidłowych wniosków, iż nie wiadomo kiedy zostanie dokonana wycinka drzew i geodezja, a co za tym idzie płatność, za wycinkę drzew i geodezję, podczas, gdy prawidłowe rozpatrzenie materiału dowodowego doprowadziło by Izbę do wniosku, iż wycinki drzew i geodezji dokonuje się na początku budowy, a następnie przedstawia zamawiającemu pracę do odbioru, którego nie można odmówić, jeśli nie ma wad istotnych, a jeśli Zamawiający by odmówił to i tak wykonawca musi wystawić fakturę w ciągu 30 dni od wykonania robót budowlano – montażowych;

5)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. (art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy
PZP) poprzez brak rozważenia materiału dowodowego w sposób wszechstronny, w szczególności poprzez przyjęcie wbrew logice, iż skoro w postępowaniu brało udział 10 Wykonawców to krąg Wykonawców był znaczny, podczas gdy ci Wykonawcy na etapie decyzji co do udziału w postępowaniu, w żaden sposób nie mogli mieć wiedzy, że
(...) sp. z o.o. zmieni warunki przetargu w sposób korzystny dla siebie,

6)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. (art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy
PZP) poprzez brak rozważenia materiału dowodowego w sposób wszechstronny, w szczególności poprzez oparcie wyroku i oddalenie odwołania z uwagi na brak przedstawienia dowodu przez Skarżącego, co do porównania z innym postępowaniami,

gdzie wprowadzono zaliczkę, podczas, gdy taki dowód dotyczyłby porównania jednakowych warunków zamówienia dla wszystkich, i co do tego konkretnego postępowania (czy też innych) nie byłby możliwy do przedstawienia, a Skarżący nie kwestionuje postawienia warunków, które mogłyby być niekorzystne dla wykonawców,
ale kwestionuje działania jednego wykonawcy, który zmienia w sposób nieuprawniony swoją pozycje w postępowaniu, przez co uzyskuje w tym konkretnym postępowaniu korzyść finansową, a przyszłościowo poprzez takie działania prowadzi do zagrożenia interesów innych wykonawców poprzez brak możliwości nabywania doświadczenia i eliminację z rynku zamówień publicznych;

7)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. (art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy
PZP) poprzez brak rozważenia materiału dowodowego w sposób wszechstronny, w szczególności poprzez:

a)  brak rozważenia (pominięcie) materiału dowodowego złożonego przez
Skarżącego w postaci dowodów- 6 ofert złożonych przez (...) sp. z o.o. w innych podobnych postępowaniach, w tym 3 na rzecz PKP PLK, gdzie również występowały zamknięcia torowe, a gdzie na podobną wycinkę drzew (...) sp. z o.o. zaoferował ceny realne (a zatem podobne do cen zaoferowanych przez 9 wykonawców w tym postępowaniu),

b)  brak rozważenia (pominięcie) wbrew doświadczeniu życiowemu i logice cen ofertowych na wycinkę drzew i geodezję w branży drogowej złożonych przez wszystkich pozostałych wykonawców w postępowaniu,

c)  brak rozważenia przedstawionych przez Skarżącego cen innych Wykonawców na wycinkę drzew i geodezję w prowadzonych postępowaniach, także i dlatego Zamawiającego w latach 2020-2023, co pokazuje realność cen za zakres wycinki,

d)  przyjęcie, iż samo zaoferowanie rażąco wysokiej ceny przez podwykonawcę potwierdza realność tej ceny bez jakiejkolwiek refleksji, że profesjonalny podmiot jakim jest (...) sp. z o.o. w podobnych postępowaniach na
podobny zakres miał cenę kilkanaście razy niższą, na którą to okoliczność
Skarżący przedstawił dowody w postaci ofert (i cen jednostkowych) składanych przez (...) sp. z o.o.,

e)  pominięcie w sposób całkowicie bezkrytyczny, brak jakiegokolwiek odniesienia się co do oferty ROKOM (podwykonawca (...) sp. z o.o.) złożonej przez Skarżącego w innym postępowaniu na rzecz tego samego Zamawiającego
cen ROKOM, gdzie za wycinkę drzew grubszych (trudniejszych do wycięcia i w mniejszej ilości) ROKOM oferuje ceny kilkanaście razy odbiegające od cen złożonych jako podwykonawca na wycinkę drzew mniejszych łatwiejszych do wycięcia, co w prosty sposób prowadzi do wniosku, że oferta ROKOM złożona (...) sp. z o.o. jest celowo zawyżona, a ROKOM w innych postępowaniach ma świadomość cen rynkowych,

f)  powołanie jako dowód oferty podwykonawcy (...) sp. z o.o., wskazując, że wykonawca nie chciał złożyć oferty, bez wskazania jaką to okoliczność potwierdza i czego dowodzi, podczas, gdy oferta ta dowodzi tylko
tego, że podwykonawca nie zapoznał się z postanowieniami umownymi oraz nie zna przepisów prawa w przedmiocie wystawienia faktur, co Skarżący wskazywał powyżej, iż w przypadku tego postępowania nie ma możliwości płatności za
roboty geodezyjne po całościowym wykonaniu robót z branży drogowej i
mostowej za geodezję, ale po wykonaniu prac i zgłoszeniu do odbioru;

powyższe doprowadziło Izbę do błędnych wniosków, iż pomimo dowodów w przedmiotowym postępowaniu (ceny jednostkowe 9 innych Wykonawców, 6 ofert (...) sp. z o.o. z cenami jednostkowymi w innych postępowaniach potwierdzających ceny za zakres wycinki i geodezji, oferty innych podmiotów w podobnych postępowaniach , oferta samodzielna ROKOM w innym postępowaniu) potwierdzających realne ceny jednostkowe na wycinkę drzew i geodezję możliwe jest oparcie wyroku przeciwstawiającego się tym wszystkim dowodom jednej oferty ROKOM złożonej (...) sp. z o.o. (jako podwykonawca) i jednej oferty
odmawiającej wyceny, podczas, gdy przy prawidłowej ocenie wszystkich złożonych dowodów
Izba powinna dojść do wniosku, że oferta ROKOM złożona (...) sp. z o.o. nie przedstawia realnych cen rynkowych, oferta podwykonawcy (...) sp. z o.o., w
ogóle nie przedstawia takich cen, a (...) sp. z o.o. jako profesjonalny Wykonawca powinien weryfikować oferty przedstawione mu przez podwykonawców, bowiem zna ceny rynkowe i takie ceny jednostkowe ofertował w podobnych postępowaniach;

8)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. (art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy
PZP) poprzez brak rozważenia materiału dowodowego w sposób wszechstronny, w szczególności poprzez:

a)  przyjęcie w sposób bezrefleksyjny twierdzenia (...) sp. z o.o. ,
nawet wbrew złożonym przez (...) sp. z o.o. dokumentów z których nie wynika, iż w cenie ujęto ponadstandardowe koszty wyłączenia trakcji.
Izba niezgodnie z logiką przyjęła także, iż ewentualne ponadstandardowe koszty

przysługują tylko (...) sp. z o.o., a nie innym wykonawcom. Wbrew doświadczeniu życiowemu Izba przyjęła, że wszyscy wykonawcy poza (...) sp. z o.o. nie wzięli pod uwagę ponadstandardowych kosztów
wyłączenia trakcji, co było dla Izby okolicznością uzasadniającą zaoferowanie rażąco wysokiej ceny przez (...) sp. z o.o., podczas, gdy ani z oferty ROKOM złożonej (...) sp. z o.o. nie wynika, że uwzględniono w niej ponadstandardowe koszty wyłączenia, a także nie wynika to z marży (...) sp. z o.o., bowiem (...) sp. z o.o. w piśmie procesowym nie wskazywał, że jego marża dotyczy ponadstandardowych kosztów wyłączenia,
a nadto nie wynika to także z dokumentacji postępowania (odpowiedź na pytanie nr 166 w przedmiotowym postępowaniu.);

b)  pominięcie dowodów złożonych przez Skarżącego, w tym ofert złożonych w
trzech postępowaniach realizowanych na rzecz PKP PLK, z których to dowodów ewidentnie wynika, iż (...) sp. z o.o. brał udział w postępowaniach kolejowych, wobec czego kwestia wyłączeń trakcyjnych nie jest mu obca, podczas, gdy mimo przedłożenia takich dowodów Izba bezrefleksyjnie przyjęła twierdzenia (...) sp. z o.o., że nie działał on na rzecz tego Zamawiającego, a kwestia braku opłat nie wynika z dokumentacji,

co doprowadziło Izbę do błędnych wniosków, iż w cenie jednostkowej za wycinkę drzew podwykonawca (...) sp. z o.o. zawarł koszty ponadstandardowe, które nie są
nawet wskazane w tej ofercie podwykonawczej, mimo jej szczegółowości, a brak ujęcia ponadstandardowych kosztów nie wynika z dokumentacji postępowania, co nie jest prawdą w kontekście odpowiedzi na pytanie nr 166 w przedmiotowym postępowaniu;

9)  naruszenie art 233 § 1 k.p.c. (art 542 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy
PZP) poprzez brak rozważenia materiału dowodowego w sposób wszechstronny, w szczególności poprzez:

a)  przyjęcie, iż Skarżący nie udowodnił, mimo przedstawienia opinii prywatnej, że (...) sp. z o.o. miał świadomość co do ilości drzew do wycięcia, podczas, gdy (...) sp. z o.o. w żaden sposób na rozprawie nie kwestionował ilości drzew do wycięcia, a kwestionował w sposób nieudolny
(czego nie potwierdził Zamawiający), że przy drzewach wielopniowych należy inaczej liczyć takie drzewo co wręcz było sprzeczne z przedmiarem
Zamawiającego, a także poprzez pominięcie, iż (...) sp. z o.o.

wbrew logice i doświadczeniu życiowemu twierdził, iż drzewa same się cyt: „unicestwią”, podczas, gdy inwentaryzacja była sporządzona w 2020 roku, co
raczej prowadzi do wniosku, że drzewa urosły, jest ich więcej (samosiejki), a
zatem zarówno (...) sp. z o.o., jak i każdy profesjonalny podmiot przeglądający dokumentację z postępowania w postaci inwentaryzacji drzew z
2020 roku ma pełną świadomość, iż drzewa urosły i jest ich więcej, stąd w opinii prywatnej Skarżący wskazywał tylko ilość drzew, ale co do świadomości (...) sp. z o.o. czy każdego innego wykonawcy w tym postępowaniu to
wynika ona z doświadczenia życiowego, które wskazuje, że drzewa rosną, a na terenie gdzie nie prowadzi się regularnego karczowania są także samosiejki, stąd trudno czynić Skarżącemu zrzut że nie udowodnił czegoś co jest faktem powszechnie znanym, a czego nie kwestionował nawet (...) sp. z o.o.,

b)  przyjęcie, iż brak świadomości (...) sp. z o.o. co do wycinki
większej ilości drzew wskazuje na brak popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, podczas, gdy Skarżący wskazywał, że bez znaczenia jest ilość drzew do wycięcia, bo przy ilości drzew wskazanej w przedmiarze oraz rażąco wysokiej cenie jednostkowej (...) sp. z o.o. również uzyskuje zaliczkowanie,
a opinia prywatna, wskazywała tylko dodatkową ilość drzew, które przez 3 lata dodatkowo urosły, co pokazywało skalę zaliczkowania (...) sp. z o.o., jednakże bez względu na ilość drzew (...) sp. z o.o. uzyskuje zaliczkowanie i polepsza swoją sytuację w postępowaniu, niemniej z uwagi na to, że faktem powszechnie znanym jest fakt, że przez 3 lata drzewa urosły i pojawiły się samosiejki Skarżący przyjął do wycięcia ilość drzew z opinii prywatnej,

c)  pominięcie dowodów złożonych przez Skarżącego w postaci wykresów pokazujących, jakie zaliczkowanie uzyska (...) sp. z o.o. oraz kiedy płynność finansową na tym kontrakcie uzyskają inni wykonawcy kontra (...) sp. z o.o., w szczególności poprzez zupełne pominięcie
przedmiotowych dowodów z którego wynika „wizualizacja i zmaterializowanie”
się przewagi finansowej (...) sp. z o.o. względem innych wykonawców;

d)  przyjęcie i powołanie się na wyrok KIO 3295/21, iż Odwołujący nie wykazał uzyskania przewagi konkurencyjnej przez (...) sp. z o.o.; podczas, gdy wyrok ten dotyczył innego stanu faktycznego, a Skarżący nie wskazywał, iż
czyn polega na uzyskaniu przewagi konkurencyjnej, ale na uzyskaniu bezprawnego finansowania, co polepsza sytuację finansowa wykonawcy względem innych wykonawców i czyni warunki zamówienia nierówne dla wszystkich, a także z uwagi na to, że w dłuższej perspektywie takie działanie może prowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z rynku, co ewidentnie zagraża interesom innych wykonawców, a zatem postawiony przez Skarżącego czyn nieuczciwej konkurencji jest szerszy i perspektywistyczny niż przyjęcie przez Izbę przewagi konkurencyjnej w jednym postępowaniu.

Odwołujący (...)S.A. podniósł, że wszystkie powyżej wskazane naruszenia doprowadziły do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i art. 252 ustawy PZP poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o., która powinna być odrzucona, jako
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 581 ustawy PZP Odwołujący wniósł o:

1)  uchylenie zaskarżonego Wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania, |

2)  unieważnienie umowy,

3)  zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy – jako wniosek ewentualny na wypadek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed dniem wydania orzeczenia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, jeżeli umowa zostanie zawarta w okolicznościach dopuszczonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 588 ust. 2 ustawy PZP,

4)  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 ustawy PZP w zw. z art. 589 ust. 2 ustawy PZP;

5)  zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Przeciwnik Skargi (...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wniósł o
oddalenie skargi w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w niej zarzutów. Złożono także wniosek o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi kosztów
procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego Skarga Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. nie była zasadna.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą
w zakresie stanowiącym odzwierciedlenie czynności dokonanych przez Zamawiającego oraz
przez Wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Sąd Okręgowy co do zasady podziela rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w postaci
oddalenia odwołania Wykonawcy (...) S.A., jednakże uznał, że istniały w sprawie inne okoliczności i argumenty, które należało uznać za kluczowe i rozstrzygające, a których w dostatecznym zakresie nie wziął pod uwagę Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 grudnia 2023 roku.

Odnośnie zarzutu Skarżącego dotyczącego sposobu uzasadnienia rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą, które w odniesieniu do części zarzutów rozpatrywanych w ramach postępowania odwoławczego przez Izbę jest zbyt lakoniczne i nie porusza wszystkich istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie to należało mieć na uwadze, że Sąd
Zamówień Publicznych jest zobowiązany do rozpoznania sprawy z uwzględnieniem całości zebranego w sprawie materiału dowodowego i ustosunkowania się do wszystkich istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie zarzutów i twierdzeń podniesionych zarówno w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w ramach przedmiotowego postępowania skargowego przed Sądem Okręgowym.

W odwołaniu Wykonawcy (...)S.A. wskazał jako podstawowy zarzut naruszenie art.
226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i art. 16 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., pomimo tego, że oferta (...) sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a (...) sp. z o.o. dopuścił się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, bowiem podjął działania w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, poprzez próbę uzyskania „zaliczkowania” wynagrodzenia w pierwszym okresie rozliczeniowym inwestycji poprzez zaoferowanie rażąco wysokich cen jednostkowych (a co za
tym idzie także i łącznych) w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki
drzew.

Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które

nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania
ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP). Zatem to treść przywołanego
zarzutu Odwołania Wykonawcy (...)S.A. powinna wyznaczać ramy, w jakich procedować zobligowani byli kolejno Krajowa Izba Odwoławcza w toku postępowania odwoławczego, a następnie Sąd Zamówień Publicznych przy postępowaniu skargowym z uwzględnieniem
zarzutów skargi.

Przechodząc zatem do analizy podstawowego zarzutu odwołania przywołania wymaga
art. 16 ustawy PZP statuujący kardynalne zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.

Z kolei jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). W pewnym stopniu ma to związek z nałożonym na zamawiającego obowiązkiem stworzenia na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zobligowaniem wykonawców do uczciwego konkurowania o wybór ich oferty ( zob. A. Gawrońska-Baran (w:) E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Ga]wrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 226).

Stosownie zaś do treści art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Celem zakazu nieuczciwej konkurencji sformułowanego w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest zatem eliminacja wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażających interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszających go. Podmiot odwołujący się do klauzuli generalnej musi wykazać, jaki przepis prawa bądź dobry obyczaj został naruszony oraz że nieprzestrzeganie tej normy prawnej czy tego obyczaju zagroziło lub naruszyło jego interes, a zastosowanie klauzuli generalnej wymaga spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji ( por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 roku, sygn. akt II CSK 363/07).

Sprzeczność z przepisami prawa zachodzi wtedy, gdy konkretne zachowanie jest sprzeczne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, zarówno z zakresu prawa karnego,
prawa cywilnego, jak i prawa administracyjnego, jak również normami pozasystemowymi (np. normami wynikającymi z zasad współżycia społecznego lub kształtującymi dobre obyczaje), do których przepisy prawa odsyłają bezpośrednio lub pośrednio ( Sąd Apelacyjny w Poznaniu Wyrok z dnia 20 lutego 2008 roku, sygn. akt I ACa 93/08).

Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów” należy odnieść się do
definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 roku ( sygn. akt V ACa 371/07), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować
się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo”. Według wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 roku wydanego w sprawie o sygn. akt I NSK 61/18 za sprzeczne z dobrymi obyczajami uznaje się takie działanie, które potocznie określa się jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. Poszukując zatem treści pojęcia dobrych obyczajów i ustalając, czy określony czyn stanowi ich naruszenie, należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, w szczególności cel, użyte środki i konsekwencje
przedsięwziętych działań ( Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 roku, sygn. akt III CKN 213/01, niepubl.).

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera także w art. 3 ust. 2 katalog działań kwalifikujących się jako „czyn nieuczciwej konkurencji”. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub

niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.

Katalog ten jest jednakże otwarty, co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji,
powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Przy tym zasadnicza rola art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polega na uzupełnianiu katalogu stypizowanych deliktów nieuczciwej konkurencji i dotyczy sytuacji, w których konkretne zachowanie, choć nie spełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 5 i n. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest bezprawne lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, godząc zarazem w interes innego przedsiębiorcy lub klienta ( por. Wyroki Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 roku, sygn. akt I CKN 477/01, z dnia 2 lutego 2001 roku, sygn. akt IV CKN 255/00 oraz z dnia 29 stycznia 2021 roku, sygn. akt V CSKP
4/21). Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem
skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało; dotyczy działania, które zwykle nie jest eksponowane i nie znajduje wyraźnego i formalnego wyrazu, a następnie zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Czyny nieuczciwej konkurencji”, art. 5-17g) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.

Należy jednak mieć na uwadze, że nie każde, sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, działanie przedsiębiorcy jest czynem nieuczciwej konkurencji, który może prowadzić do zastosowania przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż musi dojść dodatkowo do wypełnienia przesłanki naruszenia lub zagrożenia interesowi innego przedsiębiorcy ( Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 grudnia 2022 roku, XXIII Zs 117/22).

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jest zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, co jest oczywiste, lecz także w przypadku zagrożenia ich interesów ( Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 listopada 2000 roku, sygn. akt ACa 688/00). Pojęcie "interes przedsiębiorcy" rozumieć należy szeroko jako określony, korzystnie z punktu widzenia przedsiębiorcy ukształtowany stan bądź stan, który dopiero w przyszłości może stać się dla niego

źródłem korzyści ( zob. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 1995 roku, sygn. akt III CZP 12/95). Z kolei grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia
tych interesów. O tym, czy przesłanki te są lub nie są spełnione, nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron postępowania. Oceny dokonuje sąd rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne ( J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019).

Podsumowując dotychczasowe rozważania o charakterze teoretycznym, wskazać należy,
że w ramach przedmiotowego postępowania skargowego przed Sądem Zamówień Publicznych Skarżący Wykonawca (...)S.A. był zobligowany do skutecznego wykazania, że zaoferowanie przez Przeciwnika Skargi Wykonawcę (...) sp. z o.o. wysokich cen jednostkowych (w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew w celu polepszenia
swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, poprzez próbę uzyskania „zaliczkowania” wynagrodzenia w pierwszym okresie rozliczeniowym inwestycji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz winien jednoznacznie wskazać, jaki przepis prawa lub dobry obyczaj został naruszony przez takie działanie. Kolejnym obowiązkiem Skarżącego było wykazanie, że przez omawiane działanie został naruszony bądź zagrożony interes innego przedsiębiorcy.
Niewątpliwym jest, że działanie Wykonawcy (...)sp. z o.o. zakwalifikowane przez Skarżącego jako czyn nieuczciwej konkurencji nie zostało wymienione wśród czynów stypizowanych w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem ciężar wykazania zaistnienia przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do działania Wykonawcy (...) sp. z o.o. spoczywał na Skarżącym. Podkreślenia wymaga, że nie wystarczyło samo wskazanie na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz sposób naruszenia bądź zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy, ale dla
uznania, że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji Skarżący musi wykazać owe przesłanki w sposób odnoszący się bezpośrednio do realiów przedmiotowej sprawy, nie zaś w sposób abstrakcyjny czy hipotetyczny.

Sąd Okręgowy wskazuje, iż na podstawie literatury w zakresie prawa zamówień
publicznych oraz bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej do przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji związanych z przygotowywaniem ofert można zaliczyć stosowanie przez wykonawcę "inżynierii cenowej lub ofertowej" polegającej na manipulowaniu cenami jednostkowymi lub innymi danymi mającymi przełożenie na kryteria oceny ofert, np. terminami gwarancji w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, a przez to

wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób
wykonawców należycie sporządzających oferty, czy też manipulowanie wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną
wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie -
wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy), podawanie w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wycenę oferty lub jej kolejność ( zob. H. Nowak,
M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226 ustawy). W wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku w sprawie o sygn. akt KIO 509/19 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta,
w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji.

W orzecznictwie zamówień publicznych przyjmuje się także, że działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3113/20).

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że Skarżący nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, jak słusznie uznała KIO, że działanie (...) sp. z o.o., polegające na zaoferowaniu zawyżonych cen jednostkowych w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew, wyczerpywało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z ustalonym orzecznictwem co do zasady manipulowanie cenami jednostkowymi w ofercie daje podstawy do uznania, że doszło do nieuczciwej konkurencji, ale dochodzi do tego w takich sytuacjach, kiedy manipulacja cenowa prowadzi do uzyskania lepszej punktacji w ocenie punktowej ofert. Takiej przesłanki w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Skarżący nie podnosił.

Ciężar wykazania przesłanki dotyczącej manipulowania cenami jednostkowymi i w konsekwencji zagrożenia czy naruszenia interesu innego przedsiębiorcy obciążał Skarżącego –(...) S.A. Trzeba zgodzić się z Krajową Izbą Odwoławczą, że Wykonawca (...)S.A. z
tego obowiązku się nie wywiązał.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w przedmiotowej sprawie, że Skarżący Wykonawca (...) S.A. nie uprawdopodobnił jakoby wskazane w odwołaniu ustalenie cen jednostkowych naruszyło dobre obyczaje i że działanie (...) sp. z o.o. zagroziło lub naruszyło interes innego przedsiębiorcy. Skarżący nie wykazał, że (...) sp. z o.o. doprowadził do ograniczenia dostępu do zamówienia innym przedsiębiorcom. Nie wykazano także, aby (...) sp. z o.o. dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami poprzez podjęcie działań w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, poprzez próbę uzyskania „zaliczkowania” wynagrodzenia w pierwszym okresie rozliczeniowym inwestycji poprzez zaoferowanie rażąco wysokich cen jednostkowych (a co za tym idzie także i łącznych) w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew. Izba słusznie wskazała, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wskazane w odwołaniu ustalenie cen jednostkowych naruszyło dobre obyczaje i że działanie (...) sp. z o.o. zagroziło lub naruszyło interes innego przedsiębiorcy.

Czyniąc szersze niż Krajowa Izba Odwoławcza rozważania w zakresie badania czy doszło do działań Wykonawcy (...) sp. z o.o., które można by określić jako czyn
nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim należy wziąć pod uwagę, że czyn nieuczciwej konkurencji wymagał wykazania przez Skarżącego – w przedmiotowej sprawie (...) S.A., że przedsiębiorca – w tym wypadku Wykonawca(...)sp. z o.o., działał umyślnie w
celu naruszenia interesu innych Wykonawców, na czym tego rodzaju naruszenie miało polegać i czy faktycznie miało ono miejsce.

Jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa, zawyżanie cen przez Wykonawcę ma
miejsce w sytuacji chęci uzyskania istotnych i bardziej korzystnych warunków wykonania umowy w porównani do pozostałych uczestników postępowania o zamówienie publiczne, czego Skarżący w niniejszej sprawie nie wykazał. Skarżący (...) S.A. powinien był wykazać, że określone ceny wskazywane przez (...) sp. z o.o. jako zawyżone, miały na celu dokonanie manipulacji cenowej, a w szczególności, że Wykonawca ten wstąpił w porozumienie z innymi swoimi podwykonawcami, żeby z obopólną korzyścią uzyskać pożądane zamówienie. W przedmiotowej sprawie Skarżący tych kwestii nie podnosił. Nie przedstawiano twierdzeń jakoby

istniała zmowa pomiędzy (...) sp. z o.o. a jego podwykonawcami, mająca na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego bądź nieuczciwe wyeliminowanie pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie w niniejszej sprawie poprzez przedstawienie zmanipulowanej cenowo oferty.

Jak wynikało z postępowania odwoławczego realizacja inwestycji przez tego Wykonawcę odbędzie się z udziałem podwykonawców, co dodatkowo ten potwierdził w trakcie rozprawy sądowej. Także z praktyki i doświadczenia życiowego wynika, że generalny wykonawca w zakresie robót budowlanych w szerokim zakresie korzysta z usług podwykonawców właśnie co do prac specjalistycznych takich jak wycinka drzew na placu budowy czy odnośnie czynności
geodezyjnych koniecznych dla realizacji inwestycji. Skarżący i KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie wzięły w dostatecznym stopniu pod uwagę, że środki pieniężne uzyskane przez (...) od Zamawiającego za poszczególne wstępne etapy realizacji zamówienia, w zakresie wskazanych wyżej robót, będzie obowiązany sukcesywnie i w relatywnie krótkim okresie po wystawieniu faktur przez podwykonawców przekazywać je tym ostatnim. W takiej sytuacji nie sposób uznać, jak chciałby Skarżący, ze pozyskiwane od Zamawiającego przedmiotowe środki pieniężne od Zamawiającego miałyby stanowić - jako zawyżone, formę kredytowania inwestycji na dalszych etapach jej realizacji, co było zasadniczym argumentem Odwołującego na rzecz wykazania, że doszło w sprawie do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i art. 16 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co miało uzasadniać konieczność odrzucenia oferty (...) sp. z o.o.. z uwagi na to, że oferta (...) sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a (...) sp. z o.o. dopuścił się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, skoro
miał podjąć działania w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia, poprzez
próbę uzyskania „zaliczkowania” wynagrodzenia w pierwszym okresie rozliczeniowym inwestycji poprzez zaoferowanie rażąco wysokich cen jednostkowych (a co za tym idzie także i łącznych) w zakresie prac przygotowawczych (geodezyjnych) oraz wycinki drzew.

Skarżący zarzucił KIO pominięcie dowodów złożonych przez niego w postaci wykresów pokazujących, jakie zaliczkowanie uzyska (...) sp. z o.o. oraz kiedy płynność finansową na tym kontrakcie uzyskają inni wykonawcy kontra (...) sp. z o.o., w szczególności poprzez zupełne pominięcie przedmiotowych dowodów z którego wynika „wizualizacja i zmaterializowanie” się przewagi finansowej (...) sp. z o.o. względem innych wykonawców. W ocenie Sądu Okręgowego dowody te nie dawały podstaw do dokonania ustaleń w zakresie dalszego finansowania inwestycji ze środków uzyskanych z realizacji jej początkowych etapów w sposób przedstawiony przez Skarżącego już tylko z tego powodu, że nie uwzględniały one w zupełności rozliczeń (...) z podwykonawcami.

Skarżący nie wykazał przed Krajową Izbą Odwoławczą, że zawyżenie cen jednostkowych
w zakresie robót dotyczących wycinki drzew i prac geodezyjnych zagroziło bądź naruszyło interes innych przedsiębiorców.

Należy uwzględnić, że takie zagrożenie – zdaniem Skarżącego – miałoby polegać na tym, że (...) sp. z o.o. uzyskałby wynagrodzenie za realizację robót, które można byłoby wycenić niżej, a więc otrzymałby nieadekwatną kwotę, która postawi go w lepszej sytuacji od
innych wykonawców, gdyż de facto uzyska za darmo środki finansowe stanowiące zaliczkę, które będą wykorzystane przez niego na dalszym etapie realizacji inwestycji, co zwolni go z zaciągania kredytów bankowych. W konsekwencji będzie to miało wpływ na obniżenie ceny oferty.
Zdaniem Skarżącego to ten czynnik cenotwórczy ma istotne znaczenie w niniejszej sprawie. Skarżący uznał, że skoro Wykonawca (...) sp. z o.o. zakładał uzyskanie środków pieniężnych z tytułu zawyżonych cen jednostkowych, o których była mowa wcześniej, to nie
będzie korzystał z finansowania zamówienia poprzez zawarcie umowy kredytu, a w konsekwencji zaoferowana przez niego cena realizacji zamówienia będzie niższa, bo nie będzie musiał w koszty inwestycji wliczać kosztów kredytu.

Sąd Okręgowy uznał jednak, że Skarżący dla poparcia tego stanowiska nie przedstawił żadnych konkretnych twierdzeń i wyliczeń popartych dowodami, które dawałyby podstawę do uznania zasadności jego stanowiska w omawianej kwestii. Przede wszystkim ogólnikowe twierdzenia dotyczą jedynie doświadczenia życiowego, tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego należało przynajmniej w przybliżonym zarysie przedstawić system kredytowania inwestycji, wysokość faktycznych kosztów kredytu bankowego i jego realną wysokość w tej sprawie.
Skarżący pominął też sytuację finansową (...) sp. z o.o. i nie wykazywał czy i w
jakim zakresie ta ostatnia spółka będzie musiał taki kredyt zaciągać w celu finansowania kosztów kolejnych etapów realizacji inwestycji objętej zamówieniem.

Inni Wykonawcy nie podnosili, że będą musieli wspomagać się środkami z umów kredytowych w określonym zakresie w przypadku wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej. Ogólne rozważania i czysto hipotetyczne kalkulacje Skarżącego nie mogły s zastąpić konkretnych wyliczeń odnoszących się do realizacji przedmiotowej inwestycji, której dotyczy niniejsza sprawa, jej warunkach czy realiach rynkowych, w jakich się będzie odbywała.

Krajowa Izba Odwoławcza nie rozważała czy ewentualna zaliczka miała istotne
znaczenie cenotwórcze. Tymczasem Skarżący wskazywał, że w przedmiocie wycinki drzew z
uwagi na zawyżenie cen jednostkowych oraz rozliczenie wykonawcy za wykonane prace na początku realizowanej inwestycji (...) sp. z o.o. uzyska kwotę 1 798 093,08 zł netto oraz za prace geodezyjne kwotę 3 085 754,40 zł netto. Wysokość spornej kwoty to niespełna 5 000 000,00 zł, co stanowi mniej niż 10 % wartości zamówienia. W tym kontekście Skarżący winien był podjąć próbę wykazania faktycznych, nawet przybliżonych, koszów kredytu jako czynnika cenotwórczego. Jeżeli Skarżący twierdził, że w związku z tym zaniżona została cena oferty, to powinien wskazać zakres zaniżenia. Samo tylko wskazanie, że do Wykonawcy (...) szybciej wpłynie kwota ok. 5 000 000,00 zł na etapie początkowym realizacji budowy aniżeli do pozostałych Wykonawców, należało uznać za niewystarczające do wykazania, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na manipulacji cenowej. Czynnik cenotwórczy jako przedmiot manipulacji nie został zatem wykazany. Strona Skarżąca nie przeprowadziła dowodu, ani nie sformułowała twierdzeń z których wynikałoby w jakim zakresie zaciągnięcie kredytu spowoduje wzrost ceny oferty końcowej.

(...) S.A. wśród zarzutów skargi podnosił, że (...) sp. z o.o. swoim działaniem dążył do uzyskania bezprawnego finansowania, co miało polepszyć sytuację finansowa Wykonawcy względem innych Wykonawców i uczynić warunki zamówienia nierówne dla wszystkich, a także z uwagi na to, że w dłuższej perspektywie takie działanie może prowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z rynku, co ewidentnie zagraża interesom innych wykonawców. Twierdzenia takie, wobec powyżej poczynionych rozważań, należało uznać za wysoce hipotetyczne i nieweryfikowalne.

W konsekwencji w sprawie nie istniały podstawy do stwierdzenia zaistnienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Wykonawcy(...)sp. z o.o. W sprawie nie zostało bowiem wykazane przez Skarżącego, że zachowanie w postępowaniu ofertowym Wykonawcy (...)sp. z o.o. było sprzeczne z obowiązującym prawem, bądź dobrymi obyczajami i naruszało bądź zagrażało interesowi innego przedsiębiorcy.

Pozostałe zarzuty wyeksponowane w skardze przez Skarżącego, z uwagi na powyższe rozważania i ustalenia, nie miały istotnego znaczenia w sprawie i dlatego nie jest celowe ich szczegółowe omówienie.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do
uznania skuteczności zarzutów podniesionych przez Skarżącego – Wykonawcę (...)S.A. dotyczących wykazania wadliwości zaskarżonego wyroku, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył Skarżącego – (...) S.A., jako stronę przegrywającą sprawę.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi – Wykonawcę (...)sp. z o.o. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1964 z późn. zm.).

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 3 600,00 zł
tytułem kosztów postępowania skargowego.

Natalia Zientara Bernard Litwiniec Aleksandra Komór