Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 kwietnia 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Renata Puchalska (spr.)

Sędziowie: Arkadiusz Kucharski, Anna Żuława

Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w miejscowości B.

z udziałem

przeciwnika skargi: zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

uczestnika po stronie zamawiającego : (...) S.A. w B.

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2024 r.

(sygn. akt KIO 3734/23)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki akcyjnej w S., (...) spółki akcyjnej w miejscowości B. na rzecz przeciwnika skargi zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

sędzia Anna Żuława sędzia Renata Puchalska sędzia Arkadiusz Kucharski

Sygn.. akt XXIII Zs 32/24

UZASADNIENIE

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w B. w trybie podstawowym na „Projekt i budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku: węzeł B. (bez węzła) – węzeł (...) (z węzłem)” (sygn. postępowania: (...)), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.08.2023 r., (...), wobec oceny oferty wybranej – (...) S.A. i zaniechania jej odrzucenia, wniesione zostało w dniu 11.12.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (...) S.A. (Lider), (...) S.A. ( Konsorcjum (...)) – sygn. akt KIO 3734/23.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta (...) S.A. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w ofercie konstrukcji górnych warstw nawierzchni dla dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren – z mijankami ((...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)) zgodnie z wymaganiami PFU, w sytuacji gdy z wyjaśnień treści oferty z dnia 3.11.2023 r., tj. odpowiedzi na pytanie nr 20 oraz z załącznika nr 7 poz. nr 8 (Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni) do tych wyjaśnień wynika, że wykonawca do wyceny przyjął warstwy konstrukcji nawierzchni dla dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren – z mijankami ((...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)), niezgodnie z PFU pkt 1.1.3.2 (węzeł i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz dodatkowej jezdnie obsługujące przyległy teren) str. 26 PFU Dodatkowe Jezdnie obsługujące przyległy teren – z mijankami ((...), (...), (...),(...),(...), (...),(...));

2.  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta (...) S.A. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w ofercie konstrukcji górnych warstw nawierzchni dla dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren – bez mijanek ((...), (...), (...), (...), (...), (...), (...),(...),(...)) zgodnie z wymaganiami PFU, w sytuacji gdy z wyjaśnień treści oferty z dnia 3.11.2023 r., tj. odpowiedzi na pytanie nr 20 oraz z załącznika nr 7 poz. nr 8 (Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni) do tych wyjaśnień wynika, że wykonawca do wyceny

przyjął warstwy konstrukcji nawierzchni dla dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren – bez mijanek ((...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) (...), (...)), niezgodnie z PFU pkt 1.1.3.2 (węzeł i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz dodatkowej jezdnie obsługujące przyległy teren) str. 27 PFU, niezgodnie z PFU pkt 2.1.5.1 (Konstrukcja nawierzchni podatnych) oraz niezgodnie z Katalogiem Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych;

3.  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta (...) S.A. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w ofercie wykonanie konstrukcji nawierzchni dla , (...), (...) zgodnie z wymaganiami PFU, w sytuacji gdy z wyjaśnień treści oferty z dnia 3.11.2023 r., tj. odpowiedzi na pytanie nr 20 oraz z załącznika nr 7 poz. nr 8 (Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni) do tych wyjaśnień wynika, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty warstwy odcinającej, co jest niezgodne z PFU pkt 2.1.5.1 PFU oraz niezgodne z Katalogiem Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych;

4.  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta (...) S.A. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w ofercie prac projektowych i wykonawczych w zakresie drogi dla pieszych i rowerów, chodniki, drogi dla rowerów zgodnie z wymaganiami PFU, w sytuacji gdy z wyjaśnień treści oferty z dnia 3.11.2023 r., tj. odpowiedzi na pytanie nr 20 oraz z załącznika nr 7 (Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni) do tych wyjaśnień wynika, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty zakresu ww. prac co jest niezgodne z PFU pkt 1.1.3 PFU.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty (...) S.A. i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty (...) S.A.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca (...) S.A. W piśmie procesowym z 29.12.2023 r. Przystępujący odniósł się merytorycznie do twierdzeń mających wskazywać na niezgodność oferty z treścią SWZ.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z 28.12.2023 r.).

Wyrokiem z 3 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. oddaliła odwołanie; w pkt 2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego.

W sprawie Izba ustaliła, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule zaprojektuj i wybuduj i obejmuje „Projekt i budowę drogi (...) na odcinku: węzeł (...) (bez węzła) – węzeł (...) (z węzłem)”. Zamawiający pismem z dnia 17.10.2023 r. wystąpił do Wykonawcy (...) S.A. z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień treści oferty formułując kwestie wymagające wyjaśnienia w 41 pytaniach. W pytaniu nr 20 wystąpił o wskazanie: „Jaką konstrukcję oraz technologię wykonania nawierzchni trasy głównej i dróg towarzyszących wyceniono w ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie układu i pakietu warstw konstrukcyjnych w formie tabelarycznej”. Pytanie nr 2 zostało sformułowane: „Prosimy o podanie kluczowych parametrów dla dróg i odcinków wskazanych w pkt 1.1.3 PFU (dla drogi ekspresowej oraz pozostałych przejazdów, łącznic, dróg dodatkowych i innych dróg), w szczególności w zakresie Vdp, min i max promieni łuków pionowych i poziomych, min i max pochyleń podłużnych i poprzecznych, szerokości pada dzielącego szerokości pobocza gruntowego. Informacje proszę przekazać w formie tabelarycznej, dodatkowo prosimy o przekazanie planów sytuacyjnych oraz profili podłużnych w/w odcinków dróg.”

Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie z 3.11.2023 r. W odpowiedzi na pytanie nr 20 wyjaśnił, że do wyceny oferty przyjęto konstrukcję zgodnie z wymaganiami PFU, a konstrukcje nawierzchni głównej oraz pozostałych dróg z podziałem na kategorie ruchu przedstawił w załączonym zestawieniu tabelarycznym nr 7 – Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Tabela uwzględnia dziewięć typów konstrukcji nawierzchni, w tym wskazane w poz. nr 8 – Konstrukcja nawierzchni – PPU (pasy technologiczne, dodatkowe jezdnie).

Załącznikiem nr 17 do wyjaśnień jest plan sytuacyjny, na którym zaznaczone zostały m.in. drogi dla pieszych i rowerów.

Materiał dowodowy na jakim swoje stanowisko oparł skład orzekający ograniczony został do dokumentacji tego postępowania, co uwzględniało przede wszystkim PFU wraz z WR-D, TKNPiP i wyjaśnienia z 3.11.2023 r.

Uwzględniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości. Izba oddaliła odwołanie, gdyż stanowiące podstawę zarzutów twierdzenia o niezgodności oferty wybranej z warunkami zamówienia nie miały oparcia w treści oferty, jak również wyjaśnieniach jej treści z 3.11.2023 r. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący dokonał własnej wykładni udzielonych odpowiedzi na pytania, której celem było nadanie takiego kontekstu prezentowanych informacji, który nie odzwierciedlał intencji Wykonawcy, a prowadził do uzasadniania założeń jakich dopatrywał się Odwołujący, co nie miało rzeczywiście odzwierciedlenia w treści pytań jak i udzielonych odpowiedziach na pytanie nr 20 i 2.

Zdaniem Izby, odwołujący wskazując na konkretne rodzaje dróg (zarzut nr 1 i 2), twierdzenia o niezgodnej z wymaganiami zasadniczymi konstrukcji drogi opierał na wybiórczej analizie załącznika nr 7 do wyjaśnień, prezentując daleko idące wnioski, ponad treść zawartą w tym dokumencie. Odwołujący całkowicie pominął znaczenie, jakie dla zrozumienia odpowiedzi na pytanie nr 20 miało odniesienie się w tym dokumencie do rodzajów konstrukcji nawierzchni przypisanych do określonych kategorii dróg, a nie do poszczególnych konkretnych rodzajów dróg, objętych przyszłym projektowaniem. Dopiero całościowa analiza dokumentu PFU pozwala właściwie określić warunki projektowania, w tym możliwość przyjęcia różnych rozwiązań konstrukcyjnych nawierzchni, w tym dla kategorii ruchu(...), również w zakresie górnej i dolnej warstwy konstrukcji w przypadku projektowania nawierzchni bitumicznej.

W ocenie Izby, dla stwierdzenia niezgodności oferty z wymaganiami konieczne byłoby wskazanie jednoznacznych parametrów, jako niedopuszczalnych lub uniemożliwiających osiągnięcie parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Tymczasem z udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 20 nie można było takich założeń przyjąć, gdyż (...) S.A. odnosił się do kategorii nawierzchni, a nie konkretnych odcinków mającej być projektowaną drogi i szczegółowych założeń uwzględniających konkretne odcinki inwestycji drogowej. Ponadto, Odwołujący dokonał wybiórczej analizy dokumentu - (...) ograniczając rozwiązania wyłącznie do tych wskazanych w WR-D, na podstawie którego zamierzał wykazać niezgodność oferty z wymaganiami, co zostało w sposób merytoryczny podważone w stanowisku pisemnym Przystępującego i przyjęte przez skład orzekający, jako przekonujące.

Odnośnie warstwy odcinającej (zarzut nr 3), zdaniem Izby, Odwołujący w sposób błędny wnioskował, iż nie została ona uwzględniona w ofercie, o czym miała świadczyć analiza załącznika nr 7 do wyjaśnień, poz. nr 1, 2 i 3. Skład orzekający uznał, iż pytanie dotyczące konstrukcji nawierzchni nie oznaczało konieczności prezentacji wszystkich warstw projektowanej i budowanej drogi.

Odnośnie twierdzenia Odwołującego o braku wyceny prac projektowych i wykonawczych w zakresie: „drogi dla pieszych i rowerów, chodnik”, zgodnie z PFU, Izba wskazała, że odpowiedź na pytanie nr 2 Zamawiającego nie pozwalała przyjąć, iż elementem wyjaśnień miały być szczegóły dotyczące ścieżek dla pieszych (chodników), jak i ścieżek rowerowych. Pytanie ograniczone zostało do dróg z przeznaczeniem do ruchu samochodowego.

Dlatego też Izba uznała, że odwołanie nie mogło odnieść skutku, gdyż podstawy na jakich oparte zostały zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wybranej nie miały uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę na powyższe złożył Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) SA i (...) SA, zaskarżając rozstrzygnięcie w części, tj. w pkt 1 w zakresie, w jakim Izba oddaliła zarzut pierwszy (opisany w odwołaniu w pkt 4 ppkt a). Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1)  niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy ustalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wymaganie określone w PFU przez Zamawiającego (na str. 26 i na str. 27), tj. (…) należy zaprojektować i wybudować górne warstwy konstrukcji nawierzchni przedmiotowych dodatkowych jezdni we wskazany tam sposób, czyli: nawierzchnia z mieszanki niezwiązanej - 15 cm, podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej C90/3 - 17 cm lub C50/30 grubości 19 cm



nie ma charakteru wiążącego i wykonawcy mogli przyjąć swobodnie dobierać jezdni dodatkowych (indywidualne rozwiązania),

tymczasem Zamawiający w pkt 1.1., pkt. 1.2 oraz w pkt 1.1.3.2. PFU (str. 26 i 27), precyzyjnie i kategorycznie opisał konstrukcję tych jezdni, a (...) obowiązany był do ich uwzględnienia w ofercie i przyjęcia do oferty konkretnie opisanych w PFU przez Zamawiającego wymagań dla konstrukcji jezdni dodatkowych z mijankami, czego nie znosi formuła zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”;

2)  niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy ustalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że z odpowiedzi na pytanie nr 20 oraz z Załącznika nr 7 (Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni) wynika, że ujęte w nim typy konstrukcji (nr 1 - nr 9) opisane zostały ze wskazaniem kategorii dróg w sposób generalny, w ujęciu całościowym zamówienia - zadania inwestycyjnego, a treść poz. 8 nie mogła być rozstrzygająca, w sytuacji gdy literalna treść poz. nr 8 tego Załącznika przeczy takiemu ustaleniu Izby, ponieważ wykonawca właśnie w tym przypadku wskazał rozwiązanie w odniesieniu do określonych rodzajowo dróg i określił jednakową konstrukcję dla pasa technologicznego i dodatkowych jezdni, gdzie dla tych ostatnich przyjął opisaną tam konstrukcję sprzecznie z pkt 1.1.3.2 PFU, w zakresie górnych warstw konstrukcji nawierzchni, czyli - nawierzchnia z mieszanki niezwiązanej - 15 cm, podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej C90/3 - 17 cm lub C50/30 grubości 19 cm, co łącznie daje minimum 32 cm. Zaproponowana przez uczestnika (...) konstrukcja nawierzchni jest nieprawidłowa dla jezdni dodatkowych z mijankami, gdyż wynosi tylko 22 cm;

3)  nieustalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, istotnego dla rozstrzygnięcia faktu, że Zamawiający prowadził równolegle do przedmiotowego przetargu przetargi na dwa sąsiednie odcinki:



„Projekt i budowa drogi (...) D. - S., odcinek: węzeł C. (bez węzła) - węzeł B. (bez węzła)”



„Projekt i Budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku: węzeł S. (bez węzła) - węzeł C. (z węzłem)”,

w których to przetargach warunkiem zamówienia było wykonanie górnych warstw konstrukcji nawierzchni dla pasa technologicznego i jezdni obsługujących przyległy teren z mijankami w tej samej konstrukcji, a co w niniejszym postępowaniu zostało w sposób wyraźny w PFU wykluczone, ponieważ Zamawiający w przedmiotowym przetargu określił konstrukcję nawierzchni odmiennie dla pasa technologicznego oraz odmiennie dla jezdni obsługujących przyległy teren z mijankami. Powyższe zostało przez Skarżącego wykazane dowodami złożonymi na etapie postępowania odwoławczego i co ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ uwiarygadnia intencję Wykonawcy, że zaoferował świadczenie na warunkach innego zamówienia, a nie na warunkach przedmiotowego zamówienia. Oczywistym więc jest, że zmiana technologii określona w tym przetargu została zignorowana przez (...), który złożył ofertę bez uwzględnianie różnic w wymaganiach poszczególnych PFU. Tymczasem (...) w każdym przetargu powinien bezwarunkowo przestrzegać zapisów odpowiednich PFU, zaś Zamawiający zgodnie z zasadą równego traktowania, konsekwentnie egzekwować własne wymagania;

4)  naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 542 ust. 1 Pzp, polegające na dokonaniu przez Izbę oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób wybiórczy i dowolny, bez uwzględnienia zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz z pominięciem przeprowadzonych dowodów (dokumenty z przetargów „Projekt i budowa drogi (...) D. - S., odcinek: węzeł C. (bez węzła) - węzeł B.(bez węzła) i „Projekt i Budowa drogi ekspresowej (...) na odcinku: węzeł S. (bez węzła) - węzeł C. (z węzłem)” ) i błędne uznanie, że:



całościowa analiza dokumentu PFU pozwala określić warunki projektowania, w tym możliwość przyjęcia różnych rozwiązań konstrukcyjnych nawierzchni, co jest oceną całkowicie dowolną, ogólną i nie przystającą do stawianego w odwołaniu zarzutu i istoty sporu. W przypadku dodatkowych jezdni z mijankami Zamawiający w PFU postawił jasne, konkretne wymaganie, że oczekuje przyjęcia do oferty, w zakresie górnych warstw konstrukcji nawierzchni dodatkowych jezdni z mijankami: nawierzchnia z mieszanki niezwiązanej - 15 cm, podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej C90/3 - 17 cm lub C50/30 grubości 19 cm, co łącznie daje minimum 32 cm a nie jak zaoferował (...) 22 cm;

5)  naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na niewłaściwym zastosowaniu i uznaniu przez Izbę, że nie naruszono: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 65 k.c. i z art. 16 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta (...) S.A. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjęcia w ofercie konstrukcji górnych warstw nawierzchni dla dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - z mijankami ((...), (...), (...), (...),(...), (...), (...)), zgodnie z wymaganiami PFU, w sytuacji gdy z wyjaśnień treści oferty z dnia 3.11.2023 r., tj. odpowiedzi na pytanie nr 20 oraz z załącznika nr 7 i poz. nr 8 (Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni) do tych wyjaśnień wynika, że wykonawca do wyceny przyjął warstwy konstrukcji nawierzchni dla dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - z mijankami ((...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)), niezgodnie z PFU pkt 1.1.3.2 (węzeł i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz dodatkowej jezdnie obsługujące przyległy teren) str. 26 PFU Dodatkowe Jezdnie obsługujące przyległy teren - z mijankami ((...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)).

Na podstawie powyższego skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania w zakresie pierwszego zarzutu i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienie wyboru czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty (...) jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) i obciążenie Przeciwnika skargi kosztami postępowania odwoławczego; przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego; zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi uczestnik postępowania – wykonawca (...) SA wniósł o oddalenie skargi.

Zamawiający pismem z 26 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania wraz z podwyższonymi kosztami zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółka akcyjna z siedzibą w S., (...) spółka akcyjna z siedzibą w K. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. W rezultacie na aprobatę zasługiwała również argumentacja prawna przedstawiona przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu, żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zdołał podważyć prawidłowości orzeczenia KIO.

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny sprawy zauważyć należy, że skarżący w toku postępowania złożył wniosek przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego. Wniosek ten podlegał jednakże oddaleniu. W tym miejscu należy wskazać, że w postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. mają zastosowanie przepisy k.p.c. o postępowaniu przez sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji natomiast rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania - art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej w kodeksie postępowania cywilnego. Tym samym, sąd rozpoznający skargę bierze pod uwagę całokształt materiału znajdującego się w aktach sprawy, w tym pisma procesowe stron, jak i samo zaskarżone rozstrzygnięcie. W konsekwencji, w sprawie nie jest konieczne zgłaszanie przez strony wniosków dowodowych z dokumentów stanowiących akta postępowania odwoławczego. Zwłaszcza, że zdaniem Sądu, powyższe dokumenty nie stanowią zaś dowodów sensu stricto. W rezultacie nie podlegają też rygorom z art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp i nie mogą zostać pominięte. Powyższe uzasadniało zatem oddalenie wskazanych wyżej wniosków dowodowych.

Przechodząc do oceny merytorycznej sprawy, wskazać należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego, a także rozpoznała istotę sprawy. Zauważyć należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Izba w skarżonym wyroku prawidłowo ustaliła stan faktyczny, z którym skarżący w złożonej skardze co do zasady nie polemizuje, ale wyłącznie w odmienny sposób dokonuje oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Dodać zaś należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Skarżący nie wykazuje w skardze wystąpienia okoliczności mogących uzasadniać naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów. Zaś Izba w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego ustaliła wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, które znajdowały odzwierciedlenie w całokształcie materiału dowodowego. W szczególności, że w niniejszej sprawie nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że oferta wykonawcy (...) nie była zgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Sądu, należy podzielić w tym zakresie stanowisko KIO, że twierdzenia skarżącego w tym zakresie oparte są wyłącznie na swobodnej interpretacji treści PFU oraz wyrywkowych fragmentach odpowiedzi Wykonawcy (...), która nie wytrzymuje konfrontacji z całokształtem materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy. Wykładnia oświadczeń Zamawiającego (wezwanie do złożenia wyjaśnień/pytania, treść PFU), jak i wykonawcy (...) (odpowiedzi na pytania, treść oferty) przyjęta przez skarżącego jest nie tylko wadliwa, ale również nielogiczna, w związku z czym nie może się ostać.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym zakresie zastosowanie ma, w szczególności, przepis art. 99 ust. 1 ww. ustawy stanowiący o tym, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Korelacją obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 99 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jest obowiązek wykonawcy przygotowania swojej oferty w sposób określony przez Zamawiającego w SWZ, a więc określenie swojego świadczenia na rzecz Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Sposób określenia takiego świadczenia co do zasady winien wynikać z postanowień SWZ. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w tym przepisie, zachodzi bowiem wówczas dopiero, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Tym samym, profesjonalny wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobligowany jest więc do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji, tak by składana przez niego oferta i dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa.

Przez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy, tj. jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia. "Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. W wyroku z dnia 1 lipca 2013 r. (sygn. KIO 1414/13) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, iż na całość oferty składają się również dokumenty załączone do formularza, a zatem powinny być badane łącznie - gdy częścią oferty są nie tylko wypełnione przez wykonawcę tabele ale i dodatkowe opisy, foldery, karty katalogowe i inne „gotowe” informacje producentów i dystrybutorów, oferta taka jest całością i należy ją badać jako całość. Analogicznie, dokumenty składane przez wykonawców wraz z wyjaśnieniem treści oferty, a mające potwierdzić jej zgodność z wymaganiami zamawiającego także stanowią treść oferty.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niezgodność treści oferty z SWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWZ (por.: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08), a odzwierciedleniem znajomości wymagań SWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego w dokumentacji postępowania oświadczenia, nie składając oświadczeń spójnych i zgodnych z wymaganiami SWZ musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Wszelkie uzupełnienia dokumentów, czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą zatem mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

W niniejszym postępowania Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym dla przedmiotu zadania w Rozdziale I – Część opisowa, pkt 1 Opis ogólny przedmiotu zamówienia, w ppkt 1.1.3.2. dot. Dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren – z mijankami ((...), (...), (...), (...), (...), (...), (...)) przyjął, że należy zaprojektować i wybudować górne warstwy konstrukcji nawierzchni przedmiotowych dodatkowych jezdni we wskazany tam sposób, czyli: nawierzchnia z mieszanki niezwiązanej - 15 cm, podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej C90/3 - 17 cm lub C50/30 grubości 19 cm etc. Jednocześnie w dalszej części PFU Zamawiający dopuścił zmianę parametrów konstrukcyjnych materiałów, z których wykonawca zamierza wykonać daną nawierzchnię, uznając, że w tym zakresie zastosowanie będą miały Warunki Kontraktu (s. 27 PFU). W PFU wskazano także, że droga dodatkowa z mijankami musi mieć kategorię ruchu (...).

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy, dokonując wnikliwej oceny zgodności oferty wykonawcy (...) z SWZ i PFU, w istocie nie dopatrzył się w tym przedmiocie żadnych uchybień. W szczególności nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że wykonawca (...) w przedstawionej ofercie, w zakresie prac związanych z wykonaniem dodatkowych jezdni z mijankami zaoferował rozwiązania niezgodne z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego, skarżący w tym przedmiocie dokonał własnej wykładni odpowiedzi na pytania udzielonych przez wykonawcę (...), powołując się na wybiórcze fragmenty PFU, co doprowadziło do wypaczenia sensu i istoty niniejszego zamówienia, jak też nie miało rzeczywistego odzwierciedlenia w treści pytań Zamawiającego, jak i udzielonych przez (...) odpowiedziach na pytanie.

W toku postępowania Zamawiający pismem z dnia 17.10.2023 r. wystąpił do Wykonawcy (...) S.A. z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień treści oferty formułując kwestie wymagające wyjaśnienia w 41 pytaniach. W pytaniu nr 20 wystąpił o wskazanie: „Jaką konstrukcję oraz technologię wykonania nawierzchni trasy głównej i dróg towarzyszących wyceniono w ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie układu i pakietu warstw konstrukcyjnych w formie tabelarycznej”. Mając na uwadze zakres pytania Zamawiającego należy stwierdzić, że Zamawiający zadał powyższe pytanie celem wyjaśnienia poprawności założeń przyjętych przez (...) S.A. do sporządzenia oferty. Z treści pytania nie wynikało, że Wykonawca powinien przedstawić konkretne konstrukcje dla konkretnych odcinków dróg wymienionych w pkt. 1.1.3.2 PFU, np. konkretnie dla drogi z mijankami o oznaczeniu (...), (...) itd. Zamawiający w momencie zadawania pytań do złożonej przez (...) S.A. oferty uznał, że na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zbyt daleko idące jest żądanie od Wykonawcy przedstawienia tak szczegółowego opisu konstrukcji poszczególnych jezdni towarzyszących trasie głównej.

Wykonawca w piśmie z 3.11.2023 r., w odpowiedzi na pytanie nr 20 wyjaśnił, że do wyceny oferty przyjęto konstrukcję zgodnie z wymaganiami PFU, a konstrukcje nawierzchni głównej oraz pozostałych dróg z podziałem na kategorie ruchu przedstawił w załączonym zestawieniu tabelarycznym nr 7 – Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Tabela uwzględniała dziewięć typów konstrukcji nawierzchni, w tym wskazane w poz. nr 8 – Konstrukcja nawierzchni – PPU (pasy technologiczne, dodatkowe jezdnie) w sposób generalny, w ujęciu całościowym zamówienia – zadania inwestycyjnego. Zdaniem Sądu, wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, w treści ww. wyjaśnień uczestnik w żadnej mierze nie odnosi się do rodzaju konstrukcji nawierzchni dla poszczególnych (konkretnych) rodzajów dróg, lecz opisuje konstrukcje nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych dróg z podziałem na kategorie ruchu. Powyższe oznaczało, że w załączniku nr 7 – Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni, uczestnik nie przedstawił przyjętych konstrukcji w podziale na rodzaj nawierzchni (np. podatna, sztywna), czy też ich nazewnictwo (np. droga ekspresowa, pasy technologiczne, dodatkowe jezdnie). Przyjęty podział nawierzchni został oparty bowiem jedynie na kategoriach ruchu ((...), (...), (...), (...) etc.), co umożliwiało łatwe przyporządkowanie przyjętej przez (...) konstrukcji nawierzchni do konkretnej drogi. W ocenie Sądu, przedstawione przez wykonawcę zestawienie tabelaryczne wymaganych przez Zamawiającego danych było wyjątkowe przejrzyste i przystępne, a korzystanie z niego bezproblemowe. Tym samym, mając na uwadze fakt, że w PFU Zamawiający wprost wskazał, że dodatkowe jezdnie z mijankami należą do kategorii ruchu (...), z łatwością można było odczytać, że dla tej kategorii dróg (...) przyjął konstrukcje wskazane w poz. nr 7 tabeli. Skarżący zaś dokonał błędnej interpretacji przedmiotowej tabeli, opierając się jedynie na jej literalnym brzmieniu, stwierdzając, że dodatkowe drogi z mijankami należy przyporządkować do poz. nr 8 tabeli. Sformułowanie „dodatkowe jezdnie" zostało niewątpliwie błędnie odczytane przez skarżącego, jako konkretny rodzaj drogi, do czego jednak wykonawca (...) w tym konkretnym przypadku nie odnosił się, choćby z uwagi na fakt, że nie posłużył się nazwą „dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - z mijankami ((...), (...), (...), (...), (...), (...),(...))”, której rzeczywiście przypisane są konkretne rodzaje dróg. W rezultacie argumentacja skarżącego odnosząca się do przedstawienia przez (...) oferty niezgodnej z wymaganiami zamówienia w zakresie konstrukcji nawierzchni dodatkowych dróg z mijankami oparta była na błędnej podstawie faktycznej, ponieważ powoływane przez skarżącego rozwiązania (...) wskazane w poz. nr 8 tabeli w żadnej mierze nie odnosiły się do dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren – z mijankami. Zarzut skarżącego, jakoby przyjęte przez (...) rozwiązania konstrukcyjne dla jezdni dodatkowych są niezgodne z Programem Funkcjonalno-Użytkowym, był zatem zarzutem nieprawdziwym.

Niezależnie od powyższego, pozostała argumentacja skarżącego przedstawiona w skardze również nie zasługiwała na uwzględnienie.

Całkowicie niezrozumiały okazał się zarzut pierwszy skargi, w którym skarżący podnosi, że Izba miała rzekomo z uwagi na formułę zamówienia „zaprojektuj i wybuduj” wskazać na całkowitą dowolność przyjmowanych przez wykonawców rozwiązań w zakresie konstrukcji nawierzchni. Skarżący zdaje się nie dostrzegać różnicy między opcjami, jakie Izba opisała w uzasadnieniu wyroku, a które to były dostępne wykonawcom, a właśnie całkowitą dowolnością rozwiązań. W tym zakresie Konsorcjum (...) w sposób ewidentny polemizuje z tezami, które w istocie nie zostały zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W żadnym miejscu KIO nie odnosi się bowiem do mocy wiążącej lub znaczenia postanowień PFU dla wymagań zamówienia.

Co więcej, jak słusznie zauważyła Izba, a na co zwracał uwagę również Wykonawca (...), stanowisko, iż w PFU dopuszczono wyłącznie jedno rozwiązanie dla wykonania konstrukcji dodatkowych jezdni było chybione. Na powyższe wskazywało m.in. to, że Zamawiający w szeregu miejsc w PFU dodatkowym jezdniom przyporządkował inną kategorię ruchu, w tym nawet wyższą niż (...) (np. pkt 2.1.3 PFU), co oznaczało konieczność dostosowania się do innych wymagań PFU wskazanych dla dróg o różnym obciążeniu ruchem. W konsekwencji, niewątpliwie Zamawiający dopuszczał możliwość zastosowania różnych rozwiązań wykonania dodatkowych jezdni w zależności od przypisanej im kategorii. W tej sytuacji, to właśnie przyjęcie rozwiązania, na które powołuje się skarżący (jedno dla całego projektu), byłoby traktowane przez Zamawiającego jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zwłaszcza, że skarżący w swojej ocenie całkowicie pominął fakt, że droga w ramach całego swojego pikietażu zawiera często odmienne rozwiązania konstrukcyjne, dostosowujące daną drogę do połączenia z drogą o innej, mniej lub bardziej wytrzymałej, konstrukcji, np. w obrębie skrzyżowania. W tej sytuacji, w istocie konieczne jest elastyczne przyjmowanie dozwolonych rozwiązań konstrukcyjnych celem prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że w przypadkach szczególnie uzasadnionych wykonawca na podstawie art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane oraz pkt 1.2.3.1 ppkt 18) PFU ma możliwość wykazania potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, które nie powoduje zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, i wykonania danego elementu w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przewidywanego Czasu na Ukończenie. To zaś dodatkowo wskazuje, że Zamawiający w PFU nie ograniczał wykonawców co do wyboru rozwiązań wykonania konstrukcji nawierzchni dróg.

Na marginesie podnieść też należy, że niezrozumiały i bezpodstawny jest też zarzut skarżącego odwołujący się w swej treści do dokumentów prowadzonych w ramach innych przetargów. Dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu irrelewantne pozostają bowiem okoliczności związane z prowadzeniem innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, choćby dotyczyły one wykonania tej samej drogi, tylko w innym odcinku. Z tego względu, należało uznać, że nie doszło do naruszenia przez KIO przepisów postępowania z uwagi na pominięcie dowodów z dokumentów z innych przetargów.

Podsumowując, Sąd Okręgowy nie dopatrzył się przesłanek merytorycznych do uwzględnienia skargi, zarzuty skarżącego były bowiem wyłącznie polemiczne i opierały się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi (Zamawiającego) w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów zastępstwa procesowego, Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 14 ust. 2a pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi.

Sędzia Anna Żuława sędzia Renata Puchalska sędzia Arkadiusz Kucharski