Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 czerwca 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	Sędzia Aneta Łazarska
Sędziowie:	Monika Skalska Andrzej Sobieszczański
Protokolant:	protokolant Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego Miasta K.

odwołującego Przedsiębiorstwa (...) spółki akcyjnej w K.

z udziałem wykonawcy Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3399/20

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od Przedsiębiorstwa (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz Miasta K. 5400zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Monika Skalska

Aneta Łazarska

Andrzej Sobieszczański

Bolesław Wadowski

Andrzej Sobieszczański

Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 27/21

UZASADNIENIE

Zamawiający - Miasto K. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Ustawienie pojemników na odpady oraz odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Cmentarza Komunalnego przy ul. (...) i Cmentarza Wojskowego przy ul. (...) w K. wraz z zagospodarowaniem odebranych odpadów’’ (...) Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w dniu 15 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr (...).

W dniu 21 grudnia 2020 r. Przedsiębiorstwo (...) S.A. wniosła odwołanie na treść ogłoszenia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 67 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia (...) zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w sytuacji gdy:

a) Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, tj. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki,

b) a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych (...) przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%;

2. art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 1 lutego 2019 r., Dz. U. z 2019 r. poz.369 z późn. zm.) wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy (...), co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;

z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP

3. art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji.

Wobec wyżej wskazanych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania, jak i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania tj. wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika w kwocie, a także kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości.

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r., w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 23 grudnia 2020 r. Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

W dniu 28 grudnia 2020 r. (...) zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 13 stycznia 2020 r. (...) złożyło pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 25 stycznia 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie.

Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 oddaliła odwołanie, w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła Przedsiębiorstwo (...) S.A. i w pkt 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo (...) S.A. tytułem wpisu od odwołania, a w pkt 2.2 zasądziła od wykonawcy Przedsiębiorstwo (...) S.A. na rzecz Miasta K. kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumentację Odwołującego oraz Przystępujących do postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również złożone na posiedzeniu pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego po stronie Zamawiającego, przystąpienia, w szczególności po stronie Odwołującego oraz pismo procesowe Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu.

Izba oddaliła opozycje Odwołującego wobec przystąpienia wykonawcy (...) po stronie Zamawiającego na okoliczność nie otrzymania kopii przystąpienia, tj. nie skierowania na adres pełnomocnika Odwołującego.

Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości lub ekonomiki przedsiębiorstw. W ocenie Izby, żaden audyt nie jest konieczny. Izba podniosła, że Odwołujący nie wskazał także wg. jakiej metodologii miałby taki audyt zostać przeprowadzony. Izba podkreśliła również, iż to ustawy szeregują określone przychody do danych pozycji. Jedynie interpretacje przepisów prawnych mogą ewentualnie stanowić o takiej, czy innej wykładni.

Izba oddaliła wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a (...) obejmujące odbiór odpadów komunalnych z terenu Cmentarza Komunalnego przy ul. (...) i Cmentarza Wojskowego przy ul. (...) w K. wraz z zagospodarowaniem odebranych odpadów, albowiem według wiedzy Odwołującego, (...) przystąpiło do realizacji tego zadania pomimo, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest nadal w toku. W ocenie Izby, udzielone w tym zakresie wyjaśnienia Zamawiającego na rozprawie są wiarygodne i nie wymagają dalszego uwierzytelnienia. Zgodnie z wyjaśnieniami nie jest to umowa zawarta w trybie będącym przedmiotem odwołania, ale poniżej progu stosowania ustawy.

Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego.

W ramach rozważań prawnych, biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba stwierdziła, że niezasadny był zarzut naruszenia art. 67 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp, oddając niniejszy.

Po pierwsze Izba wskazała, że ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2016 poz. 573 ze zm.), stanowi, że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zgodnie zaś, z brzmieniem art. 2 ww. ustawy, gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. Jednocześnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U z 2020r., poz. 2028 z późn. zm.) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zadanie to ma charakter obligatoryjny, którego nie można się wyzbyć. Izba wskazała, że Uchwałą Nr (...) Rady Miejskiej K. z dnia 3 grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo (...) w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością § 1 Uchwały, a na mocy § 4 Uchwały powierzono tej spółce realizację tego rodzaju zadań /zapewnienie ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta K.. W ocenie Izby okoliczność użycia innej nomenklatury jest bez znaczenia dla przedmiotu sporu, tym bardziej, że jak podnosił na rozprawie Zamawiający, żadne organy kontroli nie podważały legalności funkcjonowania i realizacji zadań powierzonych na tej podstawie oraz w oparciu o umowę spółki - § 7. Izba podkreśliła, że podnosi ten watek dla porządku, gdyż nie był on zawarty w odwołaniu i jest okolicznością nową. Niewątpliwie więc realizacja usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stanowi działalność wykonywania zadań powierzonych.

W dalszej kolejności Izba podkreśliła, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2 u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicją odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia spółce.

Izba wywiodła, że kwestia uiszczania opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, Izba powołała się na wyrok TSUE z 11.05.2006 r., ((...), (...), (...), C-340/04) gdzie wskazano, że: Jeśli chodzi o kwestę, czy w tym kontekście naieży uwzględnić tytko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrole, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez te jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone". Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19, w którym Izba wskazał, że: „w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę’’. Izba wskazała, że powyższe należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej („każdy’) nie tylko do os. fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni mieszkaniowych. Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. „działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne”, „działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne”. Izba wywiodła, że nie wynika więc żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych.

Izba wskazała, że potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2642/19: „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp.” oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19: „Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy).” (...) „idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach”.

Nadto Izba stanęła na stanowisku, że podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12 u.o.z.z.w.z.o.ś.): „zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;”. Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie obejmuje innych usług. Jest nadto, zatwierdzona przez organ regulacji (Państwowe Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art. 24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot legalności. Podczas rozprawy wyniknął spór w zakresie poz. 3 tabeli 1 /Opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji/ w ramach działalności objętej taryfą, choć wprost nie był kwestionowany w odwołaniu, to wobec generalnego podważania wartości procentowej Izba odniosła się do niniejszego, stwierdzając, że stanowi ona niewielką wartość procentowa i razem z wartościami za usługi komercyjne nie obniża wartości procentowej poniżej 90.

Średnie wartości przychodu podane w ogłoszeniu pochodzą ze sprawozdań finansowych. Izba wskazała, iż rozumie i uznaje, że zarzut faktycznie został postawiony (na str. 6 odwołania), choć formalnie brak podstawy prawnej w petitum odwołania, stwierdzają, że treść uzasadnienia przesłanki z lit. b była wystarczająca. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 Pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25.05.2012 r. (sygn. akt: KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Takie rozumienie tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane Zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.

Mimo bowiem tego, że literalnie nie było odesłania w ogłoszeniu w ramach uzasadnienia przesłanki z lit, b) do sprawozdań finansowych (choć było odesłanie do pisma z 19.11.2020 r.) Wykonawcy (...), to nie było to konieczne, jak pokazało odwołanie i podważania oparte na sprawozdaniach finansowych i ich załącznikach stanowiących załączniki do odwołania. Poza tym, Izba przypominała, że sprawozdania mają charakter jawny i dotarcie do nich przez Odwołującego nie stanowiło żadnego problemu. Z kolei definicja przychodu jest zdefiniowana w art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Również zarzut naruszenia art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 1 lutego 2019 r., Dz. U. z 2019 r. poz.369 z późn. zm.) Izba uznała za niezasadny, oddając niniejszy.

W pierwszej kolejności Izba podkreśliła, że naturalnie stanowi to element cognicji Izby, co potwierdza chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 17.07.2017 r., sygn. akt: V Ga 95/17. Następnie Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz ustawą o gospodarce komunalnej system tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważaniającą do działania nakierowanego na osiągniecie określonego celu. Izba wskazała, że podobnie w wyroku ETS TSUE z 03.10.2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z 02.04.2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że: „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (...) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierza je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., I., C- 285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: P. Opera (...), C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; R., od C-89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Izba wskazałą, że swoboda ta doznaje ograniczenia w in-housie uzależniając jej zastosowanie od ziszczenia się trzech przesłanek ustawowych. Ich zaistnienie pozwala na zastosowanie tej instytucji. Izba wywiodła, że niniejsze jest aktualne także po wyroku ETS 03.10.2019 r. w sprawie C-285/18 I., co potwierdza wyrok KIO z 16.12.2020 r., KIO 3069/20: „zdaniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 I.. (...) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.”. Jednocześnie na rozprawie Przystępujący i Zamawiający wykazali dowodami, że spółka została wpisana do ewidencji działalności regulowanej ( (...)) i dysponuje 6 pojazdami specjalistycznymi wraz z załogami (1. (...) D. - do odpadów zbieranych selektywnie; 2. (...) D. - do odpadów zbieranych selektywnie; 3. (...) R. - do odpadów zbieranych selektywnie; 4. (...) bez funkcji kompaktującej; 5. (...) S. - do odpadów zmieszanych oraz 6. P. S. - do odpadów zmieszanych. Pojazdy z pozycji 1-5 są własnością (...), a pojazd z pozycji 6 (...) użytkuje na podstawie umowy najmu). Nadto doraźnie realizuje zamówienie. Izba podkreśliła, że jednocześnie można byłoby mówić o naruszeniu uczciwej konkurencji, gdyby potwierdziło się naruszenie którejś z trzech przesłanek. W. R. in-housie (za wyrokiem KIO 27.12.2017 r., sygn. akt: 2567/17: „Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się Zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Co więcej, art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 Dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.).

Również trzeci zarzut odwołania, a to zarzut naruszenia art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 uokik Izba uznała za niezasadny, oddając niniejszy.

Izba wskazała, jak powiej zostało to przywołane, w kontekście dotychczasowego orzecznictwa i wyroku ETS z 03.10.2019 r. w sprawie C-285/18 I., że - nie on oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Skargę na powyższe wywiódł Odwołujący - Przedsiębiorstwo (...) S.A. zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w całości. Rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 190 ust. 7 dawPZP poprzez błąd w ustaleniach faktycznych i błędną ocenę dowodów polegających na przyjęciu, iż wyjaśnienia złożone przez Skarżącego nie wyczerpują zakresu, o którym mowa w pkt 1-3 powyżej.

2. przepisów postępowania, które miało wpływ na jego wynik tj. art. 190 ust. 1 dawPZP, art. 190 ust. 5 dawPZP i art. 190 ust. 7 dawPZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów, brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego polegającego na przyjęciu, że Skarżący nie wykazał braku zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt 1-3 powyżej.

3. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na jego wynik tj. art. 190 ust. 1, art. 190 ust. 7, art. 192 ust. 7 w związku z art. 196 ust. 4 dawPZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów, brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego skutkującego poczynieniem ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego i przyjęciem, że wyjaśnienia Skarżącego budzą wątpliwości w zakresie okoliczności wskazanych w pkt 1-3 powyżej.

4. art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej oraz zasad dotyczących wymaganej treści aktów erekcyjnych spółki tj. Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 12 dawPZP w związku z art. 3 ust. 1 pkt l-3a dawPZP, z uwagi na fakt że zarówno uchwałą rady gminy, ani też w treści umowy (...) nie dokonano materializacji powierzenia (...) wykonywania zadań własnych Zamawiającego w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, a to w postaci zbiorowego odprowadzania wody i zbiorowego odbioru ścieków na terenie miasta K., a co za tym idzie (...) nie jest podmiotem, któremu powierzono w/w zadanie władne gminy K., wobec czego nieuprawnionym jest bazowanie przez (...) na pełnych przychodach z zatwierdzonej taryfy, albowiem mimo iż racją jest, że (...) realizuje usługi dostaw wody i odbioru ścieków, tak brak jest jakichkolwiek podstaw ażeby twierdzić, iż przychody których źródłem są podmioty trzecie w relacji do Zamawiającego, możliwe są do zaliczenia do przychodów wynikających z powierzenia usług przez Zamawiającego.

5. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 67 ust. 8 dawPZP poprzez niezasadne zastosowanie i uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 dawPZP, w sytuacji gdy:

a) Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, tj. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki,

b) a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych (...) przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%;

6. art. 67 ust. 1 pkt 12 dawPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dawPZP w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 1 lutego 2019 r., Dz. U. z 2019 r. poz. 369 z późn. zm.) poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy (...), co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;

z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 dawPZP

7. art. 7 ust. 1 dawPZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji.

Wskazując na powyższe Skarżący wniósł o rozpatrzenie niniejszej skargi oraz zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości poprzez jego uchylenie i orzeczenie wyrokiem co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie odwołania Skarżącego z dnia 21 grudnia 2020 r. i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania i jeśli umowa została już zawarta, o rozwiązanie umowy i orzeczenie o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów dawPZP. Przedsiębiorstwo (...) S.A. wniosła o zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz Skarżącego kosztów niniejszego postępowania (przez tut. Sądem oraz Krajową Izbą Odwoławczą), w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.

Ponadto Skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu z cennika usług komercyjnych świadczonych przez Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. na potwierdzenie faktu, iż (...) prowadzi działalność komercyjną w znacznie szerszym zakresie niż przedstawia to Zamawiający, przez co dane przedstawiane w Ogłoszeniu (mające być podstawą do stwierdzenia, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 dawPZP w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki), nie są wiarygodne.

Skarżący wniósł też na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 dawPZP w zw. z art. 278 §1 KPC o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny jaki jest rzeczywisty przychód (...) w latach 2017, 2018 i 2019, a także za rok 2020 w zakresie stricte wykonywanej usługi dostaw wody i odbierania ścieków do/z nieruchomości zlokalizowanych na terenie Miasta K. sieciami wodociągowymi/kanalizacyjnymi (to jest z wyłączeniem dostaw i odbioru wozami asenizacyjnymi/beczkowozami), z wyszczególnieniem przychodów z tytułu usług świadczonych stricte na rzecz Miasta K. (to jest na rzecz Urzędu Miasta oraz jednostek budżetowych Miasta K.) w relacji do przychodów osiąganych przez (...) w ogóle, na potwierdzenie, że (...) wykonuje usługi powierzone przez Miasto K. w stopniu mniejszym niż 90% ogólnej wartości usług świadczonych przez (...), w tym także:

• jaki procent działalności Wykonawcy - Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. dotyczy (w rozumieniu art. 67 ust.l pkt 12 lit. b dawPZP) zadań powierzonych temu Wykonawcy przez Zamawiającego, sprawującego kontrolę nad Wykonawcą - Miasto K.;

• czy (w rozumieniu art. 67 ust.l pkt 12 lit. b dawPZP) działalność Wykonawcy - Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o., dotycząca zadań powierzonych temu Wykonawcy przez Zamawiającego, sprawującego kontrolę nad Wykonawcą - Miasto K. wynosi ponad 90%;

• czy (w rozumieniu art. 67 ust.l pkt 12 lit. b dawPZP) przychody Wykonawcy - Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. osiągane z tytułu sprzedaży wody na cele przemysłowe stanowią przychody z działalności powierzonej Wykonawcy przez Zamawiającego - Miasto K.;

• czy (w rozumieniu art. 67 ust.l pkt 12 lit. b dawPZP) przychody Wykonawcy - Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. osiągane z tytułu odbioru ścieków przemysłowych stanowią przychody z działalności powierzonej Wykonawcy przez Zamawiającego - Miasto K.;

• jakie rodzaje przychodów przychody Wykonawcy - Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. stanowią (w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b dawPZP) przychody z działalności powierzonej Wykonawcy przez Zamawiającego - Miasto K.;

• do wyliczenia udziału ścieków z dróg i autostrad nieznajdujących się w zarządzie gminy Miasta K. i określenia przychodu (...) z tego tytułu z podziałem na ilości ścieków i kolejno na proporcjonalne pomniejszenie przychodu o ilości tych ścieków, albowiem w nieprawidłowy sposób (...) oraz Zamawiający zalicza wszystkie ilości ścieków pobranych z terenu gminy M. K. w zakres wyliczenia procentu przychodu z zadań powierzonych (...) przez Zamawiającego, gdzie wskazać należy, że nie wszystkie drogi znajdują się w zarządzie gminy Miasta K..

Skarżący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: uchwały nr (...) Rady Miasta K. z dnia 11 lipca 2012 r. w sprawie powierzenia Miejskiemu Przedsiębiorstwu (...) Sp. z o. o. w K. obowiązkowego zadania własnego gminy utrzymania czystości i porządku na terytorium Gminy Miejskiej K. na potwierdzenie faktu, że Zamawiający nie podjął obligatoryjnej uchwały o powierzeniu spółce Przedsiębiorstwu (...) Sp. z o. o. wykonywania zadań własnych gminy - w ramach zamiaru udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co potwierdza to, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie wypełnił obowiązków, na skutek których istnieje dopiero możliwość analizy spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b dawPZP.

Skarżący na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł też o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy mając na względzie treść art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/EU oraz treść art. 18 Dyrektywy 2014/24/EU zamawiający powierzając zamówienie z pominięciem zasad konkurencji na skutek spełnieniea wymagań stawianych w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/EU (lub w stopniu bardzej rygorystycznym określonym przepisami prawa krajowego) uprawniony jest do pominięcia w całości zasad określonych w Dyrektywie, czy w powołaniu na art. 18 ust. 1 Dyrektywy winien również wykazać, iż wybór podmiotu podyktowany jest spełnieniem także zasad określonych w art. 18 ust. 1 Dyrektywy, w ramach czego podmiot ten jest zobligowany posiadać na ogół przyjęte wymagania leżące w ogólnym interesie gospodarczym (SGEI), w tym w szczególności podmiot, któremu powierza się to zadanie powinien spełniać wymagania co najmniej dotychczas obowiązujące w zamówieniach danego rodzaju i obowiązujące na obszarze ościennych obwodów jednostki terytorialnej zamawiającego, aby zapewnić zgodność tej czynności z treścią art. 102 TFUE oraz art. 49 i art. 56 TFUE? ”.

Nadto Skarżący wezwał Zamawiającego do udzielenia informacji czy zawarł z Przedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o. umowę w sprawie realizacji zamówienia na „Ustawienie pojemników na odpady oraz odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Cmentarza Komunalnego przy ul. (...) i Cmentarza Wojskowego przy ul. (...) w K. wraz z zagospodarowaniem odebranych odpadów” znak: (...) (dalej: „Postępowanie”), a w przypadku braku wykonania powyższego wezwania, wniósł aby Sąd zobowiązał Zamawiającego do udzielenia przedmiotowej informacji.

Przedsiębiorstwo (...) S.A. wezwała także Zamawiającego oraz Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. do przedłożenia wykazu określającego ilości ścieków odebranych przez (...) z dróg i autostrad znajdujących z podziałem na drogi gminne, drogi powiatowe, drogi wojewódzkie, drogi krajowe (z podziałem na poszczególnych zarządców dróg) oraz drogi znajdujące się w zarządzie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, a które to wszystkie ilości zdaniem Skarżącej nieprawidłowo zostały zaliczone w zakres wyliczenia procentu przychodu z zadań powierzonych (...) przez Zamawiającego, albowiem nie wszystkie drogi znajdują się w zarządzie gminy Miasta K.. Kolejno na skutek sporządzenia wykazu, Skarżący wezwał Zamawiającego do aktualizacji wyliczeń i wskazania przez Zamawiającego albo (...) udziału ścieków z dróg i autostrad nieznajdujących się w zarządzie gminy M. K. w stosunku do danych wskazanych przez (...) w piśmie procesowym z dnia 13 stycznia 2021 r. z podziałem na ilości ścieków, i kolejno na proporcjonalne pomniejszenie przychodu o ilości tych ścieków, a w przypadku niewykonania powyższego, wniósł aby Sąd zobowiązał podmioty wyżej wskazane do przedstawienia wyżej wskazanych informacji.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o odrzucenie skargi w zakresie czwartego zarzutu oraz zarzutu skonstruowanego w uzasadnieniu skargi, a odnoszącego się do nieuwzględnienia w przychodach (...) ilości ścieków odprowadzanych dróg i autostrad, oddalenie skargi w pozostałym zakresie, a w przypadku uznania przez Sąd, iż zarzuty w/w skargi nie podlegają odrzuceniu, wniósł o oddalenie skargi w całości. Zamawiający wniósł także o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym. Przeciwnik skargi wniósł też o oddalenie wniosków dowodowych skarżącego oraz o przeprowadzenie dowodu z wykazu określającego ilość ścieków odebranych przez przystępującego Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. z dróg i autostrad znajdujących z podziałem na drogi gminne, drogi powiatowe, drogi wojewódzki, drogi krajowe (z podziałem na poszczególnych zarządców dróg) oraz drogi znajdujące się w zarządzie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości.

Odpowiedź na powyższe złożył również Przystępujący - Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. wnosząc o oddalenie skargi i zasądzenie na rzecz Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. od Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych. Przystępujący wniósł również o oddalenie wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z uchwały nr (...) Rady Miasta K. z dnia 11 lipca 2012 r., oddalenie wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodu z cennika usług komercyjnych świadczonych przez Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o., oddalenie wniosku o zobowiązanie Zamawiającego oraz Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. do przedłożenia wykazu określającego ilość ścieków odebranych przez Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z dróg i autostrad znajdujących z podziałem na drogi gminne, drogi powiatowe, drogi wojewódzki, drogi krajowe (z podziałem na poszczególnych zarządców dróg) oraz drogi znajdujące się w zarządzie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, oddalenie wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości. Przystępujący wniósł też o oddalenie wniosku o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego w niniejszej sprawie zrealizował się w pełni przed 1 stycznia 2021 r. Niemniej wyrok Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 27 stycznia 2021 r., zaś skarga na wyrok została złożona w dniu 15 lutego 2021 r. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia i postępowanie odwoławcze zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Przystępując zaś do rozpoznania niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie mógł być uwzględniony wniosek Zamawiającego zawarty w odpowiedzi na skargę żądający częściowego odrzucenia skargi z uwagi na podniesienie zarzutów, które w ocenie zamawiającego nie były przedmiotem odwołania. Zgodnie z art. 583 nPZP sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Nie przesądzając w tym miejscu trafności stanowiska Zamawiającego co do powołania w skardze nowych zarzutów, trzeba wskazać, że okoliczność ta nie stanowi podstawy do odrzucenia skargi w jakimkolwiek zakresie. Zgodnie z art. 584 nPZP Sąd na posiedzeniu niejawnym odrzuca skargę wniesioną po upływie terminu lub niedopuszczalną z innych przyczyn, jak również skargę, której braków strona nie uzupełniła w terminie. Powołanie zaś nowych zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania powoduje jedynie tyle, że podlegają one pozostawieniu bez rozpoznania jako spóźnione w rozumieniu art. 381 k.p.c..

W konsekwencji na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z 579 ust. 2 nPZP Sąd Okręgowy pominął zgłoszone w skardze wnioski dowodowe. Po pierwsze zauważenia wymaga, że dowody z cennika usług komercyjnych świadczonych przez Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. oraz uchwały nr (...) Rady Miasta K. z dnia 11 lipca 2012 r. zostały złożone podczas postępowania przed KIO. Ponadto, w ocenie Sądu Okręgowego w/w dowody nie maja istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnośnie natomiast pozostałych z wnioskowanych dowodów w ocenie Sądu brak było jakichkolwiek przeszkód do zgłoszenia tych wniosków już w odwołaniu i w istocie zmierzają one do obejścia przepisu art. 583 nPZP.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił również wniosku Skarżącego o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie Sądu Okręgowego treść wnioskowanego pytania prawnego nie znajduje odniesienia do przedmiotowego stanu faktycznego, jak również nie ma znaczenia dla wydania wyroku w niniejszej sprawie.

Za oddaleniem wniosku o skierowanie do TSUE pytania prawnego przemawia fakt, że udzielenie odpowiedzi na to pytanie nie wydaje się być koniecznym i niezbędnym do wydania wyroku w przedmiotowej sprawie. Uwypuklenia wymaga, że głównym przedmiotem sprawy jest wykładnia przepisów dotyczących interpretacji pojęcia „dochodów uzyskanych z powierzonych zadań własnych gminy" na gruncie prawa polskiego i stwierdzenie, czy doszło do skutecznego powierzenia ich na rzecz Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o., a w konsekwencji czy doszło do prawidłowego wyliczenia dochodów Spółki pochodzących z zadań powierzonych przez gminę stanowiących podstawę do wykazania przesłanek umożliwiających zawarcia umowy w trybie in-house, a nie wykładnia i zakres stosowania przepisów prawa unijnych i ich zależności pomiędzy sobą. Skarżący sformułował pytanie, które ma prowadzić jedynie do czysto teoretycznego rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje natomiast, że nie jest w jego kompetencjach rozpatrywanie pytań o charakterze akademickim czy generalnym (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 16.07.1992 r., C-83/91, W. M. przeciwko A., EU:C: 1992:332, pkt 32; wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 26.03.2020 r., C-558/18 i C-563/18, Miasto Ł. przeciwko Skarbowi Państwa i in., EU:C:2020:234, pkt 53). Ponadto wskazania wymaga, iż sformułowane przez Skarżącego pytanie prawne w jakimkolwiek zakresie nie nawiązuje do sytuacji prawnej zaistniałej na gruncie przepisów prawa polskiego, zaś jak słusznie wywodzi się orzeczeń TSUE nie można odrywać od normatywnego kontekstu na gruncie uregulowań krajowych. W niniejszej sprawie powoływanie się jedynie na przepisy wspólnotowe nie znajduje uzasadnienia, albowiem prawo zamówień publicznych stanowi wynik implementacji dyrektywy do porządku krajowego, w konsekwencji bezpośrednio przepisy dyrektywy klasycznej nie znajdują bezpośredniego zastosowania.

Z wyroku Trybunału w sprawie C 285-18 I. wynika bowiem, że w granicach zasad swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług, zasady równego traktowania, zasady niedyskryminacji dane państwo może nałożyć na instytucję zamawiające warunki nieprzewidziane w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia typu in- house. W szczególności biorąc pod uwagę zagwarantowanie ciągłości, dobrej jakości i dostępności usług. Z orzeczenia tego wynika, że jest to możliwość zastrzeżona dla państw członkowskich. Niemniej nawet brak takich przepisów nie oznacza, że art. 12 ust. 1 dyrektywy należy odczytywać w oderwaniu od poszanowania zasad przejrzystości, czy poszanowania wspomnianych wyżej zasad. Kontroli przestrzegania tych zasad służy w istocie sądowa droga możliwości kontroli postępowania przetargowego przed KIO, a następnie sądem powszechnym. Przedmiotowy więc wniosek o wydanie pytania w trybie prejudycjalnym byłoby możliwy do rozważenia, o ile skarżący wykazałby, że w istocie rzeczy przyjęty tryb zamówienia in –hosue w konkretnej sprawie nie pozwala zapewnić ani odpowiedniej jakości świadczonych usług, ani ich ciągłości ani dostępności. Skarżący jednak takich twierdzeń nie wykazał, a co więcej z informacji stron wynika, że umowa została już zawarta z wykonawcą i jest bez zarzutu realizowana. Nie doszło więc do naruszenia ogólnego interesu społecznego, a wręcz przeciwnie wybór tej formy zamówienia jest z korzyścią dla zmawiającego z uwagi na preferencyjną cenę. Ponadto skarżący nie wykazał, aby w jakikolwiek sposób doszło do nadużycia pozycji dominującej czy aby zastosowanie tego typu zamówienia było w istocie arbitralne. Wobec powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego brak jest podstaw do skierowania objętego wnioskiem pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Przechodząc natomiast wprost do oceny skargi, w ocenie Sądu Okręgowego skarga jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób kompleksowy i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty wywiedzione w pkt 1-2 petitum skargi. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.7 ustawy dPZP), a wydając wyrok (art. 191 ust. 2 dPZP) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom Skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

Dlatego też zdaniem Sądu Okręgowego bezzasadne są zarzuty naruszenia przepisów procesowych poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (art. 190 ust.7 ustawy dPZP). Dodać jedynie wypada, że podnosząc omawiane zarzut Skarżący nie wykazał uchybienia podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów. Prawidłowe postawienie zarzutu naruszenia art. 190 ust. 7 dPZP wymaga wskazania konkretnego dowodu przeprowadzonego w sprawie, którego zarzut ten dotyczy i podania, w czym skarżący upatruje wadliwą ocenę jego wiarygodności bądź mocy dowodowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dn. 25.11.2003r., sygn. II CK 293/02). Tego rodzaju argumentacji Skarżący nie przedstawił. Skarżący w treści zarzutów wskazuje jedynie ogólnikowo, że Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że wyjaśnienia złożone przez Skarżącego nie wyczerpują zakresu, o którym mowa w pkt. 1-3 powyżej, jak również powołuje się na okoliczności wskazane w pkt 1-3, gdzie tym czasem wskazane zarzuty są zarzutami nr 1- 3, więc nie sposób określić do jakiego zakresu Skarżący odwołuje się wskazując pkt 1-3, jak też w jakim zakresie wyjaśnienia złożone przez Skarżącego oraz okoliczności zostały błędnie ocenione przez KIO. Sposób sformułowania omawianych zarzutów uniemożliwia zatem ich merytoryczne rozpatrzenia i odniesienie się do nich, natomiast ich uzasadnienie nie precyzuje na czym dane naruszenia miałyby polegać.

Wobec powyższego wszystkie wywiedzione w skardze zarzuty dotyczące postępowania dowodowego należy uznać jedynie za subiektywną ocenę Skarżącego dokonanej przez Izbę oceny dowodów. Ocena skarżącego stanowi jedynie polemikę z niekorzystnymi dla niego wnioskami Izby, lecz nie jest skuteczną przesłanką podważenia dokonanej przez Izbę prawidłowej oceny materiału dowodowego. Tym samym za niezasadny ocenić należało zarzut naruszenia przez KIO art. 190 ust. 7 dPzp, art. 190 ust. 1 dPZP, art. 190 ust. 5 dPZP i art. 190 ust. 7 dPZP oraz art. 190 ust. 1, art. 190 ust. 7, art. 192 ust. 7 w zw. z art. 196 ust. 4 dPZP.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej oraz zasad dotyczących wymaganej treści aktów erekcyjnych spółki tj. Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP w związku z art. 3 ust. 1 pkt l-3a dPZP zauważenia wymaga, że zarzut ten nie był przedmiotem odwołania.

W ocenie Sądu Okręgowego powołany w skardze zarzut dotyczące naruszenia art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej oraz zasad dotyczących wymaganej treści aktów erekcyjnych spółki tj. Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP w zw. z art. 3 ust. 1 pkt l-3a dPZP nie mógł być uwzględniony, albowiem został zgłoszony w naruszeniem art. 583 nPZP. Co już zostało uwypuklone, stosownie do treści art. 583 nPZP sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Powołanie w skardze nowych zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania powoduje zatem to, że podlegają one pozostawieniu bez rozpoznania.

Zarzut braku prawidłowości powierzenia (...) zadania własnego Gminy polegającego na zapewnieniu zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzenia ścieków, nie był objęty przedmiotem odwołania. Z uwagi na powyższe, na podstawie wyżej przywołanego przepisu art. 583 nPZP, Sąd Okręgowy pozostawił omawiany zarzut bez rozpoznania.

Sąd Okręgowy w pełni aprobuje natomiast stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej co do poszczególnych zarzutów poniesionych w odwołaniu i powtórzonych w skardze.

Przede wszystkim należy przypomnieć, że w niniejszej sprawie zamówienie publiczne zostało udzielone Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. z wolnej ręki w trybie tzw. postępowania in-house. Warunki udzielenia zamówienia publicznego w powyższym trybie regulował art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w szczególności wówczas, gdy zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Nie budzi wątpliwości, że Miasto K. spełniało warunki wynikające z art. 3 ust. 1 pkt 1-3a dPZP. Niemniej niezależnie od powyższego musiały być spełnione również pozostałe warunki wynikające z tego przepisu. KIO ustaliła, że tak właśnie było i ocena ta zasługuje na aprobatę

W toku całego postępowania Skarżący kwestionował jednak spełnienie warunku wynikającego z 67 ust. 1 pkt 12 lit. b dPZP. W skardze natomiast zarzucił naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 67 ust. 8 dPZP poprzez niezasadne zastosowanie i uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia Przedsiębiorstwu (...) sp. z o.o. zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP, w sytuacji gdy: Zamawiający nie wykazał przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych (...) przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%. W ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten jest niezasadny.

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że tak w odwołaniu, jak i w skardze Odwołujący/Skarżący formułował zarzuty dotyczące braku wykazania przez Zamawiającego wystąpienia przesłanki określonej w lit b omawianego przepisu odnoszącej się do procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. Swoje stanowisko Skarżący opierał przy tym na stwierdzeniu, że do 90% działalności nie należy wliczać przychodów uzyskiwanych przez spółkę od odbiorców innych niż sama gmina.

Sposób ustalenia zaistnienia powyższej okoliczności, konkretyzuje art. 67 ust. 8 dPZP, zgodnie z którym do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazywał, że w latach 2017-2019 94,4 % działalności (...) dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto K.. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez (...) za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2017-2019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł (...) tys. PLN / rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto K. wyniósł (...) tys. PLN/ rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco: średni przychód Wykonawcy w PLN wyniósł w 2017r. - (...) tys., w 2018r. - (...) tys., zaś w 2019 r. - (...)tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto K. w PLN wniósł 2017 r. - (...)tys., w 2018 r. - (...) tys., natomiast w 2019 r.- (...)tys.

W kontekście powyższych wyliczeń oraz twierdzeń Skarżącego, iż z kwalifikacją usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jako stanowiących realizację zadań powierzonych koliduje również uiszczanie opłat przez usługobiorców przywołać należy wyrok TSUE z dnia 11 maja 2006 r., (C. S., C. A. vs. C. di B., (...), C-340/04) gdzie wskazano, że „Jeśli chodzi o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelka działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywana przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług." Jak wynika z powyższego, do 90% udziału działalności należy wliczyć taką działalność prowadzoną przez wykonawcę, która obejmuje zadania powierzone mu przez zamawiającego. Irrelewantne jest przy tym, czy opłaty za wykonywanie takiej działalności pochodziły bezpośrednio od zamawiającego czy też np. od końcowych odbiorców świadczonych usług. W podobnym tonie wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 4 października 2019 r. sygn. akt KIO 1842/19 wskazała: „W ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę."

Jak wynika z powyższego, wbrew forsowanej w skardze tezie, charakter prawny opłaty za usługi z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, nie wpływa zatem w żaden sposób na kwalifikację przychodów jako pochodzących z realizacji usług, dotyczących wykonywania zadań powierzonych przez Miasto K..

W kontekście omawianego zarzutu wskazania wymaga także, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U z 2020r., poz. 2028 ze zm.) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zadanie to ma charakter obligatoryjny. Uchwałą Nr (...) Rady Miejskiej K. z dnia 3 grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo (...) jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością (§ 1 Uchwały) i wskazano, że spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta K. (§4 Uchwały). Wskazana uchwała stanowi zatem podstawę powierzenia przez Miasto K., (...) realizacji zadań ciążących na gminie. Również zgodnie z § 7 umowy Spółki, (...), której założycielem i jedynym właścicielem jest Miasto K., powołana jest do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie Miasta K.. Z powyższego wywieść należy, że realizacja przez (...) usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stanowi działalność dotyczącą wykonywania zadań powierzonych przez Miasta K..

Odmiennego wniosku nie sposób wywieść z podnoszonych przez Skarżącego okoliczności, że w przypadku świadczonej sprzedaży i usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, wcale nie oznacza, że są to usługi powierzone (...) przez Zamawiającego Miasto K.. Przeciwnie, w przeważającej części są to usługi świadczone na rzecz podmiotów trzecich (osób fizycznych, osób prawnych, tzw. ułomnych osób prawnych), które zawierają samodzielnie umowy z (...) na dostawy wody i odprowadzanie ścieków i to te podmioty właśnie w całości, samodzielnie uiszczają opłaty na rzecz (...). Nie oznacza to jednak, że są to usługi powierzone przez Miasto K., bowiem z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu nie wynika aby (...) zawarło umowy z Miastem K., na podstawie których dostarczałoby wodę i odprowadzało ścieki do i z nieruchomości, których właścicielami są wyżej wskazane podmioty, inne niż Miasto K., jak również aby Miasto K. w imieniu wyżej wskazanych podmiotów wnosiło jakiekolwiek opłaty na rzecz (...). Zgodnie z art. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę zobowiązuje osoby trzecie do zawierania umów na usługi bezpośrednio z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, które realizuje zadania ustawowo przyznane gminie (w niniejszej sprawie Miasto K.). Natomiast w art. 26 ust. 1 w/w ustawy ustawodawca wprost określił, że rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków są prowadzone przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne z odbiorcami usług na podstawie określonych w taryfach cen i stawek opłat oraz ilości dostarczonej wody i odprowadzonych ścieków. W świetle powyższego brak możliwości prawnej by w ramach wykonywania zadania zleconego przez gminę i na jej terenie, to gmina pobierała opłaty od zamieszkujących terytorium gminy za usługi wodociągowo-kanalizacyjne i następnie przekazywała je do podmiotu świadczącego usługi.

W ocenie Sądu Okręgowego Skarżący wadliwie wywodzi również, że sposób przypisania dochodu do poszczególnych klasyfikacji osób tj. odbiorców indywidulanych, spółdzielni mieszkaniowych czy gminy świadczy o tym, że nie jest to wykonywanie zadań powierzonych przez gminę. Podkreślenia wymaga bowiem, że powyższe stanowi odzwierciedlenie systemu rozliczeniowego wynikającego z ustawy, gdzie rozbito wysokość taryfy na poszczególne grupy odbiorców. Ustawodawca w sposób precyzyjny określił wymagania oraz klasyfikację poszczególnych wydatków. Za bezzasadne uznać należy twierdzenia Skarżącego dotyczące błędnej klasyfikacji przychodów uzyskiwanych z wykonywania zadań powierzonych. Ponadto Zamawiający dokonując ustalenia procentu przychodu (...) w całości oparł się na jawnych i publicznie dostępnych danych finansowych spółki – sprawozdaniach finansowych spółki. Wbrew twierdzeniom Skarżącego, sprawozdania finansowe spółek stanowią pewne i wiarygodne źródło informacji. W ocenie Sądu Okręgowego Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący określił wartości, na podstawie których dokonał obliczeń, a także odwołał się do powszechnie dostępnych wartości tj. taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, na podstawie którego Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. wylicza pobierane opłaty za świadczone usługi.

Zamawiający w opublikowanej informacji w sposób wyczerpujący umotywował też wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wykazując precyzyjnie spełnienie przesłanek jego zastosowania wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 dPZP. W szczególności Zamawiający w części 5 lit. b informacji odniósł się do danych liczbowych pochodzących z jawnych źródeł - dokumentów finansowych Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o., jednocześnie podając udział procentowy działalności dotyczącej zadań powierzonych przez Miasto K. temu przedsiębiorstwu. Wskazał także, że opierał się na średnich przychodach z ostatnich 3 lat obrotowych (...). W ocenie Sądu Okręgowego powyższe czyni zadość wymaganiom z art. 67 ust. 8 dPZP.

W kontekście twierdzeń Skarżącego o braku odpowiednich uprawnień oraz zasobów do świadczenia przez Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. przedmiotu umowy, istotnym jest również, że spółka ta została wpisana do ewidencji działalności regulowanej ( (...)) i dysponuje 6 pojazdami specjalistycznymi wraz z załogami, co w ocenie Sądu Okręgowego zapewnia prawidłową realizację odbioru i transportu odpadów komunalnych.

Z tych wszystkich względów omawiany zarzut ten nie zdołał obalić trafnego wniosku KIO o spełnieniu warunku z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b dPZP. Ostatecznie więc KIO trafnie oceniła, że zostały spełnione wszystkie przesłanki wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP, a warunkujące udzielenie zamówienia publicznego w trybie in-house.

Niemniej skarżący powołał zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy (...), co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Sąd Okręgowy także w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Izby, oparte na wnikliwej analizie przepisów krajowych, z uwzględnieniem dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L.2014.94.65), jak również bogatego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Analizując powołany zarzut należy wskazać, że zgodnie z art. 12 ust. 1 dyrektywy (...) zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Z powyższego przepisu dyrektywy wynika, że zamówienia udzielane w trybie in-house zostały wyłączone spod reżimu powołanego aktu prawnego, o ile spełniają warunki wynikające z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Warunki ukonstytuowane w tym przepisie zostały implementowane do polskiego systemu prawnego w art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP i zostały spełnione w rozważanym przypadku. Jednocześnie ani na gruncie dyrektywy 2014/24/UE, ani na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP ustawodawca nie odsyła do ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze zgoła odmienną sytuacją mamy do czynienia gdy zamówienie publiczne jest udzielane z wolnej ręki w trybie in-house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie powiązanemu z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert innych podmiotów działających na rynku. Z tego też względu ustawodawca zarówno na gruncie prawa unijnego, jak i w prawie krajowym precyzyjnie określił przesłanki jakie muszą być spełnione dla udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie i ich wypełnienie zastępuje zastosowanie ogólnej normy art. 7 ust. 1 dPZP. Ustawodawca nie wymaga jednocześnie aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne okoliczności, w tym wynikające z przepisów powołanych w rozważanym zarzucie. Brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające z gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, która podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPZP, w tym art. 67 ust. 1 i n. takiego obowiązku nie przewiduje (tak: A. Matusiak, w: M. Jaworska (red.). Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 67, nb. 52). Ma również rację Izba wskazując, że odmienne wnioski nie wynikają z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, a w szczególności do odmiennych wniosków nie prowadzi wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 I.. W orzeczeniu tym TSUE nie wprowadził do prawa unijnego żadnego nowego warunku udzielania zamówień w trybie in-house ponad te które wynikają z brzmienia przepisu. TSUE stwierdził jedynie, że art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisowi krajowemu, na mocy którego państwo członkowskie uzależnia możliwość udzielenia zamówienia typu in-house w szczególności od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług, o ile wybór konkretnego sposobu świadczenia usług, dokonany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia publicznego, jest zgodny z zasadami równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości. Z powyższego wynika jedynie tyle, że TSUE zaaprobował sytuacje w których przepisy prawa krajowego wprowadzają dodatkowe wymogi udzielenia zamówienia publicznego w trybie in-house. Tyle tylko, że na gruncie prawa polskiego warunki te wynikają z powołanego art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP oraz ewentualnie innych przepisów, które wprost do tego trybu nawiązują. Niemniej z powyższego orzeczenia TSUE nie sposób wyprowadzić ogólnego wniosku, że w każdym przypadku udzielenie zamówienia in-house mu być związane z analizą dokonana w oparciu o wszystkie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe dowodzi, że omawiany zarzut skargi także nie zasługiwał na uwzględnienie.

Wreszcie należy wskazać, że bezzasadny był również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 dPZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. W kontekście omawianego zarzutu aktualne pozostają poczynione wyżej rozważania.

Sąd Okręgowy wskazuje także, że przepisy prawa samorządowego oraz ustawy o gospodarce komunalnej kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, również w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, gdzie wskazano, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (...) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., I., C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: P. Opera (...), C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; R., od C-89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33). ”.

Jak wynika z powyższego możliwość skorzystania z uprawnienia do udzielenia zamówienia in-house, gwarantowane jest Państwom członkowskim, jak również władzom lokalnym. Z samej konstrukcji zamówienia in-house, zamówienia te udzielane są podmiotom zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy lokalnej (samodzielną realizacją zadania). W rezultacie wyłączone są one z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24/UE, a regulacje dPZP stosuje się do nich wyłącznie w zakresie procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, przy zastrzeżeniu, że działanie takie pozostaje w zgodności z regulacjami prawa unijnej oraz krajowego - jeżeli spełnione są przesłanki wyrażone w art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP. Na aktualność w/w stanowiska po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 I., wskazała KIO w zaskarżonym wyroku, jak też wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20 uznając, że ,,zdaniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 I.. (...) (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art, 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.”

Nie sposób zatem podzielić stanowisko Skarżącego, zgodnie z którym zastosowanie, zgodne z prawem trybu z wolnej ręki, w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. naruszało przepisy art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik.

Reasumując, należy wskazać, że zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odpowiadał przepisom prawa procesowego i materialnego, a powołane w skardze zarzuty nie mogły doprowadzić do jego wzruszenia. W ocenie bowiem Sądu Okręgowego doszło do prawidłowego zastosowania w niniejszej sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki w trybie in –house określonym w art. 67 ust. 1 pkt 12 dPZP. Jednocześnie nie sposób stwierdzić, że doszło do naruszenia jakichkolwiek innych przepisów materialnych powołanych w skardze. Powyższe zaś stanowiło o bezzasadności skargi, co było podstawą jej oddalenia w oparciu o art. 588 ust. 1 nPZP.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPZP. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez to zasadnym było zasądzenie kosztów od tego podmiotu na rzecz Miasta K.. Na koszty poniesione przez Zamawiającego w toku postępowania skargowego składały się koszty zastępstwa prawnego ustalone na podstawie § 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, poz. 1800 z póź. zm). Odnośnie do stawki wynagrodzenia pełnomocnika, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej niniejszej uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie określa stawki przed organami wymiaru sprawiedliwości. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Sprawą podobną nie jest z pewnością sprawa ze skargi na orzeczenie sądu polubownego (to w kontekście przepisu art. 185 ust. 7 dPZP). Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być wartość przedmiotu zamówienia – zaskarżenia.

Jednocześnie w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do zasądzenia kosztów postępowania skargowego również na rzecz podmiotu przystępującego do sprawy po stronie Zamawiającego i dlatego wniosek ten został oddalony. Przystępujący nie jest stroną postępowania skargowego lecz uczestnikiem postępowania funkcjonującym zawsze po którejś ze stron (w tym wypadku po stronie Przeciwnika skargi – Zamawiającego). Umocowanie przystępującego w postępowaniu skargowym ma charakter interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 589 ust. 1 nPZP koszty postępowania – stosowanie do wyniku postępowania – ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed kodeksem postępowania cywilnego jako norma lex specialis.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

Monika Skalska

Aneta Łazarska

Andrzej Sobieszczański