Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 kwietnia 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:Sędzia Sylwia Paschke

Protokolant:protokolant Dominika Borden

po rozpoznaniu w dniu 04 kwietnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego:

z udziałem zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

oraz z udziałem wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

ze skargi zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 27 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3604/21

orzeka:

I.  oddala skargę,

II.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

Sygn. akt XXIII Zs 35/22

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako: KIO, Izba) w pkt. 1 - uwzględniła odwołanie wniesione przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. i nakazała zamawiającemu Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W., Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 – pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ). W pkt. 2 - kosztami postępowania odwoławczego obciążyła zamawiającego i:

1) zaliczyła w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu KIO wskazała, że zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W., Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady (...) odc. węzeł T. (z węzłem) – węzeł K. (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w B. Rejon we W.. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...) z dnia 3 grudnia 2021 r.

W dniu 13 grudnia 2021 r. (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej jako: (...) lub „odwołujący”) wniosła odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:

1)  Art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 ¹ k.c. art. 462. ust. 1 Pzp, art. 463 Pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp – polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane – nie zaś umów na realizację usług – a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku.

2)  Art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 ¹ k.c., art. 7 pkt 27 Pzp, art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp – przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia.

3)  Art. 16 pkt 1 Pzp – przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W oparciu o powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 grudnia 2021 roku uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane. Izba wskazała, że we wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak jest ścisłego wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi.

Izba podkreśliła, że w odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił nowe brzmienie § 16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co powodowało, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych tam postanowień umownych.

W ocenie Izby § 16 PPU nie zawiera postanowienia, które stanowiłoby, że zamawiający odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, usług lub dostaw, a zamawiający, wykonawca i podwykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.

Izba wskazała, że oświadczenie zamawiającego co do planowanego wykreślenia dotychczasowego brzmienia § 16 ust. 17 PPU zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tym postanowieniu zakaz dalszego podwykonawstwa jest bezzasadny.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest w całości zasadne.

Izba podkreśliła, że stronami umów o podwykonawstwo objętych reżimem ustawy Pzp są co do zasady wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot (podwykonawca). Dodatkowo, wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, za umowę o podwykonawstwo poczytuje się również umowy między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami dotyczące bezpośrednio wykonania określonej części takiego zamówienia.

W ocenie Izby skoro zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 353 ¹ k.c. kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego.

Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W ocenie Izby zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy Pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione Izba uznała stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna.

Izba podkreśliła, że art. 463 ustawy Pzp, na który powoływał się zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 Pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Izba wskazała, że przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 353 ¹ k.c., nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy.

Izba uznała za bezprzedmiotowe powołanie się przez zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Zdaniem Izby nieuprawnione jest przenoszenie przez zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi.

Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą Pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21.

W ocenie Izby skoro zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 ¹ Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy Pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi zamawiającego.

Skargę na powyższe orzeczenie wniósł zamawiający zaskarżając je w części tj. w zakresie części pkt 1 uwzględniającego odwołanie i nakazującego zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 - pkt 4 i 5 „Projektowanych postanowień umowny" (tom II, rozdział 1. SWZ). Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1.  przepisów postępowania, tj.:

a)  art. 505 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że przeciwnik skargi posiada interes we wniesieniu odwołania, gdy w rzeczywistości przeciwnik skargi, co wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie poniósł i nie może ponieść żadnej szkody z tytułu sformułowania § 16 Projektowanych postanowień umowy (dalej jako PPU) w sposób określony przez zamawiającego, i to nawet wówczas gdyby uznać, że zaskarżone przez przeciwnika skargi, w odwołaniu do KIO, postanowienia § 16 PPU naruszają przepisy Pzp. Wymogi określone w § 16 PPU bowiem w żaden sposób nie ingerują w prawa majątkowe wykonawcy i z tego tytułu wykonawca nie może ponieść żadnej szkody. Wymogi te mają jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki w relacji wykonawca - podwykonawca są ukształtowane w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. oraz art. 354 k.c.

b)  art. 542 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie przez Izbę zasady swobodnej oceny dowodów tj. zasad logicznego myślenia oraz doświadczenia życiowego i uznania, że umowa zawierana przez zamawiającego z przeciwnikiem skargi ma jednolity charakter umowy o świadczenie usług, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz interpretacji SWZ powinna prowadzić do jedynego możliwego wniosku, iż umowa ta ma charakter mieszany i znaczna część jej przedmiotu to roboty budowlane,

c)  art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że § 16 PPU o treści wskazanej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie narusza przepisy Pzp, gdy w rzeczywistości przedmiotowe postanowienie PPU nie tylko nie narusza żadnego przepisu Pzp, ale ponadto jest zgodne z podstawowymi zasadami prawa cywilnego, a także podstawowymi zasadami porządku prawnego RP,

d)  art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c Pzp poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu usunięcie postanowień umowy - ust. 5-8 § 16 PPU, które nie tylko nie naruszają żadnego przepisu Pzp, ale ponadto są zgodne z podstawowymi zasadami prawa cywilnego, a także podstawowymi zasadami porządku prawnego RP;

2.  przepisów prawa materialnego, tj.:

a)  art. 463 Pzp poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że przepis ten umożliwia zamawiającemu uregulowanie w umowie z wykonawcą - w zakresie umów podwykonawczych - jedynie kwestii kar umownych oraz warunków zapłaty wynagrodzenia, gdy w rzeczywistości przepis ten w powyższym zakresie jedynie nakłada na zamawiającego określony w nim obowiązek, nie wyłączając przy tym uprawnienia do bardziej szczegółowego unormowania w umowie z wykonawcą kwestii dot. postanowień umów podwykonawczych,

b)  art. 464 Pzp poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że skoro przepis ten odnosi się do umów o roboty budowlane, to wyłącza jednocześnie jego zastosowania, w sposób zgodny z podstawowymi zasadami prawa cywilnego, do pozostałych rodzajów umów zawieranych przez Zamawiającego z wykonawcami (usług i dostaw), gdy w rzeczywistości przepis ten nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do ukształtowania w umowie z wykonawcą kwestii umów podwykonawczych w sposób określony w § 16 PPU, tj. zgodnie z zasadami dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej,

c)  art. 353(1) k.c. poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że skarżący formułując postanowienie § 16 PPU naruszył zasadę swobody umów, pomimo tego, że prawidłowo ustalony stan faktyczny w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że to zarzuty przeciwnika skargi sformułowane w odwołaniu, a w konsekwencji i wyrok Izby narusza zasadę swobody umów w relacji Zamawiający - Wykonawca;

d)  art. 5 k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uwzględnienie odwołania pomimo tego, że § 16 PPU o treści wskazanej przez zamawiającego jest zgodny z zasadami sprawiedliwości, dobrych obyczajów oraz uczciwości kupieckiej,

e)  art. 354 k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uwzględnienie odwołania pomimo tego, że § 16 PPU o treści wskazanej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jest zgodny z zasadami sprawiedliwości, dobrych obyczajów oraz uczciwości kupieckiej, a także ustalonymi zwyczajami w zakresie umów na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez zamawiającego,

f)  art. 369 k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że skarżący nie jest uprawniony do wprowadzenia lub rozszerzenia, w drodze czynności prawnej, odpowiedzialności solidarnej zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom za wykonane przez nich prace na rzecz wykonawcy, pomimo tego, że uprawnienie takie wprost wynika z tego przepisu. Skutkiem zaś zastosowania przez zamawiającego możliwości przewidzianej przez art. 369 k.c. musi być możliwość weryfikacji przez niego umów zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami, tak aby relacje na linii wykonawca - podwykonawca były zgodne z podstawowymi zasadami prawa cywilnego, ograniczającymi m.in. możliwość niewypłacania przez wykonawcę należnego podwykonawcom wynagrodzeni wskutek m.in. naliczania wygórowanych kar umownych lub nakładania dodatkowych obowiązków bez uiszczenia z tego tytułu należnego wynagrodzenia,

g)  art. 647(1) k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że nie ma on zastosowania w przedmiotowej sprawie, pomimo tego, że charakter umowy będącej przedmiotem niniejszej sprawy (umowa mieszana dot. usług i robót budowlanych) skutkuje koniecznością stosowania tego przepisu w odniesieniu do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane;

3.  art. 2 Konstytucji RP, tj. wynikającymi z tego przepisu podstawowymi zasadami porządku prawnego RP, w tym przede wszystkim zasadę sprawiedliwości oraz zasadę pacta sunt servanda poprzez pozbawienie zamawiającego możliwości ochrony słusznego interesu podwykonawców, tj. wprowadzenia do umów z wykonawcą wymogów dot. umów podwykonawczych, które nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki te są ukształtowane w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. oraz art. 354 k.c.

Mając powyższe na względzie skarżący wniósł o zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zaskarżonej części i oddalenie odwołania w tym zakresie; obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu przed Izbą w kwocie 3600,00 zł; zasądzenie na rzecz skarżącego (zamawiającego) kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

W odpowiedzi na skargę (...) sp. z o.o. wniosła o oddalenie skargi oraz zasadzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył , co następuje:

Skarga Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. jako niezasadna podlegała oddaleniu.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Żaden z zarzutów sformułowanych w skardze nie był trafny.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 505 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że przeciwnik skargi posiada interes we wniesieniu odwołania, zdaniem Sądu Okręgowego zarzut ten należało uznać za niezasadny. W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza trafnie wskazała, że kwestionowanie przez wykonawców wzorów umów, które ich zdaniem naruszają przepisy ustawy, mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 505 ust. 1 Pzp. W ocenie Sądu Okręgowego zaskarżone w odwołaniu czynności zamawiającego naruszają przepisy ustawy oraz ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez utrudnienie złożenia porównywalnych, konkurencyjnych ofert. Zdaniem Sądu przekonujące jest w tym zakresie stanowisko przeciwnika skargi zawarte w odpowiedzi na skargę, z którego wynika, iż istotą jego odwołania było dążenie do zachowania konkurencyjności jego przyszłej, ewentualnej oferty. W ocenie Sądu Okręgowego ograniczenia wynikające ze spornych projektowanych postanowień umowy (zwanych dalej: „PPU”) mogły mieć wpływ na to, jaką realnie ofertę udałoby się skonstruować przeciwnikowi skargi. Skoro więc przedmiotem odwołania rozpoznawanego przez Krajową Izbę Odwoławczą było dążenie odwołującego do zniesienia ograniczeń w PPU w zakresie podwykonawstwa, to uznać należy, że KIO w sposób prawidłowy ustaliła, że spółka (...) miała interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, dlatego przedmiotowy zarzut skargi należało uznać za niezasadny.

Przechodząc zaś do zarzutu naruszenia art. 542 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie przez Izbę zasady swobodnej oceny dowodów, wskazać należy, że tego zarzutu Sąd Okręgowy również nie podziela. Zdaniem Sądu to stanowisko skarżącego nie jest zasadne, wbrew stanowisku skarżącego Izba nie uznała, że przyszła umowa ma charakter jednolity. Wręcz przeciwnie, w uzasadnieniu zaskarżonego Izba stwierdziła, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możemy mieć do czynienia z umową o charakterze mieszanym, obejmującą wykonanie usług i mogącą obejmować realizację prac z elementami, które można byłoby uznać za roboty budowlane, gdyby nie fakt, że stanowią one zobowiązanie do starannego działania. W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza trafnie wskazała, że z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje dotyczące usług. Izba potwierdziła jedynie, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie powinien znaleźć art. 27 ust. 1 Pzp zgodnie, z którym jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Zatem w postępowaniu prowadzonym przez skarżącego główny przedmiot zamówienia stanowią usługi. Wskazać należy, że decydujące w rozpoznawanej sprawie było to, że zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Wobec powyższego, zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza trafnie uznała, że nie jest uprawnione stosowanie w niniejszej sprawie regulacji Pzp odnoszących się do robót budowlanych, w sytuacji, gdy przeważająca wartość planowanego zamówienia dotyczy usług. Stanowisko KIO wyraźnie nawiązuje więc do art. 27 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego w postępowaniu prowadzonym przez skarżącego główny przedmiot zamówienia stanowią usługi, a w takiej sytuacji nie jest uprawnione odwoływanie się przez skarżącego do regulacji z Pzp (związanych z podwykonawcami) dotyczących robót budowlanych. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że opisany wyżej zarzut nie był zasadny.

Zdaniem Sądu Okręgowego, Izba trafnie wskazała na prymat normy prawnej z art. 353 ¹ k.c. W ocenie Sądu wszelkie ograniczenia dla wynikającej z tego przepisu i fundamentalnej dla porządku prawnego zasady swobody umów winny być traktowane w sposób zawężający. W tym kontekście należy uznać, że co do zasady każdy wykonawca powinien mieć możliwość swobodnego ułożenia treści swojego stosunku prawnego z podwykonawcą, a wszelkie ograniczenia w tym zakresie winny mieć przekonujące uzasadnienie w przepisach Pzp.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Sądu Okręgowego, nie było trafne odwoływanie się przez skarżącego do art. 464 Pzp, gdyż przepis ten w większości dotyczy umów o roboty budowlane, a nie umów, których przedmiotem są usługi. Sąd Okręgowy w pełni podziela ustalenia Izby, że przedmiot postępowania w przeważającej części dotyczył usług. Zatem KIO trafnie uznała, że podstawą prawną do ograniczenia zasady swobody umów, określonej w art. 353 ^{( 1)} k.c. nie może być art. 464 Pzp, który dotyczy robót budowlanych. Zdaniem Sądu Okręgowego, nie jest trafna argumentacja skarżącego, że zasady jakie ustawodawca ustalił co do robót budowlanych można stosować również do usług. Jak wynika jednak z art. 646 Pzp ustawodawca wprowadził rozróżnienie między tymi dwoma rodzajami umów. Reasumując, Sąd Okręgowy uznał, że Izba prawidłowo uznała, iż § 16 PPU w sposób nadmierny ingeruje w treść umów z potencjalnymi podwykonawcami i dlatego opisywane zarzuty skargi nie były zasadne. Przeciwne stanowisko nie kwalifikuje się jako nadużycie i wbrew stanowisku skarżącego nie narusza art. 5 k.c.

W ocenie Sądu Okręgowego w zaskarżonym wyroku Izba trafnie stwierdziła, że zakwestionowane postanowienia wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady swobody umów, ponieważ powodują ingerencję zamawiającego w stosunek prawny, którego nie jest on stroną. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz art. 437 ust. 1 pzp). W przepisie tym przewidziane są szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.

Przepisy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zamawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy).

W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia (art. 463 Pzp) oraz do terminu zapłaty wynagrodzenia terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, który ma być nie dłuższy niż 30 dni (art. 464 ust. 10 w zw. z art. 464 ust. 2 Pzp). Nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych, do zamówienia, wobec którego należy stosować uregulowania właściwe dla usług. Natura obu tych stosunków prawnych jest inna, co usprawiedliwia odmienne podejście ustawodawcy.

W ocenie Sądu Okręgowego skarżący naruszył zatem swobodę kontraktowania wyrażoną w art. 353 ¹ k.c., ponieważ nie wykazał przesłanek ograniczenia zasady swobody umów w relacji wykonawca - podwykonawca i dalszy podwykonawca, w tym przesłanek stosowania art. 464 ust. 1,2, 8 i 10 Pzp.

Zdaniem Sądu, zarzut naruszenia art. 369 k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że skarżący nie jest uprawniony do wprowadzenia lub rozszerzenia, w drodze czynności prawnej, odpowiedzialności solidarnej zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom za wykonane przez nich prace na rzecz wykonawcy, należało uznać również za chybiony. W ocenie Sądu Okręgowego rozpoznawanej sprawie zamawiający nie wykazał, ażeby istniały podstawy ustawowe bądź umowne, które przewidywałyby jego solidarną odpowiedzialność wobec podwykonawców. Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnioną należało uznać tezę skarżącego jakoby właśnie owa solidarność miała być uzasadnieniem do ingerencji w treść umów z podwykonawcami. Reasumując, także ten zarzut skargi Sąd Okręgowy uznał za nietrafny.

Zarzut naruszenia art. 647 ¹ k.c. poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że nie ma on zastosowania w przedmiotowej sprawie należało uznać także za bezzasadny. Wskazać należy, że odwołuje się on do przekonania skarżącego jakoby przedmiotem postępowania była umowa o roboty budowlane. Sąd Okręgowy, jak już opisano w ramach omówienia poprzednich zarzutów, tej koncepcji skarżącego nie podziela. Skoro w rozpoznawanej zaś nie mamy do czynienia z umową o roboty budowlane to nie istnieje także podstawa do zastosowania art. 647 ¹ k.c., dlatego także ten zarzut należało uznać za chybiony.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 2 Konstytucji, zgodnie z którym Rzeczypospolita Polska jest państwem prawnym. Sąd nie potrafił dostrzec w tym artykule żadnej zasady uprawniającej wprowadzenie w umowie zastrzeżeń, które wykraczają poza zasadę swobody umów.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Pzp skargę tę oddalił.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 Pzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu zamawiającego, którego skarga została w całości oddalona. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go adwokata w kwocie 12 500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1800) z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis w/w rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia adwokata w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem Sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia §2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

Sędzia Sylwia Paschke