Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 maja 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: sędzia Anna Żuława (spr.)

Protokolant: sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi (...) spółki akcyjnej w G.

z udziałem

przeciwnika skargi (...) spółki akcyjnej w B.,

zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B.,

na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2024 r.

(sygn. akt KIO 3882/23)

1.  oddala skargę;

2.  zasądza od skarżącego (...) spółki akcyjnej w G. na rzecz przeciwnika skargi (...) spółki akcyjnej w B. kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

sędzia Anna Żuława

Sygn. akt XXIII Zs 42/24

UZASADNIENIE

Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B. prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pod nazwą „Utrzymanie w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w B. w 2024 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 roku wpłynęło odwołanie Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w B. wobec czynności Zamawiającego polegających na:

1)  wyborze jako najkorzystniejszej oferty (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G.;

2)  zaniechaniu odrzucenia oferty (...) S.A.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP i art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty (...) S.A., pomimo że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniały podanej w ofercie ceny.

W rezultacie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)  dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenie oferty (...) S.A.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawca (...) spółka akcyjna z siedzibą w G. w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku zaprezentował swoje stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 22 stycznia 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 3882/23 po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 roku przez Wykonawcę (...) spółkę akcyjną z siedzibą w B. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B. przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 19 grudnia 2023 roku, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - oferty Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. oraz nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny. Kolejno w punkcie drugim Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B..

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji przetargowej ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2023 roku wezwał wykonawcę (...) S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Kolejno, jak zrelacjonowała Izba, Wykonawca (...) S.A. dnia 30 listopada 2023 roku w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z złącznikami przy czym część informacji przedstawionych przez ww. Wykonawcę wraz z niektórymi załącznikami objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający pismem z dnia 15 grudnia 2023 roku poinformował Wykonawcę (...) S.A. o częściowym odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a złożonych za pismem z dnia 23 listopada 2023 roku przez ww. Wykonawcę. Zamawiający odtajnił treść załącznika nr 1 i 2 oraz częściowo treść pisma z dnia 23 listopada 2023 roku w zakresie Części III.

W wiadomości skierowanej do Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2023 roku Wykonawca (...) S.A. wskazał, że nie będzie korzystał ze środków ochrony prawnej w zakresie czynności Zamawiającego odtajnienia dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że skierowanie przez Zamawiającego wezwania w zakresie oferowanej ceny oferty lub istotnych części składowych skutkuje koniecznością złożenia wyjaśnień przez wykonawcę, natomiast po stronie Zamawiającego rodzi obowiązek dokonania oceny tych wyjaśnień.

Przechodząc do analizy zarzutów odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na zarzut dotyczący wynagrodzenia pracowników serwisu oparty na tym, że (...) S.A. zamierza oddelegować dwóch pracowników za kwotę minimalną za rok 2024 (łącznie koszty z narzutami 10433,52 zł). Natomiast według Odwołującego stawka za pracę na stanowisku serwisowym (też serwis parkomatów) będzie wynosiła ok. 5 384,35 zł brutto, co daje koszt dla pracodawcy na poziomie 6 487,06 zł (w przypadku dwóch pracowników będzie to koszt 12 974,12 zł).

W odniesieniu do powyższego stanowiska, odnoszącego się tylko do wynagrodzenia pracowników serwisu Odwołujący, w ocenie Izby, w żaden sposób nie uzasadnił, że wynagrodzenie jakie zostało przyjęte przez (...) S.A. narusza w jakimkolwiek stopniu obowiązujące przepisy prawa co do minimalnego wynagrodzenia. Natomiast w odniesieniu do stanowiska dotyczącego poziomu tego wynagrodzenia Odwołujący podpierał się własnym doświadczeniem oraz kalkulatorem wynagrodzeń, co w ocenie Izby w żaden sposób nie dezawuuje kwot wynagrodzenia przyjętych przez (...) S.A. Zdaniem Izby w żaden sposób doświadczenie Odwołującego nie uzasadnia niezasadności sposobu kalkulacji wynagrodzenia przez Przystępującego (...) S.A.. Prezentowane stanowisko (argumentacja) nie odnosi się do nieprawidłowości kalkulacji wynagrodzenia pracowników, a w zasadzie do wskazania, że Odwołujący zrobiłby to inaczej, na wyższym poziomie co uwarunkowane jest jego indywidualną wiedzą. Dalej Izba podała, że nie było kwestionowane w trakcie rozprawy, że oba podmioty, tj. Odwołujący i (...) S.A. są specjalistami w swojej dziedzinie posiadającymi wieloletnie doświadczenie, a to pozwala na stwierdzenie, że każdy podmiot ma wypracowany własny i niezależny sposób kalkulacji kosztów, w tym wynagrodzenia pracowników. Nie były w ocenie Izby również zasadnymi twierdzenia Odwołującego odnoszenie się do kalkulatora wynagrodzeń. W opinii Izby kalkulator wynagrodzeń, na jakim opiera twierdzenia Odwołujący, nie jest żadnym narzędziem, które w sposób kategoryczny klasyfikowałoby jakiś poziom wynagrodzeń, który musi Wykonawca (...) S.A. przyjąć w swoim przedsiębiorstwie.

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że w odniesieniu do wskazywanego ogłoszenia zamieszczonego na (...) w żaden sposób taka informacja nie stanowi uzasadnienia dla braku realności wynagrodzenia, jakie zostało przewidziane przez (...) S.A. dla określonych serwisantów. Koszt wynagrodzenia pracownika, do jakiego referuje Odwołujący, to jeden element. Natomiast pozostałe wskazane w tym ogłoszeniu dodatkowe profity jak prywatna opieka medyczna czy karta (...), dofinasowania do zajęć sportowych to elementy, jakie nie stanowią kosztu wynagrodzenia pracownika. Natomiast premie, jakie zostały przywołane w tym ogłoszeniu, to również element przyszły i niepewny. Jak uznała Izba, sam fakt zamieszczenia ogłoszenia nie dowodzi w żaden sposób, że wynagrodzenie przyjęte przez (...) S.A. stanowi wynagrodzenie zaniżone, nierealistyczne i takie, za które nie będzie świadczona praca serwisanta.

Dalej Izba podała, że omawiany zarzut oparty jest również na stwierdzeniu, że do realizacji zamówienia przyjęta została niewystarczająca ilość osób, Odwołujący wskazywał na konieczność zasobów ludzkich złożonych z trzech pracowników.

Jak zreferowała Izba, zgodnie z postanowieniami Umowy stanowiącymi Załącznik nr 2 do SWZ (wzór umowy) zawartymi w § 6 ust. 4 Zamawiający wymagał dla odpowiedniego i terminowego wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy, aby Wykonawca zatrudnił minimum dwóch serwisantów, posiadających minimum roczne doświadczenie zawodowe w zakresie dotyczącym utrzymania w stałej sprawności technicznej parkomatów z funkcją poboru opłat lub innych maszyn do wydawania biletów o działaniu i obsłudze zbliżonej do parkomatów z funkcją poboru opłat.

Wykonawca (...) S.A. w złożonych wyjaśnieniach przedstawił koszty zatrudnienia serwisantów, które to koszty potwierdzają zatrudnienie wymaganej minimalnej liczby serwisantów określonej przez Zamawiającego. Z kolei brak zatrudnienia kierownika (który również będzie zastępował w czasie choroby lub urlopu serwisanta), w ocenie Odwołującego stanowił o nieprawidłowości skalkulowania kosztów pracy i realizacji zamówienia zgodnie z jego przedmiotem.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że (...) S.A. w złożonych Zamawiającemu pismem z dnia 30 listopada 2023 roku wyjaśnieniach nie wskazało i nie przewidziało zatrudnienia czasowego dodatkowej osoby na czas choroby czy urlopu pracowników – serwisantów. W złożonych wyjaśnieniach brak również informacji o jakimkolwiek kierowniku nadzorującym realizację zadań objętych przedmiotem zamówienia na etapie jego realizacji. Dopiero w piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku pojawia się argumentacja (...) S.A., że przewidziano konieczność dodatkowego, czasowego zatrudnienia dodatkowej osoby, który to koszt stanowi koszt wpadkowy, uwzględniony w rezerwie finansowej obsługiwanej z zysku, który został ustalony na wysokim poziomie. Do tego (...) S.A. wyjaśnił, że stały nadzór nad realizacją zadania będzie pełnił Kierownik (...). Koszt Kierownika (...) został natomiast proporcjonalnie uwzględniony w tzw. kosztach ogólnych, bowiem Kierownik (...) odpowiada także za inne projekty, wobec czego jego wynagrodzenie alokowane jest w odpowiednich proporcjach do danego kontraktu.

W ocenie Izby takie stanowisko (...) S.A., zawarte w złożonym piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku zmienia, uzupełnia czy też w zasadzie wprowadza nowe osoby do realizacji przedmiotowego zamówienia, bowiem informacje o ewentualnych zastępstwach oraz o kierowniku pojawiają się dopiero na tym etapie, już po złożeniu wyjaśnień. Izba uznała, że nierealność tych twierdzeń oraz przedstawienie ich tylko na potrzeby postępowania odwoławczego wynika również z faktu, że koszty zastępstwa (na czas choroby czy urlopu serwisanta) zostały ujęte w rezerwie finansowej obsługiwanej z zysku, a przecież rzeczą powszechną i oczywistą jest fakt obowiązków urlopowych po stronie pracodawcy. W opinii Izby oznacza to jednoznacznie, że koszty te nie zostały ujęte przez (...) S.A. w kalkulacji, a na ten moment Wykonawca poszukuje jedynie uzasadnienia dla wykazania ujęcia tych kosztów. Jednocześnie nie podając, jaki poziom kosztów z tym związanych założy. Co do kosztów zatrudnienia Kierownika (...), w ocenie Izby, ta okoliczność również została przedstawiona w ww. piśmie jedynie w odpowiedzi na zarzuty odwołania. Koszt wynagrodzenia Kierownika (...) został, zgodnie z ww. pismem - a nie wyjaśnieniami (...) S.A. z dnia 30 listopada 2023 roku, ujęty w tzw. kosztach ogólnych. Niemniej nadal Wykonawca nie wyjaśnił jaki jest to koszt, a co za tym idzie jaka jest to wielkość kosztów ogólnych.

Zdaniem Izby Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny wyjaśnień Wykonawcy (...) S.A. w zakresie kosztów pracy serwisantów, bowiem nie odniósł się do braku ujęcia kosztów - chociażby kosztów zastępstwa na czas urlopów oraz ewentualnych rezerw na czas zwolnienia chorobowego. W każdym przypadku wykonawca musi zagwarantować bowiem zastępstwo, a w przypadku urlopu jest rzeczą oczywistą i pewną, że niezbędne jest uwzględnienie takich kosztów w ofercie. Jak stwierdziła Izba, ze złożonych wyjaśnień taka okoliczność nie wynikała.

Izba uznała za niezasadny dowód nr 1 złożony przez Odwołującego, bowiem co należy podkreślić, w zakresie zarzutu odwołania - jego uzasadnienia, brak jest argumentacji odnoszącej się do ilości roboczogodzin jakie są niezbędne do realizacji zamówienia, a tym samym tego, że dwóch serwisantów nie będzie w stanie wykonać zamówienia. Wymagana ilość roboczogodzin w zakresie przedmiotu zamówienia, w kontekście dwóch serwisantów, nie była kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym dowód ten jest bezprzedmiotowy. Podobnie Izba odniosła się do dowodu nr 2 – opinii w sprawie pełnienie dyżurów domowych, ponieważ okoliczność taka nie była podnoszona przez Odwołującego w odwołaniu. Sama argumentacja jak i dowód pojawiły się na etapie postępowania odwoławczego (rozprawy), co należy uznać za działanie spóźnione. Izba uznała, że odwoływanie się do dyżurów domowych na etapie rozprawy stanowiła rozszerzenie zarzutów odwołania i pominęła argumentację w tym zakresie, jak również złożony dowód nr 2.

Kolejno Izba rozważyła zarzut dotyczący floty pojazdów wskazujący, że Wykonawca (...) S.A. nie uwzględnił w kalkulacji amortyzacji samochodu, która zgodnie z zasadami księgowości jest realizowana przez okres 60 miesięcy. Według Odwołującego koszt amortyzacji powinien wynosić 1575,05 zł miesięcznie.

W ocenie Izby Odwołujący opiera ten zarzut na własnych przekonaniach oraz przyjętych przez siebie sposobach kalkulacji kosztów amortyzacji. W pierwszej kolejności Izba podniosła, że jak wynika z odwołania, Odwołujący odnosi się do kosztu amortyzacji jako kosztu księgowego. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym amortyzacja nie polega na wydatkowaniu jakichkolwiek środków, tylko na comiesięcznym uwzględnieniu w kosztach poniesionych wcześniej wydatków związanych z zakupem samochodu. Amortyzacja to w zasadzie zmniejszanie wartości rzeczy, które następuje w określonym czasie w skutek jego użytkowania. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że amortyzacja zalicza się do kosztów uzyskania przychodów w danym okresie, co w efekcie zmniejsza wysokość podatku dochodowego do odprowadzenia. Odwołujący nie wyjaśnił w zakresie zarzutu podniesionego w odwołaniu, na czym miałoby polegać uwzględnienie w kalkulacji amortyzacji samochodu, która w prezentowanym stanowisku Odwołujące zgodnie z zasadami księgowości jest realizowana przez okres 60 miesięcy i jak było wskazane już wyżej amortyzacja polega na uwzględnieniu w comiesięcznych kosztach poniesionych wcześniej wydatków związanych z zakupem środków trwałych, a co w efekcie zmniejsza wysokość podatku dochodowego do odprowadzenia.

Izba oceniła, że dowód nr 3 uzasadnia jedynie wartość amortyzacji miesięcznej w ujęciu księgowym przy założeniach jakie poczynił Odwołujący. Ta informacja potwierdza jedynie sposób (sposoby) wyliczenia, zgodnie z ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych, wartości amortyzacji miesięcznej w czasookresie założonym przez Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze - w granicach zarzutu odwołania określonych argumentacją Odwołującego - jak również fakt, że kwestionowana wysokość kosztu amortyzacji przez Odwołującego była jedynie założeniem poczynionym przez Odwołującego, Izba w tym zakresie uznała zarzut za niezasadny.

Następnie Izba dokonała rozważań w zakresie zarzutu dotyczącego kolekcji monet. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SWZ III. Zakres rzeczowy (…) Część III. Postanowienia ogólne, w punkcie 9 wskazał: Wykonawca zobowiązany jest do wybierania bilonu z parkomatów i przekazywania do banku. Gotówka stanowi przychód Zamawiającego i będzie wpłacana na konto Zamawiającego najpóźniej do 3 dnia roboczego po dokonaniu pobrania z urządzeń. Średnia ilość wybiórek z parkomatów w skali miesiąca wynosi 300.

Odwołujący w podnoszonym zarzucie odwołania wskazywał na konieczność przyjęcia do kalkulacji ceny w zakresie Kolekcji monet 300 wybiórek w skali miesiąca. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami OPZ niezbędnym było przyjęcie do wyceny 300 wybiórek z parkomatów w skali miesiąca. Zamawiający podał, że jest to „średnia ilość wybiórek z parkomatów”, ale w żaden sposób nie wskazał na możliwość jakiejkolwiek modyfikacji ilości wybiórek w skali miesiąca przyjętej do dokonania stosownych wyliczeń. Podkreślenia wymaga, że ujednolicenie wymagań przez Zamawiającego pozwala na dokonywanie oceny oferty z możliwością ich porównania. W przypadku, gdy wykonawca dowolnie przyjmuje wielkości określonych wartości, odmiennie od wymagań OPZ, jego oferta jest nieporównywalna z innymi, jak również cena tej oferty nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z jego wymaganiami przedmiotowymi.

Kalkulacje, jakie przedstawił w odwołaniu Odwołujący, odnoszą się do wymaganych, uśrednionych 300 wybiórek z parkomatów miesięcznie i na podstawie tych wyliczeń wynika, że łączny koszty kolekcji powinien być kalkulowany na poziomie min. 14 826 zł netto.

(...) S.A. w swoich wyjaśnieniach założył wartość średnich przychodów na poziomie wyższym niż sam Odwołujący, bowiem w wysokości 450.000,00 zł miesięcznie, a średnią liczbę wybiórek na poziomie 180 miesięcznie. Wykonawca (...) S.A. uznał, że wskazywana przez Zamawiającego ilość 300 wybiórek jest wygórowana, ale nawet gdyby miała zostać osiągnięta, to Wykonawca ma zapewnione możliwości finansowe w ramach przyjętej kalkulacji do pokrycia kosztów związanych z ryzykiem kontraktowym.

Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zweryfikował treść wyjaśnień na stronie 8, a podanych w akapicie drugim (Izba zaznaczyła, że w tym zakresie pismo objęte jest tajemnicą przedsiębiorstwa). Izba wyjaśniła, że nieprawidłowość oceny tego wyjaśnienia przez Zamawiającego dotyczyła niedokonania oceny oferty wykonawcy zgodnie z odniesieniem do przedmiotu wymaganego w OPZ – Załącznik nr 1 do SWZ III. Zakres rzeczowy (…) Część III Postanowienia ogólne, w punkcie 9, oraz odnoszonej w tym zakresie wartości ceny oferty. Zamawiający obowiązany jest do weryfikacji ofert oraz wyjaśnień składanych do tych ofert w kontekście wymagań określonych w OPZ. Brak skalkulowania ceny oferty zgodnie z wymaganymi przedmiotowymi Zamawiającego, które ten Zamawiający określił winno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego negatywnie. Jak podkreśliła Izba, żaden wykonawca nie ma uprawnienia do zmiany wymagań przedmiotowych określonych postanowień OPZ i takiego ich ujęcia w ofercie i kosztach oferty, jakie uznaje za zasadne i prawidłowe w oparciu np. o swoje doświadczenie czy dotychczasowe realizacje czy też np. uznając, że Zamawiający przy opisie się pomylił. Obowiązkiem wykonawcy jest ujęcie przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami SWZ i złączonego OPZ oraz kalkulacja ceny oferty zgodnie z tymi wymaganiami Zamawiającego. Natomiast obowiązkiem Zmawiającego jest weryfikacja wyjaśnień, w tym wyjaśnień w zakresie ceny oferty, z odniesieniem do ukształtowanych wymagań w OPZ.

Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w kosztach wyceny oferty (...) S.A. nie uwzględnił wymaganych w OPZ 300 wybiórek z parkomatów, lecz uwzględnił średnią liczbę wybiórek na poziomie 180 miesięcznie. Nie jest ani rolą ani prawem wykonawcy dokonywanie jakichkolwiek zmian w OZP. Skalkulowanie w cenie oferty uśrednionej miesięcznej liczy wybiórek o 120 wybiórek z parkomatów mniejszej niż założył w OPZ Zamawiający stanowi jednoznacznie w ocenie Izby, że cena oferty nie obejmuje tych kosztów, co do których wykonawca jednoznacznie oświadczył w piśmie procesowym, że nie zostały ujęte. Zgodnie z OPZ wykonawca miał ująć w cenie oferty koszty uśrednionych 300 wybiórek z parkomatów, a tego nie zrobił.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut odwołania w zakresie Kolekcji monet jest zasadny, a Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia z dnia 30 listopada 2023 roku.

W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego zmiany lokalizacji parkomatów do 8 sztuk, Odwołujący przyjął, że (...) S.A. nie przyjął w kalkulacji zamiany lokalizacji 8 sztuk parkomatów (500 zł netto za sztukę), kosztów związanych z demontażem podstaw i słupków z chorągiewką (m.in. odtworzeniem nawierzchni).

Izba ustaliła, że Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SWZ III. Zakres rzeczowy (…) Część III. Postanowienia ogólne, w punkcie 4 wskazał:

Wykonawca zrealizuje zmiany lokalizacji parkomatów – do 8 (osiem) sztuk w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania poniższych czynności (na własny koszt) związanych ze zmianą lokalizacji parkomatu:

a.  demontaż parkomatu wraz ze znakiem i słupkiem oznaczającym lokalizację parkomatu (chorągiewka),

b.  dostarczenie oraz montaż podstaw pod parkomat.

c.  montaż parkomatu wraz ze znakiem i słupkiem oznaczającym lokalizację parkomatu (chorągiewka)

d.  zapewnienie powierzchni magazynowej dla demontowanych urządzeń,

e.  w przypadku braku nowej lokalizacji zabezpieczenie parkomatu,

f.  koszt zmiany oprogramowania pokrywa Wykonawca.

W odniesieniu do tak postawionego zarzutu odwołania oraz uwzględniając postanowienia OPZ Izba stwierdziła, że odtworzenie nawierzchni, do jakiego w swoim stanowisku referuje Odwołujący, nie było objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie wykonawca w kosztach dotyczących zamiany lokalizacji parkomatów nie musiał ujmować takich kosztów.

Natomiast w odniesieniu do podnoszonego stanowiska dotyczącego tego, że ilość obowiązków w trakcie realizacji kontraktu nie pozwala na wykorzystanie osób z serwisu w ramach obowiązków służbowych do wykonywania prac budowalnych Izba stwierdziła, że w ramach tego zarzutu Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnej argumentacji. Powyższe wskazane stanowisko Odwołującego stanowi w zasadzie jednozdaniowe uzasadnienie, jakie zawiera w odwołaniu. Nie sposób wywieść z tego stanowiska, jaka jest ilość obowiązków serwisantów, nie pozwala wywieść, ile tych obowiązków musi być wykonach. Nie odnosi się również Odwołujący do incydentalności zmian lokalizacji parkometrów, które Zamawiający określił mianem „do 8 sztuk” w skali realizacji zamówienia. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie odniósł realizacji zmiany lokalizacji parkomatów do okresu trwania umowy. Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne.

Izba przechodząc do zarzutu opierającego się na twierdzeniu, że (...) S.A. nie posiada pakietu części zamiennych, nie jest w stanie ich pozyskać oraz nie może dokonywać napraw ponieważ posiadana przez tego Wykonawcę sekcja napraw nie jest w stanie reperować wszystkich podzespołów, uznała, że nie wykazano braku skalkulowania przez (...) S.A. w cenie oferty kosztów części zamiennych czy też kosztów wymiany przez sekcję sprzętową.

Jak ustaliła Izba, (...) S.A. w złożonych wyjaśnieniach na stronie 11, które objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, jednoznacznie odniósł się do kosztów przyjętych na realizację napraw.

Z kolei Odwołujący swoje stanowisko, w zakresie tego zarzutu, opierał na doświadczeniach z dotychczasowo realizowanych przez (...) S.A. kontraktów i faktu, że (...) S.A. po zakończeniu realizacji umowy zdało parkomaty (6 szt.) niesprawne.

Izba przyznała, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił twierdzenia w odniesieniu do powołanego z OPZ uprawnienia do zamontowania innych parkomatów o tożsamych funkcjonalnościach. Samo przytoczenie treści OPZ nie zastępuje argumentacji Odwołującego. W żaden sposób Odwołujący nie uzasadnił braku uwzględnienia przez (...) S.A. w ofercie urządzeń zamiennych. Odwołujący odnosząc się ogólnikowo do kosztów i kalkulacji (nawet nie wskazał których, bo te przedstawione przez (...) S.A. zastrzeżone zostały tajemnicą przedsiębiorstwa) nie uzasadnił jakich cen te koszty i kalkulacje nie zawierają i o ile w jego ocenie cena jest zaniżona.

Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zweryfikował cenę oferty na podstawie złożonych wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 roku w powyższym zakresie.

Izba podała, że kolejny zarzut odwołania wskazywał na znaczne zaniżenie kwoty ubezpieczenia podanej przez (...) S.A. w stosunku do cen rynkowych za tego typu ubezpieczenie.

W ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił i nie dowiódł, że kwota ubezpieczenia jest zaniżona w stosunku do cen rynkowych. Skalkulowanie w cenie oferty określonej kwoty ubezpieczenia wynika z dokumentów, jakie zostały załączone do złożonych wyjaśnień.

Izba uznała za prawidłową ocenę wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 roku (...) S.A. dokonaną przez Zamawiającego w zakresie kalkulacji kosztów ubezpieczenia.

Jak zreferowała Izba, zdaniem Odwołującego parkomaty (...) (uwzględnione w kosztach (...) S.A.) wymagają opłaty miesięcznej na poziomie: parkomaty zainstalowane na parkingu wielopoziomowym w Podstrefie C - 12 szt. x 15 euro – 810,00 zł oraz parkomaty zainstalowane w innych lokalizacjach 6 szt. x 8 euro – 216 zł, co łącznie daje kwotę 1 026,00 zł. Odwołujący podał, że (...) S.A. w swojej kalkulacji uwzględniało tylko koszty na poziomie 648 zł netto miesięcznie (18 szt. 8 Euro x 4,5 kurs euro), co również czyni kalkulację nierealną.

W zakresie tej argumentacji Izba podkreśliła, że w załącznikach do pisma z dnia 30 listopada 2023 roku objętych tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte są informacje uzasadniające realność przyjętych przez (...) S.A. kwot dla 18 sztuk parkomatów. W zakresie tego zarzutu Odwołujący odniósł się do wiedzy, jaką posiada, niestety wiedza Odwołującego w tym zakresie, niepoparta żadnymi faktycznymi dowodami, nie uzasadnia jego stanowiska.

Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zweryfikował cenę oferty na podstawie złożonych wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 roku w powyższym zakresie.

Kolejny zarzut prezentowany w odwołaniu dotyczył zakupu papieru do parkomatów. Odwołujący podał, że (...) S.A. objęło swoją kalkulacją tylko koszty wymiany papieru w trakcie realizacji kontraktu, ale nie uwzględniło kosztu zakupu rolek startowych wkładanych do urządzeń na początku realizacji umowy.

Izba ustaliła, że w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SWZ III. Zakres rzeczowy (…) Część I. Utrzymanie w stałej sprawności technicznej 101 parkomatów typu (...) produkcji (...) S.A. w B. oraz 101 parkomatów typu (...), w punkcie 1, podpunkt 1.5 Zamawiający wskazał:

1.  przedmiotem części I niniejszego zamówienia jest utrzymanie urządzeń typu (...) - produkcji (...) B. oraz urządzeń typu (...)., przeznaczonych do poboru opłat, zwanymi dalej w tekście „parkomatami”, w ilości 202 szt. w stałej sprawności technicznej umożliwiającej obsługę parkujących kierowców, polegające na:

(…) 1.5 Uzupełnianiu papieru w drukarkach parkomatów. Papier dostarcza Wykonawca.

W złożonych wyjaśnieniach pismem z dnia 30 listopada 2023 roku (...) S.A. wskazał, że bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu oraz wiedzy na temat średniego zużycia papieru w poprzednich latach, kiedy zajmował się serwisem w (...) założył, że zużycie papieru będzie wynosiło około 5 rolek miesięcznie. Koszt zakupu jednej rolki do prakomatu wynosi 44,50 zł x 5 sztuk = 222,50 zł netto miesięcznie.

W piśmie z dnia 15 stycznia 2024 roku jakie złożył do akt sprawy (...) S.A. wynika, że uwzględnił także koszt zakupu rolek startowych wkładanych do urządzeń na początku realizacji umowy. Jednocześnie podkreślił, że posiada 12 sztuk parkomatów z okresu, kiedy to on sprawował obsługę w zakresie serwisu w(...) w B. (przedmiotowe parkomaty były dzierżawione przez Zamawiającego). Powyższe urządzenia posiadają zamontowany papier, który Przystępujący planuje wykorzystać w ramach niniejszego projektu, a których koszt Przystępujący poniósł w przeszłości.

W ocenie Izby powyższe stanowisko (...) S.A. w jednoznaczny sposób potwierdza, że Wykonawca ten nie skalkulował kosztu zakupu papieru, który zamierzał wykorzystać, a w posiadaniu którego się znajduje. Izba wyjaśniła, że sam (...) S.A. podał w piśmie procesowym, że koszt zakupu tych 12 rolek poniósł w przeszłości, co oznacza, że nie uwzględniając tego kosztu w ramach złożonej oferty zaniżył jej wartość o kwotę 12 rolek papieru. Co do pozostałych 6 rolek papieru startowego, Wykonawca nie uzasadnił i nie wskazał, gdzie i w jakiej pozycji ujął koszt zakupu rolek startowych – chociaż sam twierdził, że taki koszt ujął w cenie oferty. Jak podkreśliła Izba, zasadność użycia startowych rolek papieru potwierdza samo stanowisko (...) S.A..

W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy skontrolował złożone wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie oraz uznał, że prawidłowo zostały skalkulowane koszty papieru.

Dalej Izba zrelacjonowała, że w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SWZ III. Zakres rzeczowy (…) Część II. Dzierżawa wraz z utrzymaniem parkomatów – 18 szt. w punkcie 1 litera o, wskazał Zamawiający:

1. montaż i uruchomienie urządzeń służących do poboru opłat parkingowych w miejscach wskazanych przez Zamawiającego (przynajmniej 12 szt. zlokalizowanych będzie na parkingu wielopoziomowym zlokalizowanym w Podstrefie C) wraz z:

o) Wykonawca musi zapewnić rozwiązanie polegające na programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami. Interfejs umożliwiać będzie dostęp do wszystkich danych o wydanych biletach parkingowych. Do interfejsu API musi być dostarczona pełna dokumentacja opisująca parametry wejściowe i wyjściowe wraz z przykładami zastosowania. Rozwiązanie to będzie zapewniać wysokie bezpieczeństwo komunikacji, wydajność oraz udostępniać informację w czasie rzeczywistym.

System parkomatu przed wydaniem biletu parkingowego w Podstrefie C musi umożliwiać weryfikację (wymianę informacji) parametrów biletu z systemami operatorów płatności mobilnych. Zamawiający zobowiąże operatorów mobilnych do wystawienia informacji o biletach zerowych (interfejs API). Celem weryfikacji jest zabezpieczenie przed kolejnym wykorzystaniem biletu o stawce zerowej tego samego dnia. Po zweryfikowaniu z innymi systemami, system nie może pozwolić na wybór ww. biletu oraz poinformuje o przyczynie kierowcę.

Kreując kolejny zarzut Odwołujący, na podstawie posiadanej wiedzy, stwierdził, że kwota za powyższe rozwiązanie to nawet kwota rzędu 10 000,00 euro, czego (...) S.A. nie uwzględnił w swojej ofercie.

Z kolei Wykonawca (...) S.A. w piśmie złożonym w dniu 15 stycznia 2024 roku wskazał między innymi, że: brak tego kosztu w kalkulacji wynika z faktu, iż Przystępujący przedmiotową integrację wykonał już w ramach poprzednio obowiązującej umowy łączącej go z Zamawiającym. W konsekwencji koszt związany z wykonaniem integracji został już raz poniesiony przez Przystępującego w związku z obsługą strefy z przeszłości, o czym wie niejako z urzędu Zamawiający. W przedmiotowym postępowaniu, stworzony wcześniej interfejs zostanie jedynie ponownie użyty, jednak nie jest z tym związane poniesienie kosztu.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że Wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty kosztu wymaganego przez Zamawiającego rozwiązania polegającego na programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawca w cenie oferty miał obowiązek skalkulowania kosztów ww. rozwiązania. Jeżeli wykonawca chciał się posłużyć posiadanym i stworzonym wcześniej interfejsem, będącego w posiadaniu wykonawcy z uwagi na wcześniejszą realizację zamówienia i przygotowanie takiego rozwiązani, to wykonawca winien był zwrócić się do Zamawiającego i uzyskać informację, w jaki sposób ewentualne koszty ma zakwalifikować. Izba przyjęła stanowisko, że taki sposób kalkulacji ceny oferty powoduje, że przy nieuwzględnieniu danego kosztu – co do którego Zamawiający w dokumentacji nie przewidział żadnej formy nieuwzględniania kosztu – oferta nie jest pełna i skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba podkreśliła, że wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania zmian w zakresie ukształtowanych wymagań Zamawiającego. Jednoznaczność postanowień OPZ pozwala na porównanie ofert złożonych w postępowaniu oraz jednocześnie pozwala na dokonanie kalkulacji ceny oferty przez każdego z wykonawców w oparciu o te same zasady. Odstąpienie od takich wymagań przez wykonawcę jednoznacznie wskazuje na dokonanie kalkulacji ceny oferty na zasadach odmiennych od wymagania Zamawiającego. Skoro (...) S.A. nie wnioskował do Zamawiającego o wyjaśnienie tej kwestii na etapie przed składaniem ofert, to nie był uprawniony do samodzielnej zmiany i nieujmowania w cenie oferty kosztów przedmiotu zamówienia. Jednoznacznym jest, że Zamawiający wymagał takiego rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wykonawca składający ofertę winien był skalkulować koszt rozwiązania polegającego na programowalnym interfejsie API do integracji z zewnętrznymi systemami.

W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień Wykonawcy w zakresie ceny oferty.

Następnie Izba ustaliła, że w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do SWZ III. Zakres rzeczowy (…) Część IV. Zasady redukcji zakresu usługi Zamawiający wskazał:

1. Zamawiający zastrzega sobie prawo od 1 marca 2024r. do redukcji zakresu usług. Redukcja będzie polegała na stopniowym wyłączaniu z eksploatacji parkomatów.

2. Jako wyłączenie parkomatu z eksploatacji rozumie się następujące czynności:

a)  Wyłączenie zasilania parkomatu,

b)  Wybranie gotówki z parkomatu i przekazanie jej do banku, zgodnie z zasadami wybierania gotówki, określonymi w OPZ,

c)  Demontaż i zabranie parkomatu w przypadku parkomatu dzierżawionego od Wykonawcy lub w przypadku parkomatu posadowionego przez Wykonawcę jako urządzenie zastępcze w miejsce parkomatu będącego własnością Zamawiającego.

3. Zasady ustalania harmonogramu wyłączeń parkomatów z eksploatacji:

a)  Zamawiający wyznaczy dzień wyłączenia danego parkomatu z eksploatacji, przy czym na ten sam dzień, Zamawiający nie wyznaczy więcej niż 10 parkomatów. Strony dopuszczają większą liczbę parkomatów wyznaczoną na ten sam dzień, co wymaga uzgodnienia obu Stron umowy. Wówczas uzgodnienie to staje wiążące dla Stron i podlega wszystkim restrykcjom określonym w umowie.

b)  Na wyłączenie parkomatu z eksploatacji Wykonawca będzie mieć co najmniej dwa dni (w tym dzień wyznaczony jako dzień wyłączenia), w tym co najmniej jeden dzień roboczy.

W załączniku nr 2 do SWZ – projekt umowy Zamawiający wskazał w § 14 – Zmiany umowy:

1. Zamawiający dopuszcza zmiany Umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 UPZP, w oparciu o następujące okoliczności: (…) b. wykonania mniejszego zakresu prac niż określony w ofercie Wykonawcy, przy czym minimalna wartość świadczenia Stron nie może być mniejsza niż 60 % wartości Umowy.

W zakresie kolejnego zarzutu odwołania podniesiono, że zmniejszenie zakresu przedmiotu o 40% skutkować będzie redukcją przychodów z brakiem możliwości redukcji kosztów. Redukcja kosztów nie jest, w ocenie Odwołującego, proporcjonalna do redukcji zakresu umowy, a takiego ryzyka (...) S.A. nie skalkulował.

W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Zmniejszenie zakresu przedmiotu zamówienia niewątpliwie wpłynie na zmniejszenie kosztów, jakie będzie ponosić wykonawca, gdyby w ogóle do redukcji przedmiotu zamówienia w trakcie jego realizacji doszło. Należy podkreślić, że w żaden sposób Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił jakie ryzyko, na jakim poziomie i w zakresie jakich wartości kwotowych wykonawca (...) S.A. powinien był uwzględnić w swojej ofercie. Wymaga podkreślenia, że nie jest to prosty rachunek, bowiem określone koszty wraz ze zmniejszeniem zakresu przedmiotowego będą ulegały zmniejszeniu, natomiast inne koszty nie będą ulegały takim ograniczeniom mimo zmiany zakresu przedmiotowego.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w powyższym zakresie zarzut odwołania nie jest zasadny.

Izba, w podsumowaniu wskazała, że zasadnym okazała się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy i art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy i art. 16 pkt 1 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G., pomimo że oferta tego Wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, co zostało wykazane w wyżej podanej argumentacji faktycznej.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1, pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Zrelacjonowany wyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości Przystępujący Wykonawca (...) S.A., podnosząc następujące zarzuty:

1.  naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 69 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie polegające na uznaniu, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia cenowe Skarżącego z dnia 30 listopada 2023 roku uznając, że są one sporządzone zgodnie z treścią wezwania, choć zdaniem Izby takie w całości nie były, co doprowadziło do bezpodstawnego nakazania przez Izbę odrzucenia oferty Skarżącego pomimo złożenia prawidłowych i szczegółowych wyjaśnień, w tym na niesłusznym uznaniu przez Izbę, że:

1.1  Skarżący w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2023 roku złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 listopada 2023 roku w zakresie (1) wynagrodzenia pracowników serwisu, (2) kolekcja monet, (3) zakup papieru do parkomatów oraz (4) API do integracji; nie odniósł się wyczerpująco do treści wezwania lub nie ujął w wyjaśnieniach cenowych lub w ofercie wszystkich kosztów składających się na cenę ofertową;

1.2  Skarżący był zobowiązany do przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień w zakresie (1) wynagrodzenia pracowników serwisu, (2) kolekcja monet, (3) zakup papieru do parkomatów oraz (4) API do integracji, podczas gdy to treść wezwania oraz pytania Zamawiającego wyznaczają stopień szczegółowości odpowiedzi oraz sposób zaprezentowania i zakres odpowiedzi udzielonej przez Skarżącego;

1.3  w przypadku złożenia szczegółowych wyjaśnień, które jednak w jakimś elemencie nie pozwalają w pełni na wykazanie realności ceny oferty, Zamawiający jest zobowiązany do automatycznego odrzucenia oferty, bez wzięcia pod uwagę przez Izbę możliwości skierowania dodatkowego wezwania do doprecyzowania lub uzupełnienia wybranych części wyjaśnień cenowych;

2.  naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 531 ustawy PZP, art. 542 ust. 1 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego w sprawie lub jego błędną ocenę oraz pominięcie wykazanych przez Skarżącego faktów i okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy świadczących o prawidłowym skalkulowaniu oferty i złożeniu wyjaśnień cenowych przez Skarżącego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń przez Izbę poprzez:

2.1  uznanie, że złożone przez Skarżącego wyjaśnienia cenowe z dnia 30 listopada 2023 roku wraz z dowodami były niewystarczające i nie pozwalały uznać, że Skarżący wykazał realność ceny, podczas gdy Skarżący przedstawił szczegółowe i rzetelne wyjaśnienia cenowe na podstawie, których Zamawiający prawidłowo uznał ofertę Skarżącego za prawidłową i wybrał ją jako ofertę najkorzystniejszą;

2.2  uznanie nie przez Izbę, że w przypadku gdyby wybrane elementy wyjaśnień cenowych wymagały doprecyzowania lub uzupełnienia to złożona oferta podlega z tego powodu odrzuceniu i nie wzięcie pod uwagę, że w okolicznościach sprawy Skarżący powinien zostać wezwany do doprecyzowania lub uzupełnienia wybranych elementów oferty, w tym w zakresie: (1) wynagrodzenia pracowników serwisu, (2) kolekcja monet, (3) zakup papieru do parkomatów oraz (4) API do integracji a Izba nie jest związana żądaniem Odwołującego co do rozstrzygnięcia odwołania;

2.3  poprzez zaniechanie przez Izbę prawidłowej oceny całokształtu materiału dowodowego i w konsekwencji uznanie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP i art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP i art. 16 pkt. 1 ustawy PZP poprzez ich błędne zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Skarżącego winna podlegać odrzuceniu, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

W związku z powyższym, Skarżący wniósł o:

1.  uwzględnienie skargi poprzez zmianę Wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania;

ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższego żądania wnoszę o:

uwzględnienie skargi poprzez zmianę Wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez nakazanie Zamawiającemu wezwania Skarżącego do doprecyzowania lub uzupełnienia wybranych części Wyjaśnień cenowych, tj. w zakresie (1) wynagrodzenia pracowników serwisu, (2) kolekcja monet, (3) zakup papieru do parkomatów oraz (4) API do integracji i następnie dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Skarżącego;

2.  przeprowadzenie rozprawy;

3.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą (KIO 3882/23) i w aktach postępowania o udzielnie zamówienia;

4.  zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

a nadto o:

5.  zabezpieczenie postępowania przez wydanie postanowienia zakazującego zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego w postępowaniu do czasu zakończenia niniejszego postępowania sądowego, w tym pilne rozpoznanie wniosku o zabezpieczenie na posiedzeniu niejawnym i zarządzenie rozpoznania wniosku poza kolejnością wynikającą z § 79 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2019 roku - Regulamin urzędowania sądów powszechnych zgodnie z § 79 ust. 2 i 3 Regulaminu, z uwagi na możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Zamawiającego zaraz po ogłoszeniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2024 roku, sygn. akt KIO 3882/23;

6.  doręczenie postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia zaopatrzonego w zmiankę o wykonalności.

Przeciwnik Skargi (...) spółka akcyjna z siedzibą w B. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości, odrzucenie wniosku Skarżącego o zabezpieczenie roszczenia, względnie o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dnia 1 lutego 2024 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy PZP poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji (art. 275 pkt 2 ustawy PZP) pod nazwą: „Utrzymanie w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w B. w 2024 r.”, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty numer 1 złożonej przez Wykonawcę(...) S.A. z siedzibą w B..

Uzasadniając wybór najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał, że oferta Wykonawcy (...) S.A. nie podlegała odrzuceniu, odpowiadała wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, została oceniona jako najkorzystniejsza, uzyskując łącznie liczbę 100 punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj.:

1.  Cena (C) - waga 60%,

2.  Czas przystąpienia do działań w przypadku uszkodzenia parkomatu (T) – waga 40%.

Jak dalej argumentował Zamawiający ofertę najkorzystniejszą wybrano zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP.

Wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wskazał na ofertę Wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w G. jako niepodlegającą ocenie.

W dniu 6 lutego 2024 roku Wykonawca (...) S.A. z siedzibą w G. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w B., w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona, a co najmniej treść oferty tego Wykonawcy budzi wątpliwości mogące skutkować koniecznością jej odrzucenia i które powinny zostać przez Zamawiającego wyjaśnione przed rozstrzygnięciem postępowania, gdyż w przeciwnym razie Zamawiający naruszy art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jak również art. 16 pkt. 1 ustawy PZP w zakresie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Przedmiotowe odwołanie zostało zarejestrowane przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą KIO 415/24.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 26 lutego 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 415/23 po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2024 roku przez Wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w G., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B., przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego - Wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w B. w punkcie pierwszym umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu numer 2.3, w punkcie drugim oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, zaś w punkcie trzecim kosztami postępowania obciążyła (...) S.A. z siedzibą w G..

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2024 roku wydany w sprawie KIO 415/24 nie został zaskarżony w ustawowym terminie do Sądu Zamówień Publicznych.

W dniu 11 marca 2024 roku w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Utrzymanie w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w B. w 2024 r.” zawarta została umowa w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy Zamawiającym Zarządem Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B. a Przeciwnikiem Skargi (...) S.A. z siedzibą w B..

Skarżący zmodyfikował punkt 1. wniosku skargi wobec zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wnosząc o uwzględnienie skargi i stwierdzenie przez Sąd zawarcia umowy z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych postanowieniem z dnia 7 marca 2024 roku odrzucił wniosek Skarżącego o udzielenie zabezpieczenia jako niedopuszczalny.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. nie była zasadna.

Sąd Okręgowy uznał, że Skarżący nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego w rozumieniu art. 505 ustawy PZP.

Jak stanowi art. 505 ust. 1 ustawy PZP środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Z punktu widzenia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego istotnym jest podkreślenie, że interes w uzyskaniu zamówienia trwać będzie dopóki nie upłynie termin na zaskarżenie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei termin prawomocności orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wynika z art. 565 ustawy PZP, zgodnie z którym orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę.

Prawo zamówień publicznych nie zawiera jednak definicji pojęcia „powaga rzeczy osądzonej”, a nadto do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej nie ma zastosowania art. 366 k.p.c. z uwagi na wyłączenie pomocniczego stosowania kodeksu postępowania cywilnego do postępowania odwoławczego. Sąd stoi zatem na stanowisko, że o nabyciu przez orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej powagi rzeczy osądzonej mówić należy, niezależnie od braku w tym zakresie precyzyjnej regulacji, z dniem uzyskania prawomocności, a więc z dniem określonym w art. 565 ust. 1 ustawy PZP.

Zatem w przypadku uznania, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest prawomocny, a zakres nim objęty nabywa powagę rzeczy osądzonej, to Wykonawca oceniając, czy posiada interes w udzieleniu zamówienia, winien mieć wzgląd na treść prawomocnego orzeczenia Izby.

Brak bowiem interesu w uzyskaniu zamówienia zawsze prowadzić będzie do nierozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów odwołania, a przez Sąd Zamówień Publicznych zarzutów skargi i to nawet jeżeli byłyby one zasadne. Wykonawca powinien więc zadbać o realne wykazanie interesu, a nie jedynie poprzestać na blankietowym stwierdzeniu jego istnienia . Ma to szczególne znaczenie przy wnoszeniu przez wykonawcę środka ochrony prawnej nakierowanego na zakwestionowanie poprawności dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert ( P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 505).

Bezspornym w przedmiotowej sprawie jest, że Zamawiający wykonał zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2024 roku w sprawie KIO 3882/23 poprzez dokonanie ponownej oceny ofert. W rezultacie Zamawiający odrzucił ofertę Skarżącego dokonując jednocześnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przeciwnika Skargi, tj. (...) spółki akcyjnej w B.. Czynność ta została zaskarżona poprzez wniesienie kolejnego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę (...) S.A., a sprawa toczyła się pod sygn. akt KIO 415/24. Fakt ten przyznały obie strony w toku postępowania, zatem okoliczność ta pozostaje poza sporem. Odwołanie Skarżącego w sprawie KIO 415/24 zostało oddalone, jednakże od tej decyzji Krajowej Izby Odwoławczej nie została wniesiona w ustawowym terminie skarga do Sądu Zamówień Publicznych. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w sprawie o sygn. akt KIO 415/23 jest zatem prawomocne.

Co więcej, doszło także do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą (...) S.A. w dniu 11 marca 2024 roku.

Mając powyższe na względzie, w przedmiotowym stanie faktycznym w dniu wyrokowania przez Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych, w którym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 415/24 uzyskał już cechę prawomocności, Skarżący nie ma już interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji – w zaskarżeniu przedmiotowego orzeczenia Izby – KIO 3882/24 i podtrzymywania zarzutów skargi. Skoro bowiem Skarżący został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Utrzymanie w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w B. w 2024 r.” prawomocnym rozstrzygnięciem Izby w sprawie KIO 415/24, nie można uznać, by obiektywnie nadal posiadał legitymację, wynikającą z utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Utrata możliwości uzyskania tego zamówienia nastąpiła bowiem wraz z uprawomocnieniem się wspomnianego orzeczenia Izby (w sprawie KIO 415/24).

Natomiast wywodzenie legitymacji do podtrzymywania zarzutów niniejszej skargi stanowiłoby, w ocenie Sądu Okręgowego, nadzwyczajny środek zaskarżenia i obejście przepisów o środkach zaskarżenia.

Sąd Okręgowy podkreśla, że Skarżący nie zaskarżając wyroku w sprawie KIO 415/24, zatem godząc się z rozpoznaniem zarzutów odwołania na jego niekorzyść, zapomniał tym samym niejako, że godzi się na czynność Zamawiającego wyboru Wykonawcy (...) S.A.

Samo kwestionowanie nadal prawidłowości rozstrzygnięcia odwołania w niniejszej sprawie nie mogło co do zasady doprowadzić do uznania powoływanych zarzutów – za mogące doprowadzić do zmiany prawomocnej czynności Zamawiającego wyboru Wykonawcy (...) S.A., z którym Zamawiający już zawarł umowę.

W tej sytuacji rozpoznawanie zarzutów skargi stało się bezprzedmiotowe, natomiast skarga na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP podlegała oddaleniu.

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył Skarżącego – (...) S.A., jako stronę przegrywającą sprawę.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi – Wykonawcę (...) S.A. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w wysokości 3 600,00 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od Skarżącego(...) spółki akcyjnej w G. na rzecz Przeciwnika Skargi (...) spółki akcyjnej w B. kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sędzia Anna Żuława