Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 kwietnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Sądu Okręgowego Natalia Zientara (spr.)

Sędziowie: Sędzia Sądu Okręgowego Sylwia Paschke

Sędzia Sądu Okręgowego Aleksandra Komór

Protokolant: Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2024 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w O.

odwołującego P. S.

przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3684/23

oddala skargę,

zasądza od skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz przeciwnika skargi P. S. kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od tej kwoty od dnia uprawomocnienia się punktu II (drugiego) niniejszego wyroku do dnia zapłaty tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Sylwia Paschke sędzia Natalia Zientara sędzia Aleksandra Komór

sygn. akt XXIII Zs 31/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Izba Administracji Skarbowej w O. prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację wielkogabarytowego urządzenia RTG do prześwietlania pojazdów/samochodów ciężarowych, autobusów i samochodów osobowych oraz kontenerów na przejściu granicznym, nr postępowania (...).

P. S. ubiegający się o powyższe zamówienie złożył w dniu 7 grudnia 2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodność z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego, polegających na:

1. badaniu i ocenie ofert, w wyniku których oferta (...) sp. z o.o. w W. została oceniona najwyżej, zaś oferta odwołującego została odrzucona, chociaż nie powinna, a jest korzystniejsza od oferty konkurencyjnej;

2. odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający zaniechał obowiązku poprawienia w ofercie odwołującego stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;

3. zaniechaniu poprawienia w ofercie odwołującego stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz niedokonania zawiadomienia o tym odwołującego i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie tych omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp;

4 wyborze oferty (...) jako najkorzystniejszej, chociaż oferta odwołującego, która nie powinna była zostać odrzucona, jest korzystniejsza;

ewentualnie:

5. zaniechaniu odrzucenia oferty (...) mimo, że przy przyjętym przez zamawiającego podejściu do treści i znaczenia przedmiotowego środka dowodowego - specyfikacji funkcjonalno-technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ - oferta ta także jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz niedokonania zawiadomienia o tym odwołującego i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na powyższe;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, chociaż oferta ta nie powinna zostać odrzucona bez poprawienia stwierdzonych w niej omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz zawiadomienia o tym odwołującego i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na powyższe;

3. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nieproporcjonalny oraz nieprzejrzysty i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co wynikało z odrzucenia oferty odwołującego bez poprawienia stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, tj. omyłek dotyczących wyłącznie pobocznego sprzętu, o wartości 57 900 zł (około 0,5% wartości oferty odwołującego), a jednocześnie zaniechaniu odrzucenia oferty (...) z powodu wystąpienia tego samego rodzaju niezgodności z warunkami zamówienia, co skutkowało bezzasadnym wyborem oferty droższej;

ewentualnie

4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) z powodu wystąpienia tego samego rodzaju niezgodności z warunkami zamówienia co w przypadku oferty odwołującego;

5. art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, jako niezgodne z warunkami zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert;

3. unieważnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego;

4. poprawienia w ofercie odwołującego stwierdzonych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, oraz zawiadomienia o tym odwołującego i wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie tych omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia;

5. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

względnie

6. unieważnienia dokonanych czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty (...) jako niezgodnej z warunkami zamówienia; unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu, jako niezgodne z warunkami zamówienia.

Nadto wniósł o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania wywiódł, że zamawiający dokonał wyboru oferty konkurencyjnej i odrzucił jego ofertę, zaniechawszy poprawienia w ofercie odwołującego omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, zawartych w przedmiotowym środku dowodowym w postaci specyfikacji funkcjonalno-technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Odwołujący na wcześniejsze wezwanie do wyjaśnień udzielił zamawiającemu odpowiedzi wnosząc o dokonanie określonych poprawek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający uznał to za niedopuszczalne na gruncie Pzp. Zdaniem odwołującego, stanowisko zamawiającego nie uwzględnia sensu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego celem jest uniknięcie konieczności odrzucania ofert zasadniczo prawidłowych, ale obarczonych w sposób niezamierzony błędami o charakterze marginalnym (w stosunku do całości przedmiotu zamówienia). Działanie zamawiającego uznał za nieproporcjonalne w świetle art. 16 pkt 3 Pzp. Oferta odwołującego zawierała bowiem omyłki odnośnie tylko trzech, pobocznych w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia, urządzeń, których wartość stanowi łącznie około 0,5% całej oferty. Tak skrajnie posunięty formalizm jest w zamówieniach publicznych całkowicie nieuzasadniony i niezgodny z interesem publicznym. Odwołujący zarzucił ponadto, że wobec konkurencyjnej oferty (...) zamawiający zaprezentował wręcz pobłażliwe stanowisko, chociaż jest ona obarczona tego samego rodzaju błędami dotyczącymi kwestii pobocznych. Niemniej, stosując optykę zamawiającego, należałoby konsekwentnie uznać je za poważne i nieusuwalne, prowadzące do odrzucenia tej oferty. Mianowicie w specyfikacji funkcjonalno-technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ, w ostatniej rubryce tabeli „Parametry oferowane przez wykonawcę”, należało: zaznaczyć TAK lub NIE oraz uzupełnić wymagane parametry w miejscach, w których zamawiający zażądał ich wskazania. (...) w punkcie 9.6b dot. komputerowego systemu urządzenia RTG w pozycji System operacyjny, wskazał: „(...) lub (...)”, bez sprecyzowania konkretnego systemu, produktu, ani jego parametrów. Tymczasem w specyfikacji komputera analitycznego dla systemu OKO (załącznik nr 2b do SWZ) w punkcie 15 zamawiający wskazał dokładnie wymagania dla systemu operacyjnego: Fabrycznie nowy, nieużywany oraz nieaktywowany nigdy wcześniej na innym urządzeniu, zainstalowany przez producenta komputera system operacyjny (...) lub (...) (maksymalnie wersja (...)) (...) lub system równoważny. W ww. specyfikacji zamawiający nie oczekiwał przepisania przez wykonawców dowolnych parametrów zgodnych z warunkami zamówienia, ale wymagał precyzyjnego wskazania konkretnego, oferowanego przez danego wykonawcę elementu zamówienia (urządzenia, systemu, parametru itd.). Wymagania takiego nie spełnia wskazanie przez wykonawcę, że oferuje coś lub coś innego, np. (...) lub (...). Co więcej, oba systemy operacyjne występują w różnych wersjach, a zamawiający wyraźnie wskazał, że tylko niektóre z wersji dopuszcza. Podobnie (...) uczynił w punkcie 10 załącznika nr 9 do SWZ, w pozycji System operacyjny, ponownie wskazując: „(...) lub (...)”. Nie podał więc konkretnego oferowanego przez siebie sprzętu, tylko ograniczył się do przepisania wynikających z dokumentów postępowania dowolnych parametrów zgodnych z warunkami zamówienia. Z kolei w punkcie 9.6b dot. komputerowego systemu urządzenia RTG w załączniku nr 9 do SWZ, w pozycji Karta graficzna, (...) wskazał kartę, która nie posiada żadnego złącza HDMI, chociaż z załącznika nr 2b do SWZ wynika, że zamawiający wymaga m. in. takiego złącza. Co prawda (...) w uwagach do punktu 9.6b wskazał, że komputer zostanie doposażony w przejściówkę DP>HDMI, jednak sama karta graficzna nie posiada wymaganego przez zamawiającego wejścia HDMI. Podsumowując, obydwie złożone w postępowaniu oferty są obarczone nieprawidłowościami o podobnie marginalnym charakterze. Zamawiający nie baczył na tego samego rodzaju uchybienia oferty (...) i wybrał ją jako najkorzystniejszą, chociaż jest droższa od oferty odwołującego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości i wywiódł, że art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych omyłek (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp) polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dla wypełnienia dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawa omyłki w trybie ust. 2 pkt 3 jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu. Konieczność poprawienia omyłek na wskazanej podstawie nie uchyla zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, dotyczących treści złożonej oferty (art. 223 ust. 1 zd. 1 Pzp). Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma poprawić omyłkę, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści dokumentacji zamówienia. Sposób poprawienia omyłki powinien być tylko jeden. W wyroku w sprawie KIO 2874/21 Izba wskazała, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia. Wykładnia taka nie może prowadzić do skutków niedających się pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień w tym do niedozwolonych negocjacji. Takie negocjacje zachodzą, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmienia wcześniejsza ofertę (por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 223.). W niniejszej sprawie nie sposób uznać, iż z treści dokumentacji zamówienia zamawiający mógł przewidzieć sposób poprawienia oferty odwołującego.

Omawiając szczegółowo uchybienia oferty odwołującego, zamawiający zakwestionował, iż funkcjonalność spornych elementów jest jedynie uboczna. Uznał też, że kryterium wartości nie może być przesądzające.

Zamawiający zaprzeczył ponadto, że dopuścił się nierównego traktowania wykonawców i naruszył zasadę proporcjonalności. Wskazał, że oba systemy (...) spełniają wymagania postawione w postępowaniu. Ogólny zapis występujący w ofercie (...) nie wyklucza spełnienia wymagań zamawiającego tj. pełnej integracji z domeną (...) oraz wymogu aby zainstalowany system operacyjny nie wymagał aktywacji za pomocą telefonu. W ocenie zamawiającego nie było błędem wpisanie obu wariantów systemów operacyjnych, ponieważ w postępowaniu dopuszczone zostały oba. Natomiast odniesieniu do preferencji karty graficznej zamawiający wskazał, że doposażenie komputera w przejściówkę DP>HDMI spełnia jego postawione wymagania. Zaznaczył, że badając oferty nie miał wątpliwości, że sprzęt w takiej konfiguracji będzie prawidłowo pełnił swoją rolę, a zastosowanie przejściówki nie ograniczy wymaganej funkcjonalności. A zatem zdaniem zamawiającego nie można uznać, że w ofercie (...) doszło do tego samego rodzaju niezgodności z warunkami zamówienia, co w ofercie odwołującego.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W..

Wyrokiem z 28 grudnia 2023 r. (KIO 3684/23) Krajowa Izba Odwoławcza:

- w punkcie 1 uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia wskazanego w pkt 3 petitum odwołania, w zakresie w jakim zarzut ten odnosi się do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. w W. i w części dotyczącej zarzutów 4 i 5 petitum odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. w W., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a w konsekwencji powyższego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp,

- w punkcie 2 oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie,

- w punkcie 3 obciążyła kosztami postępowania odwoławczego po połowie zamawiającego i odwołującego, przy czym zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500,00 zł stanowiącą połowę kosztów poniesionych przez odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania (k. 57 wyrok KIO).

W uzasadnieniu Izba wywiodła, że dokładny opis przedmiotu zamówienia i zakres znajduje się w załączniku nr 2a, 2b, 2c, 2d do SWZ oraz w załączniku nr 3 do SWZ. W Rozdziale XVI SWZ – w pkt 3 dotyczącym rozwiązań równoważnych, zamawiający wskazał, że w przypadku użycia w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne z opisywanym. Wykonawca analizując dokumentację powinien założyć, że każdemu odniesieniu użytemu w dokumentacji towarzyszy wyraz „lub równoważne”. W przypadku, gdy w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji (...).

W rozdziale XVII SWZ dotyczącym przedmiotowych środków dowodowych, zamawiający wskazał m. in., że:

1. Zamawiający wymaga od wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych:

a. specyfikacji funkcjonalno - technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ,

b. deklaracji zgodności CE wydanej przez producenta Urządzenia RTG. (…)

3. Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp przewiduje, że w sytuacji, w której wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.

4. Postanowień pkt 3 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

5. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W rozdziale XXIV zamawiający zawarł opis sposobu przygotowania oferty, z którego wynika, że ofertę stanowią m. in. następujące dokumenty:

1. wypełniony formularz ofertowy złożony na druku stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ;

Uwaga: Wykonawca ma obowiązek wskazać w formularzu ofertowym producenta oraz model i wersję (jeżeli dany model występuje w wielu wersjach) oferowanego urządzenia. W przypadku, gdy wykonawca nie wskaże producenta lub modelu lub wersji (jeżeli dany model występuje w wielu wersjach) oferowanych urządzeń zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z zastrzeżeniem art. 223 Pzp;

2. przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w Rozdziale XVII.

W ostatniej kolumnie załącznika nr 9 do SWZ wykonawcy mieli podać oferowane parametry przez sprecyzowanie w wyznaczonych do tego miejscach pożądanych przez zamawiającego danych jak np. producent, czy model.

W załączniku 2b do SWZ zawierającym specyfikację komputera analitycznego dla systemu OKO, zamawiający w pkt 4 w zakresie płyty głównej wskazał:

- czterokanałowa obsługa pamięci RAM,

- ilość gniazd pamięci RAM - min. 8,

- gniazda rozszerzeń: (...) - min. 2 szt. oraz (...) min. 4 szt.,

- możliwość odczytania określonych informacji z BIOS.

Z kolei w pkt 7 w zakresie karty graficznej, zamawiający wskazał:

- ilość - 1 szt.,

- wydajność: (...): min. 28 (...) (2:1), (...): min. 11,5 (...);

- szyna pamięci - min. 352 bit

- pamięć - min. 11 GB, (...)

- rodzaj złącza - (...)

- wyjścia: HDMI, Display Port.

W pkt 9 w zakresie komunikacji przewodowej, zamawiający wymagał: 2x Ethernet, obsługująca przepustowości 10/100/1000, ze złączem (...), obsługująca następujące min. ustawienia trybów: 10Mbps half i full dupleks, 100Mbps half i full dupleks oraz Auto.

Natomiast w pkt 15 dotyczącym systemu operacyjnego i oprogramowania zamawiający wskazał: Fabrycznie nowy, nieużywany oraz nieaktywowany nigdy wcześniej na innym urządzeniu, zainstalowany przez producenta komputera system operacyjny (...) lub (...) (maksymalnie wersja (...)) (...) lub system równoważny.

Zamawiający określił kryteria równoważności.

Oferty wraz z wypełnionym załącznikiem nr 9 złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący i przystępujący.

Pismem z 6 listopada 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia, w trybie art. 107 ust. 4 Pzp, określonych wątpliwości wynikających z treści złożonego przez niego załącznika nr 9 do SWZ:

I. W wierszu 9 dotyczącym komputerowego systemu urządzenia RTG w punkcie 6b), załącznika nr 9 do SWZ odwołujący zaproponował płytę główną (...).

Z informacji uzyskanych ze strony producenta wynika, że zaproponowana płyta:

- ma 4 gniazda pamięci RAM, a zamawiający wymaga ich minimum 8,

- obsługuje pamięci dwukanałowe, a zamawiający wymaga czterokanałowej obsługi RAM,

- posiada 2 gniazda rozszerzeń (...), a gdy zamawiający wymaga 4 takich gniazd.

II. W wierszu 9 dotyczącym komputerowego systemu urządzenia RTG w punkcie 6b), załącznika nr 9 do SWZ odwołujący zaproponował kartę graficzną (...). Z informacji uzyskanych ze strony producenta wynika, że karta ta posiada szynę 320 bit, podczas gdy zamawiający wymagał szyny minimum 352 bit. (...)

III. W wierszu 9 dotyczącym komputerowego systemu urządzenia RTG w punkcie 6b), załącznika nr 9 do SWZ odwołujący nie wskazał w jakim rodzaju obudowy będzie komputer dla systemu OKO (...).

IV. W wierszu 15 dotyczącym instalacji teletechnicznych w punkcie 4 załącznika nr 9 do SWZ odwołujący zaproponował przełącznik sieciowy (...), który nie posiada portów SFP+ ani oprogramowania minimum w wersji IP-Base, których wymagał zamawiający.

Pismem z 10 listopada 2023 r. odwołujący potwierdził, że w ofercie znajdują się opisane wyżej omyłki powodujące jej niezgodność z SWZ. Wskazał że można je poprawić na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp przez zastąpienie elementów niezgodnych elementami spełniającymi wszystkie wymagania zamawiającego, to jest:

- zastąpienie płyty głównej (...) płytą główną (...);

- zastąpienie karty graficznej (...), kartą graficzną (...);

- zastąpienie przełącznika sieciowego(...), przełącznikiem sieciowym (...) (...).

Wyjaśnił też kwestie dotyczące obudowy komputera.

Natomiast przystępujący w załączniku nr 9 w pkt 9 wskazał: Karta graficzna, producent/ model (...), 24 GB pamięci (...), 4 złącza DP, (...) oraz że komputer zostanie doposażony m.in. w przejściówkę DP>HDMI. Ponadto w tym samym miejscu przystępujący podał: system operacyjny (...) lub (...).

Pismem z 27 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez przystępującego oraz o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oferty odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący potwierdził, że zaoferowane przezeń elementy nie spełniają minimalnych wymagań określonych w SWZ. Zamawiający wyjaśnił, że nie uwzględnił wniosku odwołującego o poprawienie w treści jego oferty omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W rozważaniach prawnych Izba wskazała, że zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2. przejrzysty;

3. proporcjonalny.

Natomiast zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Pzp:

2. Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3). inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.

Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Wreszcie w myśl art. 255 pkt 2 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.

Izba oddaliła zarzuty 1 i 2 oraz 3 w zakresie w jakim odnosił się on do oferty odwołującego. Izba podkreśliła, że zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma obowiązek poprawić omyłkę w jej treści, gdy nie może to spowodować istotnej zmiany jej treści. Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp został sformułowany na pewnym poziomie ogólności, co pozwala na elastyczność w zależności od okoliczności danego stanu faktycznego. Dla dokonania poprawek na podstawie tego przepisu konieczne jest stwierdzenie, że oferta nie odpowiada dokumentom zamówienia, że dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek, a wreszcie, że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, przy czym omyłki takie nie muszą charakteryzować się cechą oczywistości. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób poprawienia wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy. Stosując ww. przepis, należy ocenić, na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia. O istotności może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia (por. wyrok z dnia 4 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1108/23).

Izba podkreśliła, że choć w myśl SWZ załącznik nr 9 jest przedmiotowym środkiem dowodowym, to w jego treści wykonawca wskazywał również oferowane parametry, w tym precyzował przedmiot oferty, zatem dokument ten pełni ponadto także rolę treści oferty.

Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy poprawienie omyłek doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia omyłki, a sposób poprawy powinien być jeden, możliwy do ustalenia przez zamawiającego samodzielnie, w oparciu o treść oferty, bez udziału wykonawcy. Nie wyklucza to zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, jednak pamiętać należy o zakazie prowadzenia negocjacji co do treści złożonej oferty. W okolicznościach tej sprawy zamawiający w celu ustalenia treści oferty zmuszony byłby oprzeć się na wyjaśnieniach odwołującego z 10 listopada 2023 r., co oznaczałoby dopuszczenie do negocjacji między odwołującym a zamawiającym. Ewentualna zmiana miałaby charakter istotny, ponieważ w wyniku poprawienia oferty doszłoby do zmiany przedmiotu świadczenia. Nie ma znaczenia, że w kontekście całkowitej ceny oferty zmiana ta byłaby nieistotna, ponieważ nie jest to jedyny aspekt, na tle którego rozważana jest istotność zmiany. Wobec niemożności poprawienia oferty odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający prawidłowo ją odrzucił.

Zarzuty 4 i w części 3, w zakresie zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Izba uznała za zasadne. Izba wskazała, że celem zamawiającego było, aby wykonawcy możliwie najdokładniej zidentyfikowali oferowane poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia. Wynika to z zastrzeżenia pod tabelą w załączniku nr 9, w myśl którego należy zaznaczyć „Tak” lub „Nie”, a brak zaznaczenia jednej z opcji lub zaznaczenie obu miał skutkować odrzuceniem oferty, ponadto wykonawca powinien uzupełnić wymagane parametry w miejscach, w których zamawiający zażądał ich wskazania oraz może umieścić dodatkowo inne informacje mające wpływ na prawidłową identyfikację oferowanych urządzeń/sprzętu itp.

Z powyższego zastrzeżenia nie wynika, że wykonawcy uprawnieni byli do samodzielnej konfiguracji oferowanego przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Sposób, w jaki przystępujący w spornych pozycjach sprecyzował treść oferty nie wyklucza, że przedmiot zamówienia będzie zrealizowany zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia. Jednak na etapie badania i oceny ofert nie sposób jednoznacznie przesądzić, aby w zakresie systemu operacyjnego zostało spełnione wymaganie z załącznika nr 2b do SWZ pkt 15. Natomiast wprost nie jest spełnione wymaganie w zakresie posiadania przez kartę graficzną wyjścia HDMI. Przystępujący zapewnił to wyjście przez zaoferowanie przejściówki, ale zamawiający wprost takiej możliwości nie przewidział w dokumentach zamówienia. Nie sposób zaś taką możliwość wywieźć z zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w załączniku 9.

Co do systemu operacyjnego, z zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w załączniku 9 wprost wynika, że zamawiający oczekiwał sprecyzowania oferowanego przedmiotu zamówienia, a nie wskazania jedynie nazwy systemu operacyjnego. Już z samego literalnego brzmienia wymogu wskazania systemu operacyjnego wynika że zamawiający po pierwsze oczekiwał podania jednego oferowanego systemu, po drugie identyfikacja ta miała umożliwiać weryfikację zgodności zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia z wymaganiami wskazanymi m.in. w załączniku 2b, co wynika wprost z odesłania w treści pkt 9.6 b) załącznika 9. Zatem w okolicznościach tej sprawy nie jest wystarczające, że sposób sfomułowania treści oferty przez przystępującego w spornych pozycjach nie wyklucza zapewnienia wskazanych przez zamawiającego funkcjonalności, skoro jednocześnie nie potwierdza w sposób niewątpliwy parametrów wskazanych w załączniku nr 2b do SWZ.

Izba podkreśliła, że obowiązkiem przystępującego było sprecyzowanie oferowanego systemu, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem świadczenia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje w okolicznościach tej sprawy, że jego oferta jest niezgodna z SWZ, a w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia pozbawia zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że wykonawca określa przedmiot swojego świadczenia w ofercie. Na etapie realizacji zamówienia świadczy to, co określa w ofercie. Przyjęcie odmiennego stanowiska za zasadne prowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający świadomie wybiera ofertę niezgodną z SWZ, a następnie żąda realizacji zamówienia zgodnie z SWZ. Taki sposób rozstrzygania postępowań przetargowych uznać należy za niedopuszczalny. Nie tylko pomija on etap weryfikacji zgodności złożonych ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ale prowadzi do patowych sytuacji w zakresie przedmiotu świadczenia jaki ma być wykonany w ramach zamówienia. Dodatkowo postępowanie takie narusza zasady wyrażone w treści art. 16 Pzp (vide wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 40/22 i KIO 1115/22).

Co do zarzutu 5 Izba wskazała, że w postępowaniu uczestniczyło 2 wykonawców, obie oferty podlegają odrzuceniu, wobec czego ziściła się dyspozycja art. 255 pkt 2 Pzp.

O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Skargę od tego wyroku wniósł wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego, tj. (...) sp. z o.o. w W., zaskarżając go w części tj. w zakresie uwzględniającym odwołanie oraz nakazującym zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez (...) sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia i unieważnienie postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżący zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania odwoławczego, tj.:

a. art. 542 ust. 1 Pzp - poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, niewłaściwą ocenę dowodów oraz poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, przepisami prawa oraz w sposób sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, poprzez dokonanie analizy treści SWZ, pisemnych i ustnych stanowisk stron oraz dokumentów postępowania przetargowego w sposób wybiórczy, z pominięciem wykładni literalnej i celowościowej SWZ, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez błędne uznanie, że wykonawca (...) sp. z o.o. złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podczas gdy z treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez (...) sp. z o.o., wynika, że oferta skarżącego spełnia wszystkie wymagania określone w SWZ,

b. art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp - poprzez błędne uwzględnienie odwołania w części i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty złożonej przez (...) sp. z o.o., podczas gdy oferta skarżącego jest zgodna z warunkami zamówienia, a niezależnie od tego błędne uznanie, że wątpliwości KIO co do treści oferty skarżącego w zakresie sytemu operacyjnego i karty graficznej uzasadniały nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert poprzez odrzucenie oferty skarżącego, zamiast nakazania mu - w przypadku uznania rzeczonych wątpliwości za słuszne - wezwania (...) sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie dotyczącym oznaczenia szczegółowych parametrów oferowanego systemu operacyjnego,

2. przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że badanie i ocena oferty (...) sp. z o.o. prowadzi do wniosku, że nie sposób jednoznacznie przesądzić, aby w zakresie systemu operacyjnego zostało spełnione wymaganie z załącznika nr 2b do SWZ pkt 15 oraz że wprost nie jest spełnione wymaganie w zakresie posiadania przez kartę graficzną wyjścia HDMI, a w konsekwencji błędne uznanie, że skarżący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, podczas gdy zarówno system operacyjny, jak i karta graficzna, objęte ofertą skarżącego odpowiadają wymaganiom określonym w SWZ oraz zapewniają realizację celu zamierzonego i opisanego w SWZ,

b. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że niewskazanie przez skarżącego wystarczającej w ocenie KIO ilości parametrów oferowanego przez (...) sp. z o.o. systemu operacyjnego, który sam w sobie spełnia treść warunków zamówienia, uzasadnia odrzucenie oferty, podczas gdy jest to najwyżej przesłanka do uznania, że przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny, a tym samym do żądania jego uzupełnienia przez wykonawcę, a nie odrzucenia oferty,

c. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 99 ust. 5 w zw. z art. 101 ust. 1 i ust. 5 Pzp - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że wobec nieposiadania przez kartę graficzną zaoferowaną przez skarżącego bezpośredniego wyjścia HDMI, lecz za pośrednictwem przejściówki, oferta (...) sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo zapewnienia przez skarżącego funkcjonalności wymaganej przez zamawiającego, poprzez rozwiązanie, które jest tożsame z opisem przedmiotu zamówienia, a w przypadku uznania braku tej tożsamości, skutkuje zapewnieniem zamawiającemu przedmiotu zamówienia w pełni odpowiadającego jego potrzebom i celowi zamówienia, co wyklucza możliwość uznania oferty skarżącego za niezgodną z warunkami zamówienia, a w konsekwencji jej odrzucenie,

d. art. 255 pkt 2 Pzp - poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że wobec oddalenia zarzutów odwołania odnoszących się do oferty odwołującego, przy jednoczesnym uwzględnieniu zarzutów sformułowanych wobec oferty przystępującego i nakazaniu jej odrzucenia, ziściła się dyspozycja rzeczonego przepisu, podczas gdy nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., a tym samym do unieważnienia postępowania przetargowego.

Skarżący wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie odwołania także w pozostałym zakresie,

- w przypadku wykonania przez zamawiającego wyroku KIO przed rozstrzygnięciem niniejszej sprawy poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert skarżącego oraz unieważnienie postępowania, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 588 ust. 2 Pzp - o unieważnienie ww. czynności zamawiającego,

- rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 Pzp,

- zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący wywiódł, że odrzucenie oferty odwołującego było prawidłowe – jednak wyrok KIO jest w tym zakresie prawomocny, bowiem odwołujący nie wniósł skargi, bezcelowe jest zatem szczegółowe omawianie argumentacji skarżącego co do tej części rozstrzygnięcia.

Skarżący uznał natomiast, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona. Wywiódł, że zamawiający w specyfikacji stanowiska komputerowego dla systemu OKO przedstawił m.in. wymaga systemu operacyjnego (...) lub (...) (maksymalnie wersji (...)) Professional C4bit PL lub systemu równoważnego. W pkt 9 specyfikacji funkcjonalno-technicznej zamawiający przewidział pole do wskazania przez wykonawcę oferowanego systemu operacyjnego. W różnych punktach specyfikacji funkcjonalno-technicznej wymagał przedstawienia przez wykonawców określonych informacji o różnym stopniu szczegółowości - np. przy akceleratorze (pkt 1) wymagał wskazania producenta/modelu/typu oraz roku produkcji; przy urządzeniu UPS wymagał wskazania mocy i modelu, przy monitorach LED wymagał wskazania producenta modelu (pkt 13). Natomiast przy systemie operacyjnym nie określił jakie konkretnie parametry tego systemu muszą zostać podane przez wykonawcę. Skarżący zasadnie przyjął, że wystarczającym jest wskazanie nazwy oferowanego systemu operacyjnego. Jeżeli zamawiający oczekiwałby podania innych, konkretnych parametrów systemu operacyjnego, to powinien to jasno i wyraźnie wskazać w SWZ, a tego nie uczynił. Dodanie szczegółowych parametrów było zatem dobrowolne, a ich brak nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Ponadto wymaganiem zamawiającego było, aby system (...) lub (...)spełniał kryterium „(...)”. Nie było obowiązkiem skarżącego potwierdzanie spełnienia tego kryterium w ofercie, skoro zostało jednoznacznie i bez możliwości alternatyw określone. Nazwa systemu operacyjnego to np. (...), (...), czy (...). Natomiast Professional 64bit PL to dane z zakresu specyfikacji technicznej, których powtórzenia zamawiający nie wymagał w załączniku nr 9 do SWZ. Skarżący zaznaczył przy tym, że zarówno (...), jak i (...) odpowiadają wymogom zamawiającego, system (...) można bez kosztowo uaktualnić do systemu (...), a (...) bezkosztowo zmienić na (...), w obu przypadkach zachowując pliki i dane. Skarżący zaznaczył, że zamawiający nie wzywał go do wyjaśnień ani do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w ww. zakresie, nie miał zatem wątpliwości co do prawidłowości danych wskazanych przez (...) w ww. specyfikacji.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zastosowanie tej podstawy odrzucenia oferty wymaga wskazania co i w jaki sposób konkretnie jest niezgodne w ofercie z konkretnymi postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ nie mających istotnego charakteru. O niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SWZ. Zamawiający nie sprecyzował w żaden sposób, jakie konkretnie minimalne parametry mają być określone przez wykonawcę w odniesieniu do systemu operacyjnego w specyfikacji techniczno-funkcjonalnej. Zamawiający w specyfikacji techniczno-funkcjonalnej wskazał, iż przygotowana przez niego tabela zawiera opis minimalnych wymagań. W zakresie systemu OKO, w tym systemu operacyjnego, zamawiający odwołał się do załącznika nr 2b do SWZ, wskazując tym samym, iż w tym dokumencie zawarte są jego minimalne wymagania. Gdyby wykonawca chciał zaoferować produkt o parametrach wyższych niż minimalne, powinien wskazać je w tabeli stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Natomiast bezcelowe jest przepisywanie do tej tabeli minimalnych parametrów określonych w załączniku nr 2b. Logiczne jest, że składając ofertę wykonawca kierując się zapisami SWZ, oświadczył, że oferuje produkt zgodny z minimalnymi wymaganiami zawartymi w SWZ (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28.05.2020 r., sygn. akt KIO 555/20).

Natomiast w przypadku uznania że (...) powinien wskazać konkretne parametry systemu operacyjnego, to KIO zamiast zobowiązania zamawiającego do odrzucenia oferty skarżącego, powinna była zobowiązać go do wezwania (...) do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp.

Gdy chodzi o kartę graficzną zamawiający w załączniku 2b wymagał, by posiadała wyjścia HDMI i Display Port. Skarżący zaoferował kartę graficzną, posiadającą 4 wyjścia Display Port z przejściówką podłączaną do jednego z nich, zapewniającą karcie graficznej złącze HDMI. Zamawiający nie narzucał, w jaki sposób określone funkcjonalności mają być uzyskane. Celem zamawiającego było, aby została zainstalowana karta z ww. wyjściami. Nie wymagał jednak, aby wyjście HDMI było bezpośrednio w karcie graficznej. Istotne dla zamawiającego były określone funkcje, a nie sposób ich zapewnienia. W orzecznictwie wskazuje się, że osiągnięcie oczekiwanych przez zamawiających funkcjonalności z zastosowaniem tzw. przejściówek prowadzi do spełnienia ogólnie postawionych warunków z SWZ, o ile zamawiający explicite nie wyłączył takiej możliwości w SWZ (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3.10.2013 r., sygn. akt KIO 2212/13; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 6.10.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1341/15). Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp może nastąpić w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wymaganiom określonym w SWZ. (...) zaoferował kartę graficzną z przejściówką HDMI, co gwarantuje posiadanie przez kartę wyjścia HDMI - działającego tak samo, jak bezpośrednie wyjście HDMI z karty graficznej. Zamawiający w postępowaniu przed KIO przyznał, że wymagana funkcjonalność karty graficznej została w ten sposób zapewniona i jest ona dla niego wystarczająca oraz zgodna z wymaganiami SWZ. Ponadto w przypadku uznania, że zaoferowanie karty graficznej z przejściówką HDMI nie jest konkretnie takim rozwiązaniem technicznym jakiego wymagał zamawiający w SWZ, to jest rozwiązaniem równoważnym. Tymczasem zamawiający wskazał w SWZ, że w przypadku użycia w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych zamawiajqcy dopuszcza rozwiązania równoważne z opisywanym.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu. Wniósł też o dopuszczenie dowodu z pisma zamawiającego z 8 stycznia 2024 r. na fakt odrzucenia przez zamawiającego oferty skarżącego i unieważnienia postępowania, zgodnie z treścią zaskarżonego wyroku, a co za tym idzie braku interesu po stronie (...) we wniesieniu skargi w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu swego stanowiska wywiódł, że skarga winna zostać oddalona z uwagi na brak interesu skarżącego, w rozumieniu przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Zamawiający wykonał zaskarżony wyrok przed wniesieniem skargi. Zgodnie z art. 7 pkt 18 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku, zamawiający był uprawniony do dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty (...) oraz unieważnienia postępowania. Instytucja tzw. standstill, określona w art. 577 Pzp, dotyczy jedynie zakazu zawarcia przez zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku wniesienia odwołania, i to też do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zakaz nie dotyczy zatem okresu po zakończeniu postępowania odwoławczego, jak również nie dotyczy w ogóle innych czynności zamawiającego niż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wniosek skarżącego o unieważnienie przez Sąd czynności zamawiającego, dokonanych po zakończeniu postępowania odwoławczego przed KIO, a zatem nieobjętych postępowaniem odwoławczym przeciwnik skargi uznał za niedopuszczalny w świetle art. 582 i art. 583 Pzp.

Przeciwnik skargi uznał ponadto zarzuty skarżącego za chybione. Wskazał, że skarżący ograniczył się do swobodnej polemiki ze stanowiskiem KIO, nie przedstawił zaś argumentacji potwierdzającej jego zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 Pzp. Jest niewątpliwe, że warunkiem zamówienia było, aby karta graficzna posiadała wejście HDMI oraz, że karta zaoferowana przez skarżącego takiego wejścia nie posiadała. KIO uznała, że zaoferowanie przez skarżącego rozwiązanie nie spełnia warunków zamówienia. Ustaleniu takiemu nie sposób zarzucić przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, niewłaściwej oceny dowodów oraz poczynienia ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego, przepisami prawa oraz zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Powołane przez skarżącego orzecznictwo, dotyczące stosowania tzw. przejściówki jako rozwiązania zamiennego, zostało wydane w odmiennych stanach faktycznych, w których przedmiot zamówienia nie był opisany w sposób jasny i jednoznaczny. Nie znajduje zatem zastosowania w niniejszej sprawie.

Jeśli chodzi o system operacyjny, załącznik nr 9 do SWZ stanowił część oferty, bowiem dookreślał jej przedmiot. Zamawiający w załączniku nr 2b do SWZ pkt 15 szczegółowo określił wymagania dla systemu operacyjnego. Skarżący w załączniku nr 9 do SWZ, w punkcie 9.6b, w pozycji System operacyjny, wskazał: (...) lub (...). Art. 7 pkt 26 Pzp stanowi, że na gruncie ustawy „warunki zamówienia” to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 wrześnie 2021 r., sygn. akt KIO 2520/21, LEX nr 3335139, wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ można mówić w przypadku pominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia [A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 226.]. W tej sprawie skarżący nie wskazał, o jaki dokładnie system operacyjny dostępny na rynku chodzi, zaś zamawiający wyraźnie wskazał w załączniku nr 2b do SWZ w punkcie 15, że tylko niektóre z wersji systemu operacyjnego dopuszcza.

Skarżący zaoferował kartę graficzną wprost niezgodną z SWZ oraz system operacyjny, który opisał w sposób uniemożliwiający ocenę, czy jego oferta jest zgodna z SWZ. Zatem niezasadny jest zarzut naruszenia przez KIO art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp.

Skarżący wskazał, że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, lecz może ich wzywać jedynie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia, Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty. Na treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym (por. wyrok z 16 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3522/21, LEX nr 3285536). W konsekwencji przeciwnik skargi uznał, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp też jest chybiony.

Wreszcie przeciwnik skargi wskazał, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 99 ust. 5 w zw. z art. 101 ust. 1 i ust. 5 Pzp, dotyczy przepisów, które w niniejszej sprawie w ogóle nie znajdują zastosowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd przyjmuje ustalenia faktyczne i ocenę prawną przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą za prawidłowe. Sąd jednakże uzupełnia stan faktyczny o wskazanie, że zamawiający w dniu 8 stycznia 2024 r. wykonał nieprawomocny wyrok KIO i:

- unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej,

- odrzucił ofertę (...) sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp,

- unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp (k. 113 informacja, ponadto bezsporne).

Okoliczność ta zaistniała po wydaniu wyroku przez KIO, zatem nie mogła zostać wcześniej wykazana. Sąd jednak orzeka wg stanu istniejącego na chwilę zamknięcia rozprawy w postępowaniu skargowym. Zatem musi uwzględnić powyższy fakt.

Sprawa niniejsza dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zgłosiło się tylko dwóch wykonawców: P. S. (odwołujący) i (...) sp. z o.o. (skarżący). P. S. zaoferował produkt częściowo niezgodny z SWZ, w szczególności co do niektórych paramentów płyty głównej i karty graficznej. (...) zaoferował produkt, co do którego:

- w zakresie systemu operacyjnego posłużył się alternatywnym wskazaniem, że dostarczy system (...) lub (...) i nie określił innych jego parametrów, w szczególności wersji, tymczasem zamawiający żądał maksymalnie wersji (...),

- w zakresie wejść w karcie graficznej, zamiast wymaganego wejścia HDMI wskazał, że dostarczy przejściówkę, która zapewni funkcjonalność wejścia HDMI.

Zamawiający odebrał wyjaśnienia od P. S., który po wskazaniu niezgodności w jego ofercie poprosił o jej poprawienie przez zastąpienie niektórych elementów innymi, spełniającymi wymagania zamawiającego. Zamawiający uznał taką zamianę za niedopuszczalną i odrzucił ofertę tego wykonawcy. Zamawiający nie miał natomiast wątpliwości co do treści i prawidłowości oferty (...) i dokonał jej wyboru.

P. S. złożył odwołanie od tych czynności, uznając że co do zasady zamawiający powinien poprawić jego ofertę i nie odrzucać jej, a w efekcie zostałaby ona wybrana jako tańsza. Ewentualnie uznał, że jeśli jednak uznać, że jego oferta podlegała odrzuceniu, to odrzuceniu powinna podlegać także druga oferta, bowiem uchybienia (...) są porównywalne, zaś oferta konkurenta też nie była zgodna z SWZ. KIO uwzględniła tę drugą część argumentacji, w efekcie nakazała odrzucenie oferty (...) i unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, bowiem nie pozostał żaden wykonawca. W pozostałej części odwołanie oddalił. Skargę na wyrok KIO wniósł tylko (...), w zakresie, w jakim odwołanie uwzględniono. Odwołujący nie zaskarżył wyroku, zatem prawomocnie oddalono jego zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty. Prawomocnie przesądzono więc, że oferta P. S. była niezgodna z SWZ i podlegała odrzuceniu.

Po wykonaniu wyroku KIO przez zamawiającego, (...) wniósł skargę.

Skarga podlegała oddaleniu, zarówno wobec wykonania nieprawomocnego wyroku, jak i wobec niezasadności merytorycznej.

Gdy chodzi o wykonanie wyroku, skarga na nieprawomocny wyrok KIO przysługuje, jednak nie może ona służyć obejściu art. 527 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub Sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej. Tymczasem w skardze skarżący domagał się de facto uchylenia czynności zgodnych z nieprawomocnym wyrokiem. Tak sformułowane żądanie jest nowe, bowiem skierowane przeciwko innym czynnościom, niż czynności odwołania. Natomiast zgodnie z art. 582 Pzp w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Jest zatem oczywiste, że rozpoznając skargę, Sąd nie może uchylić czynności, których odwołanie (inicjujące całe dalsze postępowanie) nie dotyczyło.

Zgodnie z art. 588 ust. 1 Pzp Sąd oddala skargę, jeżeli jest bezzasadna. Należy uznać, że wniesienie skargi, gdy postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego już się zakończyło, a nieprawomocny wyrok KIO wykonano, jest niezasadne, bo bezprzedmiotowe. Nie ma przy tym podstaw do umorzenia postępowania, bowiem nie doszło do sytuacji, o której mowa w art. 355 § 1 in fine k.p.c. W myśl powołanego przepisu Sąd umorzy postępowanie m. in. wówczas, gdy wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne. Tymczasem skarżący miał prawo wnieść skargę na nieprawomocny wyrok KIO po jego wykonaniu, bowiem nie wyklucza tego żaden przepis. Rozpoznanie tej skargi jest konieczne, jednak nie może zostać ona uwzględniona. Wskazać też trzeba, że w postępowaniu skargowym przepisy art. 553–557 i art. 563–567 Pzp stosuje się tylko odpowiednio, a nie wprost. Zatem nawet potencjalnie zasadny zarzut skargi nie może być uwzględniony w trybie art. 588 ust. 2 w zw. z art. 554 Pzp, skoro postępowanie o zamówienie publiczne zostało unieważnione zgodnie z nieprawomocnym wyrokiem KIO i jest to czynność, która nie może zostać zaskarżona w świetle art. 527 Pzp. Należy przy tym zaznaczyć, że wykonanie nieprawomocnego wyroku KIO jest przecież dopuszczalne, bowiem zakaz dokonywania czynności przez zamawiającego obejmuje tylko zawarcie umowy i to do czasu ogłoszenia wyroku KIO (art. 577 Pzp).

Odnosząc się do zarzutów merytorycznych skargi, KIO przedstawiła prawidłowe rozważania, przytoczone we wcześniejszej części uzasadnienia. Słuszne też co do istoty są rozważania przeciwnika skargi przedstawione w odpowiedzi na skargę i przytoczone przez Sąd w omówieniu stanowisk stron. Sąd jednak wskazuje uzupełniająco, że:

Co do systemu operacyjnego:

Załącznik nr 9 do SWZ, zawierający specyfikację funkcjonalno-techniczną wprost wskazuje w punkcie 9, że spełnione muszą być także wymagania Załącznika nr 2b do SWZ. Ponadto wymaga wskazania przez wykonawcę parametrów oferowanego produktu. Zamawiający żądał systemu operacyjnego o pewnych parametrach maksymalnych, a ogólnikowe wskazanie, że wykonawca dostarczy jeden z akceptowanych systemów nie pozwala ustalić, czy oferta spełnia wymaganie szczegółowe, czyli czy wykonawca dostarczy wersję maksymalnie (...), określoną w Załączniku nr 2b. Wbrew wywodom skarżącego, nie jest oczywiste, że wykonawca dostarczy produkt o takim parametrze, skoro nie wskazał tego w ofercie. Pełna oferta polega na zobowiązaniu się wykonawcy do dostarczenia zamawiającemu dającego się zidentyfikować produktu, czyli na jednoznacznym określeniu przedmiotu świadczenia.

Ponadto w Rozdziale XXIV SWZ zamawiający wskazał:

- w pkt 2 - że nie dopuszcza ofert wariantowych – co wyklucza wskazanie, że wykonawca dostarczy system operacyjny „taki lub taki”,

- w pkt 4 ppkt 1 - że wykonawca ma obowiązek wskazać producenta, model i wersję, jeśli dany model występuje w wielu wersjach, a w przeciwnym wypadku zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z zastrzeżeniem art. 223 Pzp.

W świetle powyższego jest więc oczywiste, że wykonawca powinien wskazać, jaką wersję systemu operacyjnego oferuje i nie oczekiwać wezwania do wyjaśnienia omyłek, bowiem żadnych omyłek nie ma – w ofercie skarżącego nie ma w ogóle informacji o wersji systemu operacyjnego, więc zamawiający musiałby dopytywać wykonawcę i dopiero na tej podstawie sprecyzować treść oferty, a nie usunąć omyłkę czy niedokładność w rozumieniu art. 223 Pzp. Stanowiłoby to w istocie niedozwolone negocjacje między zamawiającym, a wykonawcą, bowiem na podstawie treści dokumentów stanowiących ofertę zamawiający nie był w stanie ustalić, w jaki sposób poprawić ofertę (a w istocie uzupełnić ją). Należy przy tym wskazać, że z Rozdziału XXIV pkt 4 ppkt 2 SWZ wynika, że ofertę stanowią, m. in. przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w Rozdziale XVII. W Rozdziale XVII w pkt 1 lit. a jako przedmiotowy środek dowodowy wskazano specyfikację funkcjonalno – techniczną, stanowiącą załącznik nr 9 do SWZ. W pełni zasadny i trafny jest więc wywód KIO, że ww. specyfikacja odgrywa podwójną rolę, zarówno przedmiotowego środka dowodowego, jak i oferty. W zakresie, w jakim dokument ten stanowi ofertę, jego poprawienie należy oceniać w świetle art. 223 Pzp, a nie w świetle art. 107 ust. 2 Pzp, który odnosi się tylko do przedmiotowych środków dowodowych. Rację ma więc przeciwnik skargi, wskazując że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, może ich wzywać jedynie do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia, Pzp bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą, takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty.

Miała też rację KIO wskazując, że na etapie badania ofert nie sposób jednoznacznie przesądzić, aby w zakresie systemu operacyjnego zostało spełnione wymaganie z załącznika nr 2b do SWZ pkt 15.

Niepełność oferty w połączeniu z niemożnością jej uzupełnienia sprawia, że oferta ta rzeczywiście powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Co do karty graficznej:

Wymagania zamawiającego co do karty graficznej były jednoznaczne. W SWZ wskazano, że w ramach zamówienia ma zostać dostarczona karta graficzna z wyjściem HDMI. Nie, że ma zostać zapewniona funkcjonalność wyjścia HDMI, lecz że karta ma posiadać takie wyjście. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych w Rozdziale XVI pkt 3 SWZ dotyczy konkretnie norm, ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, a nie wszelkich wymagań technicznych, przewidzianych w zamówieniu. Jednoznacznie sformułowane wymaganie specyfikacji powinno zostać uwzględnione w ofercie wykonawcy zgodnie z jego brzmieniem. Rozwiązanie alternatywne co do żądanych wejść (złącz) karty graficznej nie zostało przewidziane przez zamawiającego. Bez względu na to, czy jest to zabieg celowy, czy też zamawiający po prostu nie przypuszczał, że można zastosować także takie rozwiązanie, nie dopuścił zastosowania przejściówki. Żądał karty graficznej o określonych parametrach technicznych. Obiektywnie oceniając, wymóg SWZ w tym zakresie nie został spełniony. Ocena KIO, że skarżący zaoferował produkt niezgodny z jednoznacznie sformułowanymi wymaganiami SWZ nie jest dowolna, lecz opiera się na wykładni językowej. Wykładnia językowa jest podstawowym rodzajem wykładni. Odejście od niej jest uzasadnione wtedy, gdy prowadzi do wniosków nielogicznych. W sprawie niniejszej tak się nie dzieje.

Być może zamawiający po uzyskaniu oferty uznał, że wystarczające dla niego jest określenie alternatywne systemu operacyjnego i zapewnienie funkcjonalności HDMI, a w konsekwencji nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty (...). Jest to podejście zdroworozsądkowe. Jednak obiektywnie rzecz biorąc nie tak jest napisane SWZ. Wobec zarzutów odwołania, SWZ musiał podlegać obiektywnej ocenie. Jego wykładnia musi mieć na celu ustalenie, co zamawiający miał na myśli formułując dane postanowienia, a więc stan świadomości w tamtym momencie, a nie, czy post factum, czyli po uzyskaniu ofert, uznał dane rozwiązania za wystarczające.

Z treści SWZ i innych dokumentów zamówienia wynika, że:

- zamawiający oczekiwał systemu operacyjnego o pewnych parametrach, przy czym na rynku dostępne są różne systemy operacyjne, w tym systemy (...) i (...) mogą występować w różnych wersjach – obiektywnie oceniając, informacja wykonawcy, że dostarczy (...) lub (...) nie pozwala ani ustalić przedmiotu oferty, ani tego, czy będzie on zgodny z dalszymi, bardziej szczegółowymi wymaganiami, w szczególności czy będzie to maksymalna dopuszczalna wersja ((...)),

- zamawiający oczekiwał karty graficznej, posiadającej wyjście m. in. HDMI – obiektywnie oceniając, dostarczenie karty bez tego wejścia, za to z innym elementem, w ogóle nie przewidzianym w SWZ, a konkretnie przejściówką, stanowi zaoferowanie przedmiotu niezgodne z SWZ.

Powyższe prowadzi w konsekwencji do uznania, że także oferta (...) nie jest zgodna z SWZ i zasadnie KIO nakazała jej odrzucenie i unieważnienie postępowania.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność, wbrew wywodom skarżącego, to także niejednoznaczność, czy też niekompletność oferty. Art. 107 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przepis ten dotyczy tylko przedmiotowych środków dowodowych, a nie uzupełnienia treści oferty, co wyjaśniono wcześniej. Zatem gdy przedmiotowy środek dowodowy stanowi także ofertę, to w tym zakresie nie podlega dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp.

W konsekwencji, skoro skarżący nie sprecyzował systemu operacyjnego dostatecznie w świetle wymagań SWZ i załącznika nr 9 w zw. z załącznikiem nr 2b oraz skoro zaoferował produkt niezgodny z SWZ (choćby z alternatywnym rozwiązaniem technicznym), nakazanie odrzucenia jego oferty było uzasadnione i nie stanowiło naruszenia art. 16 Pzp. Nie może być też mowy o naruszeniu art. 226 ust. 1 Pzp i art. 107 ust. 2 Pzp. To nieodrzucenie tej oferty stanowiłoby naruszenie wskazanych przepisów.

Przepisy art. 99 ust. 5 Pzp i art. 101 ust. 1 i 5 Pzp nie mają zastosowania w sprawie, albowiem nie są adekwatne w zaistniałym stanie faktycznym.

Art. 99 ust. 5 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Opis przedmiotu zamówienia w sprawie niniejszej, w spornym zakresie był jednoznaczny i dostatecznie sprecyzowany. Zamawiający nie odwoływał się do znaków towarowych, patentów itd. Brak więc podstaw, by skarżący odwoływał się do tego przepisu. Problem w tym, że to sam skarżący nie sprecyzował dostatecznie swojej oferty co do systemu operacyjnego oraz zaoferował element wprost niezgodny z zamówieniem co do karty graficznej.

Zgodnie z art. 101 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez:

1) określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia;

2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w art. 102, oraz, w kolejności preferencji do:

a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie

b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie,

c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.

d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej,

e) norm międzynarodowych,

f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania,

g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne;

3) odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2 oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech;

4) odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności.

Zgodnie zaś z art. 101 ust. 5 Pzp, w przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104–107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.

Znów należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo i jednoznacznie opisał przedmiot zamówienia. Nieprawidłowość tkwi w treści oferty skarżącego. W zakresie dwóch spornych elementów (system operacyjny, karta graficzna) nie ma potrzeby odwoływania się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. Wystarczyło, by wykonawca wskazał, jaki konkretnie system operacyjny, w tym wersję, oferuje oraz w zestawie urządzeń tworzących system komputerowy przewidział właściwą kartę graficzną, tj. posiadającą wymagane rodzaje wyjść, w tym HDMI.

W świetle powyższego nie może być mowy o naruszeniu przez KIO art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 i art. 101 ust. 1 i 5 Pzp.

Ponadto KIO prawidłowo oceniła materiał dowodowy – zresztą stan faktyczny w ogóle nie był sporny. Sporna była jego ocena prawna. Nie ulega wątpliwości, że skarżący w ofercie ogólnikowo i alternatywnie określił system operacyjny oraz zaoferował alternatywne rozwiązanie technologiczne, a nie kartę graficzną z wymaganymi wejściami. Ocena dopuszczalności takiego działania nie stanowi oceny dowodów, lecz ocenę prawną prawidłowo ustalonego stanu faktycznego oraz obejmuje wykładnię dokumentów o niespornej treści. Zatem zarzut przekroczenia swobodnej oceny dowodów (art. 542 ust. 1 Pzp) jest z gruntu chybiony.

Skoro zaś oferta skarżącego także podlegała odrzuceniu, KIO nie dopuściła się naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym postępowanie ulega unieważnieniu, jeśli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W postępowaniu, o które chodzi w sprawie, występowało tylko dwóch wykonawców, a oferty obu podlegały odrzuceniu.

Podsumowując, KIO zasadnie uwzględniła odwołanie w zaskarżonej części, a zarzut naruszenia przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b Pzp, które wskazują sposoby rozstrzygnięcia, gdy Izba uwzględnia odwołanie, nie może się ostać.

Z tych wszystkich przyczyn skargę oddalono.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał sprawę, jest więc zobowiązany zwrócić przeciwnikowi skargi koszty postępowania na jego żądanie. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika przeciwnika skargi w osobie adwokata, w wysokości przewidzianej w § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1964).

Dlatego orzeczono jak w sentencji.

sędzia Sylwia Paschke sędzia Natalia Zientara sędzia Aleksandra Komór