Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 maja 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień

Publicznych w składzie :

Przewodniczący: Sędzia Alicja Dziekańska

D. K.

po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego : Gmina (...) wykonawcy : T. K.

na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 3 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3672/21

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od Gminy (...) na rzecz T. K. 5400zł (pięć tysięcy czterysta ) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Zs 22/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina (...) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. ..Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy (...) oraz z Punktu (...)".

Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa (...) w ^{( 7)} R..

W dniu 20.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym Przedsiębiorstwo (...) w R. zarzuciło zamawiającemu naruszenie przepisów ^{( 7)}:

1)  art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: ..ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uw ⁷agi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w ⁷ szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w ⁷ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. bowiem nie dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

2)  art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. bowiem nie dopuści! się niewykonania ani nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy o zamówienie, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,

3)  art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. poprzez sporządzenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty bez podania uzasadnienia faktycznego do zastosowanych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. podczas gdy informacja o wyniku postępowania w przypadku wykonawców, których oferty zostały odrzucone obejmuje uzasadnienie faktyczne i prawne,

4)  art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych czynności.

5)  art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w ^r zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu w ⁷ okolicznościach określonych w ^f art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy' Pzp, bowiem w ^? ramach procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych czynności,

6)  art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w' art. 109 ust. 1 pkt 5 ani 7 ustawy Pzp,

7)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (oznaczony jako ,.art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp" w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty), poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty złożonej przez wykonaw cę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania,

8)  art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo Handlowe (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta odwołującego, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest ofertą

najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.12.2021 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a także dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Uzasadnienie odwołania stanowiło rozwinięcie przedstawionych zarzutów. Ponadto pismem z dnia 31.12.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację w ^: sprawie.

Wyrokiem z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w ^{( r)} pkt. 1 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo (...) i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. w ^{( ?)} pkt. 2 kosztami postępowania obciążyła zamawiającego Gminę (...) i w pkt. 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, a w pkt. 2.2 zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Rozpoznając odwołanie na wstępie Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy (...) oraz z Punktu (...), a w pkt 8.2. swz zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p.

Pismem z dnia 11.11.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące realizacji przez niego usługi na rzecz Gminy (...) i odstąpienia od umowy przez ww. Gminę, a także wyjaśnienia i dowody w ramach przeprowadzonej procedury samooczyszczenia. Treść wyjaśnień i dowodów została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawuy Przedsiębiorstwo Usługowo (...). a także o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt. 4 p.z.p. oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p..

Rozpoznając zarzuty odwołania Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje :

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 p.z.p.. tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 p.z.p.

Odnosząc się do treści art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a także art. 16 p.z.p. Izba w

3

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazała, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p.. jednakże zamawiający w ogóle nie wskazał w uzasadnieniu swojego pisma z dnia 13.12.2021 r. informującego o odrzuceniu które przesłanki zawarte w ww. przepisach i dlaczego, jego zdaniem się ziściły. W szczególności zamawiający nie wskazał, co świadczy o tym. że naruszenie, którego dopuścił się odwołujący jest poważne, jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że zobowiązanie zostało niewykonane w znacznym stopniu albo że było długotrwale nienależycie wykonywane.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższe skutkuje koniecznością stwierdzenia, że uzasadnienie faktyczne zawarte w piśmie z dnia 13.12.2021 r. jest zdecydowanie niewystarczające, co stanowi naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jak i art. 16 p.z.p.

Przechodząc do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania Izba wskazała, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że do rozwiązania umowy doszło z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wynikającego z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p.) oraz, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale (art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.). Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 p.z.p.. powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne.

Następnie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania z powodu okoliczności, które sam odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 11.11.2021 r., tj. okoliczności dotyczących realizacji zamówienia na rzecz Gminy (...). Jak wynika z ww. wyjaśnień i treści odwołania. Gmina (...) odstąpiła od umowy nr (...) zawartej z odwołującym, ponieważ odwołujący trzykrotnie opóźnił zbiórkę odpadów w stosunku do obowiązującego harmonogramu, przy czym opóźnienie dotyczyło:

•

odbioru opon (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady).

•

odbioru odpadów szklanych, w części miejscowości B. oraz w całej miejscowości G.. K. oraz K. (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym),

•

odbioru odpadów szklanych w miejscowościach S., S.. W. oraz części miejscowości Ż. (z uw ^ragi na okoliczność, że niektóre odpady nie

zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady).

Dodatkowo Gmina (...) naliczyła kary umowne m.in. za ww. opóźnienia zbiórki odpadów, opóźnienia w dostarczeniu worków na odpady komunalne do jednej nieruchomości oraz zmieszanie odpadów szklanych z odpadami zmieszanymi (przy czym odwołujący wskazał w wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, dlaczego ocena Gminy (...) co do zmieszania tych odpadów była błędna).

Mając powyższe na uwadze Izba zważyła, że okoliczność naliczenia kar umownych sama w sobie nie jest automatycznie podstawą ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p.. Biorąc bowiem pod uwagę naruszenia, jakich dopuścił się odwołujący wykonując umowę (...) nie można było stwierdzić, aby doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p., a także by doszło do nienależytego wykonania zobowiązań albo do długotrwale nienależytego ich wykonania - o czym mowa w ^{( r)} art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Naruszenia, których dopuścił się odwołujący nie mogą być bowiem uznane za poważne, długotrwałe lub znaczne, skoro trwały zaledwie przez dwa dni w ciągu sześciu miesięcy realizowania umowy i skoro stanowiły jedynie opóźnienia, gdyż ostatecznie zbiórki ww ^{( ;)}. odpadów zostały wykonane, tyle że w późniejszym terminie. Dodatkowo Izba podniosła, iż nie można uznać, że wskazane naruszenia wynikały z zamierzonego działania lub niedbalstwa w ^{( f )}stopniu rażącym, skoro powodem jednego z opóźnień było uszkodzenie systemu monitoringu, a powodem pozostałych było przepełnienie samochodów przeznaczonych do odbioru odpadów, co może wynikać nie tylko z braku przewidywalności wykonawcy, ale też z większego niż zwykle wystawienia np. opon przez mieszkańców. Podobnie brak dostarczenia worków do jednego gospodarstwa domowego spośród co najmniej setek, nie stanowi, w ocenie Izby, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. wykluczając odwołującego z postępowania, jak też naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. odrzucając jego ofertę. W konsekwencji, w świetle okoliczności omawianych w niniejszej sprawie nie zachodziła w ocenie Izby wobec odwołującego podstawa wykluczania z postępowania w okresie 3 lat w oparciu o art. 111 pkt 4 p.z.p..

Niezależnie od powyższego Izba odniosła się też do kwestii samooczyszczenia dokonanego przez odwołującego. Wskazała, iż instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym - instytucja ta nie ma zatem zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Izba zważyła zatem, iż skoro w przedmiotowej sprawie wobec odwołującego nie zachodziły podstawy' wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. w' zakresie dotyczącym realizacji umowy (...) zawartej z Gminą (...) - to nie miała też wobec odwołującego zastosowania instytucja samooczyszczenia.

Dalej Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w niniejszej sprawie zamawiający w piśmie z dnia 13.12.2021 r. wytknął odwołującemu brak wykazania zadośćuczynienia pieniężnego i brak aktywnej współpracy z zamawiającym oraz niewłaściwą formę załączonych dowodów na okoliczność samooczyszczenia, nie dokonując oceny wyjaśnień odwołującego zawartych w piśmie z dnia 11.11.2021 r. dotyczących podjętych przez niego działań organizacyjnych i kadrowych mających na celu zapobieganie sytuacjom, jakie wystąpiły podczas realizacji umowy na rzecz Gminy (...). Brak dokonania oceny ww. działań stanowiło w ocenie Izby naruszenie art. 110 ust. 3 p.z.p.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 552 ust. 1. art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., uznając wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty za niezasadne - Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 p.z.p. oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia w ^r sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę od powyższego orzeczenia wywiódł zamawiający, zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2022 r. w całości. W skardze zarzucił naruszenie :

1.  art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie przeprowadził postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i przejrzysty tylko dlatego, że zdaniem KIO w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie wskazano „co świadczy o tym. że naruszenie, którego dopuścił się odwołujący jest poważne, że naruszenie to jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że zobowiązanie zostało niewykonane w znacznym stopniu albo że było długotrwale nienależycie wykonywane", a tym samym zdaniem KIO uzasadnienie faktyczne jest „zdecydowanie niewystarczające", podczas gdy zdaniem skarżącego uzasadnienie odrzucenia oferty było jasne, konkretne i wynikające z braku faktycznego wykazania przez odwołującego, że nie dopuścił się do zarzucanych mu naruszeń w realizacji zamówienia publicznego,

2.  art. 17 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez brak zaakceptowania dokonania decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego i tym samym wyborze oferty najkorzystniejszej, wybranej zgodnie z przepisami i dającej gwarancję najlepszej jakości usług, podczas gdy odwołujący takiej gwarancji w żadnym wypadku nie

dawał, czego potwierdzeniem był min. fakt, że od realizowanego przez niego

6

zamówienia publicznego w Gminie (...) zamawiający odstąpił od umowy z winy odwołującego obciążając go karami umownymi, które jak sam odwołujący wskazuje stanowiły kwotę (...) zł. a którą to kwotę trudno jest uznać za nieistotną, co sugeruje wyrok KIO.

art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. poprzez nieuzasadnione zakwestionowanie odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego, który w sposób zawiniony poważnie naruszył swoje obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwu nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w ^r stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów i co zamawiający, wbrew temu co (...) ustaliła, był w stanie wykazać i wykazał na podstawie tego. że złożone przez odwołującego wyjaśnienia okazały się niewystarczające dla potwierdzenia braku zawinienia ze strony wykonawcy, czego potwierdzeniem był min. fakt. że od realizowanego przez niego zamówienia publicznego w Gminie W. zamawiający odstąpił od umowy z winy odwołującego, obciążając go karami umownymi w wysokości 111 395,58 zł (a więc oczywiste, że było to naruszenie istotne), które to kary okazały się w części wyegzekwowane, zaś sam wykonawca nie dokonała zadośćuczynienia finansowego na rzecz tej Gminy,

4.  art. 110 ust. 2 p.z.p. poprzez przyjęcie, że zamawiający w sposób niedostateczny dokonał oceny wyjaśnień odwołującego w zakresie samooczyszczenia, podczas gdy zarówno dokumenty załączone przez odwołującego do pisma z dnia 11 listopada 2021 roku nie tylko budziły uzasadnionych wątpliwości co do ich wiarygodności (dokumenty bez jakiegokolwiek podpisu, czy to własnoręcznego, czy to elektronicznego, gdyż były to jedynie wydruki z komputera, jak też nie wykazał, by faktycznie te „procedury" zostały w jakikolwiek sposób wdrożone), czy nie zostały wytworzone jedynie na potrzeby tego „samooczyszczenia", a nadto odwołujący, w ramach samooczyszczenia, nie przedstawił żadnego dokumentu pochodzącego od podmiotu zewnętrznego, np. zamawiającego, który odstąpił od umowy z winy tego wykonawcy i obciążył go karami umownymi, które zostały przez zmawiającego częściowo wyegzekwowane, jak i nie przedstawił żadnego dokumentu, który byłby skierowany do zamawiającego - Gminy (...), chociażby jako stanowisko, w którym odwołujący nie zgadzałby się z decyzją tego zamawiającego i chociażby podejmował próbę obrony swoich interesów' przed Gminą (...), szczególnie, że od chwili odstąpienia od umowy przez Gminę (...) (29.07.2021 r.) do dnia przesłania pisma samooczyszczającego do Skar­żącego (11.11.2021 r.) upłynęło ponad trzy miesiące, co oznacza, że odwołujący w' tym okresie nie podjął żadnych czynności naprawczych, a tym samym i nie dokonał zadośćuczynienia na rzecz tej Gminy, co w sposób oczywisty obciąża odwołującego, a tym samym jego „samooczyszczenie" jest jedynie pozorne.

5.  art. 110 ust. 2 p.z.p. poprzez przyjęcie, że zamawiający w sposób niedostateczny dokonał oceny wyjaśnień odwołującego w zakresie samooczyszczenia, podczas gdy z uzasadnienie pisma zamawiającego informującego o wykluczeniu odwołującego z postępowania wynika jednoznacznie, że odwołujący nie przedstawił żadnych faktów i okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez niego szkodami, jak i podjęciem próby zadośćuczynienia finansowego, podczas gdy odwołujący przedstawił jedynie swoje stanowisko i wyłącznie swoje twierdzenia w tym zakresie, zaś czas jaki upłynął od dnia odstąpienia przez Gminą (...) pozwolił na stwierdzenie, że odwołujący nie podjął w tym zakresie żadnych czynności, a tym samym jego „samooczyszczenie" jest pozorne,

6.  art. 552 ust. 1 p.z.p. poprzez wydanie wyroku w oparciu o okoliczności nieustalone w toku postępowania, bowiem postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w sposób kompleksowy, tj. poprzez przyjęcie jedynie na podstawie twierdzeń odwołującego, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Usług (...) nie podlegała odrzuceniu.

7.  art. 542 ust. 1 p.z.p. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, polegające na tym, że KIO jako podstawę orzeczenia przyjęła wyłącznie oświadczenia i dokumenty pochodzące od samego odwołującego, podczas gdy odrzucenie oferty odwołującego było wynikiem tego, że odwołujący nie wykonał zamówienia publicznego na rzecz innego zamawiającego, wobec czego nastąpiło odstąpienie od umowy z winy wykonawcy i obciążenie go karami umownymi, które zostały w części wyegzekwowane od odwołującego,

8.  art. 542 ust. 1 p.z.p. i art. 538 ust. 2 p.z.p. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego i nie dopuszczenie dowodu w postaci informacji od Gminy (...), jakie były faktyczne podstawy odstąpienia od umowy przez Gminę z winy wykonawcy, jakie kary zostały naliczone i z jakiego tytułu, jak i czy szkoda została przez wykonawcę naprawiona dobrowolnie, czy też kary te zostały wyegzekwowane przez Gminę w wyniku działań w indykacyjnych.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie wyroku KIO w ^r całości i orzeczenie o oddaleniu odwołania jako całkowicie niezasadnego, na zasadzie art. 579 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 368 § 1 pkt 4 kpc .

Skarżący wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu :

- z dokumentów znajdujących się w ^r Gminie (...) i w ^r Gminie (...) po uprzednim zwróceniu się do Gminy (...) i Gminy (...) o ich nadesłanie i udzielenie informacji, czy odstąpienie od umowy realizowanej przez odwołującego na rzecz każdej z tych

Gmin nastąpiło z wyłącznej winy tego wykonawcy, czy odwołujący naprawił szkodę i zapłacił

8

dobrowolnie karę umowną, czy też zapłata kary nastąpiła w wyniku działań windykacyjnych Gminy, na okoliczność potwierdzenia faktu istnienia podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym prawidłowości podjętej przez zamawiającego decyzji w tym zakresie,

z dokumentu w postaci wniosku Gminy (...) z dnia 21 stycznia 2022 r. o udzielenie informacji publicznej w zakresie realizacji przez Przedsiębiorstwo (...) umowy o zamówienie publiczne na rzecz Gminy (...), odstąpienia od umowy przez Gminę z winy wykonawcy i naliczenia kary umownej i odpowiedzi Gminy (...) z dnia 24 stycznia 2022r. na ten wniosek, na potwierdzenie faktu, że odwołujący nie naprawił szkody wynikłej z odstąpienia do umowy z winy wykonawcy i nie zapłacił dobrowolnie naliczonej kary umownej, jak i potwierdzenie, ze kara była znacznych rozmiarów i nie można uznać jej za nieistotną, co sugeruje KIO,

-

z pozostałych dokumentów' wskazanych w' treści skargi - na fakty szczegółowo opisane w' uzasadnieniu skargi.

-

z dokumentów (dowodów') złożonych przez skarżącego na etapie postępowania odwoławczego.

Skarżący waiiósł także o orzeczenie o kosztach postępowania, w tym zasądzenie na rzecz skarżącego - Gminy (...) kosztów procesu, w' tym kosztów' zastępstwa procesowego wraz z kosztami postępowania przed KIO według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę odwołujący - T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo (...) w R. wniósł o jej odrzucenie na podstawie art. 584 w zw. z art. 580 ust. 2 w ^{( r )}zw. z art. 581 p.z.p. z uw'agi na nieprzesłanie jej odpisu przeciwnikowi skargi jednocześnie z jej wniesieniem do Sądu za pośrednictwem Prezesa Izby. a także odrzucenie na podstawie art. 584 w zw. z art. 580 ust. 2 w zw. z art. 581 p.z.p. z uwagi na jej nieopłacenie. Ewentualnie - w' razie, gdyby nie zachodziły przesłanki uzasadniające odrzucenie skargi wniosło ojej oddalenie w całości jako bezzasadnej, oddalenie wniosków dowodowych skarżącego, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania od skarżącego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Rozpoznając skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sąd Okręgowy zw ażył, co następuje :

Na wstępie wskazać należało, iż na podstawie art. 15zzsl pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w' brzmieniu nadanym z dniem 3 lipca 202lr., sprawa podlegała rozpoznaniu

przez Sąd odwoławczy w składzie 1-osobowym.

Zaznaczyć następnie należało, iż ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych dokonanych przez Krajową Izbę Odwoławczą - na podstawie art. 387 § 21 k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. p.z.p znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Przystępując do rozpoznania niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie mógł być uwzględniony wniosek odwołującego zawarty w odpowiedzi na skargę żądający jej odrzucenia. Zgodnie z art. 584 p.z.p. Sąd na posiedzeniu niejawnym odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu lub niedopuszczalną z innych przyczyn, jak również skargę, której braków strona nie uzupełniła w terminie. Zgodnie z zarządzeniem z dnia 15 lutego 2022 r. skarżący został wezwany do uzupełnienia braków formalnych skargi poprzez uiszczenie opłaty od skargi w kwocie 22 500 zł oraz złożenia dowodu nadania odpisu skargi z załącznikami przeciwnikowi skargi w terminie 7 dni pod rygorem jej odrzucenia. Jak wynika z elektronicznego potwierdzenia odbioru powyższego zarządzenia przesyłka nie została podjęta w terminie i uznana za doręczoną w dniu 11 marca 2022 r. Opłata od skargi została uiszczona 15 marca 2022r.. a pismo zawierające uzupełnienie braków formalnych skargi zostało nadane w UP dnia 16 marca 2022 r.. a zatem w stosownym terminie.

Nie zachodziła też podstawa do odrzucenia skargi z uwagi na brak jej przesiania przeciwnikowi, gdyż w wykonaniu zarządzenia Sądu skarżący w zakreślonym mu terminie złożył do akt dowód jej wysłania przeciwnikowi. O ile też skarżący w istocie miał obowiązek przesłania jej odpisu przeciwnikowi skargi jednocześnie z jej wniesieniem do Sądu za pośrednictwem Prezesa Izby (co wynika z art. 580 ust. 2 p.z.p.). to brak równoczesnego przesłania skargi nie stanowił podstawy do jej odrzucenia. Skoro bowiem przepis art. 581 p.z.p. stanowiący o warunkach formalnych skargi nie wymienia pośród obligatoryjnych wymagań skargi obowiązku przesłania jej odpisu przeciwnikowi, to nie wykonanie tego obowiązku nie mogło skutkować odrzuceniem skargi (tak też postanowienie SN V CZ 90/15).

Sąd Okręgowy nie znalazł też podstaw do uwzględnienia wniosków^ dowodowych zwartych w skardze jako. że zgłoszone w skardze dowody mogły być zgłoszone na etapie postępowania odwoławczego. Ponadto dowody zgłoszone na etapie postępowania odwoławczego podlegały ocenie Izby, a pozostałe, zgłoszone w skardze dowody ..z dokumentów (dowodów) złożonych przez skarżącego na etapie postępowania odwoławczego" nie zostały sprecyzowane i w istocie nie jest wiadomym jakie dowody (a jak należy mniemać nie dopuszczone przez Izbę) skarżący miał na myśli.

Przechodząc natomiast do oceny merytorycznej skargi wskazać należy, że w ^r ocenie Sądu Okręgowego Izba dokonała prawidłowych ustaleń stanu faktycznego sprawy oraz

prawidłowo dokonała oceny prawnej żądań zawartych we wniesionym przez T. K. odwołaniu, stąd skarga Gminy (...) nie zasługiwała na uwzględnienie. Zdaniem Sądu Okręgowego. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała bowiem wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego i przedstawiła w tym zakresie logiczny wywód. Niezasadny okazał się zatem zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 p.z.p. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy nie naruszając granic oceny swobodnej, która jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, Z tych względów ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Zauważyć tu dodatkowo należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 p.z.p.), a wydając wyrok (art. 552 ust. 1 p.z.p.) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba wbrew twierdzeniom skarżącego nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. W ocenie Sądu sama też nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Prawidłowe też postawienie zarzutu naruszenia art. 542 ust. 1 p.z.p. wymaga wskazania konkretnego dowodu przeprowadzonego w sprawie, którego zarzut ten dotyczy i podania, w czym skarżący upatruje wadliwą ocenę jego wiarygodności bądź mocy dowodowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dn. 25 listopada 2003 r., sygn. II CK 293/02). Tego rodzaju argumentacji skarżący nie przedstawił.

Skarga zamawiającego została oparta przede wszystkim na zarzucie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz 7, a także art. 110 ust. 2 p.z.p. Należy w pierwszej kolejności wskazać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz 7 p.z.p. są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Sąd Okręgowy wskazuje, iż nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego

przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.

Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo ustaliła, iż przeciwnik skargi dopuścił się nienależytego wykonania umowy nr (...) realizowanej na rzecz Gminy (...), które jednak nie może być zakwalifikowane jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Usługi objęte wyżej wskazaną umową były wykonywane przez odwołującego przez okres ok. 6 miesięcy, natomiast opóźnienie zbiórki odpadów miało miejsce przez dwa dni (08.03.2021 r. i 15.06.2021 r.). a spowodowane było przepełnieniem samochodu przeznaczonego do odbioru tych odpadów oraz uszkodzeniem systemu monitoringu pojazdów opartego na pozycjonowaniu satelitarnym. W świetle powyższego Przedsiębiorstwo (...) w R. nie dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i nie można też uznać, że przedmiotowe naruszenia były wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p., a także by doszło do nienależytego wykonania zobowiązań długotrwale albo w' znacznym stopniu lub zakresie, o czym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Jak słusznie zauważa zamawiający Gmina (...), Gmina (...) odstąpiła od umowy oraz naliczyła kary umowne. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zachowującego aktualność w obowiązującym stanie prawnym co do sposobu rozumienia pojęcia ..zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, jakiekolwiek uchybienie terminowi i ewentualne naliczenie kar umownych nie kwalifikuje się jednak z automatu jako zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo skutkujące niewykonanie lub nienależytym wykonaniem zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2016 r.. sygn. akt KIO 1383/16). Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Zarzut naruszenia przez Izbę art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz 7 p.z.p. okazał się zatem niezasadnym.

Instytucja self - cleaningu opisana w art. 110 ust. 2 p.z.p., którego to przepisu naruszenie zarzuca w złożonym środku ochronnym prawnej zamawiający, nie wyłącza zasady, iż zamówienia publiczne powinny być udzielane wykonawcom rzetelnym i wiarygodnym, dającym gwarancję należytego wykonania zamówienia - jednakże przełamuje radykalizm tej zasady. Instytucja wprowadzona tym przepisem umożliwia bowiem wykonawcom, którzy podlegaliby w pewnych sytuacjach wykluczeniu, przy podjęciu pewnych działań, odzyskanie wiarygodności i tym samym możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne. Ciężar dowodu zastosowania procedury self - cleaning, gdy zaistnienie przesłanki wykluczenia nie ulega wątpliwości, przechodzi na wykonawcę i w niniejszym stanie faktycznym taka procedura

została przeprowadzona i powołana. Zamawiający nie dokonał natomiast oceny powołanej

12

procedury (wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 11.11.2021 r.) powołując się na formę w jakich dowody te zostały złożone, wskazując, że dowody te nie stanowią dokumentu, bowiem zostały ..sygnowane podpisem T. K., a nie podpisane ani podpisem ręcznym, ani elektronicznym". Sąd Okręgowy wskazuje, że przedmiotowe dowody zostały sporządzone w formie, o której stanowi art. 77'-77 ^{( 3)} k.c., stąd uzasadnienie pominięcia ich oceny nie było zasadne. Brak weryfikacji przedstawionych dokumentów stanowił natomiast naruszenie przez zamawiającego art. 110 ust. 3 p.z.p. Przywołany przepis obliguje bowiem zamawiającego do oceny skuteczności samooczyszczenia. Oznacza to. że zamawiający miał nie tylko prawo, ale obowiązek zweryfikowania dokumentów złożonych przez Przedsiębiorstwo (...) w R.. Reasumując, nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 p.z.p.. gdyż zamawiający błędnie utożsamia środki mające na celu samooczyszczenie wyłącznie poprzez zadośćuczynienie pieniężne.

Z uwagi na powyższą argumentację niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 p.z.p.. gdyż Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo przyjęła, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przeprowadził postępowania w sposób zgodny z normą tego przepisu, a w konsekwencji nie można uznać, by zapewnił najlepszą jakość usług, o czym mowa w art. 17 ust. 1 oraz 2 p.z.p. Tym samym rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2022 r. należy uznać za prawidłowe i odpowiadające przepisom prawa, a argumentację Gminy (...), jako nietrafną.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne. Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skargę tę oddalił.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 p.z.p. obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżącego, którego wniesiony środek zaskarżenia został w całości oddalony, na rzecz przeciwnika skargi. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi - Przedsiębiorstwa (...) w R. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 5400 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 7 w' zw. z § 10 ust. I pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w spraw ie opłat za czynności adwokackie, z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawy również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw' by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu powinny tu znaleźć zastosowanie postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).