Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 maja 2022r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	sędzia Magdalena Nałęcz (spr.)
Protokolant:	sek. sąd. Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

- skarżącego (zamawiającego): Gminy B. - Miejski Zarząd Dróg i Mostów

- przeciwnika skargi wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy (...) z siedzibą w B.,

- przeciwnika skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz (...) Spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w D.

-

uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...) z siedzibą w S.

ze skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 18 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3740/21 KIO 3760/21

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego Gminy B. - Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów na rzecz przeciwnika skargi wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy (...) z siedzibą w B. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 36 /22

UZASADNIENIE

Gmina B. - Miejski Zarząd Dróg i Mostów, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta B. do 30.04.2025 roku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2020 r. pod numerem (...).

W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy (...) z siedzibą w B., dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 3 (sygn. akt KIO 3740/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 8 ust. 1 i 3 Pzp2004 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej UZNK) przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zastrzeżonych przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...)z siedzibą w S., dalej (...), jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż utajnienie dokonane przez (...) jest niezgodne z przepisami prawa,

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 przez zaniechanie odrzucenia oferty (...), mimo iż oferta (...) w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownego badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty (...), odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez (...), odrzucenia oferty (...) z uwagi na fakt, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty, jaką jest zimowe utrzymanie.

W dniu 27 grudnia 2021 r. także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D., dalej „Odwołujący” lub „ konsorcjum (...)”, wnieśli odwołanie w zakresie zadania nr 3 (sygn. akt KIO 3760/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 9 w związku z art. 24 ust. 8 Pzp2004przez zaniechanie wykluczenia (...) z postępowania, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy, zaś przedstawione dowody nie potwierdzają, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności nie zawierają wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, przez co Zamawiający niesłusznie uznał przeprowadzone samooczyszczenie za wystarczające dla zaniechania wykluczenia;

2.  art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 - 3 Pzp2004 w związku z art. 11 ust. 2 UZNK, prowadząc do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp2004 przez zaniechanie czynności udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami a także uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, że z treści przekazanych informacji wynika, iż (...) nie zamieścił informacji nazwanych „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA” w odrębnym pliku, co dowodzi, iż (...) będąc uprawnionym do rozporządzania tymi informacjami nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich w poufności oraz pomimo faktu, że uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa tajemnicy takiej nie stanowi. Zaniechanie Zamawiającego odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez (...), co może mieć znaczenie dla ustalenia czy oferta tego wykonawca podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp2004, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia (...) z uwagi na to, że z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy, udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia objęcia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa (...).

Do postępowania odwoławczego przystąpili:

-

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3740/21 po stronie Odwołującego,

-

wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...) z siedzibą w S., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3740/21 oraz KIO 3760/21 po stronie Zamawiającego, dalej również „Przystępujący”.

Pismami z dnia 5 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o oddalenie obu odwołań.

Skarżonym wyrokiem z dnia 18 stycznia 2022 roku KIO uwzględniło odwołania o sygn. akt KIO 3740/21 oraz KIO 3760/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp2004 w związku z art. 11 ust. 2 UZNK i nakazało zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 3: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie, nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień (bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...)z siedzibą w S., zawartych w piśmie z 2 grudnia 2021 r., wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa i oddaliło odwołanie o sygn. akt KIO 3760/21 w pozostałym zakresie.

Nadto kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3740/21 obciążono Zamawiającego i zaliczono w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3760/21 Izba obciążyła Zamawiającego w części ½ i Odwołującego w części ½, przy czym zaliczono w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr stanowiącą ½ część kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.

Izba ustaliła, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 października 2021 r., sygn. akt KIO 2832/21 oraz KIO 2840/21, Izba nakazała Zamawiającemu udostępnienie treści Załącznika nr 1do JEDZ Przystępującego - rzetelność wykonawcy, zawierającego self-cleaning wykonawcy (...), uzasadniające brak podstawy wykluczenia (...) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp2004.

Zgodnie z treścią ww. załącznika (...) wskazał, że w dniu 31 sierpnia 2020 r. zawarł z zamawiającym Gminą K. umowę na usuwanie padłych zwierząt z dróg i terenów gminnych w latach 2020-2023 na łączną maksymalną kwotę wynagrodzenia w wysokości 159 108, 70 zł. Przedmiotowa umowa była zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot umowy polegał na usuwaniu martwych zwierząt (padliny) z dróg i terenów gminnych takich jak parki, skwery, place oraz inne, zarządzane przez Gminę K.. Ww. zadanie miało być realizowane całodobowo, w dni powszednie, dni wolne od pracy oraz świąteczne.

Po zawarciu ww. umowy (...) był wzywany 9 razy przez Straż Miejską w celu usunięcia padliny. W 4 przypadkach po przyjeździe na miejsce, gdzie miały znajdować się martwe zwierzęta/padlina okazywało się, zgodnie z wyjaśnieniami (...), że nie ma ich w ww. miejscu, co powodowało ponoszenie przez wykonawcę kosztów związanych z dojazdem na miejsce wezwania, czynnościami przygotowawczymi do usunięcia padliny i kosztami pracowniczymi, których (...) nie mógł następnie rozliczyć, z uwagi na fakt, że umowa przewidywała płatność tylko i wyłącznie za usunięte i zutylizowane (wg kilogramów) padłe zwierzęta (wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie za kilogram usuniętej i zutylizowanej padliny). (...) wskazał, że w związku z faktem, że w trakcie obowiązywania umowy nagminnie powielały się sytuacje wezwań do usunięcia padliny, której następnie nie było w miejscu określonym w wezwaniu, zaś umowa nie odnosiła się do takiej okoliczności, w szczególności nie przewidywała w takiej sytuacji wynagrodzenia, ani nawet zwrotu poniesionych kosztów, wykonawca (...) podjął decyzję o rozwiązaniu ww. stosunku prawnego z ww. przyczyn ekonomicznych.

W dniu 28 września 2020 r. wykonawca (...) złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu umowy. W odpowiedzi na powyższe pismo, zamawiający gmina K., wskazał w piśmie z dnia 15 października 2020 r., że nie wyraża zgody na rozwiązanie umowy bez naliczania kar umownych, jak również nie wyraża woli zawarcia stosownego porozumienia wypowiedzenia umowy bez naliczenia kar umownych dla wypowiadającego. Wobec powyższego (...) w dniu 16 października 2020 r. oświadczył, iż odstępuje od umowy oraz zobowiązuję się do zapłaty zamawiającemu kary umownej w wysokości 10% nominalnej kwoty umownej w wysokości 15 910,87 zł. Następnie zamawiający poinformował, że odstępuje od umowy z przyczyn, za które odpowiada wykonawca. W związku z powyższym została naliczona kara umowna i wystawiona nota obciążająca nr (...) na kwotę 15 910,87 zł, którą wykonawca (...) uiścił.

(...) wyjaśnił także, że przez cały czas współpracował z zamawiającym gminą K., świadcząc do czasu rozwiązania umowy przez zamawiającego usługi nią objęte w sposób terminowy i należyty, zapobiegając powstaniu po stronie zamawiającego jakichkolwiek strat czy nawet zagrożeń w realizacji przez gminę jej ustawowych obowiązków. (...) wskazywał też, że podjął działania, które jednocześnie były działaniami niezbędnymi i realnymi, pozwalającymi uniknąć (...) podobnych naruszeń (których źródłem była niewystarczająca analiza ryzyk wynikających z treści wzoru umowy o zamówienie publiczne na etapie podejmowania decyzji o udziale w postępowaniu) w przyszłości. Wśród tych najważniejszych wymienił:

1.  zatrudnienie w (...) nowej osoby na stanowisko: specjalista do spraw zamówień publicznych, do której obowiązków należy w szczególności szczegółowa analiza dokumentacji postępowań na etapie podejmowania przez (...) decyzji o udziale w postępowaniu, w szczególności pod kątem wynikających z niej ryzyk, właściwe przygotowywanie, a następnie również czuwanie nad realizacją umów z zakresu zamówień publicznych zgodnie z ich treścią. Na powyżej wskazane stanowisko zatrudniono osobę z dużym doświadczeniem zawodowym, która uczestniczyła wcześniej w nadzorowaniu i realizacji wielu umów o zamówienia publiczne.

2.  wdrożenie w (...) nowej struktury organizacyjnej, w której w ramach funkcjonującego Działu Przetargów wskazany został wyraźny podział na następujące stanowiska organizacyjne:

a)  kierownik działu specjalista merytoryczny;

b)  specjaliści ds. zamówień publicznych;

3.  wskazanie w ramach Działu Przetargów (...) kierowników w zakresie realizacji umów o zamówienia publiczne, którzy mogą służyć wiedzą i doświadczeniem dla pozostałych osób i zespołów;

4.  opracowanie i wdrożenie dodatkowej procedury wewnętrznej w Dziale Przetargów w zakresie oferowania oraz monitorowania realizacji umów, będących wynikiem udzielenia (...) zamówienia publicznego;

5.  skierowanie pracowników Działu Przetargów na szkolenie z zakresu stosowania ustawy Pzp oraz realizacji umów

6.  niezależnie od powyższego (...) ma zawartą umowę ramową z firmą specjalizującą się w świadczeniu usług doradczych z zakresu zamówień publicznych, i podjęta została decyzja, by w razie wątpliwości pracownicy (...) mieli każdorazowo (a więc w nieograniczonym zakresie) możliwość korzystania ze specjalistów zewnętrznych.

Skład orzekający ustalił również, że wyrokiem KIO z dnia 21 października 2021 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2832/21 oraz KIO 2840/21 Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy (...) do wyjaśnień części ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg. W dniu 26 listopada 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie zimowego utrzymania dróg. (...) złożył wyjaśnienia pismem z dnia 2 grudnia 2021 r., gdzie na pierwszej stronie wskazał „UWAGA! PONIŻSZY TEKST ORAZ CZĘŚĆ ZAŁĄCZNIKÓW ZAWIERA TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA!”. Następnie wskazał, że zastrzega, iż informacje w poniżej przedstawionym wyjaśnieniu ceny w złożonej ofercie dla części 3 Rejon nr III ww. postępowania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkrecji. Dalej przedstawił nieco ponad dwustronicowe uzasadnienie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, którego część stanowi przytoczenie treści orzecznictwa Sądu Najwyższego.

W dniu 17 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował, że dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty (...).

Izba ustaliła, że Odwołującym udostępniono wyłącznie trzy strony wyjaśnień (...) z dnia 2 grudnia 2021 r., w których na stronie 1 znajdują się wyłącznie dane teleadresowe i nazwa postępowania, na drugiej zaś wstępne wyliczenia wykonawcy wraz z tabelką - i na stronie 3 w połowie znajduje się napis „początek tajemnicy przedsiębiorstwa” - po którym już nic nie ma. Do dokumentu tego Zamawiający dołączył załączniki, tj. umowa nr (...), aneks nr 1 do umowy nr (...), formularz oferty z zadania nr 3, formularz oferty z zadania nr 4 (aneks zawierający rejon 3) i formularz oferty dla zadania nr 4. Te same dokumenty zostały przekazane pierwotnie przez Zamawiającego składowi orzekającemu. Dopiero w trakcie posiedzenia na wniosek Izby Zamawiający przesłał drogą elektroniczną pełną treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez (...).

W ramach rozważań prawnych KIO przywołała art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) i wskazała, że z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołań wniesionych w dniu 27 grudnia 2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawy nPzp”.

Dalej, Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.

Następnie, Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności.

Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3760/21 i uznała, że konsorcjum (...) jest uprawnione do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. W tym zakresie Izba wskazała, że w orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że wykonawcy z miejsca trzeciego, który zaskarża ofertę z miejsca pierwszego, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty drugiej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta, który ją złożył, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”, (tak wyrok KIO z dnia 18 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 188/20).

W sprawie o sygn. akt KIO 3740/21 Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zastrzeżonych przez wykonawcę (...), jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący podnosił, że udostępniono mu w dniu 21 grudnia 2021 r. wyłącznie trzy strony wyjaśnień (...) z dnia 2 grudnia 2021 roku, w których na stronie 1 znajdują się wyłącznie dane teleadresowe i nazwa postępowania, na drugiej zaś wstępne wyliczenia wykonawcy wraz z tabelką - i na stronie 3 w połowie znajduje się napis „początek tajemnicy przedsiębiorstwa” - po którym już nic nie ma. Do dokumentu tego Zamawiający dołączył załączniki, które nie są powiązane z treścią przekazanego dokumentu - jest to umowa nr (...), aneks nr 1 do umowy nr (...), formularz oferty z zadania nr 3, formularz oferty z zadania nr 4 (aneks zawierający rejon 3) i formularz oferty dla zadania nr 4. Odwołujący wskazywał, że w przekazanym dokumencie nie ma nawet jednego zdania, w którym zawierałoby się jakiekolwiek uzasadnienie zastrzeżonej tajemnicy, więc albo Zamawiający nie przekazał go Odwołującemu, albo takie uzasadnienie w ogóle nie zostało sporządzone.

W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego jakoby zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp2004 w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK był błędnie sformułowany. Zamawiający podnosił, że Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp2004, wskazując jedynie, że wnosi odwołanie wobec czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak sam wybór nie został podważony prawidłowo i konkretnie sformułowanym zarzutem naruszenia odpowiedniego przepisu ustawy.

Izba w tym zakresie wskazała, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 Pzp2019 odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Izba stwierdziła, że podstawę prawną można wywieść z prawidłowo sformułowanej podstawy faktycznej. Ponadto, uszło uwadze Zamawiającego, że art. 91 ust. 1 Pzp2004 dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zarzuty Odwołującego nie dotyczą nieprawidłowego przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego.

W drugiej kolejności Izba oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa stwierdziła, że Przystępujący w sposób całkowicie nieuprawniony dokonał zastrzeżenia całości złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz samego uzasadnienia.

W tym zakresie Izba omówiła zasadę jawności postępowania i wskazała na wyjątek w postaci wyłączenia udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp2004. Izba podniosła, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy Pzp2004 w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp2004, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.).

Izba uznała za niedopuszczalną praktykę zastrzegania całego pliku dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa. W takim przypadku wykonawca zastrzegając wiele dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę.

W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie wykazał dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje. Abstrahując od samej obszerności uzasadnienia przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych dokumentów (zastrzegając kilkanaście stron wyjaśnień Przystępujący przedłożył niespełna dwie i pół strony pisma), Przystępujący nie udowodnił, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zawierają jedynie ogólnikowe twierdzenia, przywołują przesłanki określone art. 11 ust. 2 UZNK oraz wyroki Sądu Najwyższego.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, przy czym ustawodawca wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez Przystępującego twierdzeniami, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało więc od niego wykazania w stosunku do tych informacji ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji. Jednocześnie Izba wskazała, że jeżeli celem Przystępującego było zastrzeżenie wyjaśnień jako autorskiego zestawienia informacji służących wycenie przedmiotu zamówienia, to okoliczność taką winien on wykazać. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 2 UZNK. W konsekwencji stwierdzić należy, że obowiązkiem Przystępującego było wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej zestawienia informacji w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r., wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania czy określonego elementu tych wyjaśnień. Takich okoliczności, w ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał.

Izba wskazała, że twierdzenia Przystępującego o deprecjonowaniu pozycji przedsiębiorcy i podwyższaniu pozycji rynkowej konkurencji są tak ogólne, że trudno uznać, że mogą one być wykorzystane z jakąś stratą ekonomiczną dla wykonawcy. Przystępujący nie precyzuje też w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą być wykorzystane przez konkurentów. Samo stwierdzenie o uzyskaniu oszczędności to za mało. Podkreślić także należy, że przewidywane przez Przystępującego koszty pracy, koszty paliwa oraz koszty środków do likwidacji śliskości zimowej zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania, sam wykonawca nie wykazał w jaki sposób mogłoby być wykorzystane przez konkurentów w innych postępowaniach.

Przystępujący podnosił również, że ujawnienie wyjaśnień prowadziłoby do uzyskania nad danym przedsiębiorcą przewagi bez konieczności ponoszenia kosztów budowania tej przewagi. Wymaga jednak podkreślenia, że średni koszt roboczogodziny przyjęty przez wykonawcę jest wyliczany w oparciu o konkretne warunki danego zamówienia i wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto, każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników, przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalny aspekt działalności gospodarczej. Trudno zatem uznać za racjonalne, że przez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Izba wskazała również, że ceny zaproponowane przez Przystępującego są wyłącznie jego projekcjami i przewidywaniami. Nie mają charakteru pewnego i obiektywnego. Trudno zatem przypisać im obiektywną wartość gospodarczą.

Izba wskazała, że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Przystępujący nie wykazał, zdaniem Izby, że w treści wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna metodyka wyceny kosztów realizacji zamówienia, która ujawniona jego konkurentom mogłaby być wykorzystana przez nich w innych postępowaniach. Czynniki generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań wskazanych w OPZ w konkretnym postępowaniu. Analiza zaś treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wskazuje, że założenia Przystępującego są powszechnie znane przedsiębiorcom prowadzącym działalność w obszarze objętym przedmiotem zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń wyceny narazi go na utratę pozycji rynkowej, bowiem nie przedstawił on żadnej analizy pomiędzy założeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Co więcej, Przystępujący nie wykazał, iż założenia czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystane przez wykonawców konkurencyjnych. Zdaniem Izby poziom szczegółowości wyjaśnień Przystępującego nie pozwala na uznanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła także, że Przystępujący nie zidentyfikował w jaki sposób mogłaby powstać potencjalna szkoda po jego stronie w związku z odtajnieniem twierdzeń wykonawcy.

Obowiązkiem Przystępującego było należyte wykazanie, że wyjaśnienia stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych, są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, a tym samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po jego stronie. Takich jednak okoliczności wykonawca nie wykazał. Ponadto, wskazać należy, że o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługującą na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.

Resumując, Izba stwierdziła, że Przystępujący w żadnym miejscu nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne stwierdzenia, że pozostali wykonawcy mogliby uzyskać bliżej nieokreśloną przewagę. Co istotne, obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie spełnienia omawianej przesłanki przez przywoływanie subiektywnej oceny informacji dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość gospodarczą. Tymczasem Przystępujący obiektywnej wartości gospodarczej nie zdołał wykazać.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004, w związku z art. 11 ust. 2 UZNK konkurencji przez zaniechanie ujawnienia uzasadnienia objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa oraz zaniechanie ujawnienia wyjaśnień (...) dnia 2 grudnia 2021 r. w zakresie rażąco niskiej ceny. Równocześnie Izba uznała, że zastrzeżone załączniki do ww. wyjaśnień nie podlegają ujawnieniu. Dlatego też Izba nakazała Zamawiający w odniesieniu do zadania nr 3: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień (bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez (...), zawartych w piśmie z 2 grudnia 2021 r. wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z sentencją wyroku ujawnienie winno nastąpić nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę Zamawiającego, tj. przykładowo udostępnienie załącznika nr 1 do JEDZ dopiero dwa miesiące po wyroku Izby.

Izba uznała, że wobec nakazania Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę pismem z 2 grudnia 2021 r., nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. Dopiero po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę (...), Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do ewentualnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004.

W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 3760/21 Izba stwierdziła, że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1-3 Pzp2004 w związku z art. 11 ust. 2 UZNK prowadzący do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp2004, zasługuje na uwzględnienie. Izba podtrzymała stanowisko w zakresie argumentacji dotyczącej zaniechania odtajnienia wyjaśnień (...) wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, jak w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 3740/21, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Jedynie uzupełniająco dodano, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to (...).

Izba wskazała, iż co do zasady podziela stanowisko, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku, z tym jednak zastrzeżeniem, iż po stronie wykonawcy zastrzegającego poszczególne informacje (a nie całe dokumenty) leży obowiązek łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK.

W ocenie Izby, wykonawca (...) w sposób lakoniczny i niewystarczający opisał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Ustawodawca w przepisie wskazał, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacja ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - przez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt KIO 720/21).

Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie. Samo twierdzenie przez wykonawcę, że określona informacja ma wartość gospodarczą bez sprecyzowania w czym konkretnie taka wartość wyraża się, jest w ocenie Izby niewystarczające.

Izba wskazała, że wykonawca (...) nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji w nich zawartych.

Izba zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp2004, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak przekazania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji gdy żaden z ww. dokumentów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa jest naruszeniem art. 96 ust. 3 Pzp2004.

Skład orzekający nie podzielił natomiast argumentacji Odwołującego, że niewyodrębnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny do odrębnego pliku mogło świadczyć o nieskuteczności zastrzeżenia, czy niepodejmowaniu stosowanych działań w zakresie ochrony informacji zastrzeżonych jako tajemnica. Postanowienia SIWZ nie przewidywały obowiązku wyodrębniania do osobnego pliku zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień. Zgodnie z SIWZ warunkiem skuteczności zastrzeżenia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa było zastrzeżenie, że dana informacja nie może być udostępniana i wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę (stosownie do pkt 12.18 SIWZ).

Następnie, Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust 9 w związku z art. 24 ust. 8 Pzp2004 przez zaniechanie wykluczenia (...) z postępowania, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, za bezzasadny.

W ocenie składu orzekającego samooczyszczenie dokonane przez (...) było skuteczne, a Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia i dowody do niego załączone, uznając, że wykonawca wykazał, że podjął skutecznie działania mające na celu zapobiegnięcie nieprawidłowościom w przyszłości.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Pzp2019 oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Zamawiający zaskarżył powyższy wyrok w zakresie:

1.  pkt 1 sentencji wyroku - w zakresie uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust 1 i 3 Pzp2004 w związku z art. 11 ust 2 UZNK,

2.  pkt 3 i 3.2 sentencji wyroku - w zakresie obciążenia Zamawiającego w całości kosztami postępowania w sprawie sygn. akt. KIO 3740/21 i zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18 600,00 zł,

3.  pkt 4 i 4.2. sentencji wyroku - w zakresie obciążenia Zamawiającego w części 1/2 kosztami postępowania w sprawie sygn. akt. KIO 3760/21 i zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, w związku z przepisami prawa materialnego, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1.  przepisu art 554 ust 1 pkt 1 Pzp2019 oraz przepisu art. 575 Pzp2019 i § 7 ust 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, poprzez brak rozstrzygnięcia w sentencji wyroku zgłoszonego przez Przeciwnika skargi nr 1 zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp2004, który to zarzut dopiero w uzasadnieniu wyroku uznany został za niepodlegający rozpoznaniu, co oznacza, że Izba wydała orzeczenie sprzeczne z prawem i nieznane ustawie; nadto Izba przy częściowym uznaniu odwołania w sprawie KIO 3740/21 zobowiązana była do stosunkowego rozdzielenia kosztów - wskazane naruszenia doprowadziły do niezgodnego z prawem uznania odwołania oraz całkowicie niezasadnym obciążeniem Zamawiającego całością kosztów postępowania w sprawie sygn. akt. KIO 3740/21,

2.  przepisu art. 554 ust 1 pkt 1 Pzp2019, przez uwzględnienie odwołań w zakresie zarzutów naruszenia art. 8 ust 1 i 3 Pzp2004 w zw. z art. 11 ust 2 UZNK., mimo że stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów ustawy nie miały wpływu i nie mogą mieć istotnego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nadto ani Izba, ani Przeciwnicy skargi w odwołaniach nie wskazali ani rzeczywistego, ani hipotetycznego wpływu zgłaszanych naruszeń prawa na wynik postępowania, a wprost z przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 oraz art. 90 ust 3 Pzp2004 wynika, że odrzucenie oferty jest możliwe wyłącznie w przypadku, kiedy rażąco niska jest cena całkowita i nie jest możliwe w przypadku, gdy zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy wyłącznie części, nawet istotnej, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem uwzględnienie odwołań;

3.  przepisu art. 542 ust 1 oraz art. 554 ust 1 pkt 1 Pzp2019 w zw. z art. 8 ust 1 i 3 Pzp2004 oraz żart. 11 ust 2 UZNK poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego oraz naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o błędne pod względem logicznym i jurydycznym ustalenia, a w konsekwencji częściowe uwzględnienie odwołania w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miałyby wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem po pierwsze Zamawiający słusznie uznał za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej za zimowe utrzymanie dróg, a po drugie nawet uznanie zarzutów oraz ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie mogą doprowadzić do zmiany wyniku postępowania, albowiem wyjaśnienia te dotyczą wyłącznie części ceny, a odrzucenie oferty złożonej przez (...) nie jest to możliwe na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 bądź art. 90 ust 3 Pzp2004, nie sposób też stwierdzić innej przesłanki odrzucenia oferty (...), bądź przesłanki wykluczenia tego wykonawcy - a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania odwoławczego, doprowadziło bowiem do nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem uwzględnienia odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 581 Pzp2019 Skarżący wniósł o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części, poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez J. W. (Przeciwnik skargi nr 1) w całości oraz oddalenie odwołania wniesionego przez Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą w D. (Przeciwnik skargi nr 2) w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust 1 i 3 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 11 ust 2 UZNK.;

2)  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 575 w zw. z art. 589 ust. 2 Pzp2019, przez ich zasądzenie w całości na rzecz Skarżącego;

3)  zasądzenie od Przeciwników skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego oraz postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Przeciwnik skargi J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy (...) w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi w całości - jako w całości bezzasadnej i zasądzenie od Skarżącego na swoją rzecz kosztów postępowania - w tym kosztów zastępstwa procesowego - według norm przepisanych.

Przeciwnik skargi wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D. wnieśli o oddalenie skargi w całości - jako w całości bezzasadnej i zasądzenie od Skarżącego na swoją rzecz kosztów postępowania - w tym kosztów zastępstwa procesowego - według norm przepisanych.

Przystępujący o stronie Zamawiającego M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...)z siedzibą w S. wniósł o uwzględnienie skargi wniesionej prze Zamawiającego.

Sąd okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd drugiej instancji podziela w całości poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne, ich prawną ocenę i w konsekwencji przyjmuje je za własne. Zarzuty skarżącego wskazane w petitum skargi są niezasadne i nie mogą prowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku w postulowanym przez niego kierunku.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz art. 575 nPzp oraz par. 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grud­nia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania od­woławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od od­wołania, to wskazać należy, że jest on niezasadny.

W sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt. KIO 3740/21 Odwołujący J. W. (Przeciwnik skargi nr 1) wnosząc odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sformułował następujące zarzuty:

1)  naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp2004 w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK - poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zastrzeżonych przez Wykonawcę (...), jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo iż utajnienie dokonane przez Wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa,

2)  naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp2004 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż oferta Wykonawcy w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską.

Natomiast w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt. KIO 3760/21 Odwołujący tj. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w C. oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą w D. (Przeciwnik skargi nr 2) wnosząc odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sformułował następujące zarzuty:

1.  naruszenia art. 7 ust 1, art. 24 ust 5 pkt 4 oraz art. 24 ust 9 w związku z art. 24 ust 8 Pzp2004, poprzez zaniechanie wykluczenia (...) z postępowania, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy, zaś przedstawione dowody nie potwierdzają, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, (...) przez co Zamawiający niesłusznie uznał przeprowadzone samooczyszczenie za wystarczające dla zaniechania wykluczenia,

2.  naruszenia art. 96 ust 3 w związku z art. 8 ust 1, ust 2 oraz ust 3 Pzp2004 w związku z art. 11 ust 2 UZNK prowadząc do naruszenia art. 7 ust 1 Pzp2004, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, a także uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, pomimo że z treści przekazanych informacji wynika, iż (...) nie zamieścił informacji nazwanych „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA" w odrębnym pliku, co dowodzi, iż (...) będąc uprawnionych do rozporządzania tymi informacjami nie podjął przy zachowaniu należytej staranności działań w celu utrzymania ich w poufności oraz pomimo faktu, że uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa tajemnicy takiej nie stanowi. Zaniechanie Zamawiającego odebrało Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego ze szczególnym uwzględnieniem oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez (...), co może mieć znaczenie dla ustalenia, czy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy, na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony prawnej.

W skarżonym wyroku Izba uwzględniła odwołania o sygn. akt KIO 3740/21 oraz KIO 3760/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp2004 w związku z art. 11 ust. 2 UZNK nakazała zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 3: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie, nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień (bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...) z siedzibą w S., zawartych w piśmie z 2 grudnia 2021 r., wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa i oddaliło odwołanie o sygn. akt KIO 3760/21 w pozostałym zakresie .

Z przedmiotowej redakcji wyroku Izby, wbrew temu co twierdzi Skarżący, wynika że Izba w sprawie o sygn. akt KIO 3740/21 uwzględniła odwoła­nie w całości. Wyłącznie w zakresie sprawy KIO 3760/21 w punkcie 2 oddaliła odwołanie w po­zostałym zakresie. W odniesieniu do sprawy KIO 3740/21 Izba nie orzekła o oddaleniu odwołania w jakimkolwiek zakresie, co oznacza, że uwzględniła je w całości, a tym samym prawidłowo orze­kła co do kosztów.

Brak jest uzasadnienia dla formułowania przez Skarżącego twierdzenia, że „w sprawie sygn. akt KIO 3740/21 Izba w pkt 1 sentencji wyroku wskazała, że uwzględnia odwołanie w części”(str. 4 skargi).

Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część za pozbawione podstaw, powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku (sentencji) - jeśli zaś takiego postanowienia nie ma to jasnym jest, że odwołanie zostało uwzględnione w całości. W konsekwencji uwzględnienia od­wołania w całości Izba orzekła również o obciążeniu kosztami w całości strony przegrywającej - jest to działanie prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy.

Prawdą jest, że w odwołaniu rozpoznawanym w sprawie KIO 3740/21 wskazano dwa zarzuty, jednakże wobec treści odwołania oraz w kontekście prowadzonej sprawy jasnym jest też, że za­rzut nr 2 postawiony jest w sytuacji, w której Izba nie uzna za zasadne uwzględnienie zarzutu nr 1. Jeśli bowiem Izba uwzględnia zarzut nr 1 to zarzut nr 2 okazuje się być przedwczesnym, bo­wiem Odwołujący ma prawo zapoznać się z udostępnionymi dokumentami i dopiero wtedy sfor­mułować zarzuty zaniechania odrzucenia oferty. Jeśli jednak Izba nie uznałaby za zasadne uwzględnić zarzut nr 1 to wtedy zarzut nr 2 stawałby się aktualny i podlegający rozpoznaniu. W sytuacji uwzględnienia zarzutu nr 1 pozostały zakres sprawy w ogóle nie podlegał rozpoznaniu, a Izba nie mogła orzec o oddaleniu tego zarzutu nie rozpoznając go merytorycznie, bowiem w takiej sytuacji mielibyśmy do czynienia z powagą rzeczy osądzonej i Odwołujący nie mógłby podnosić tej kwestii w nowym postępowaniu nawet jeśli po weryfikacji udostępnionych dokumentów okazałoby się, że zarzut ten jest zasadny. Doprowadziłoby to wręcz do kuriozalnej sytuacji, w któ­rej Odwołujący zostałby pozbawiony środka ochrony prawnej. Z oczywistych wzglę­dów zarzut nr 2 jest zarzutem najdalej idącym postawionym z ostrożności procesowej z uwagi na nieznajomość wyjaśnień czy nawet samego uzasadnienia utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (o czym stanowił zarzut nr 1). Jeśli Odwołujący nie zna wyjaśnień, bowiem nie zostały mu udostępnione to nie może skutecznie zaskarżyć zaniechania odrzucenia oferty, jednak zarzut taki jest postawiony z najdalej idącej ostrożno­ści w przypadku, gdyby Izba uznała dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za sku­teczne. W przypadku gdy Izba nakazała te wyjaśnienia odtajnić to zarzut postawiony z ostrożności traci swój byt, bowiem gdyby Zamawiający wyjaśnienia odtajnił to Odwołujący mógłby postawić konkretne zarzuty do tych wyjaśnień już nie działając zupełnie „w ciemno”.

Zarzut nr 2 był de facto zbliżony do żądania ewentualnego zgłaszanego w procesie cywilnym, które to żądanie jest zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia żądania zasadniczego. W takim przypadku KIO podobnie jak sądy powszechne rozpoznaje i rozstrzyga o żądaniu ewentualnym tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Izba procedując w sprawie jako zasadny oceniła zrzut nr 1. W tej sytuacji nie było powinnością Izby rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutu nr 2 bo de facto został on zgłoszony wyłącznie na wypadek nieuwzględniania zarzutu nr 1. Zarzut nr 2 nie mógł zostać oddalony bowiem nie był badany. Skoro nie mógł i nie został oddalony to należało uznać, że całości postępowania w zakresie KIO 3740/21 wygrał Odwołujący zaś jego koszty ponosi Skarżący a zatem Zamawiający. Zasadnie Izba wskazała, że wobec nakazania Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę pismem z 2 grudnia 2021 r., nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. Dopiero po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę (...), Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do ewentualnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004.

Podsumowując, Izba nie badała zarzutu nr 2 bowiem nie było takiej potrzeby i tym samym zasadnie w zakresie zarzutu nr 2 nie orzekła ani wyrokiem ani postanowieniem i zarzut ten w żaden sposób nie wpłynął na rozstrzygnięcie o kosztach postępowania. Odwołujący nie musiał także cofnąć tego zarzutu bowiem jak już wskazano wyżej był on de facto zgłoszony jako ewentualny na wypadek nie uwzględnia zarzutu nr 1. Nadto jak wskazała sama Izba wobec nakazania Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę pismem z 2 grudnia 2021 r., nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. Dopiero po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę (...), Odwołujący będzie miał pełną wiedzę co do ewentualnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. Rozpoznanie zaś przez Izbę tego zarzutu byłoby przedwczesne i prowadziłoby do powagi rzeczy osądzonej a tym samym pozbawiło Odwołującego możliwości kwestionowania tego nawet jeśli po weryfikacji udostępnionych dokumentów okazałoby się, że zarzut ten jest zasadny.

Z tych względów rozstrzygnięcie o kosztach postępowania dokonane przez Izbę jest prawidłowe i jako takie musi się ostać.

Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 554 ust 1 pkt 1 nPzp, przez uwzględnienie odwołań w zakresie zarzutów naruszenia art. 8 ust 1 i 3 Pzp2004 w zw. z art. 11 ust 2 UZNK to zarzut ten jest niezasadny w stopniu oczywistym. Skarżący podnosi, iż w niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, że zarzuty odwołań dotyczą takiego naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postę­powania.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Już przedmiotowego zapisu ustawy wynika, że w sytuacji, gdy Izba uwzględnia zarzuty odwołania, to automatycznie uznaje, że doszło do naruszenia takich przepisów ustawy, które miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i nie musi eksponować tego w treść uzasadniania. Tyko takie naruszenie przepisów przez zamawiającego, które nie będzie mieć wpływu na wynik postępowania a zatem niemające bezpośredniego związku z rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest istotne. Z kolei gdy popełnione naruszenia przepisów ustawy mają lub mogą nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy, mamy do czynienia z istotnym wpływem. Istotność należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił się naruszeń. Podkreślenia wymaga, że zaniechanie udostępnienia określonych dokumentów uniemożliwiło skorzystanie przez przeciwników skargi z przysługujących im środków ochrony prawnej. Przede wszystkim odebranie przeciwnikom skargi zapoznania się z dokumentami złożonym przez uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego (M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...)) uniemożliwiło im zbadanie czy cena oferty jest rażąco niska a w konsekwencji uniemożliwiło domaganie się ewentualnego odrzucenia oferty. Przeciwnicy skargi zostali pozbawienia możliwości zweryfikowania dokumentów innego wykonawcy uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego i postawienia co do nich zarzutów w ewentualnym kolejnym postępowaniu odwoławczym.

W niniejszym stanie faktycznym w przypadku gdyby Odwołujący poznali wyjaśnie­nia złożone przez Wykonawcę (...) i okazałoby się, że wyjaśnienia te nie są wystarczające to mogliby skutecznie zarzucić Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy (...), która to oferta zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej tej oferty. Jeśli Zamawiający nie uznałby takiego odrzucenia za słuszne to rozstrzygnięcie w tym przedmiocie wy­dałaby Krajowa Izba Odwoławcza, a zatem decyzje podjęte przez Zamawiającego nie są jeszcze prawomocne i ostateczne. Zarzucanie, że obecnie upłynął już Odwołującemu termin do wnoszenia takich zarzutów jest nie­zasadny, bowiem konieczność złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składo­wej oferty wynika z wyroku KIO 2832/21 (którego Zamawiający nie zaskarżył), zaś z wyroku KIO 3740/21 wynika konieczność odtajnienia tych wyjaśnień. Kwestia rozstrzygnięcia czy wyjaśnie­nia te są wystarczające nie jest zatem zamknięta. Gdy Zamawiający udo­stępni wykonawcom dokumenty nakazane do ujawnienia wyrokiem Izby, to Wykonawcom otworzył się termin do za­skarżenia decyzji Zamawiającego, w sytuacji gdyby okazało się, że cena (...) jest rażąco niska.

Nie budzi zatem wątpliwości, że stwierdzone przez KIO naruszenie art. 8 ust 1 i 3 Pzp2004 w zw. z art. 11 ust 2 UZNK wywiera istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż pozbawia innych uczestników postępowania możliwości skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej a tym samym ma istotny wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia.

Przechodząc do kwestii podnoszonej w skardze, że żaden przepis ustawy nie uprawnia zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli rażąco niska jest istotna część składowa zaoferowanej ceny lub kosztu (o której mowa w art. 90 ust 1 Pzp2004) a zatem, że odrzucenie oferty jest możliwe wyłącznie w przypadku, kiedy rażąco niska jest cena całkowita i nie jest możliwe w przypadku, gdy zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy wyłącznie części, nawet istotnej, co w konsekwencji miało doprowadzić do nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem uwzględnia i odwołań, to wskazać należy, że przedmiotowe rozumowanie jest nieuprawnione.

Po pierwsze, treść art. 89 ust. 1 pkt Pzp2004 nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zasadą jest, że w przypadku podejrzenia, że cena lub koszt w ofercie noszą znamiona rażąco niskiej zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 Pzp2004. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt , lub ich istotne części składowe , wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie przykładowo wskazanym w tym przepisie

Ustawa nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny lub kosztu. Nie zawierają jej też inne przepisy. Jedyną legalną wskazówką przy definiowaniu tych pojęć są zatem stwierdzenia zawarte w ust. 1. Pierwsze z nich nakazuje brać pod uwagę zaoferowaną cenę lub koszt. Na tej podstawie ukształtowało się jednolite orzecznictwo, że punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia (zob. np. wyr. KIO z 12.8.2009 r., KIO/UZP 963/09, Legalis). Zatem nie było możliwe odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, czy niektórych pozycji w kosztorysie ofertowym, jeżeli całkowita cena lub koszt oferty nie odbiegały znacząco od wartości zamówienia, cen innych ofert i – ogólnie rzecz ujmując – od cen rynkowych. Tezę tę podtrzymało też piśmiennictwo. S. Babiarz twierdzi, że: "nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów lub określonej części oferty odbiega od cen rynkowych, nie świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty" (w: Babiarz, Komentarz, 2013). Z kolei W. Dzierżanowski wskazuje, przywołując przy tym orzeczenia zespołu arbitrów, KIO i SO, że nie może być powodem odrzucenia oferty "zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę" ( tenże, w: Dzierżanowski i in., Prawo zamówień).

Nowela z 22 czerwca 2016 r. wprowadza do tej definicji istotną zmianę. Już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.

Podsumowując tę część rozważań skonkludować należy, że Pzp2004 w art. 90 ust. 1 pozwala Zamawiającemu na badanie zaoferowanej przez Wykonawcę ceny nie tylko w zakresie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także co do elementów składowych owej ceny, jeżeli ich wysokość budzi wątpliwości zamawiającego. W sytuacji, w której istotne części składowe ceny okażą się rażąco niskie, podstawą odrzucenia oferty powinien stać się art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. (KIO 3393/20). Jest to pogląd niekwestionowany zarówno w doktrynie, jak i w praktyce orzecz­niczej. Jeśli bowiem istotna część składowa oferty zawiera cenę rażąco niską - to analogicznie powoduje to, że całość oferty zawiera cenę rażąco niską, bowiem przerzucanie finansowania między czę­ściami zamówienia w ten sposób, że część cen jest wysoka, a część rażąco niska jest niedopusz­czalne. Dopuszczalne jest uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania jednego elementu składającego się na tę cenę, jeśli zostało wykazane, że znaczenie podważanego elementu cenotwórczego jest tak duże, że jego zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty.

Po drugie, jest okolicznością bezsporną, że konieczność wezwania do zbadania rażąco niskiej ceny wynika z w wyroku KIO z dnia 21 października 2021 roku w sprawie KIO 2832/21 oraz KIO 2840/21, gdzie Izba orzekła, że Zamawiający musi wezwać Wykonawcę (...) na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp2004 do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji części składowych cen opisanych przez Od­wołującego w odwołaniu, bowiem istotne elementy składające się na cenę ofertową wydają się być rażąco niskie i budzą wątpliwości co do rzetelności ich określenia. Wyrok ten nie został przez żadną ze stron zaskarżony. Co istotne, Skarżący wykonując wyrok Izby wystosował do uczestnika postępowania M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług (...), wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokości oferowanej ceny, zaś uczestnik udzielił na to wezwanie odpowiedzi. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, ocenił, że cena oferty (...) nie jest rażąco niska. Oceny tej jednak nie byli w stanie przeprowadzić pozostali Wyko­nawcy, wobec braku udostępnienia im dokumentów złożonych przez (...), w tym w szcze­gólności samej treści składnych wyjaśnień jak i części zawierającej uzasadnienie utajnienia tych wyjaśnień w konsekwencji czego zmuszeni zostali do złożenia odwołania. Tym samym to czy oferta (...) jest czy nie jest ofertą z rażąco niską ceną nie jest jeszcze przesądzona.

Na marginesie wskazać można, że okoliczność, że Zamawiający twierdzi, że nie można mówić o rażąco niskiej cenie, gdyż ceny wszystkich ofert są do siebie zbliżone i odpowiadają treści szacowanej przez Zamawiającego kwoty, jest bez znaczenia wobec treści przywoływanego już wyroku KIO 2832/21 oraz KIO 2840/21, w którym Izba orzekła, że zimowe utrzymanie jest istotną częścią składową oferty - i ta część wzbudza wąt­pliwości co do tego, że nosi znamiona ceny rażąco niskiej, wobec czego orzekła o konieczności wezwania Wykonawcy (...) do wyjaśnień. Nie można więc przejąć, jak czyni to Zamawiający, że nie ma ceny rażąco niskiej jeśli globalna cena nie różni się znacząco od cen pozostałych ofert - skoro znaczenie ma istotna część składowa oferty jaką jest zimowe utrzymanie, a nie ocena całości oferty.

Przechodząc do naruszenia art. 542 ust. 1 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp2019 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp2004 oraz art. 11 ust. 2 UZNK, to w ocenie sądu okręgowego jest to zarzut nieuprawniony.

Po pierwsze bowiem wbrew twierdzeniom skarżącego, Izba w uzasadnieniu zaskarżonego orze­czenia szczegółowo i dokładnie wyjaśniała w jaki sposób dokonała oceny dokonanego utajnienia oraz tego czego w tych utajnieniach brakuje.

Po drugie, wykonawca (...) powinien w sposób należyty i przy zachowaniu wszelkich zasad wynikających z przepisów zastrzec informacje o ile faktycznie stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, czego nie dokonał.

W tym zakresie wskazać należy, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania zaś organicznie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zmówienia publicznego może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Zgodnie z art. 18. Ust.2 nPzp (a art. 8 ust. 2 Pzp2004) nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak zatem wynika z przywołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zmawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zaś rolą zamawiającego jest w toku badania ofert ustalenie, czy zamawiający temu obowiązkowi sprostał. Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią.

W tym miejscu wskazać należy, że wykonawca, przekazując zamawiającemu określone informacje, zobowiązany jest do wskazania (tj. dokonania zastrzeżenia), które informacje utajnia, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te powinny być wyraźnie oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie zobowiązany jest wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. wykazać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Nie jest przy tym wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji.

Reasumując tę część rozważań wskazać należy, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki.

Po pierwsze, oznaczyć określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem trzech elementów: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności.

Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawcy (...) nie udało się sprostać żadnej z przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Obowiązek „wykazania”, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. 11 ust. 2 UZNK Obowiązek „wykazania” obejmuje przedstawienie, stwierdzenie, pokazanie, dowiedzenie okoliczności, na potwierdzenie zaistnienia (spełniania) przesłanek, określonych w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być – stosownie do możliwości i potrzeby – poparte dowodami. Za wykazanie nie może być uznane ogóle uzasadnienie sprowadzające się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa czy przytoczenie orzecznictwa sądów w tym zakresie ale również koniecznym jest przedstawienie w miarę możliwości stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Zasadnie tym samym Izba wskazała, że dla „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie . Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie , w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie wykazał dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje a zatem Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Załączone przez wykonawcę (...) wykazanie zawiera 8 punktów, z których w pierwszym jest informacja o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, w drugim jest przytoczona definicja tajemnicy przedsiębiorstwa z art.11 ust. 2 UZNK, w punkcie czwartym wskazano na poufność czynników cenotwórczych bez ich wymieniania a następnie w obszernym punkcie piątym przytoczono orzecznictwo KIO odnoszące się do tajemnicy przedsiębiorstwa. W punkcie ósmym wskazano na podjęte działania mające na celu zachowania poufności. Treść punktów: trzeciego, szóstego i siódmego de facto jest tożsama i wskazuje na know how wykonawcy przy czym czyni to na znacznym poziomie ogólności. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie jakie konkretnie informacje, w jaki sposób, w przypadku ich ujawnienia, mogą wpłynąć negatywnie na pozycję wykonawcy na rynku i powodować bliżej zdefiniowane i określone negatywne skutki tego w komentowanym piśmie brak.

Po trzecie, wykonawca (...) nie wykazał, że przedstawione obliczenia stanowią wartość gospodarczą. Stosownie do treści art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wymagane jest zatem łączne spełnienie trzech przesłanek informację uznać informację za poufną (niejawną) lub tajemnicę przedsiębiorstwa, mianowicie informacja powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży i posiadać wartość gospodarczą oraz być poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności.

Z powyższego wynika, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość gospodarczą. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Zasadnie Izba wskazała, że Przystępujący nie precyzuje w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą być wykorzystane przez konkurentów. Samo stwierdzenie o uzyskaniu oszczędności to za mało. Podkreślić także należy, że przewidywane przez Przystępującego koszty pracy, koszty paliwa oraz koszty środków do likwidacji śliskości zimowej zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania, sam wykonawca nie wykazał w jaki sposób mogłoby być wykorzystane przez konkurentów w innych postępowaniach. Podobnie poprawnie Izba wywiodła, że Przystępujący nie wykazał również, że ujawnienie wyjaśnień prowadziłoby do uzyskania nad danym przedsiębiorcą przewagi bez konieczności ponoszenia kosztów budowania tej przewagi. Trudno zatem uznać za racjonalne, że przez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Co więcej, Przystępujący nie wykazał, iż założenia czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystane przez wykonawców konkurencyjnych. Należy także zgodzić się z twierdzeniem Izby, że za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku, z tym jednak zastrzeżeniem, iż po stronie wykonawcy zastrzegającego poszczególne informacje (a nie całe dokumenty) leży obowiązek łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK.

Ostatecznie w tym zakresie wskazać można, że Przeciwnikom Skargi (Odwołującym) udostępniono wyłącznie trzy strony wyjaśnień (...) z dnia 2 grudnia 2021 r., w których na stronie 1 znajdują się wyłącznie dane teleadresowe i nazwa postępowania, na drugiej zaś wstępne wyliczenia wykonawcy wraz z tabelką - i na stronie 3 w połowie znajduje się napis „początek tajemnicy przedsiębiorstwa” - po którym już nic nie ma. Do dokumentu tego Zamawiający dołączył załączniki, tj. umowa nr (...), aneks nr 1 do umowy nr (...), formularz oferty z zadania nr 3, formularz oferty z zadania nr 4 (aneks zawierający rejon 3) i formularz oferty dla zadania nr 4. Zamawiający nie udostępnił samego uzasadnienia utajnienia, które winno być jawne. Podkreślenia wymaga, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach UZNK a w konsekwencji samo uzasadnienie jest elementem jawnym bowiem ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Samo uzasadnienie powodów zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. Nadto podkreślenia wymaga, że zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np. dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe dokumenty - od początku do końca - są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy.

W konsekwencji zasadnie Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 Pzp2004, w związku z art. 11 ust. 2 UZNK przez zaniechanie ujawnienia uzasadnienia objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa oraz zaniechanie ujawnienia wyjaśnień (...) z dnia 2 grudnia 2021 r. w zakresie rażąco niskiej ceny. Równocześnie Izba uznała, że zastrzeżone załączniki do ww. wyjaśnień nie podlegają ujawnieniu. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp2004 ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Złożenie ogólnikowego, niekompletnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być podstawą do ograniczenia jawności przedstawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji.

Na marginesie wskazać jedynie można na zasadnie uwypukloną przez przeciwnika skargi okoliczności, że to wykonawca (...) powinien ewentualnie skarżyć orzeczenie Izby w zakresie nakazania odtajnienia złożonych wyjaśnień, bo­wiem to on, a nie Zamawiający winien być najbardziej zainteresowany, aby „jego tajemnica nie została odtajniona”.

Mając na uwadze całokształt powyższych okoliczności, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, na podstawie art. 588 ust.1 nPzp, sąd okręgowy oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego sąd okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 nPzp obciążając obowiązkiem ich zwrotu Zmawiającego, którego skarga została w całości oddalona. Zgodnie z tym przepisem strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez przeciwnika skargi sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 12.500 zł ustalonego od wartości przedmiotu zaskarżenia na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2018 r., poz. 265 ze zm.), z uwzględnieniem okoliczności, iż pełnomocnik ten prowadzili sprawę również przed Krajową Izba Odwoławczą, tj. 50% stawki minimalnej.

Wypada zauważyć, że żaden przepis ww. rozporządzenia nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w sprawach ze skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest również podstaw by poszukiwać dalekich analogii z innymi przepisami określającymi wysokość stawki w poszczególnych rodzajach spraw. Dlatego zdaniem sądu zastosowanie powinny tu znaleźć postanowienia § 2 rozporządzenia określającego w sposób najbardziej ogólny stawki minimalne uzależniającego ich wysokość od wartości przedmiotu sprawy (tu zaskarżenia).

Jedocześnie zasądzono te koszty wyłącznie na rzecz uczestnika J. W., bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w D. nie byli reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika.

sędzia Magdalena Nałęcz