Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 kwietnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie:	Sędzia Anna Janas (spr.) Andrzej Kubica Aneta Łazarska
Protokolant:	sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem zamawiającego (...) spółki akcyjnej w W.,

odwołującego (...) KG w P. ( Austria)

ze skargi (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 5 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3787/23

I. oddala skargę,

II. zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty, tytułem kosztów postępowania skargowego,

III. zasądza od (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz (...) KG w P. ( Austria) 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty, tytułem kosztów postępowania skargowego.

Andrzej Kubica Anna Janas Aneta Łazarska

Sygn. akt XXIII Zs 30/24

UZASADNIENIE

Zamawiający – (...) S.A. z siedzibą w W. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „(...) – Remont cykliczny (...) i (...) – część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw (...) i (...) (nr ref.: (...)). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...), w dniu 24 lutego 2023 r.

W dniu 18 grudnia 2023 r. Odwołujący - wykonawca (...) KG z siedzibą w P., Austria wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego, polegającą na wyborze oferty (...) S.A. z siedzibą w W. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż względem tego wykonawcy ziściła się przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b Pzp. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1)  art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 111 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 119 Pzp, w zw. z § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wybór oferty wykonawcy, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużył się podmiotem, który podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na niewykazanie, że (...) a.s. z siedzibą w Republice Czeskiej nie podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o treść przepisu art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp;

2)  art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy (...), pomimo iż względem tego podmiotu ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania ze względu na fakt, iż wykonawca ten nienależycie wykonywał wcześniejsze umowy o zamówienie publiczne, co doprowadziło do odstąpienia od umowy lub odszkodowania;

3)  art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy (...), pomimo

iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania, lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, co do wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.

Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 8 grudnia 2023 r., odrzucenia oferty (...) w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W dniu 20 grudnia 2023 r. (...) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 28 grudnia 2023 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości, nie przytaczając szczegółowego uzasadnienia dla tego twierdzenia.

W dniu 2 stycznia 2023 r. Przystępujący złożył pismo, w treści którego przychylił się do stanowiska Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii prawnej sporządzonej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez czeską Kancelarię Prawną prowadzoną przez: adwokata A. U. oraz adwokata M. M. dotyczącą: zarzutu nr I odwołania, na okoliczność jej treści, a zwłaszcza spełnienia przez Przystępującego i jego dedykowanego podwykonawcę - (...) a.s. warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, a tym samym braku podstaw do uwzględnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1) wydruków z listy radców prawnych i adwokatów na okoliczności braku wiedzy i uprawnień do wydawania opinii bazującej na prawie polskim, przedłożonej przez Przystępującego;

2) wydruku ze strony internetowej kancelarii i wydruk z (...) na okoliczność specjalizacji w prawie ubezpieczeń społecznych i prawa pracy w zakresie prawa czeskiego osób podpisujących opinię;

3) raport z weryfikacji podpisu opinii na fakt nieprawidłowego złożenia podpisu pod dokumentem;

4) tłumaczenia wyciągu z listy zatwierdzonych podstaw gospodarczych na fakt braku informacji o zakazie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w treści listy;

5) tłumaczenia wydruku z eCertis na fakt zakresu podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym w Czechach;

6) tłumaczenia wyciągu z rejestru karnego osób prawnych na fakt braku informacji o zakazie ubiegania się o udzielenia zamówienia publicznego w ich treści;

7) tłumaczenia informacji z eCertis o KRK o podmiocie zbiorowym na fakt zakresu informacji potwierdzanych tym dokumentem;

8) tłumaczenia informacji z eCertis na fakt zastosowania krajowej podstawy wykluczenia i powiązanie dokumentów.

9) wydruków SWZ z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, do których referował Przystępujący, na fakt zastosowanych w tych postępowaniach fakultatywnych przesłanek wykluczenia.

W dniu 3 stycznia 2024 r., po zamknięciu rozprawy, Odwołujący złożył załącznik do protokołu, zawierający wnioski dowodowe, które zostały przez Izbę pominięte.

Wyrokiem z 5 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 i 3 odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 grudnia 2023 r. oraz odrzucenie oferty uczestnika (...) S.A. z siedzibą w W. jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; w pkt 2. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie; w pkt 3. kosztami postępowania obciążyła zamawiającego w 2/3 oraz odwołującego w 1/3 i: w pkt 3.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) KG z siedzibą w P., Austria tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł poniesioną przez wykonawcę (...) KG z siedzibą w P., Austria tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł poniesioną przez zamawiającego (...) S.A. z siedzibą w W. tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, kwotę 1.086,49 zł tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; w pkt 3.2 zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 12.400 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; w pkt 3.3 zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1.562,16 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

W sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający – (...) S.A. z siedzibą w W. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „(...) – Remont cykliczny (...) i (...) – część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw (...) i (...) (nr ref.: (...)).

W treści SWZ Zamawiający zastrzegł zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 7-10 Pzp.

Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców w przedmiotowym Postępowaniu do aukcji elektronicznej, wezwał wszystkich wykonawców w trybie art. 126 ust. 2 Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w oparciu o które Zamawiający mógłby dokonać właściwej kwalifikacji podmiotowej. Zamawiający nie był bowiem w stanie ocenić przesłanek wykluczenia na podstawie samej oferty, ponieważ zgodnie z pkt. 15. 1 SWZ – Zamawiający nie żądał przedłożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.

W odpowiedzi na ogłoszenie, do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty, w tym oferty Przystępującego oraz Odwołującego, zaś oferta Przystępującego została najwyżej oceniona w rankingu ofert.

Przystępujący wskazał w ofercie, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 14.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia posłuży się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego – (...) GmbH. Na potwierdzenie tej okoliczności (...) złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w którym wskazany został zakres dostępnych (...) zasobów podmiotu trzeciego.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, (...) przedstawił dokumenty– (...) GmbH, które miały wykazywać dysponowanie przez ten podmiot doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 14.2.4. lit a) pkt 1) SWZ. Dalej, na podstawie art. 122 Pzp Zamawiający wezwał (...) do zastąpienia (...) GmbH innym podmiotem trzecim lub wykazania, że samodzielnie (...) spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na wezwanie, (...) zastąpił (...) GmbH innym podmiotem trzecim – (...). W celu wykazania, że ten nowy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z Postępowania, (...) przedstawił aktualne dokumenty podmiotowe (...), zaś w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia następujące:

1) wyciąg z rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Brnie;

2) wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców;

3) wyciąg z rejestru karnego osób fizycznych – C. B.;

4) wyciąg z rejestru karnego osób fizycznych – Z. Z..

Przystępujący wskazał, że wyciąg elektroniczny z listy kwalifikowanych dostawców generowany przez system informacji o zamówieniach publicznych ministerstwa ds. rozwoju regionalnego Republiki Czeskiej – zastępuje informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp – w/w dokument poświadczający, że dla podmiotu nie widnieją prawomocne skazania w kraju siedziby dostawcy.

Zamawiający po analizie dokumentów, pismem z dnia 1 czerwca 2023 r. wezwał (...) w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych, wskazując na konieczność wyjaśnienia w oparciu, o które dokumenty (...) nie podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący dnia 12 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia, w których potwierdzał, że podmiot (...) a.s., na którego zasobach polega, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania. Podkreślił, że Wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców dla (...) a.s. z dnia 17 maja 2023 r. stanowi podmiotowy środek dowodowy (wraz z pozostałymi załączonymi dokumentami) potwierdzający warunki udziału w postepowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia z postępowania. Na tę okoliczność przytoczył literalne brzmienie przepisów, które zostały powołane w wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców, tj. § 74 i § 77 czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także wyjaśnił, że § 224 ustawy nr 134 z dnia 19 kwietnia 2016 r. o udzielaniu zamówień publicznych w Republice Czeskiej, regulujący procedurę systemu informacyjnego administracji publicznej zarządzanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w Czechach, zawiera m.in. wykaz kwalifikowanych dostawców. Urzędowy wykaz zatwierdzonych (kwalifikowanych) dostawców (wykonawców) uregulowany jest przepisami od § (sekcja) 226 do § (sekcja) 232 ww. ustawy. Przystępujący przytaczając stosowne przepisy opisał także sposób korzystania z wyciągu z listy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający następnie unieważnił czynności związane z wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, na co odwołanie wniósł wykonawca (...) i wyrokiem z dnia 01 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2058/23) Izba nakazała Zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp.

W dniu 21 sierpnia 2023 r. wykonawca (...) wniósł odwołanie wobec czynności zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej. W dniu 01 września 2023 r. (KIO 2458/23) Izba wydała postanowienie o odrzuceniu odwołania. W dniu 11 września 2023 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem wszystkich oferentów, którą wygrał Odwołujący.

Odrzucając w dniu 20 października 2023 r. ofertę Odwołującego Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie aktualności wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców (...) oraz w zakresie wykazania, że podmiot trzeci (...) nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie zdrowotne. Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał, że członkowie zarządu (...) oraz sam podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu ze względu na skazanie za przestępstwo wymienione w treści art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f pzp. Zamawiający uznał, że przedłożony podmiotowy środek dowodowy w postaci wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców dotyczący (...) nie jest wystarczającym dokumentem potwierdzającym spełnienie przez zarząd (...) oraz sam podmiot trzeci warunku niekaralności za przestępstwo opisane w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f Pzp.

Wyrokiem z dnia 8 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3201/23), Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawcę (...) i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 20 października 2023 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty (...) i nakazała ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy (...).

Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy Izba wskazała, że nie istniały żadne podstawy do odrzucenia odwołania. Izba stwierdziła też, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

W ramach rozważań prawnych Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części, zaś podniesione zarzuty częściowo potwierdziły się. Stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zdaniem Izby zarzut nr 1 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba przywołała w tym zakresie przepis art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp i wskazała, że dokumentami podmiotowymi potwierdzającymi brak zaistnienia przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, są zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy dwa dokumenty – informacja z Krajowego Rejestru Karnego oraz oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (JEDZ). W przypadku podmiotów mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, § 4 ww. rozporządzenia reguluje, że zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia.

Mając na uwadze powyższe, Izba oceniła, że Zamawiający prawidłowo przyjął, iż wpis na listę kwalifikowanych dostawców zastępuje informację z Krajowego Rejestru Karnego. Opierając się o brzmienie czeskich przepisów, Izba wskazała, że w przepisie § 74 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 r. numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz załączniku numer 3 do tejże ustawy, brak jest analogicznej przesłanki wykluczenia, jak przesłanka zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W dalszej kolejności Izba podniosła, że dowód w postaci informacji ze stron internetowych eCertis nie dowodził tez stawianych przez Odwołującego. Izba zważyła, że sam wydruk tłumaczenia strony internetowej bez wskazania linka jej dostępności i oryginalnego brzmienia nie może być traktowany jako wiążący dokument, a po drugie brak literalnego wskazania zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w treści wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców (czy też w innym tłumaczeniu - listy zatwierdzonych podmiotów gospodarczych) wynikał z braku odpowiedniej przesłanki wykluczenia w ustawie czeskiej. Skoro tego rodzaju kara (zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego) nie została zastrzeżona jako przesłanka wykluczenia, to nie sposób oczekiwać, że dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wydawane na podstawie czeskich przepisów będą literalnie do niej referować. Dodatkowo Izba wskazała, że argumentem przemawiającym za skutecznym wykazaniem braku przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, jest doniosłość kwestii kwalifikacji czy też certyfikacji wykonawców. Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego o braku weryfikacji skazania na karę zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzały się także do twierdzenia, że wykonawca skazany na tego rodzaju karę mógłby zostać uznany za kwalifikowanego wykonawcę, co było sprzeczne zarówno z przepisami czeskiej ustawy, jak również ideą certyfikacji wykonawców. W konsekwencji Izba uznała, że brak skazania na karę zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego został wykazany wpisem na listę kwalifikowanych dostawców.

Zdaniem Izby zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp potwierdził się. Izba uznała, że Przystępujący, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy, a tym samym zarzut potwierdził się. KIO w tym zakresie powołała się na informacje powzięte o realizacji przez Przystępującego umowy zawartej z (...) S.A. pn. „Dostosowanie (...) w Elektrowni (...) do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla (...) S.A. Oddział Zespół Elektrowni (...)”. Izba ustaliła, że (...) S.A. nałożyła na (...) karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1 600 000,00 zł, zaś w dniu 12 maja 2021 r. – zamawiający odstąpił od umowy w części. W ocenie Izby, o ile sam element nałożenia kar umownych może być interpretowany różnie stosownie do okoliczności, o tyle odstąpienie o umowy w części, podjęte już po uprzednim nałożeniu kary umownej, stanowiło o poważnym uchybieniu. Oceny tej nie zmieniała okoliczność, że strony tejże umowy zawarły porozumienie, na mocy którego (...) S.A. cofnął oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a także żądanie zapłaty kary umownej w kwocie 1.600.000,00 zł. Izba podkreśliła, że według raportu giełdowego opublikowanego przez samego Przystępującego zawarto określenie o wzajemnym zrzeczeniu się roszczeń, ale także cel i istotę ugody, która w tym przypadku o ile uregulowała oświadczenia stron w tym zakresie, o tyle nie doprowadziła do kontynuowania pierwotnie zerwanego kontraktu, czyniąc faktycznie skutecznym odstąpienia od umowy. Jednocześnie, wszystkie te zdarzenia miały miejsce w roku 2023, zatem mieściły się w okresie wynikającym z art. 111 Pzp. Przy czym, Izba nie dała wiary dokumentom złożonym przez Przystępującego, gdyż zarówno protokół odbioru, jak i referencje były sporządzone przed nałożeniem pierwszej kary umownej, a tym samym przed nieprawidłową realizacją umowy przez Przystępującego. W takich okolicznościach Izba uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W zakresie pozostałych przytoczonych przez Odwołującego inwestycji, Izba wskazała, że zdarzenia te miały miejsce w okresie wykraczającym poza okres wykluczenia wynikający z treści przepisu art. 111 pkt 4 Pzp.

W konsekwencji za zasadny Izba uznała również zarzut nr 3 odwołania. Izba podniosła, że (...) przedstawił JEDZ, w którym oświadczył, że względem niego nie zachodzą żadne przesłanki do wykluczenia z postępowania, a także nie złożył wyjaśnień w ramach procedury self-cleaningu, o której mowa w art. 110 Pzp, co było niezgodne z rzeczywistością. Jak ustaliła powyżej Izba, Przystępujący był stroną umowy, która została rozwiązana przed czasem i w której zostało nałożone odszkodowanie, stanowiące mocą ostatecznego porozumienia, ostateczne rozliczenie wzajemnych roszczeń stron. Tym samym, Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd i jednocześnie zataił informacje o umowie zawartej z (...) S.A. pn. „Dostosowanie (...) w Elektrowni (...) do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla (...) S.A. Oddział Zespół Elektrowni (...)”. Brak jednoznacznego stanowiska w toku postępowania odwoławczego, jak również okoliczności złożenia oświadczenia woli w tym przedmiocie, Izba poczytała jako rażące niedbalstwo, stanowiące jeden z elementów przesłanki wykluczenia. W rezultacie Izba uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i biorąc pod uwagę także zarzut nr 2, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie jest oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp.

O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec uwzględnienia odwołania co do dwóch zarzutów i oddalenia jednego z nich, Izba rozdzieliła stosunkowo wpis oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia zgodnie z wnioskiem i przedłożonymi rachunkami.

Skargę na powyższe orzeczenie KIO złożył Przystępujący – wykonawca (...) S.A., zaskarżając rozstrzygnięcie w części, tj. w zakresie pkt 1 i 3 sentencji wyroku. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1.  naruszenie przepisów prawa procesowego (postępowania odwoławczego), mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj. naruszenie:

a)  art. 542 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób nieprawidłowy, tj. z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, a mianowicie błędne uznanie, że z przedstawionych w postępowaniu odwoławczym dowodów w postaci: Raportu Giełdowego bieżącego Skarżącego z dnia: 21.04.2021 r., 12.05.2021 r., 31.05.2021 r. oraz z dnia 12.08.2021 r. wynika, iż skarżący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowy zawartej z (...).A. pn.: „Dostosowanie (...) w Elektrowni (...) do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla (...) S.A. Oddział Zespół Elektrowni (...)", co zdaniem KIO doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia skarżącemu kar umownych;

b)  art. 542 ust. 1Pzp poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób nieprawidłowy, tj. z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, a mianowicie błędne uznanie, że z przedstawionych w postępowaniu odwoławczym dowodów w postaci Raportu Giełdowego bieżącego skarżącego z dnia 21.04.2021 r., 12.05.2021 r., 31.05.2021 r. oraz z dnia 12.08.2021 r. wynika, iż skarżący, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. Umowy (...) w roku 2023 r., podczas gdy z Raportu Giełdowego bieżącego skarżącego z dnia 12.08.2021 r. wynika, iż prace objęte Umową (...) zakończyły się w terminie umownym w dniu 07.09.2020 r.;

c)  art. 542 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób nieprawidłowy, tj. z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów, a mianowicie błędne uznanie, iż przedłożone przez skarżącego w piśmie procesowym z dnia 02.01.2024 r. dowody w postaci: Protokołu odbioru do użytkowania Inwestycji z dnia 02.12.2019 r. oraz Listu Referencyjnego z dnia 18.08.2020 r., dotyczą realizacji przez skarżącego Umowy (...) pomimo tego, iż w rzeczywistości przedmiotowe dokumenty dotyczą zupełnie innej inwestycji realizowanej dla (...) Sp. z o. o. w O., która to inwestycja z uwagi na treść art. 111 pkt 4 Pzp nie miała znaczenia dla przedmiotowej sprawy;

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego (w tym regulującego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego), tj. naruszenie:

a)  w zakresie zarzutów będących przedmiotem odwołania:



art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp poprzez jego uwzględnienie przez KIO i uznanie, że skarżący podlega wykluczeniu z postępowania pomimo tego, iż nie nastąpiło ziszczenie się przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp;



art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp poprzez jego uwzględnienie przez KIO i uznanie, że skarżący podlega wykluczeniu z postępowania pomimo tego, iż skarżący wbrew twierdzeniu KIO nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, co do wyboru oferty skarżącego, jako najkorzystniejszej;

b)  prawa materialnego przez KIO:



art. 111 pkt 4) Pzp poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął okres 3 lat pomimo tego, iż zgodnie z treścią Raportu Giełdowego bieżącego skarżącego z dnia 12.08.2021 r. wynika, iż prace objęte Umową (...) zakończyły się w terminie umownym, tj. w dniu 07.09.2020 r., czyli domniemane zdarzenie będące podstawą wykluczenia nie mieściło się w ramach czasowych wynikających z art. 111 pkt 4) Pzp;



poprzez wskazanie w wyroku, iż art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp stanowi podstawę wykluczenia skarżącego z postępowania pomimo tego, iż wskazany przez KIO przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie istnieje.

Mając na uwadze sformułowane zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku KIO poprzez oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego; ewentualnie, w przypadku gdy umowa w sprawie zamówienia została zawarta wniósł o unieważnienie umowy, ewentualnie w przypadku braku możliwości unieważnienia umowy, o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Skarżący wniósł nadto o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania na zasadzie art. 589 Pzp i zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie skargi, przeprowadzenie dowodów wymienionych w piśmie oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania skargowego, w tym zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

Odpowiedź na skargę złożył również Odwołujący, wnosząc o jej oddalenie, a także zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Na wstępie zauważyć należało, że w sprawie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą (...) KG z siedzibą w P. została zawarta umowa wykonanie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 Pzp, uwzględniając skargę, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba, a aktualnie Sąd, może: unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Natomiast, po zawarciu umowy nie ma już możliwości oddalenia odwołania w takich warunkach w jakich miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. W niniejszej sprawie, skarżący podniósł prawidłowe zarzuty i wnioski skargi uwzględniające zmianę okoliczności związanych z zawarciem przedmiotowej umowy. Wobec czego, Sąd Okręgowy jako związany żądaniem skargi, dokonał rozpoznania sprawy z uwzględnieniem przedmiotowych wniosków.

Skarga wykonawcy (...) SA nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów nr 2 i 3 odwołania, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic swobodnej oceny dowodów, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. W rezultacie na aprobatę zasługiwała również argumentacja prawna przedstawiona przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu, żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zdołał podważyć prawidłowości orzeczenia KIO.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi zauważyć należy, że Przeciwnik skargi - Zamawiający złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w szczególności z akt postępowania odwoławczego. Wniosek ten podlegał jednakże oddaleniu. W tym miejscu należy wskazać, że w postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. mają zastosowanie przepisy k.p.c. o postępowaniu przez sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji natomiast rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania - art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej w kodeksie postępowania cywilnego. Tym samym, sąd rozpoznający skargę bierze pod uwagę całokształt materiału znajdującego się w aktach sprawy, w tym pisma procesowe stron, jak i samo zaskarżone rozstrzygnięcie. W konsekwencji, w sprawie nie jest konieczne zgłaszanie przez strony wniosków dowodowych z dokumentów stanowiących akta postępowania odwoławczego. Zwłaszcza, że zdaniem Sądu, powyższe dokumenty nie stanowią zaś dowodów sensu stricto. W rezultacie nie podlegają też rygorom z art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp i nie mogą zostać pominięte. Powyższe uzasadniało zatem oddalenie wskazanych wyżej wniosków dowodowych.

Co do pozostałych wniosków dowodowych złożonych przez obu Przeciwników skargi wskazać należy, że zasługiwały one na dopuszczenie. Zgodnie z art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp sąd pomija nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wynikła później. W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu Okręgowego wnioskowane przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie mogły zostać powołane w postępowaniu odwoławczym, ponieważ pozyskane zostały dopiero 3 stycznia 2024 r., tj. po zamknięciu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto okoliczności, które miały zostać wykazane tymi dowodami stanowiły przedmiot sporu, a zatem ich przeprowadzenie miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym, w świetle art. 381 k.p.c. podlegały one dopuszczeniu w niniejszym postępowaniu.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego i jego subsumpcji. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, dokonała swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady w ogóle nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 21.5.2008 r., I ACa 953/07, niepubl.). Skarżący tymczasem nie wykazał, na czym miałyby w kontekście powyższego polegać naruszenia Izby, czy jej wadliwe rozumowanie. To że skarżący prezentuje odmienną ocenę niż Izba nie może w żaden sposób decydować o wadliwości jej rozstrzygnięcia. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że wobec niego nie zaistniała przesłanka wykluczenia z postępowania wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Artykuł 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.). Wskazany przepis dyrektywy klasycznej upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej uprzedniej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Pojęcie „odszkodowanie” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). W przepisie jest mowa o odszkodowaniu, którego nie można zawężać wyłącznie do „odszkodowania sensu stricto”, rozumianego jako tradycyjne odszkodowanie uzyskane na podstawie zasad ogólnych odpowiedzialności odszkodowawczej przewidzianych w Kodeksie cywilnym (art. 471 k.c. i n.). Przez odszkodowanie należy rozumieć zatem nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 k.c.) (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023).

W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mieścić się będą tym samym ustalone w umowie na podstawie art. 483 § 1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepis art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 k.c. Nieuzasadnione byłoby różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego nałożono karę umowną od sytuacji wykonawców, którzy ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 k.c. w sądowym lub pozasądowym trybie. Natomiast podkreślić należy, że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Natomiast jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest uznawana za podstawową funkcję kary umownej jako, że co do zasady kara ta stanowi surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem zobowiązania niepieniężnego (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., sygn. akt I ACa 368/05; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 listopada 2021 r., KIO 3078/21, LEX nr 3335148). Niewątpliwie zatem kary umowne o charakterze odszkodowawczym wypełniają dyspozycję omawianego przepisu w zakresie pojęcia odszkodowania i powinny być uwzględniane przez wykonawców przy wypełnianiu JEDZ w zakresie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Niewątpliwie, jak wynika z akt sprawy, w toku realizacji umowy zawartej przez skarżącego z (...) S.A. pn. „Dostosowanie (...) w Elektrowni (...) do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla (...) S.A. Oddział Zespół Elektrowni (...)”, (...) S.A. nałożyła na (...) karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1 600 000,00 zł, a w dniu 12 maja 2021 r. – zamawiający odstąpił od umowy w części. Co prawda, następnie strony tejże umowy zawarły porozumienie, na mocy którego (...) S.A. cofnął oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a także żądanie zapłaty kary umownej w kwocie 1.600.000,00 zł. Niemniej jednak powyższa okoliczność nie wpływała na ocenę wystąpienia przesłanek wykluczenia wykonawcy (...)- (...) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Sądu Okręgowego, okoliczności związane z realizacją umowy (...) S.A. przez skarżącego wpisują się w ramy normatywne przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. pkt 7 Pzp bez względu na to, że skarżący zawarł z (...) porozumienie.

Podkreślenia wymaga, że aby można było wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie okoliczności wymienione w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą zachodzić łącznie, a mianowicie musi dojść do: (1) do niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z umowy, (2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, (3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, (4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w tym też nałożenia kary umownej o charakterze odszkodowawczym. Nałożenie kary umownej czyli obowiązek zapłaty kary umownej powstaje zaś w drodze jednostronnego oświadczenia woli składanego przez zamawiającego wykonawcy w wyniku realizacji uprawnienia wynikającego z postanowienia umownego przewidującego karę umowną w sytuacji ziszczenia się określonych wolą stron w umowie przesłanek.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy nie sposób zaś zgodzić się ze skarżącym, że wobec niego nie zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wskutek czego nie mógł być wykluczony z przedmiotowego postępowania. Przede wszystkim należy wskazać, że z materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania odwoławczego i skargowego wprost wynika, że wykonawca (...)- (...) nie wykonał należycie obowiązków wynikających z umowy z (...) SA. Kluczowym dowodem w tym przedmiocie jest treść Porozumienia zawartego pomiędzy (...) SA i skarżącym w dniu 12 sierpnia 2021 r., gdzie skarżący wprost oświadczył, że nie wykonał całego zakresu rzeczowego umowy z (...) S.A. zaś część zrealizowana została wykonana wadliwie, albowiem bez osiągnięcia parametrów gwarantowanych emisji SO2 w stosunku do uzgodnionych krzywych korekcyjnych, oraz nie dotrzymano wymagań w zakresie parametrów gipsu. Powyższe nie było sporne między stronami. Zwłaszcza, że na mocy Porozumienia. (...)- (...) zobowiązał się do zapłaty odszkodowania umownego (...) SA w wysokości 1.100.000,00 zł poprzez potrącenie tejże kwoty z przysługującego mu wynagrodzenia.

Przedmiotowy dowód świadczył także, że uchybienia skarżącego w wykonaniu umowy Elektrowni (...) były znaczne. Podkreślić należy, że przedmiotem ww. umowy było dostosowanie (...) do wymogów emisji SO2 wynikających z konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji S02. Jak wynikało zaś z pkt. 2 i 6 preambuły Porozumienia oraz jego § 1 ust. 1, skarżący nie wywiązał się ze zobowiązania osiągnięcia gwarantowanych parametrów emisji SO2, a co za tym idzie, nie wykonała istotnego elementu przedmiotu umowy. Podobne wnioski można wywieść także z pozostałych dowodów zgromadzonych w sprawie, w tym podważanych przez skarżącego raportów giełdowych. Z treści raportu z 12 maja 2021 r. wynika, że wartość umowy z (...) wynosiła 8.000.000 zł, natomiast raport z dnia 12 sierpnia 2021 r. wskazuje, że skarżący za wykonany zakres prac otrzymał wynagrodzenie w wysokości 6.900.000 zł (tj. obniżone o 1.100.000 zł w stosunku do wartości pierwotnej). Wysokość kar umownych i obniżenia wynagrodzenia wskazują zatem, że wartości te są znaczące, gdyż stanowią ok. 14% wartości pierwotnego wynagrodzenia umownego skarżącego.

Ponadto w ocenie Sądu Okręgowego, niewątpliwie spełniona została też kolejna przesłanka wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy Elektrowni (...) doszło z winy wykonawcy, o czym świadczy treść omawianego Porozumienia. W wyniku tegoż uchybienia skarżący został zobowiązany do zapłaty na rzecz (...) SA odszkodowania, co wypełniało również ostatnią przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie sposób zatem zgodzić się ze skarżącym, że w sprawie nie doszło do zaistnienia również ostatniej z czterech przesłanek wykluczenia wykonawcy wynikających z powołanego przepisu. Powyższej konstatacji nie zmienia w szczególności fakt, że (...) SA cofnął oświadczenie o częściowym odstąpieniu od umowy oraz żądanie zapłaty kary umownej. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty z przyczyn obciążających wykonawcę, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Wykluczenie może nastąpić tylko wtedy, gdy ze względu na niewykonanie lub nienależyte wykonywanie umowy podjęte zostały określone czynności prawne i zaistniały określone skutki. Przy czym, wystarczające jest zaistnienie jednej z czterech okoliczności wskazanych w przepisie – wystąpienie kilku łącznie tym bardziej pozwala na rozważenie, czy powinno dojść do wykluczenia wykonawcy. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy stwierdzić zatem należy, że do wykluczenia wykonawcy (...)- (...) z postępowania wystarczające było to, że na skutek Porozumienia z (...) SA został on zobowiązany do zapłaty odszkodowania za nienależycie wykonaną umowę. Nie było bowiem konieczne, aby Zamawiający w tej sytuacji odstąpił również od przedmiotowej umowy. Ponadto podkreślić należy, że zawarcie porozumienia wskazuje jedynie, że jego strony czyniły sobie wzajemne ustępstwa w celu uniknięcia niepewności, co do roszczeń wynikających z łączącego ich stosunku prawnego. Zawarcie porozumienia (ugody) nie stanowi jednak podstawy do uznania, że określone zdarzenia (naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu) nie miały miejsca. W konsekwencji późniejsze zawarcie ugody, nie ma znaczenia dla oceny ziszczenia się przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W rezultacie całokształt okoliczności związanych z wykonywaniem przez skarżącego umowy o zamówienie publiczne zawartej z (...) SA niewątpliwie wypełniał przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odnosząc się zaś stricte do twierdzeń skarżącego wskazać należy, że nie zdołały one podważyć prawidłowości rozstrzygnięcia Izby. Skarżący w skardze jedynie polemizuje ze stanem faktycznym ustalonym przez Krajową Izbę Odwoławczą, kreując na podstawie opublikowanych przez nią raportów giełdowych alternatywną rzeczywistość, która nie znajduje oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. W szczególności, nie można zgodzić się ze skarżącym, że prace objęte umową Elektrownia (...) zakończyły się w terminie umownym w dniu 07.09.2020 r., w sytuacji gdy z Porozumienia wprost wynika, że w tym terminie wykonano tylko część prac, tj. prace nie objęte wyłączeniem opisanym w § 1 ust. 1 Porozumienia.

W dalszej kolejności, w ocenie Sądu Okręgowego za bezcelowy należało uznać zarzut opatrzony pkt. 1 lit. c skargi. Przedmiotowy zarzut dotyczył błędnej oceny dowodów złożonych dla inwestycji realizowanej na rzecz (...) Sp. z o.o. w O., podczas gdy okoliczności związane z realizacją tego zamówienia pozostawały nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Tym samym, ocena tychże dokumentów przez KIO pozostawała bez znaczenia bez względu na to, czy została przeprowadzona prawidłowo.

Błędne okazało się także stanowisko skarżącego w przedmiocie upływu okresu wykluczenia wynikającego z art. 111 pkt 4 Pzp. Stosownie do powołanego art. 111 pkt 4 Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Co prawda, zarówno w Prawie zamówień publicznych, jak i w dyrektywie 2014/24/UE brak jest jednoznacznych wytycznych, od którego momentu należy liczyć okres 3 lat, na jaki wykonawca zostaje wykluczony. Wykładnie tego sformułowania można jednakże odnaleźć w orzecznictwie. W wyroku z 24 października 2018 r. (C-124/17), Trybunał Sprawiedliwości opierając się na konkretnym stanie faktycznym wyjaśnił, że termin wykluczenia wykonawcy zawarty w omawianych przepisach biegnie od zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia. Podobne wytyczne przyjęte zostały przez TSUE również w sprawie C-41/18 (wyrok z 19.06.2019 r.). Aprobując powyższe, w ocenie Sądu Okręgowego, należy zatem przyjąć, że co do zasady termin 3 lat, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań.

W realiach niniejszej sprawy, okoliczności związane z realizacją Umowy z (...) S.A, które zaktualizowały przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, miały miejsce w następujących terminach:

- złożenie przez (...) S.A. oświadczenia o odstąpieniu od umowy z (...) S.A.- 12 maja 2021 r.,

- złożenie przez (...) S.A. oświadczenia o naliczeniu skarżącemu kary umownej w wysokości 1.600.000,00 zł - 26 maja 2021 r.,

- zawarcie Porozumienia, przewidującego nałożenie na skarżącego odszkodowania umownego w wysokości 1.100.000,00 zł - 12 sierpnia 2021 r.

W rezultacie, mając na uwadze powyższe rozważania wskazać należy, że wszystkie te zdarzenia nastąpiły w okresie nieprzekraczającym 3 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym skarżący przedłożył Zamawiającemu oświadczenie JEDZ. Zdaniem Sądu Okręgowego, wbrew twierdzeniom skarżącego, w sprawie nie nastąpił zatem upływ terminu z art. 111 pkt 4 Pzp. Tym samym, mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy niewątpliwie istniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi dotyczących drugiej z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, która była przedmiotem niniejszej sprawy, Sąd zważył, że nie zasługiwały one na uwzględnienie. W okolicznościach tejże sprawy niewątpliwym było, że wykonawca – (...)- (...) w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd co do niespełniania przesłanek wykluczenia go z postępowania.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie natomiast z treścią art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wzajemna relacja tych przepisów jest bardzo trudna do zdefiniowania w zakresie, w jakim dochodzi w postępowaniu do przekazania nieprawdziwej informacji. W orzecznictwie wydanym w oparciu o brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji, wskazuje się jednakże, że norma zawarta w pkt 10 w zasadzie konsumuje normę zawartą w pkt 8, a co za tym idzie normę z pkt 8 można pominąć, zgodnie z zasadą lex consumens derogat legi consumptae (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r., XIX Ga 953/19), co ma zastosowanie również w oparciu o znowelizowany przepisy powołanej ustawy.

Podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy wyłącznie informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a informacje te w niniejszym postępowaniu zawarte są w dokumentach JEDZ, w podmiotowych środkach dowodowych, ewentualnie wyjaśnieniach dotyczących tych dokumentów. Zauważyć należy, że aby wypełnić hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (zob. wyroki KIO z: 14 marca 2017 r., sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1257/17). W związku z tym zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek:

1. przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd i mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;

2. przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;

3. informacja zawierała oświadczenie wykonawcy, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.

Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej Zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (podobnie: wyrok KIO 2007/17, KIO 2014/17 oraz KIO 185/18). Nie ma bowiem znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje podejmowane przez zamawiającego (por. Komentarz do Pzp pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, str. 414; wyrok SO w Warszawie z 20.07.2018 r., XXIII Ga 849/18, niepub.). Wskazanie w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2705/17). W doktrynie podkreśla się też, że dla uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia oraz weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą. Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu ust. 1 pkt 8 powołanego przepisu nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby nigdy możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu. Prowadzi to do wniosku, że dla przyjęcia, iż zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, aby sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania oraz weryfikacji, wywoływała u niego przekonanie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony czy też że wykonawca nie podlega wykluczeniu (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 109).

Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp co do zasady nie ma charakteru wynikowego, nie wymaga zatem stwierdzenia uprzedniego zaistnienia innych podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi on przy tym samodzielną i odrębną od innych podstawę do wykluczenia z postępowania. Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zmawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania. Odmienna interpretacja prowadziłaby do sytuacji, kiedy zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w praktyce powodowałoby konieczność „oczekiwania” przez zamawiającego na dalsze czynności podejmowane w postępowaniu. Co więcej, należy wskazać, że pojęcie „wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała (wyr. KIO z 10.1.2018 r., KIO 2686/17).

W rezultacie przyjąć należy, iż skarżący – składając oświadczenie JEDZ – wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, iż nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Treść tego oświadczenia nie wytrzymuje bowiem konfrontacji z dokumentami zawartymi w aktach postępowania, w tym informacjami pochodzącymi z treści Porozumienia stanowiącego dowód w niniejszej sprawie. Nie miało przy tym znaczenia, w jaki sposób wykonawca interpretował cel tejże ugody i jej znaczenie dla przesłanek wykluczenia. Do stwierdzenia przesłanki wykluczenia w myśl art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, wystarczające było (co wskazano powyżej), że Zamawiający, nie posiadając informacji o odszkodowaniu, jakim został obciążony skarżący, był przekonany, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, czy też że wykonawca nie podlega wykluczeniu (bez względu na to, czy okoliczność taka faktycznie miała miejsce). W rezultacie na skutek podania takich informacji zamawiający pozostawał w błędzie, czyli miał mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (Z. Radwański, w: M. Safjan (red.), System Prawa Prywatnego, t. 1, s. 397).

Powyższe miało zaś niebagatelne znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć bowiem należy, że w sytuacji gdy wykonawca zataja przez Zamawiającym informacje dotyczące możliwości uczestniczenia w postępowaniu, uniemożliwia on tym samym zbadanie przez Zamawiającego czy daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia. Co więcej, uniemożliwia on również wszczęcie procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego. Co do zasady, zamawiający powinien przed wykluczeniem z postępowania wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów lub oświadczeń celem maksymalnego wyjaśnienia sprawy. Dzięki temu, wykonawca ma bowiem szansę na przeprowadzenie self-cleaningu i wykazania swojej rzetelności, w przypadku gdy wystąpiły po jego stronie przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach. W ocenie Sądu, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z przetargu. Dalsza ocena w tym zakresie należy bowiem do Zamawiającego. Natomiast, jeśli wykonawca postanawia zataić (umyślnie lub nieumyślnie) informacje istotne dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przerzuca on na siebie ryzyko ustaleń, jakich dokona zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie można przy tym uznać, co zostało już zauważone wyżej, że wykonawca nie ponosi winy w podaniu zamawiającemu nieprawdziwych informacji, jeśli nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu. W takiej sytuacji wykonawca, choć nie działa w celu osiągnięciu przyjętego przez siebie zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, to na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach swym działaniem lub zaniechaniem doprowadza do takiej sytuacji, mimo że możliwość taką mógł przewidzieć. Powyższe zachowanie wykonawcy wypełnia zaś przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp uznania go za co najmniej rażące niedbalstwo. Podkreślić należy, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE (korespondujący z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE) wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe.

Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., KIO 382/17, LEX nr 2261033), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18).

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania, należy przyznać racje Krajowej Izbie Odwoławczej, że skarżący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w wypełnieniu dokumentu JEDZ. Skarżący w istocie tego nie kwestionował. Podnosił natomiast, że podanie w tym zakresie nieprawdziwych informacji nie spełniało przesłanek wykluczenia z postępowania, a tym samym nie było przejawem niedbalstwa ze strony wykonawcy. Z powyższym nie sposób się zgodzić.

Należy podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. Pominięcie tego obowiązku przez wykonawcę można zatem rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości w prowadzeniu działalności gospodarczej. Powyższe nie daje zaś rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a także nie budzi zaufania ze strony zamawiającego. Powinno być zatem oceniane negatywnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zwłaszcza, że skarżący w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zdołał wykazać, że podanie przedmiotowej informacji nieodpowiadającej prawdzie (w dokumencie JEDZ) nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Odmienne zarzuty zawarte w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Okręgowego, w sprawie została spełniona także ostatnia przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, tj. wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć wpływ na decyzje zamawiającego albowiem na skutek oświadczenia skarżącego zamawiający nie dokonał weryfikacji podmiotowej skarżącego, pomimo iż istniały już wówczas okoliczności, które powinien był zbadać pod kątem przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji decyzja skarżąca mogła okazać się zupełnie inna – skarżący mógł nie zostać dopuszczony do dalszego etapu postępowania. Dokument JEDZ stanowi bowiem podstawę do dokonania przez zamawiającego wstępnej oceny czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z tego postępowania. Oświadczenia składane w tym dokumencie mają zatem istotne znaczenie z punktu widzenia weryfikacji podmiotowej wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia - w oparciu o JEDZ zamawiający podejmuje decyzję, czy wykonawca powinien uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy też należy z uwagi na zaistnienie określonych okoliczności konieczne jest podjęcie czynności o charakterze eliminacyjnym względem wykonawcy (jak np. wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia, które zamyka możliwość uzyskania przez wykonawcę zamówienia publicznego). Ocena złożonego w postępowaniu JEDZ może zatem prowadzić do wykluczenia określonego wykonawcy z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sama przedmiotowa okoliczność świadczy o istotnym wpływie informacji zawartych w JEDZ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oświadczenia składane przez wykonawcę w JEDZ mogą doprowadzić potencjalnie do stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Charakter informacji przedkładanych w JEDZ ma zatem istotne znaczenie - na podstawie oświadczeń zawartych w tym dokumencie zamawiający dokonuje wstępnej weryfikacji zaistnienia względem wykonawcy podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przeciwny wniosek (jakoby oświadczenia składane w JEDZ nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzję podejmowane w postępowaniu) podważałby jakikolwiek sens składania w toku postępowania o udzielenie zamówienia JEDZ. Przedłożenie przez skarżącego informacji wprowadzających w błąd mogło mieć zatem istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w zakresie wykluczenia skarżącego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Bez względu na wynik rozstrzygnięcia były także podnoszone przez skarżącego argumenty odnoszące się do zasady proporcjonalności. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 W. M. „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. - 10037 w sprawie C-476/99 (...) (...)).” Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego celu. W orzeczeniu z dnia 12 października 1993 r. (sygn. akt K 4/93) Trybunał Konstytucyjny wskazał, że: „(...) Zasada proporcjonalności zakłada istnienie proporcji między istotnymi cechami poszczególnych kategorii, a należnym im traktowaniem”. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego z zasady tej wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a ciężarami względnie niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. (K. 11/94, OTK rok 1995, cz. I, poz. 12 i K 10/95 OTK ZU nr 2, s. 79).

Należało mieć także na względzie to, że ustawa Prawo zamówień publicznych w jej brzmieniu sprzed nowelizacji stanowiła implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z treścią art. 57 tej dyrektywy Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Zatem interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko „poważne wprowadzenie w błąd”. Interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się z uwzględnieniem 101 uwagi wprowadzającej do dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.

W ocenie Sądu Okręgowego, wykluczenie (...)- (...) w realiach rozpoznawanej sprawy należałoby uznać za proporcjonalne w stosunku do zaistniałego uchybienia. Wykonawca, co ustalono powyżej, w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji, co mogło mieć istotne znaczenia na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Konieczne więc było wykluczenie przedmiotowego wykonawcy z postępowania. Czynność ta pozwalała bowiem na zrealizowanie celu regulacji Prawa zamówień publicznych, pozwalający na wyłonieniu wykonawców spełniających najwyższe wymogi wykonania zamówienia publicznego, a wykluczeniu tych niedających rękojmi należytego wykonania zleconych zadań. Pozostawała więc proporcjonalna do celu, który miał zostać osiągnięty w tymże postępowaniu. Na marginesie należy zaś wskazać, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniami skarżącego, że podejmując decyzję o wykluczeniu i jej proporcjonalności Zamawiający powinien mieć na względzie całokształt działalności wykonawcy. Okoliczność ta nie ma bowiem żadnego znaczenia w świetle zarówno okoliczności tej konkretnej sprawy, jak również znajduje potwierdzenia w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych.

Na marginesie należy dodać, że taka interpretacja zasady proporcjonalności pozostaje w powiązaniu z aktualnym stanem prawnym obowiązującym na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. W nowej ustawie ustawodawca wyłączył bowiem możliwość skorzystania z zasady proporcjonalności w przypadku kiedy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Artykuł 109 ust. 3 Pzp stanowi bowiem, że zasada proporcjonalności znajdzie zastosowanie jedynie w stosunku do wybranych fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wśród których nie sposób znaleźć art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Powyższe stanowi zatem samoistną przesłankę skutkującą brakiem możliwości zastosowania zasady proporcjonalności w niniejszej sprawie, przy zaistnieniu przesłanki wykluczenia wykonawcy jaką jest wprowadzenie w błąd Zamawiającego wskutek podania mu nieprawdziwych informacji, mogących mieć istotne znaczenie na decyzje Zmawiającego.

Reasumując, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Hipoteza tego artykułu opisuje stan faktyczny, który wystąpił w niniejszym postępowaniu. Powyżej wskazano na co najmniej rażące niedbalstwo wykonawcy oraz na fakt, że wykonawca (...)- (...) wprowadził Zamawiającego w błąd. Informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a zatem spełniona została kolejna przesłanka zastosowania tego artykułu. Ocena Izby była zatem prawidłowa.

Na marginesie należy wskazać, że całkowicie bezzasadny okazał się też zarzut skarżącego odnoszący się do błędnego wskazania przez KIO w zaskarżonym wyroku podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po pierwsze, wbrew treści przedmiotowego zarzutu sentencja wyroku KIO wydanego w niniejszej sprawie nie zawiera wskazania podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy, takie stwierdzenia znajduje się zaś w uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2024 r. Ponadto skarżący w tym przedmiocie nie sformułował żadnego konkretnego zarzutu. Ponadto podkreślić należy, że zgodnie z art. 581 Pzp skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części, z zaznaczeniem zakresu żądanej zmiany. Elementem obligatoryjnym skargi jest więc nie tylko przytoczenie zarzutów, lecz także ich uzasadnienie. Tymczasem, (...) SA stawiając przedmiotowy zarzut nie przedstawił doń żadnego uzasadnienia, w tym nie wskazał, aby powołane uchybienie KIO miało jakikolwiek wpływ na wynik rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. W rezultacie Sąd nie odnajduje w nim żadnych mankamentów, które uzasadniałyby przedmiotowy zarzut. Zdaniem Sądu Okręgowego, Izba w sposób dostateczny i wyczerpujący wyjaśniła przedmiotową sprawę, co omówiła w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, zaś powołanie błędnej podstawy prawnej wykluczenia stanowiło jedynie omyłkę pisarską.

Podsumowując, Sąd Okręgowy nie dopatrzył się przesłanek merytorycznych do uwzględnienia skargi, zarzuty skarżącego były bowiem wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt 2. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. (...) SA przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi, tj. Zamawiającego i Odwołującego w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego, Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) oraz § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi. O odsetkach od zasądzonej kwoty Sąd orzekł w myśl art. 98 § 1 ¹ k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp z urzędu.

Andrzej Kubica Anna Janas Aneta Łazarska