Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:	Sędzia Sądu Okręgowego Natalia Zientara
Protokolant:	Łukasz Kowalski

po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2022 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi:

przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B.

z udziałem:

zamawiającego Gminy O.

przeciwnika skargi - odwołującego PHU - (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 169/22

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- w punkcie 1 oddala odwołanie,

- w punkcie 2 i 2.2 kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego PHU (...) – spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we W. i zasądza od odwołującego PHU – (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na rzecz zamawiającego Gminy O. kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,

II.  zasądza od odwołującego PHU – (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na rzecz skarżącego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. kwotę 57 500,00 zł (pięćdziesiąt siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania skargowego,

III.  zasądza od odwołującego PHU – (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na rzecz zamawiającego Gminy O. kwotę 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Natalia Zientara

Sygn. akt XXIII Zs 39/22

UZASADNIENIE

Zamawiający: Gmina O. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej progi unijne, którego przedmiotem jest świadczenie usługi pod nazwą „Odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy O.”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S 181-471439 w dniu 17 września 2021 r.

W dniu 20 stycznia 2022 r. podmiot ubiegający się o pozyskanie zamówienia, PHU (...) sp. z o.o., wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 513 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej „Pzp”). Odwołanie dotyczyło niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego w postaci zaniechania przez niego unieważnienia postępowania przetargowego, które to postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 14 (względnie art. 99 ust 1 i 4), a także art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 6d ust 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku i w gminach poprzez zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał wskazania w ofertach wykonawców instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych, do których wykonawcy przekażą odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje w przepisach prawa możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego - i to nie tylko z tego powodu, że wprost stanowi to naruszenie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (i Pzp przez błędny opis sposobu przygotowania oferty, względnie nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego powodu, że narusza to przejrzystość postępowania i równe traktowanie w nim wykonawców, skoro nie można stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy, czy jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a więc prawidłowo i zgodnie z SWZ wykonać zamówienie publiczne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że odwołanie wniósł w terminie, gdyż dowiedział się o tym, że zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania w dniu, w którym dokonano wyboru oferty innego wykonawcy, tj. 11 stycznia 2021 roku.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W formularzu ofertowym, ani w żadnym innym dokumencie składającym się na dokumentację przetargową, w szczególności w SWZ, zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku wskazania w treści składanych ofert instalacji zagospodarowania odpadów, do których wykonawcy ci będą przekazywać odbierane w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego odpady komunalne. Powyższe narusza art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym zamawiający naruszył także art. 134 ust. 1 pkt 14 Pzp (względnie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp). Opis sposobu przygotowania oferty nie zawiera wszystkich wymaganych prawem elementów. Zamawiający nie określił też wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto zamawiający nie może naprawić rzeczonej wady. Treść oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu. Byłoby to sprzeczne z art. 223 ust. 1 Pzp. Jednocześnie brak wymogu przedstawienia wykazu instalacji już w ofercie oznacza, że zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (w powiązaniu z art. 134 ust. 1 pkt 14, względnie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp). Zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców oznacza po pierwsze, że zamawiający musi w jednoznaczny i precyzyjny sposób sformułować w dokumentacji przetargowej obowiązki obciążające wykonawców, w tym obowiązek wskazania w ofercie określonych danych. Zobowiązanie do przedłożenia wykazu instalacji nie może wynikać z domysłów. Po drugie zaś, powołane zasady wraz z pozostałymi przepisami Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 3-5 Pzp), kreują po stronie zamawiającego publicznego obowiązek weryfikacji zgodności oferty wykonawcy z dokumentacją przetargową i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Legalność zagospodarowania odpadów komunalnych jest istotnym warunkiem realizacji zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów i nie może pozostawać w sferze domysłów. Dopuszczenie sytuacji, w której zamawiający akceptuje zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę wykazu instalacji uniemożliwia mu prawidłową ocenę oferty tego wykonawcy. Co więcej, taki stan rzeczy uniemożliwia także pozostałym wykonawcom weryfikację ofert konkurentów i tego czy spełniają one stawiane im w ramach zamówienia wymagania. Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z wyłonionym w ten sposób przez zamawiającego w tym postępowaniu wykonawcą podlegałaby unieważnieniu na mocy art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający udzieliłby bowiem zamówienia z naruszeniem ustawy. Dodatkowo naruszenie to nie może być konwalidowane. To zaś oznacza, że ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, a zamawiający powinien był unieważnić postępowanie, czego zaniechał.

Do postępowania przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca, który wygrał postępowanie, tj. (...) sp. z o.o. w B.. Przystępujący w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie odwołania, jako spóźnionego, bowiem w istocie odwołujący kwestionuje zapisy SWZ, a konkretnie ich niezgodność z postanowieniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołanie musi być więc uznane za odwołanie, o którym mowa w art. 515 ust. 2 ustawy Pzp - odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia - a więc powinno zostać wniesione w ustawowym terminie 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia (SWZ) na stronie internetowej zamawiającego. Termin ten upłynął z dniem 6 września 2021 r. Kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zapisów SWZ w oparciu o zarzut dotyczący zaniechania unieważniania postępowania musi być ocenione jako niedopuszczalne. Stanowi to nieuprawnioną próbę przywrócenia terminu na podnoszenie takich zarzutów, które winny być zgłoszone i ocenione jeszcze przed wyznaczonym terminem składania ofert. Zamawiający złożył swoją ofertę akceptując wszystkie warunki zawarte w specyfikacji - co wprost potwierdził oświadczeniem zawartym w pkt 6 formularza ofertowego. Przystępujący wskazał, że odwołujący jest podmiotem zawodowo trudniącym się działalnością związaną z gospodarowaniem odpadami i posiada, a przynajmniej powinien posiadać znajomość przepisów o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie sposób więc nie odnieść wrażenia, że odwołujący celowo zaniechał zwrócenia zamawiającemu uwagi na niezgodność SWZ z przepisami o utrzymaniu czystości i porządku w gminach licząc na to, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku będzie próbował wymusić na zamawiającym unieważnienie postępowania. W tych okolicznościach, próba doprowadzenia do unieważnienia postępowania z uwagi na niezgodność treści SWZ z powołanymi w odwołaniu przepisami musi być uznana za próbę spóźnioną i niedopuszczalną - a odwołanie winno zostać odrzucone. Z ostrożności przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. Wywiódł, że zgodnie z art 457 ust. 1 pkt 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała, a odwołujący okoliczności tej nie kwestionuje. Analizując treść odwołania można dojść do wniosku, że zdaniem odwołującego każde naruszenie ustawy (a nie tylko takie, które dotyczy braku zamieszczenia wymaganego ogłoszenia) mogłoby skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem jak się wskazuje w piśmiennictwie, omawiany przepis opisuje de facto kilka samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego obowiązku, jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie (tak J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457). Wobec braku potwierdzenia się wskazywanej przez odwołującego przesłanki unieważnienia umowy, nie zachodzi też wskazana w odwołaniu przesłanka unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 6 Pzp).

Z daleko posuniętej ostrożności przystępujący wskazał, że nie jest prawdą, aby w postępowaniu zamawiający nie wymagał wskazania instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady. Obowiązek sprecyzowania instalacji został w SWZ przewidziany - został jednak ustalony dopiero na moment poprzedzający zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Mianowicie, w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 2 Tomu I SWZ zamawiający przewidział, że wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy zobowiązany będzie przedstawić m.in. zawartą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania Odpadów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów. Tym samym nie jest prawdą, jakoby zamawiający miał nie widzieć, do których instalacji komunalnych wykonawca będzie przekazywał odbierany odpady komunalne - informacja ta będzie bowiem wynikała z przekazanych przez wykonawcę umów lub zezwoleń.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł w pierwszej kolejności o jego odrzucenie, ewentualnie o oddalenie w całości. Jego stanowisko merytoryczne jest zbieżne ze stanowiskiem przystępującego.

W toku posiedzenia KIO w dniu 4 lutego 2022 r. Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania (k. 17 postanowienie) oraz skierowała odwołanie na rozprawę. Na rozprawie przed KIO, która odbyła się w tym samym dniu, strony i uczestnik podtrzymały swoje stanowiska.

Wyrokiem z 7 lutego 2022 r. KIO uwzględnia odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp oraz obciążyła kosztami postępowania zamawiającego. W ramach orzeczenia o kosztach postępowania Izba zaliczyła w poczet kosztów kwotę 15 000,00 uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł.

W uzasadnieniu Izba wskazała, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba podkreśliła, że odwołujący uprawniony jest również do korzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania, które obarczone jest nieusuwalną wadą, mogącą prowadzić do nieważności umowy.

W zakresie stanu faktycznego Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w ramach którego następował będzie odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy. W Rozdziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) - Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający określił, że wykonawca, najpóźniej w dniu podpisania umowy, dostarczy zawartą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania Odpadów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów. Wzór formularza ofertowego nie zawierał miejsca na wpisanie adresu instalacji, do której przekazywane będą odpady. SWZ w żadnym innym miejscu nie odnosiła się do obowiązku wskazania instalacji, z której korzystał będzie Wykonawca. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zadano pytań w przedmiocie wskazania instalacji. Wykonawcy złożyli w postępowaniu oferty, z których nie wynikało, do których instalacji przekazywane będą odpady. Zamawiający nie prowadził w tym zakresie żadnego postępowania wyjaśniającego. Odwołujący złożył w dniu 23 grudnia 2021 roku do zamawiającego pismo z wnioskiem o unieważnienie postępowania. Przedstawiona argumentacja była tożsama z zarzutami odwołania. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę (...) Serwis Sp. z o.o. w B..

Na podstawie tych ustaleń Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Izba wywiodła, że zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp z 2004 r., tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. fPrzywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.

W ocenie Izby jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia, opis obowiązków wykonawcy, który świadczył będzie dane usługi, w tym jego obowiązków umownych jako elementu znaczącego i warunkującego wybór oferty najkorzystniejszej. To między innymi opis przedmiotu zamówienia i ustalenie obowiązków umownych decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest między innymi jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia. Chodzi o to, by wykonawcy, mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane. W ocenie Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, w tym wymagań ustawowych SWZ, do wprowadzenia których zamawiający jest zobowiązany przepisami rangi szczególnej w stosunku do Pzp, w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Brak ustaleń co do wskazania miejsca instalacji, do której dany wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne nie pozwala na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, na porównanie złożonych ofert, zaś wynik tego porównania nie będzie jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Niewątpliwie wybór instalacji, jej usytuowanie i ceny, które oferuje wpływają na kształt ceny oferty. Cena za odbiór danej frakcji odpadów jest niewątpliwie czynnikiem kosztotwórczym w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Brak tych informacji w ofercie utrudnia Zamawiającemu choćby porównanie wiarygodności poziomu cen poszczególnych ofert, sprawdzenie czy cena danej oferty nie jest rażąco niska. Podanie informacji o instalacji pozwala bowiem na ocenę sposobu realizacji świadczenia. Powyższy wymóg, to jest podanie adresu instalacji, ma swoje odzwierciedlenie w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Wymóg ten ma charakter bezwzględny, co oznacza, że zamawiający nie może się z tego obowiązku w żaden sposób zwolnić. W związku z faktem, iż przedmiotowe postępowanie dotyczy kompleksowej usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w świetle treści powołanego art. 6d ust. 4 pkt 5 zamawiający był zobligowany do zobowiązania wykonawców do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne. Obowiązek ten nie wybrzmiewa z zapisów SWZ. Zamawiający w stosunku do treści oferty w żaden sposób nie zobowiązał wykonawców do podania informacji o instalacjach, z których będą korzystać podczas realizacji świadczenia, a samo wskazanie we wzorze umowy, że przed podpisaniem zobowiązania umownego, wybrany wykonawca zobowiązany jest do podania danych instalacji do umowy, Izba uznała za niewystarczające. Izba podkreśliła, że ustawa jednoznacznie obliguje do wskazania instalacji w ofercie, a nie przy podpisaniu umowy. Zamawiający w ten sposób uzyskuje informacje na jakich zasadach dany podmiot będzie świadczenie realizował, co w konsekwencji doprowadzić może do podpisania umowy. W konsekwencji zatem złożenie oferty poprzedza podpisanie umowy i jest odrębnym etapem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zaznaczyła, że wykaz instalacji, do których dany wykonawca będzie przekazywał odpady, nie może być traktowany jako wyłącznie obowiązek informacyjny, czy deklaratoryjny. Podmiot składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane i które ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie „pisma informacyjnego”. Decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty, wykonawca zobowiązuje się, że właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał odpady. Możliwa jest zaś sytuacja, że wykonawca wskaże w ofercie instalacje, którym z różnych przyczyn nie będzie mógł przekazywać odpadów, co powoduje, że jego oferta powinna zostać uznana za niezgodną z wymaganiami SWZ. Tym samym konieczność podania w ofercie informacji o instalacjach ma doniosłe znaczenie prawne dla treści oferty i jej ważności w postępowaniu. Jeśli ustawodawca uznał tę informację za na tyle istotną, że zobowiązał zamawiającego do wskazania jej w SWZ, to nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania czy pominięcia tego wymogu. Przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 należy potraktować jako lex specialis względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to kolejny obowiązek, jaki ustawodawca nakłada na zamawiającego. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie można było dostrzec związek przyczynowo - skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na wynik postępowania, wady powstałej w wyniku zaniechania wykonania przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 6d ust 4 pkt 5 u.c.p.g. W wyniku działań zamawiającego postępowanie zostało obarczone wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SWZ wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie obowiązany przekazać odebrane odpady. Dodatkowo przedmiotowa wada była niemożliwa do usunięcia ponieważ powstała od dnia opublikowania postępowania i została ujawniona już po upływie terminu składania ofert. Nie ma przy tym znaczenia, w ocenie Izby, że wykonawcy w toku prowadzonego postępowania na powyższą okoliczność nie zwracali uwagi i nie kwestionowali jej wcześniej, po ogłoszeniu postępowania. To obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe i zgodne z przepisami ukształtowanie zapisów SWZ. Zaniechania w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją nieważności. Ostatnią przesłanką prawidłowego zastosowania przepisów umożliwiających unieważnienie postępowania według Pzp jest to, że ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka konstrukcja przepisu odsyła wprost do art. 457 ust. 1 Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia Pzp powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak ograniczać wyłącznie do przywołanego przepisu, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy. Taka interpretacja skutkowałaby tym, iż wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia. Taka wykładnia prowadziłaby do błędnego zdaniem Izby wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone w art. 457 ust. 1 pkt 1 prawo zamówień publicznych nie zabrania. Izba zwróciła uwagę, że w przepisach Pzp istnieje możliwość uznania umowy za nieważną na podstawie art. 457 ust. 5, który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70 ^{( 5)} k.c. Dyspozycja art. 70 ^{( 5)} k.c. znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 70 ^{( 5)} k.c. jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp. Mając świadomość, że podstawa ta nie została wskazana w odwołaniu, uwagi te mają charakter dodatkowy, co nie zmienia przekonania Izby, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami).

Skargę od tego wyroku wniósł wykonawca (...) sp. z o.o. w B.. Dla porządku Sąd wskazuje, że uznał, iż skarga jest wniesiona przez ten podmiot, mimo że w części wstępnej tego pisma wskazano, iż wnosi je (...) S.A. (k. 30). Jednocześnie jednak wskazano, iż wnoszącym jest „wykonawca”, co stanowi wewnętrzną sprzeczność. W efekcie taka rozbieżność powodowałaby konieczność postępowania uzupełniającego braki formalne pisma przez usunięcie jego wewnętrznej sprzeczności i w tym celu wskazanie, kto wniósł skargę: (...) S.A. czy wykonawca. Ponieważ jednak brak ten został usunięty przed wezwaniem przez Sąd do wyjaśnienia (skarżący wyjaśnił rozbieżność przy wykonaniu innego wezwania), postępowanie brakowe w tym zakresie stało się zbędne. Skarga została rozpoznana jako wniesiona przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w B..

Wykonawca zaskarżył wyrok w całości i na podstawie art. 581 ust. 1 Pzp oraz art. 368 § 1 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 Pzp zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj.:

- art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1, względnie w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy zostało ono wniesione po terminie, bowiem odwołanie to w istocie dotyczyło niezgodności zapisów SWZ z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a tym samym powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia opublikowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego, względnie, z uwagi na to, że przeciwnik skargi informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powinien był powziąć w dniu otwarcia ofert, tj. w dniu 8 października 2021, a najpóźniej powziął ją w dniu 23 grudnia 2021 r. (gdy wystąpił z wnioskiem do zamawiającego o unieważnienie postępowania) - w ciągu 10 dni od ww. daty;

- art. 555 Pzp poprzez orzeczenie co do zarzutu, który nie był zawarty w odwołaniu, tj. co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 w zw. z art. 70 ⁵ k.c., poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, iż było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą to wadą było w ocenie Izby wpłynięcie przez jedną ze stron umowy, która zostałaby zawarta w wyniku postępowania, na jego wynik w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, podczas gdy przeciwnik skargi podnosił naruszenie przepisu art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, upatrując przyczyn obowiązku unieważnienia postępowania w tym, że zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisów Pzp, bez wymaganego ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o zmianie zamówienia, przy czym odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie wiązał podnoszonych w odwołaniu nieprawidłowości w decyzji zamawiającego z tym, że zamawiający wpłynął na wynik postępowania, a tym samym rozważanie przez Izbę owego „wpłynięcia” na wynik postępowania i uwzględnienie odwołania w oparciu wskazany art. 70 ⁵ k.c. było nieprawidłowe;

- art. 559 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nie spełniający wymogów ustawowych, w szczególności nie wskazujący w dostateczny sposób podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia, tj. bez wyjaśnienia, dlaczego zdaniem Izby w postępowaniu wystąpiła taka wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, co uniemożliwia skarżącemu zapoznanie się ze szczegółowymi powodami wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz tokiem rozumowania Izby, stwarzając konieczność oparcia zarzutów skargi dotyczących naruszenia prawa materialnego o własne domniemania co do przyczyn wydania rozstrzygnięcia i co w istocie uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej przez Sąd Okręgowy;

- art. 70 ⁵ § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię wyrażającą się przyjęciem, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia może nastąpić w przypadku jakiegokolwiek naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, które choćby potencjalnie mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, podczas gdy zastosowanie dyspozycji tego przepisu wymaga wykazania, że określony podmiot (uczestnik postępowania lub zamawiający) swoim działaniem rzeczywiście wpłynął na wynik postępowania, tj. że ów wpływ w konkretnym stanie faktycznym zmaterializował się;

- art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy zamawiający nie zaniechał w żaden sposób obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu czy ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy wskazany przepis może być zastosowany wyłączne w przypadku, gdy zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zaniechał publikacji takiego ogłoszenia;

- art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez jego zastosowanie i nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy wskazana w odwołaniu wada nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, bowiem umowa zawarta w wyniku postępowania nie mogłaby zostać unieważniona z tego tylko powodu, że zamawiający zaniechał żądania od wykonawców podania w ofertach instalacji, do których odpady będą przekazywane.

Skarżący wniósł o:

- uchylenie wyroku i odrzucenie odwołania, względnie o

- zmianę wyroku oraz oddalenie odwołania w całości,

- rozpoznanie na podstawie art. 380 k.p.c. postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej o oddaleniu wniosku o odrzucenie odwołania,

- zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego oraz orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, tj. obciążenie tymi kosztami przeciwnika skargi.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął zarzuty i wywiódł między innymi, że odwołanie było spóźnione, bowiem w istocie odwołujący zakwestionował zapisy SWZ, a konkretnie ich niezgodność z postanowieniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z art. 515 ust. 2 Pzp powinno ono zostać wniesione w ustawowym terminie 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia (specyfikacji warunków zamówienia) na stronie internetowej zamawiającego. Kwestionowanie zapisów SWZ dopiero na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o zarzut dotyczący zaniechania unieważniania postępowania jest zdaniem skarżącego niedopuszczalne i stanowi nieuprawnioną próbę przywrócenia terminu na podnoszenie takich zarzutów, które winny być zgłoszone i ocenione jeszcze przed wyznaczonym terminem składania ofert. Zarzut dotyczący niezgodności SWZ ze wskazanymi przepisami mógł i powinien być sformułowany odpowiednio wcześniej. Ponadto odwołujący wiedzę o specyfikacji warunków zamówienia powziął lub co najmniej powinien był powziąć tuż po publikacji specyfikacji na stronie internetowej zamawiającego, a najpóźniej powziął ją w czasie, kiedy przygotowywał swoją ofertę w postępowaniu. Pomimo tego nie tylko nie wniósł wówczas odwołania, ale również nie wystąpił nawet do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub zmianę specyfikacji. Złożył swoją ofertę akceptując wszystkie warunki w specyfikacji. Dopuszczalność kwestionowania SWZ na tym etapie pozostawałaby w sprzeczności z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, która w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych jest uznawana za obowiązującą. Jak słusznie bowiem zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroków: z dnia z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 104/16 oraz z dnia 31 maja 2021 sygn. akt XXIII Zs 28/21: „Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością - zatem również tak aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - tytułem przykładu skarżący przywołał pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 marca 2019 r. sygn. akt KIO 373/19, gdzie wskazano: „Zarzut unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp jako spóźniony nie mógł zostać poddany przez skład orzekający Izby ocenie. Wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy są w tym przypadku, wedle odwołującego, warunki postępowania, jakie zamawiający opisał w SIWZ, które stawiają oferenta systemu równoważnego w dużo gorszej pozycji. Innymi słowy, wada tkwi w postanowieniach SIWZ, których jednak skład orzekający Izby, ze względu na upływ zawitego terminu na ich kwestionowanie, nie może poddać ocenie co do zgodności z przepisami Pzp. W konsekwencji za spóźniony uznać także należy zarzut zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.”. Skarżący podkreślił, że przyjęte w zaskarżonym aktualnie wyroku stanowisko Izby, zgodnie z którym wykonawca może kwestionować zapisy SWZ również w ramach odwołania na zaniechanie unieważnienia postępowania, stwarza istotne zagrożenie dla całego systemu zamówień publicznych. Prowadzi to bowiem do sytuacji, w której wykonawca, dostrzegając wadliwość postanowień SWZ na etanie poprzedzającym złożenie oferty mógłby celowo nie podejmować działań nakierowanych na ich poprawienie, a dopiero po otwarciu ofert czy wyborze oferty najkorzystniejszej - kiedy już będzie wiedział, że jego oferta nie jest najkorzystniejsza - składać odwołanie wobec zaniechania unieważnienia postępowania, dążąc nie tyle do usunięcia niezgodności z prawem, lecz do zniweczenia wyniku postępowania, który okazał się dla niego niekorzystny. Takie działanie trudno byłoby uznać za pozostające w zgodzie istotą środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie - Prawo zamówień publicznych.

W zarzutach co do meritum skarżący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wskazując, że co prawda wskazana przez odwołującego podstawa unieważnienia umowy nie zachodziłaby w stanie faktycznym sprawy (z uwagi na wąskie zakreślenie podstaw unieważnienia umowy w tym przepisie), ale jednocześnie możliwe byłoby unieważnienie umowy na podstawie art. 70 ⁵ k.c., tj. z uwagi na możliwość uznania, że jedna z jej stron wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jednocześnie Izba zaznaczyła, iż mając świadomość, że podstawa ta nie została wskazana w odwołaniu, uwagi te mają charakter dodatkowy, co nie zmieniało przekonania Izby, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia podlegało unieważnieniu. Skoro jednak odwołujący ww. okoliczności nie podnosił, to Izba nie mogła jej brać pod uwagę przy merytorycznym rozpoznaniu sprawy, o czym stanowi art. 555 Pzp. Skarżący podkreślił przy tym, że w odróżnieniu od apelacji, odwołanie od decyzji zamawiającego ma charakter ograniczony - jego funkcją jest jedynie zapewnienie kontroli prawidłowości tej decyzji pod kątem precyzyjnie oznaczonych w odwołaniu uchybień. Wskazanie tych uchybień nie może się sprowadzać jedynie do wskazania faktów, z których zaistnienia odwołujący się wywodziłby potrzebę zmiany decyzji Zamawiającego. Skarżący zaznaczył, że w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych dominuje restrykcyjne podejście do oceny granic zarzutów podnoszonych w odwołaniu. W stanie faktycznym sprawy postawiony przez odwołującego zarzut dotyczył zaniechania unieważnienia postępowania w precyzyjnie, a przy tym wąsko określonych okolicznościach. Odnosił się on do sytuacji, w której zdaniem odwołującego postępowanie przetargowe było obarczone wadą polegającą na udzieleniu zamówienia z naruszeniem Pzp. Całość argumentacji odwołania sprowadzała się do wykazania, że doszło do naruszenia przepisów Pzp i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący nie wywodził w żaden sposób, aby jakikolwiek podmiot wpłynął lub choćby próbował wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - a tym samym wskazana przez niego podstawa prawna nie mogła być w ogóle rozważana pod kątem przepisu art. 70 ⁵ k.c. Ponadto jako podstawa prawna zarzutu odwołania został wskazany przepis art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Takie zakreślenie podstawy prawnej zarzutu dodatkowo zawężyło dopuszczalny zakres rozpoznania odwołania. W tych okolicznościach dokonana przez Izbę ocena czynności zamawiającego przez pryzmat art. 70 ⁵ § 1 k.c. należy uznać za niedopuszczalne.

Skarżący uznał też, że uzasadnienie wyroku KIO nie spełnia wymogów ustawowych. Wywiódł, że zgodnie z art. 559 Pzp stanowi o obowiązku zawarcia w uzasadnieniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazania podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Spełnienie przesłanek tego przepisu polega w istocie na wyjaśnieniu stanowiska przyjętego przez KIO w sposób umożliwiający jego weryfikację i kontrolę instancyjną. W sprawie niniejszej Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza szczegółowo wyjaśniła, dlaczego uznała, że postępowanie obarczone jest wadą. Wskazała również precyzyjnie powody, dla których uznała, że wada ta jest niemożliwa do usunięcia. Podjęła również próbę wykazania, dlaczego opisana wada miałaby uniemożliwiać zawarcie „ważnej” umowy (tj. umowy niepodlegającej unieważnieniu). Jednak analiza treści uzasadnienia nie pozwala ostatecznie ustalić skarżącemu powodów, dla których Izba tak uznała. Z jednej bowiem strony w uzasadnieniu wyroku wskazane zostało, że przepis art. 457 ust 1 Pzp zawiera zamknięty i bardzo ograniczony katalog sytuacji powodujących konieczność unieważnienia umowy, zatem podstaw unieważnienia umowy można doszukać się w regulacji art. 70 ^{( 5)} k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp. Z drugiej jednak strony na końcu tego wywodu znalazło się stwierdzenie, że mając świadomość, że taka podstawa nie została wskazana w odwołaniu, uwagi w tym zakresie mają charakter dodatkowy, co jednak nie zmieniło przekonania Izby, że przedmiotowe postępowanie podlegało unieważnieniu. Wobec braku wskazania w uzasadnieniu wyroku jakichkolwiek innych regulacji prawnych, w oparciu o które umowa w sprawie zamówienia mogłaby zostać unieważniona skarżący nie jest w stanie twierdzić, co było przyczyną uznania przez Izbę, że takie unieważnienie mogłoby nastąpić. Jedynym racjonalnym wnioskiem, który nasuwa się po lekturze wyroku jest ten, że Izba za podstawę rozstrzygnięcia przyjęła wskazaną „dodatkowo” (poza zarzutem odwołania) regulację art. 70 ^{( 5)} k.c. i uznała, że przepis ten mógł być i powinien zostać przez nią zastosowany. Tym niemniej w wyroku nie zostało wskazane, dlaczego ww. podstawa w stanie faktycznym sprawy miałby zachodzić. W uzasadnieniu wyroku wskazane zostało jedynie, że generalnie możliwe jest unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyny określonej w art. 70 ^{( 5)} k.c. W żaden jednak sposób Izba nie wskazała, dlaczego jej zdaniem w stanie faktycznym sprawy miałoby dojść do sytuacji objętej hipotezą tego przepisu.

W zakresie podstawy unieważnienia postępowania skarżący podkreślił, że odwołujący nie wykazał, aby podnoszona przez niego „wada” postępowania była tego rodzaju, aby uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. W świetle art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia może stanowić tylko taka wada, która:

- jest niemożliwa do usunięcia,

- uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

A zatem odwołujący powinien wykazać dlaczego i na jakiej podstawie prawnej umowa zawarta w wyniku postępowania mogłaby zostać skutecznie unieważniona. Przy czym co do zasady unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Jakkolwiek treść uzasadnienia wyroku zdaje się potwierdzać, że Izba dostrzega wyjątkowość regulacji dotyczącej unieważnienia postępowania i związany z nią nakaz zawężającego interpretowania przesłanek odstąpienia, to jednocześnie lektura dalszej jego części prowadzi do wniosku, iż wydając ten wyrok Izba dokonała wykładni rozszerzającej. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia nie mogłaby bowiem zostać unieważniona z powodu braku żądania przez zamawiającego wykazu instalacji zagospodarowujących odpady:

- ani na podstawie wskazanego przez odwołującego art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp,

- ani na podstawie wskazanego „w charakterze uwagi dodatkowej” art. 70 ⁵ k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp,

- ani też na jakiejkolwiek innej podstawie, w tym w szczególności z uwagi na istotność informacji o instalacjach, do których odpady będą przekazywane.

Odwołujący twierdził, że przyszła umowa mogłaby być unieważniona na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wystarczającym powodem dla zastosowania ww. przepisu był fakt udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy. Pominął on jednak całkowicie dalszą część przepisu - z której wprost wynika, że podstawę unieważnienia umowy mogłoby stanowić jedynie takie udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, które obejmowałoby brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu.

Skarżący wywiódł ponadto, że aby możliwe było uznanie, że umowa w sprawie zamówienia podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70 ⁵ § 1 k.c. konieczne byłoby wykazanie, że określone działanie (zamawiającego lub wykonawcy) wypaczyło wynik postępowania - a więc w istocie wpłynęło na decyzję zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przy czym wykazany winien zostać realny wpływ - sprowadzający się do tego, że gdyby wykaz instalacji był przez zamawiającego wymagany, to wynik postępowania byłby inny (zostałaby wybrana inna oferta niż ta złożona przez Skarżącego). Taka okoliczność nie została w żaden sposób wykazana. Wskazywane przez Izbę potencjalne trudności w ocenie wiarygodności cen poszczególnych ofert nie dają podstaw do przyjęcia, aby którykolwiek z uczestników postępowania rzeczywiście wpłynął na wynik postępowania. Niezależnie od tego, owe „potencjalne trudności” w stanie faktycznym sprawy w ogóle nie wystąpiły. Zamawiający wzywał skarżącego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny (pismo z dnia 29 października 2021 r. oraz kolejne pismo z dnia 29 listopada 2021 r.) żądając m.in. wskazania instalacji, do których odpady będą przekazywane oraz tras, według których będzie następował transport odpadów do tych instalacji. Żądane informacje zamawiający otrzymał (skarżący w swoich wyjaśnieniach złożonych w dniu 6 grudnia 2021 r. wskazał wszystkie instalacje, do których będzie przekazywał poszczególne rodzaje odpadów komunalnych) - na podstawie tych informacji zamawiający zweryfikował prawidłowość wyliczenia ceny i wiarygodność zaproponowanej przez skarżącego ceny. Gdyby odwołujący uważał, że ww. informacje były niewiarygodne lub nie uzasadniały wysokości zaoferowanej ceny, wówczas winien był wobec oceny wyjaśnień skarżącego (zaniechania odrzucenia jego oferty) wnieść stosowne odwołanie - czego jednak wyłącznie z własnego wyboru zaniechał. Skoro nikt nie zakwestionował wskazanych w wyjaśnieniach instalacji, do których odpady będą przekazywane, to brak jest podstaw, aby możliwe było ich zakwestionowanie w sytuacji, gdyby zostały one wskazane wraz z oferta (czy w ofercie). Tym samym oczywistym jest, że żądanie zamawiającego wskazania instalacji w ofercie nie zmieniłoby w żaden sposób wyniku postępowania - nie doprowadziłoby bowiem do odrzucenia oferty skarżącego.

Skarżący podkreślił, że zaniechanie spornego wymogu w równym stopniu dotyczyło wszystkich wykonawców (uczestników przetargu) i nie różnicowało w żaden sposób ich sytuacji czy szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Nie tylko skarżący, ale również odwołujący do swojej oferty wykazu instalacji nie dołączył - a więc nie nikt nie był tu uprzywilejowany czy dyskryminowany. Nie sposób również twierdzić, aby brak żądania przedmiotowych informacji w jakikolwiek sposób wpłynął na krąg wykonawców zainteresowanych zamówieniem czy zdolnych do jego wykonania. Brak żądania informacji o instalacjach nie stanowił żadnej bariery dla uczestnictwa w postępowaniu i tym samym nie ograniczał żadnemu wykonawcy możliwości złożenia oferty.

Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności skarżący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy możliwość unieważnienia umowy nie mogłaby wynikać z żadnych innych przepisów prawnych, w szczególności z art. 457 ust. 1 pkt 2 - 5 Pzp.

W odpowiedzi na skargę zamawiający poparł stanowisko skarżącego.

W odpowiedzi na skargę wykonawca PHU (...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wykonawca wywiódł, że bezsprzeczne winno być to, że dokumentacja postępowania obarczona była wadą, co dostrzegła KIO w zaskarżonym wyroku. Zamawiający konstruując zamówienie publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych winien był zobowiązać wykonawców do wskazania już na etapie składania ofert instalacji, w których nastąpi zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych. Obowiązek ten wynika z jasnej i niebudzącej wątpliwości interpretacyjnych normy wyrażonej w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ów obowiązek nie ma przy tym tylko formalnego znaczenia. Właściwy dobór instalacji jest jednym z aspektów oceny prawidłowość złożonych oferty, m. in. tego, czy wykonawca dysponuje legalną możliwością unieszkodliwienia lub odzysku danej frakcji odpadów. Jeżeli wykonawca wskazałby instalację, która nie ma stosownego zezwolenia administracyjnoprawnego na przetwarzanie odpadów danej kategorii albo też nie gwarantuje mocy przerobowych dedykowanych dla danego wykonawcy, to oferta tegoż wykonawcy podlega odrzuceniu. Tym samym brak żądania wykazu instalacji przez zamawiającego mógł wypaczyć wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze w kontekście pierwszego spornego zakresu sprawy (zaskarżalności zaniechania Zamawiającego) należy w pierwszej kolejności zauważyć, że nie można pomijać faktu, tak jak chciałby tego skarżący, a za nim sam zamawiający, że to tylko i wyłącznie zamawiającego publicznego obciąża powinność (obowiązek) czuwania nad prawidłowym przebiegiem postępowania przetargowego w całym jego zakresie. Wykonawcy nie mają przecież obowiązku sygnalizowania dostrzeżonych błędów, czy też korzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej. Wykonawcy mogą jednak kwestionować we właściwym trybie i we właściwy sposób każde konkretne zachowanie (czynności i zaniechania) zamawiającego publicznego, które da się zidentyfikować (wyodrębnić). W niniejszej sprawie takim właśnie kwestionowanym zachowaniem zamawiającego jest to, że zaniechał on unieważnienia postępowania, mimo że zaistniał w nim istotny błąd, który obligował go do skorzystania z unieważnienia. Absurdalna jest teza skarżącego, która w istocie zwalnia zamawiającego z prowadzenia postępowania w sposób prawidłowy tylko z tego powodu, że wcześniej któryś z wykonawców nie dostrzegł i nie odwoływał się od błędnego postanowienia dokumentacji przetargowej. Oczywistym z racjonalnego punktu widzenia jest to, że brak skorzystania przez wykonawcę z jego uprawnienia (możliwości wniesienia odwołania) nie może zwalniać zamawiającego publicznego z jego obowiązków. Teza skarżącego jest nadto nieakceptowalna z przyczyn systemowych, skoro jej skutkiem byłaby konwalidacja nawet jaskrawych błędów zamawiających publicznych, o ile tylko ich przyczynę można by w mniej lub bardziej adekwatny sposób wywodzić z treści dokumentacji przetargowej, a tej nie skarżyłby żaden wykonawca. Pozbawienie wykonawców ochrony prawnej w takich przypadkach jak niniejszy jest więc zgoła groźniejsze w ujęciu systemowym niż powołana przez skarżącego ochrona wyników postępowania obarczonego błędami. Już tylko na marginesie warto zwrócić uwagę, że powołane przez Skarżącego orzecznictwo wyrwane jest z kontekstu i pozostaje nieadekwatne dla niniejszej sprawy.

Wykonawca zakwestionował stanowisko skarżącego, że dowiedział się o zaniechaniu unieważnienia postępowania przez zmawiającego już w chwili otwarcia ofert. Zamawiający mógł unieważnić przedmiotowe postępowanie naprawiając w ten sposób swój błąd w każdym czasie, nawet po ocenie ofert. Dopiero dokonując wyboru oferty zamawiający ostatecznie przesądził, że nie zamierza naprawić swojego błędu. Odwołujący wnosząc odwołanie w terminie 10 dni od tak ustalonej chwili zachował zastrzeżony termin na wniesienie odwołania.

Dalej wykonawca wywiódł, że podstawą zaskarżonego wyroku KIO nie są normy prawne niewskazane w odwołaniu, tj. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp w zw. z art. 70 ⁵ k.c. Przepisy te zostały przytoczone przez KIO tylko jako dodatkowy argument potwierdzający zasadność rozumienia podstawy do unieważnienia postępowania wskazanej przez odwołującego, tj. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, w którym udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy stanowi samoistną, wyczerpująca przesłankę (nie ma tutaj znaczenia kwestia publikacji ogłoszenia na którą powołuje się Skarżący). W orzecznictwie KIO ukształtowała się już bowiem linia orzecznicza, która inaczej niż skarżący wykłada przywołany art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Najbardziej reprezentatywny w tej materii zdaje się być wyrok KIO z 2 sierpnia 2021 r., sygn. KIO 1905/21: „W myśl art, 457 ust 1 pkt 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (...). Zamawiający prawidłowo wskazał na pierwszą z przesłanek: udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy”. Pozostałe nie mają zastosowania do tego stanu faktycznego. Wskazana przesłanka w Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji. Przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne", które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Taki właśnie sposób rozumienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp jest ze wszech miar prawidłowy. Nie tylko bowiem ma on oparcie w wykładni językowej, ale także znajduje uzasadnienie celowościowe i systemowe. Nie ma żadnych racjonalnych i normatywnych argumentów by wydzieloną „przecinkiem” hipotezę normy prawnej „[...] z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia [...]” odnosić do sformułowanej po tym „przecinku” dalszej (kolejnej) hipotezy „[...] zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Kwestia publikacji stosownego ogłoszenia w odpowiednim publikatorze jest odrębną od udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy (w szczególności o fundamentalnym charakterze) przesłanką unieważnienia postępowania. Wykonawca wskazał też na zmiany w projekcie omawianego przepisu. Pierwotnie przepis ten miał brzmieć bowiem następująco:

„Art. 457. 1 . Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo bez uprzedniego przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;”

Tymczasem w ostatecznie przyjętej (obowiązującej) wersji przepis ten brzmi:

„Art 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, [„przecinek” - wyróżnienie własne] zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; ”

Nie trzeba dokonywać pogłębionej wykładni prawa, żeby dostrzec, że łączenie aspektu publikacji stosownego ogłoszenia z naruszeniem ustawy miało znaczenia w pierwotnym tekście projektu, ale już nie w uchwalonym.

Wykonawca zakwestionował też zarzut dotyczący naruszenia art. 559 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób niespełniający wymagań ustawowych jest niezrozumiały. Uzasadnienie rzeczonego wyroku jest w pełni zrozumiałe dla odwołującego, a przede wszystkim sporządzone w sposób przystępny. Syntetyczność argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu nie jest wadą, lecz zaletą, gdyż pozostaje adekwatna do problematyki niniejszej sprawy.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin ten jest uregulowany w art. 515 Pzp. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 lit a tego przepisu odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W myśl ust. 2 pkt 1 odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Wreszcie w myśl ust. 3 pkt 1 tego przepisu odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.

W ocenie Sądu odwołujący wniósł odwołanie w terminie – jeśli brać za podstawę ściśle brzmienie tegoż odwołania, co jest przecież obowiązkiem zarówno KIO, jak i Sądu. Odwołujący wskazał, że skarży brak unieważnienia postępowania, abstrahując od przyczyn. O tym, że postępowanie nie jest unieważnione, wiedzę można podjąć dopiero w momencie jego zakończenia wyborem oferty. Do tej chwili zamawiający wciąż ma czas, by dokonać unieważnienia postępowania, więc nie można uznać, by znalazł się w stanie niezgodnego z prawem zaniechania. Jest bezsporne, że odwołujący wniósł odwołanie w terminie 10 dni od wyboru oferty. Odwołanie zatem powinno zostać przyjęte do rozpoznania merytorycznego.

Natomiast odwołanie nie było zasadne i dlatego powinno zostać oddalone, a w konsekwencji skarga musiała zostać uwzględniona.

Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W istocie zgodnie z art. 583 Pzp również Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. W konsekwencji nie można poszukiwać podstaw do nakazania unieważnienia postępowania na podstawie innych okoliczności, niż zawarte w zarzutach odwołania. Izba zastrzegła, że podstawą jej rozstrzygnięcia nie jest art. 70 ⁵ k.c., który nie był podstawą odwołania, ale przedstawiła rozważania na ten temat, nie przedstawiając jednocześnie żadnej podstawy prawnej, na podstawie której umowa mogłaby zostać unieważniona. Należy zatem uznać, faktycznie KIO przyjęła za podstawę rozstrzygnięcia między innymi przepis, którego naruszenia odwołujący w ogóle nie zarzucił. Odwołujący powołał się na naruszenie art. 457 ust. 1 pkt 1 i 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie ma więc podstaw do tego, by KIO lub Sąd w ogóle poszukiwał jakichś innych podstaw. Tymczasem wskazane przez odwołującego podstawy ani wywodzone przez niego okoliczności nie mogłyby być podstawą unieważnienia umowy zawartej z podmiotem, który wygrał postępowanie przetargowe.

Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna – lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym Art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Takiego naruszenia zamawiający się nie dopuścił. Irrelewantne są rozważania Izby dotyczące powagi naruszenia zamawiającego co do SWZ, bowiem:

- po pierwsze, naruszenia te nie mogą doprowadzić do unieważnienia umowy,

- po drugie, KIO nie miała prawa badać zgodności SWZ z prawem, ponieważ upłynął ku temu termin zawity i nie zostały one zaskarżone.

Termin na zaskarżenie SWZ wynosił 10 dni od ich publikacji, tj. od 27 sierpnia 2021 r., zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Próba wywodzenia zarzutów co do treści SWZ przy wniesieniu odwołania od nieunieważnienia postępowania zmierza do obejścia przepisów prawa i jest niedopuszczalna. Przepisy Pzp de lege lata nie bez przyczyny są skonstruowane w taki sposób, że termin na zaskarżenie poszczególnych czynności jest krótki i biegnie od ściśle określonych momentów. Chodzi o to, by wadliwe czynności były od razu usuwane z tego postępowania, któremu następnie będzie można nadać prawidłowy bieg bez unieważniania całego postępowania. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie SWZ. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone SWZ. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. W świetle powyższego nie mogą być uznane za uzasadnione zarzuty naruszenia:

- art. 134 ust. 1 pkt 14 Pzp, zgodnie z którym SWZ zawiera co najmniej opis sposobu przygotowywania oferty – tym bardziej, że SWZ zawierał opis sposobu przygotowania oferty, nawet jeśli został on sporządzony z uchybieniem określonego przepisu innej ustawy szczególnej,

- art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, zgodnie z którymi przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów – albowiem przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników, w tym odwołującego, który jest profesjonalistą na rynku usług, o które chodzi, więc znał zasady wykonywania takich umów, a jeśli nie był pewien, czy cena została skalkulowana poprawnie i czy oferta konkurentów nie jest rażąco zaniżona, mógł zadać w tym zakresie pytania, w czasie prawem przewidzianym,

- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.

Należy podkreślić, że wszystkie opisane wyżej zarzuty dotyczą właśnie treści SWZ, których nie zaskarżono w terminie. Odwołujący twierdzi, że uczestnicy nie mają obowiązku sygnalizowania dostrzeżonych błędów, czy też korzystania ze środków ochrony prawnej. Nie jest to prawidłowe stanowisko. Każdy uczestnik obrotu gospodarczego powinien zachowywać się rzetelnie, starannie i uczciwie, w tym także uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dopuszczenie do kontynuowania postępowania z wadliwie skonstruowanymi SWZ, gdy uczestnik widzi ich wadliwość, nie jest rzetelne, staranne ani uczciwe. Nie może też prowadzić do skutecznej próby obejścia przepisów o terminach zaskarżenia określonych czynności. Terminy te bowiem mają charakter zawity. Uczestnik postępowania może wprawdzie nie skorzystać z przysługującego mu na określonym etapie i w określonym terminie środka zaskarżenia, ale ponosi związane z tym ryzyko i konsekwencje. Innymi słowy, jak już Sąd wskazał wcześniej, odwołujący oczywiście mógł skarżyć zaniechanie unieważnienia postępowania, ale nie może w takim odwołaniu skutecznie podnosić wadliwości czynności, których nie zaskarżył w terminie, bowiem nie podlegają już one badaniu na tym etapie. Sąd bada zatem podstawy do unieważnienia postępowania, ale nie bada SWZ.

Należy też wskazać, że naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności, m. in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskazania tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego, którego brak w umowie prowadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki oferty, jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy.

Podsumowując, KIO oparła swój wyrok na konstatacji, że uchybienie zamawiającego jest poważne, więc postępowanie takie powinno być unieważnione. Uchybienie zamawiającego jest poważne, bo dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jednak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania. Ustawodawca przewidział dla uczestników postępowania inne środki ochrony na wypadek naruszeń dotyczących opisu SWZ. Nieskorzystanie z nich w terminie sprawia, że późniejsze kwestionowanie SWZ nie jest już dopuszczalne. Należy przy tym zauważyć, że uchybienie zamawiającego nie jest jednak tak daleko idące, jak te wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli nie dotyczy braku wymaganego ogłoszenia. Różnica w wagach uchybień jest oczywista. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w SWZ nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć SWZ.

Podsumowując, brak podstaw do nakazania zamawiającemu unieważnienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie zawierają ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia art. 457 ust. 1 i art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji konieczna była zmiana wyroku KIO i oddalenie odwołania (art. 588 Pzp).

Dla porządku trzeba jednak omówić także pozostałe zarzuty.

Naruszenie art. 70 ⁵ k.c. jest o tyle nieistotne, że nie mogło być w ogóle przedmiotem rozważań KIO. Izba nie mogła zastosować tego przepisu, więc omawianie jego przesłanek jest bezprzedmiotowe.

KIO nie dopuściła się naruszenia art. 559 Pzp. Uzasadnienie wyroku Izby jest jasne i jednoznacznie wynika z niego, że Izba za wystarczające uznała „poważne” naruszenie przepisu ustawy. Izba nieprawidłowo zastosowała omówione przepisy, jednak jej intencja, stanowisko i motywacja są zrozumiałe.

Wobec zmiany wyroku KIO co do odwołania, niezbędna była też zmiana w zakresie orzeczenia o kosztach postępowania, skoro odwołujący przegrał postępowanie odwoławcze. W zakresie postępowania przed Izbą, odwołujący jest zobowiązany zwrócić zamawiającemu koszty postępowania obejmujące zastępstwo prawne tj. 3 600,00 zł (§ 5 pkt 2 lit b i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

O kosztach postępowania skargowego Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Odwołujący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami postępowania skargowego poniesionymi przez skarżącego i zamawiającego w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia tj. 7 693 621,00 zł), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na koszty złożyło się:

- dla skarżącego - wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego skarżącego, wynoszące wg powyższych przepisów 12 500,00 zł i opłata od skargi 45 000,00 zł,

- dla zamawiającego – wyłącznie wynagrodzenie reprezentującego go radcy prawnego w wysokości 12 500,00 zł.

Dlatego orzeczono jak w sentencji.

Sędzia Sądu Okręgowego Natalia Zientara