Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 maja 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący:Sędzia Bernard Litwiniec

Sędziowie:Małgorzata Siemianowicz-Orlik

Aleksandra Komór

Protokolant:sekr. sądowy Weronika Banach

po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Akademii (...)we W.

odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O.

przystępujących po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. oraz (...) spółki akcyjnej w Ł.

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 8 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 174/24

I.  oddala skargę,

II.  oddala wniosek (...) spółki akcyjnej w Ł. o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Aleksandra Komór Bernard Litwiniec Małgorzata Siemianowicz-Orlik

Sygn. akt XXIII Zs 46/24

UZASADNIENIE

Zamawiający – Akademia (...) z siedzibą we W. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm., dalej: ustawa PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr (...) wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii (...) we W.” o numerze referencyjnym (...). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 czerwca 2023 roku pod numerem (...).

Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024 roku wpłynęło odwołanie Wykonawcy (...) Invest spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przez zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego Wykonawcy (...)spółki akcyjnej z siedzibą w Ł., gdy ta oferta zawierała liczne błędy w obliczeniu ceny i kosztu, tj. Wykonawca ten zastosował błędną stawkę VAT (8%);

2.  art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP przez wybór oferty (...) S.A. podczas gdy ustalenie że, oferta ta była najkorzystniejsza wynikało wyłącznie z tego, że Wykonawca (...)S.A. błędnie zastosował w ofercie preferencyjną stawkę VAT – co naruszało zasadę równości;

3.  art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 220 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez uznanie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na rzekomy brak ciągłości wadium, podczas gdy w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obecny jest pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie jest zobowiązany do jednoczesnego przedkładania wraz z oświadczeniem o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą również potwierdzenia przedłużenia okresu ważności wadium. Nadto, według Odwołującego, Zamawiający lakonicznie, bez żadnego uzasadnienia, a z przytoczeniem jedynie przepisów Prawa zamówień publicznych odrzucił ofertę, nie uwzględniając okoliczności faktycznych;

4.  art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez zaniechanie, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty Wykonawcy (...)

S.A., podczas gdy jego oferta nie uległa zmianie, uprzednio została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie przez tego Wykonawcę stawki VAT 8%, a Zamawiający nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia i argumentacji prawnej odnośnie do zmiany stanowiska w tym zakresie.

W rezultacie postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy (...)S.A.,

2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego (...) sp. z o.o..

Uzasadniając stanowisko przyjęte w sprawie Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił jego ofertę bezpodstawnie. Wykonawca (...) sp. z o.o. wskazywał, że Zamawiający był w dyspozycji środków w należyty sposób zabezpieczających ofertę. Jak podkreślił Odwołujący w treści wezwania do wydłużenia terminu związania ofertą Zamawiający nie wskazał, że wzywa również do wydłużenia ważności wadium. Kolejno w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Przystępującego Odwołujący podniósł, że prawidłową stawką VAT, jaką powinni przyjąć wykonawcy, było 23%. Wykonawca (...) sp. z o.o. powołał się przy tym na odpowiedź jaką Zamawiający udzielił na pytanie do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którym to obowiązkiem wykonawców było przyjęcie prawidłowej stawki VAT.

Zamawiający dnia 5 lutego 2024 roku w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający odnosząc się do odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, że to obowiązkiem wykonawcy jest utrzymanie ciągłości zabezpieczenia oferty wadium, a tego obowiązku Odwołujący nie utrzymał. Ponadto Zamawiający zaprzeczył też stanowisku Odwołującego, co do stawki VAT w ofercie Przystępującego. W ocenie Zmawiającego Wykonawca (...) S.A. zastosował prawidłowe stawki VAT, zatem nie było podstaw do odrzucenia jego oferty z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 8 lutego 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 174/24 po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024 roku przez Wykonawcę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Akademię (...)z siedzibą we W., przy udziale Uczestników po stronie Zamawiającego: Wykonawcy (...) spółki akcyjnej z
siedzibą w Ł. oraz Wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. w punkcie pierwszym oddaliła odwołanie, zaś w punkcie drugim orzekła o kosztach postępowania, obciążając nimi Odwołującego i zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z punktem 13 Specyfikacji Warunków Zamówienia „Wykonawca będzie związany ofertą przez okres do dnia 11 października 2023 roku. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”. Termin ten uległ wydłużeniu wraz z kolejnymi zmianami terminu składania ofert do 15 listopada 2023 roku.

Izba zwróciła uwagę, że w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy punkt 17 Specyfikacji Warunków Zamówienia zawierał następujące postanowienia:

„17.1 Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości 500 000 zł (słownie złotych: pięćset tysięcy).

17.5 Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. Za wadium wniesione w terminie uważa się:

1) dla wadium wnoszonego w pieniądzu – datę i godzinę uznania rachunku bankowego przez bank Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert,

2) dla wadium wnoszonego w formach innych niż pieniądz – data przesłania dokumentu przez Platformę”.

Kolejno Izba podała, że termin składania ofert w postępowaniu upłynął dnia 18 sierpnia 2023 roku.

Odwołujący wraz z ofertą złożył:

1. Gwarancję Ubezpieczeniową Nr (...) z dnia 12 lipca 2023 roku. Gwarancja była ważna od 28 lipca 2023 roku do 25 października 2023 roku włącznie;

2. Aneks nr (...) z dnia 2 sierpnia 2023 roku wydłużający ważność gwarancji na okres od 18 sierpnia 2023 roku do 15 listopada 2023 roku włącznie.

Jak zreferowała Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający w dniu 9 listopada 2023 roku skierował do Odwołującego następujące wezwanie do wydłużenia terminu związania ofertą:

„Zamawiający (…) informuje, że termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upływa w dniu 15 listopada 2023 r. Tym samym, Zamawiający zwraca się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. do dnia 14 stycznia 2024 r. Zgodnie z art. 220 ust 5 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (...)”.

Stosownie do ustaleń Izby, Odwołujący dnia 13 listopada 2023 roku złożył oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą do dnia wskazanego przez Zamawiającego w wyżej wymienionym wezwaniu. Wraz z oświadczeniem o wydłużeniu terminu Odwołujący nie złożył kolejnego aneksu wydłużającego termin ważności gwarancji wadialnej, nie złożył też nowego wadium.

Następnie Odwołujący (...) sp. z o.o. dnia 8 grudnia 2023 roku w postępowaniu „Przebudowa i docieplenie budynku (...)wraz z modernizacją infrastruktury technicznej z zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii (...) we W.” złożył następujące pismo dotyczące skutków zastąpienia pieniężnego zabezpieczenia należytej realizacji umowy Gwarancją Ubezpieczeniową:

„W imieniu (...) sp. z o.o., w związku z przedłożeniem przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej na wartość 982.009,19 PLN (słownie: dziewięćset osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięć złotych i 19/100), w wykonaniu postanowień § 9 umowy nr (...) z 31.10.2023 r. zwracamy się z wnioskiem zwrot kwoty 482 009,19 PLN (słownie: czterysta osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięć złotych i 19/100) na rachunek bankowy Wykonawcy: (...) sp. z o.o. (...) Pozostałą kwotę (500.000 PLN) prosimy o zaliczenie na poczet wadium na zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z postępowaniem Przebudowa i docieplenie budynku (...) na terenie (...) W.”.

Krajowa Izba Odwoławcza zrelacjonowała, że w dniu 11 stycznia 2024 roku Zamawiający dokonał (ponownego) wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu – oferty Przystępującego (...) S.A., a także odrzucił ofertę Odwołującego (...)sp. z o.o.. W zakresie uzasadnienia tej czynności Zamawiający wskazał:

„Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 14) Ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.

Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, to jest do dnia 14.01.2024 r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawca (...)Sp. z o.o. przedłużył termin związania ofertą, lecz nie przedłuży ważności wadium złożonego wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wadium. Tym samym Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, to jest do dnia 14.01.2024 r. Podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium jest wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Biorą pod uwagę powyższe, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą”.

W zakresie zarzutów dotyczących zastosowania przez Przystępującego niewłaściwej stawki VAT Izba ustaliła:, że zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia:

„15.11. Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać podatku VAT. W formularzu ofertowym należy podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto.

15.12. Suma ceny netto i kwoty podatku VAT stanowi cenę kosztorysową oferty brutto”.

Ponadto Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym:

„Pytanie nr 30: Jaki podatek VAT należy uwzględnić w postepowaniu? 23% czy 8%? Wykonawca wnosi o jednoznaczne wskazanie poprawnej wartości. Budynki zamieszkania zbiorowego kalkuluje się w oparciu o 8% VAT natomiast zakres PZT 23%. W trosce o dobro przetargu wnosimy o jednoznaczne narzucenie przez Inwestora wymaganych podatków VAT, aby uniknąć sytuacji, w której kilku oferentów złoży oferty bazując na innym podatku.

Odpowiedź na pytanie nr 30: Zamawiający wyjaśnia, że stawkę podatku VAT Wykonawca dobierze według obowiązujących przepisów na dzień składania ofert oraz stosownie dla poszczególnych robót budowlanych”.

Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Krajową Izbę Odwoławczą, Przystępujący (...) S.A. w swojej ofercie podał cenę za realizację przedmiotu zamówienia w następujący sposób:

1) Netto 13 793 413,27 zł,

2) VAT 8 % tj. 1 061 160,32 zł; VAT 23 % tj. 121 649,14 zł

3) Brutto 14 976 222,73 zł.

W rezultacie Zamawiający dnia 30 sierpnia 2023 roku skierował do Przystępującego (...)S.A. wezwanie do wyjaśnień:

„W ofercie z dnia 18.08.2023 roku Wykonawca do wyliczenia ceny oferty dla robót budowlanych będących składowymi oferty zastosował dwie stawki podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 8% i 23%. Pełnomocnik Zamawiającego, zwraca się z prośbą o wyjaśnienie treści oferty w zakresie zastosowania przez Wykonawcę dwóch stawek podatku od towarów i usług (VAT) tj. stawki 8% i 23%. Pełnomocnik Zamawiającego wskazuje, że w pełni uznaje fakt, że to na Wykonawcy jako podatniku spoczywa obowiązek naliczenia odpowiedniej wartości VAT oraz – jako płatniku – odprowadzeniu jej do odpowiednich organów podatkowych. Niemniej, w szczególności z uwagi na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy złożyli oferty z różnymi stawkami VAT, Zamawiający postanowił wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie”.

W odpowiedzi z 4 września 2023 roku Przystępujący wyjaśnił: „Budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu (...) 1130 i wypełnia definicję budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wyjaśniamy, iż przebudowa i docieplenie budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) dla dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stawka VAT wynosi 8%. Jeśli chodzi o zastosowanie 23% stawki VAT Wykonawca zastosował ją do pozostałych robót budowlanych”.

W dalszej części ustaleń faktycznych Izba podała, że w dniu 5 października 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu z postępowania m. in. oferty Przystępującego (...) S.A. Przystępujący wniósł odwołanie od tej czynności. Na skutek wyroku KIO 3037/23 zaskarżona czynność Zamawiającego została unieważniona. Izba nie rozstrzygnęła przy tym jaka stawka VAT była prawidłowa, ale wskazała: „Należy więc stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego bez przedstawienia pełnego i przekonującego uzasadnienia, wykazującego podstawy faktyczne i prawne tego odrzucenia, Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec braków dotyczących dokonanej przez Zamawiającego oceny stawek podatku VAT i przedstawionego w tym zakresie uzasadnienia, rozstrzyganie na obecnym etapie przez Izbę, czy odrzuceniu podlegają oferty wykonawców, którzy zastosowali stawkę 23%, czy też oferta Odwołującego, jest na obecnym etapie przedwczesne. Czynności te powinny zostać powtórzone, a wyniki tej ponownej oceny Zamawiający powinien wyczerpująco przedstawić w rozstrzygnięciu postępowania. Izba stwierdza natomiast, że w świetle przedstawionego dotychczas uzasadnienia, odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne”.

W wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3037/23, Zamawiający w dniu 11 stycznia 2024 roku dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:

„W dniu 13.10.2023 r. Zamawiający został poinformowany o wniesieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Wykonawcę (...) S.A. ul. (...), (...)-(...) Ł.. W świetle argumentacji zawartej w treści odwołania oraz przedstawionej na rozprawie, skład orzekający uwzględnił odwołanie w całości i nakazał Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

W świetle powyższego, Zamawiający realizując wyrok KIO unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał powtórnego badania i oceny ofert”.

Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że żaden z zarzutów odwołania nie potwierdził się.

W zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że nie budzi wątpliwości, że doszło do przerwania okresu zabezpieczenia oferty tego wykonawcy prawidłowym wadium.

Krajowa Izba Odwoławcza powołała się na art. 97 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.

Jak ustaliła Izba gwarancja wadialna, którą Odwołujący złożył jako zabezpieczenie oferty wygasła 15 listopada 2023 roku. Abstrahując od kwestii ewentualnej skuteczności wniesienia nowego wadium przez złożenie Zamawiającemu dyspozycji zaliczenia jako wadium środków pieniężnych Wykonawcy znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, Izba podkreśliła, że tą dyspozycję Odwołujący złożył dopiero 8 grudnia 2023 roku. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, tym samym z przyczyn leżących po stronie Odwołującego nie został spełniony wymóg określony w art. 97 ust. 5 ustawy PZP, tj. wadium nie zostało utrzymane w sposób nieprzerwany do dnia upływu terminu związania ofertą.

Zdaniem Izby fakt, że w wezwaniu do wydłużenia terminu składania ofert nie znalazło się wprost wezwanie do wydłużenia wadium nie miał wpływu na przebieg i wynik postępowania. Izba stanęła na stanowisku, że przytoczony przepis ustawy jasno określa wymóg utrzymania ciągłości zabezpieczenia oferty. Zamawiający nie jest z kolei uprawniony do wyłączenia stosowania tego przepisu, zatem nieujęcie w wezwaniu do wydłużenia terminu związania ofertą informacji o obowiązku jednoczesnego wydłużenia bądź wniesienia nowego wadium nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku.

W konsekwencji oddalenia zarzutu zmierzającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej i przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego wszystkie pozostałe zarzuty odwołania Izba oddaliła jako niemające wpływu na wynik postępowania.

Izba uznała jednak za zasadną argumentację Przystępującego, który w piśmie procesowym wskazał m. in.: „Budynek (...) obecnie jest budynkiem zamieszkania zbiorowego. Po wykonaniu prac remontowych i modernizacyjnych oraz dociepleniu budynek nadal będzie pełnił funkcję budynku zamieszkania zbiorowego. Budynek jest sklasyfikowany pod symbolem (...) 1130 Budynki zbiorowego zamieszkania, w tym budynki mieszkalne na terenie koszar. Jest to dom studencki / akademik, budynek mieszkalny na terenie koszar. Są tam zakwaterowani studenci Akademii (...)”.

Przystępujący do odwołania wskazał również, iż budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu (...) 1130 i wypełnia definicję budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT oraz że dla przebudowy i docieplenia budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT dla dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym - stawka VAT wynosi 8%. Jeśli chodzi o zastosowanie 23% stawki VAT, Wykonawca zastosował ją do pozostałych robót budowlanych.

Izba uznała również za zasadną argumentację zawartą w opinii prywatnej złożonej przez Przystępującego wraz z pismem procesowym. Opinia ta służyła wykazaniu zasadności przyjętej przez Przystępującego konstrukcji cenowej oferty, w tym ujęcia odpowiednio do przedmiotu zamówienia dwóch stawek VAT, tj. 8 i 23%, a nie tylko stawki podstawowej, tj. 23%.

W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania podlegają oddaleniu.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżył w całości Odwołujący Wykonawca (...)spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. podnosząc zarzuty naruszenia:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez uznanie, że działanie Zamawiającego polegające na wyborze oferty innego Wykonawcy - (...) S.A. z siedzibą w Ł. było prawidłowe, podczas, gdy oferta ta zawiera błędy rachunkowe w obliczeniu ceny i kosztu - Wykonawca ten zastosował bowiem w ofercie błędna stawkę VAT (8%), podczas gdy zgodnie z wiodącą linią administracji skarbowej w przedmiocie zastosowania stawki VAT dla obiektów na terenie koszar, zastosowanie znajduje stawka podstawowa (23%),

2.  naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 239 ust 1 i 2 ustawy PZP poprzez uznanie, że wybór przez Zamawiającego oferty innego Wykonawcy - (...)S.A. z siedzibą w Ł. było prawidłowe, podczas, gdy ustalenie, że oferta jest „najkorzystniejsza" wynikało wyłącznie z tego, że ten Wykonawca błędnie zastosował w swojej ofercie preferencyjną stawkę VAT - co narusza zasadę równości,

3.  naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez nieuwzględnienie przy orzekaniu faktu, że Zamawiający zaniechał niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty innego wykonawcy - (...) S.A. z siedzibą w Ł., podczas, gdy oferta nie uległa zmianie, uprzednio została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie przez tego wykonawcę stawki VAT 8%, a Zamawiający nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia i argumentacji prawnej odnośnie do zmiany stanowiska w tym zakresie,

4.  naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 220 ust. 5 ustawy PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi rzekomy brak ciągłości wadium, podczas gdy:

- w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obecny jest pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie jest zobowiązany do jednoczesnego przedkładania wraz z oświadczeniem o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą również potwierdzenia przedłużenia okresu ważności wadium;

- Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła, że zabezpieczenie w formie pieniężnej pozostawało na rachunku bankowym Zamawiającego już od dnia 31 października 2023 roku, nie miało zatem znaczenia ustalenie, że o „przeksięgowanie" tych środków na poczet wadium, Odwołujący zwrócił się dopiero pismem z dnia 8 grudnia 2023 roku;

5.  naruszenie § 2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) w zw. z pkt. IV.2 załącznika do obwieszczenia Prezesa UZP z dnia 03 grudnia 2023 roku w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych lub konkursów (M.P. 2023 poz. 1344) w zw. z art. 28 ustawy PZP, poprzez uznanie, że należna opłata od odwołania wynosiła 20 000,00 zł i wobec tego błędne obciążenie odwołującego tą opłatą w pkt. 2 orzeczenia, podczas, gdy zgodnie ze stanowiskiem odwołującego należną i opłatą było 10 000,00 zł, gdyż wartość zamówienia nie przekraczała progów unijnych, co było przedmiotem wniosku odwołującego z 25 stycznia 2024 roku.

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 581 ustawy PZP Skarżący wniósł o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w całości poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu:

- unieważnienia wyboru oferty innego Wykonawcy - (...)S.A. z siedzibą w Ł. błędnie uznanej za najkorzystniejszą,

- unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

Ewentualnie, w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do dnia wydania przez Sąd orzeczenia w niniejszej sprawie, gdy umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, Skarżący złożył wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy.

Ponadto Skarżący wniósł o przeprowadzenie rozprawy; rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 ustawy PZP oraz zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dodatkowo na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 579 ust. 2 ustawy PZP Skarżący postulował o o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z decyzji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 7 lutego 2024 roku, znak (...) (Wiążąca informacja stawkowa) - na okoliczność: błędnego określenia ceny przez (...) S.A., błędnego wyboru oferty przez Zamawiającego, błędnego stanowiska Zamawiającego i autora przedłożonej przez niego opinii prywatnej, na których Krajowa Izba Odwoławcza oparł swoje orzeczenie, uznając możliwość zastosowania stawki preferencyjnej VAT (8%). Jak podnosił Skarżący potrzeba powołania wyżej wymienionego dowodu powstała dopiero po zapoznaniu się z uzasadnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a który ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Doręczenie wskazanej decyzji do siedziby Spółki nastąpiło dopiero w dniu 14 lutego 2024 roku tj. po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą skarżonego wyroku.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 22 maja 2024 roku Skarżący poparł skargę i wniósł o zasądzenie kosztów. Ponadto Uczestnik – Wykonawca (...) S.A. wnosił o oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia odwołania złożonego przez Wykonawcę (...)

(...) sp. z o.o., jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez Skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza w sposób wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W pierwszej kolejności zasadnym będzie rozważenie najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z art. 220 ust. 5 ustawy PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na rzekomy brak ciągłości wadium.

Stosownie do treści art. 220 ustawy PZP wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż:

1) 90 dni;

2) 120 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro

- od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert (ust. 1).

Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty (ust. 2). W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni (ust. 3). Przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (ust. 4). W przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (ust. 5).

Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.

W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawca (...) sp. z o.o. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową Nr (...) z dnia 12 lipca 2023 roku. Gwarancja była ważna od 28 lipca 2023 roku do 25 października 2023 roku włącznie. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu Aneks nr (...) z dnia 2 sierpnia 2023 roku wydłużający ważność gwarancji na okres od 18 sierpnia 2023 roku do 15 listopada 2023 roku włącznie.

Zamawiający w dniu 9 listopada 2023 roku skierował do Skarżącego wezwanie do wydłużenia terminu związania ofertą wskazując, że termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upływa w dniu 15 listopada 2023 roku. Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. do dnia 14 stycznia 2024 roku. Zamawiający przywołał także treść art. 220 ust 5 ustawy PZP.

Skarżący (...) sp. z o.o. dnia 13 listopada 2023 roku złożył oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą do dnia wskazanego przez Zamawiającego w wezwaniu. Jak prawidłowo ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza wraz z oświadczeniem o wydłużeniu terminu Skarżący nie złożył jednak kolejnego aneksu wydłużającego termin ważności gwarancji wadialnej, nie złożył też nowego wadium.

Następnie Skarżący Wykonawca(...)sp. z o.o. dnia 8 grudnia 2023 roku w ramach innego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego - Akademię (...)z siedzibą we W. czyli w postępowaniu pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku (...)wraz z modernizacją infrastruktury technicznej z zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii (...) we W.” złożył pismo dotyczące skutków zastąpienia pieniężnego zabezpieczenia należytej realizacji umowy Gwarancją Ubezpieczeniową. W związku z przedłożeniem przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej na wartość 982.009,19 zł, w wykonaniu postanowień § 9 umowy nr (...) z 31 października 2023 roku, Skarżący (...) sp. z o.o. wystosował wniosek o zwrot kwoty 482 009,19 zł na rachunek bankowy Wykonawcy: (...) sp. z o.o. Co do pozostałej kwoty tj. 500 000,00 zł Wykonawca zwrócił się z prośbą o zaliczenie jej na poczet wadium na zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z postępowaniem o nazwie „Przebudowa i docieplenie budynku (...) wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii (...) we W.” o numerze referencyjnym (...).

Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą dniu 6 lutego 2024 roku oświadczył, że kwota 500 000,00 zł nie została zwrócona Odwołującemu, ale nie została też zaliczona na poczet wadium w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Podkreślenia w tym miejscy wymaga, iż przypadku gdy zamawiający żądał wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo – jeżeli nie jest to możliwe – z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 220 ust. 5 ustawy PZP). Niewątpliwie ustawodawca wprowadził oprócz zasady ciągłości zachowania terminu związania ofertą, również zasadę ciągłości ważności wadium. Wykonawca musi dokonać przedłużenia ważności wadium poprzez wniesienie nowego lub przedłużenie ważności uprzednio wniesionego wadium, a jeżeli wadium zostało wniesione w pieniądzu, wykonawca powinien wyraźnie oświadczyć, że wyraża zgodę na zachowanie tego wadium na przedłużony termin związania ofertą. Przedłużenie okresu ważności wadium nie musi nastąpić dosłownie jednocześnie wraz z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W sytuacji gdy gwarancja ubezpieczeniowa lub bankowa przewiduje upływ swej ważności kilka dni po upływie pierwotnego terminu związania ofertą, wystarczy, jeśli wykonawca dostarczy nową gwarancję lub aneks do gwarancji przed upływem ważności pierwotnie złożonego wadium ( P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 220).

Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:

1)  pieniądzu;

2)  gwarancjach bankowych;

3)  gwarancjach ubezpieczeniowych;

4)  poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2023 r. poz. 462) (art. 97 ust. 5 ustawy PZP).

Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 97 ust. 6 ustawy PZP).

W przedmiotowej sprawie bezspornie wadium wniesione przez Skarżącego (...)sp. z o.o. w postaci Gwarancji Ubezpieczeniowej Nr (...) z dnia 12 lipca 2023 roku zmienionej Aneksem nr (...) z dnia 2 sierpnia 2023 roku było ważne do 15 listopada 2023 roku włącznie, a więc do pierwotnego terminu związania ofertą wyznaczonego przez Zamawiającego na podstawie art. 220 ust. 2 ustawy PZP.

W tej sytuacji Wykonawca (...) sp. z o.o. dla zabezpieczenia ciągłości wadium na przedłużony okres mógł przedstawić kolejny aneks dotyczący przedłużenia ważności Gwarancji Ubezpieczeniowej Nr (...) na okres od 16 listopada 2023 roku do 14 stycznia 2024 roku włącznie. Mógł też złożyć nowe wadium na przedłużony okres związania ofertą czyli od 16 listopada 2023 roku do 14 stycznia 2024 roku włącznie, korzystając z przewidzianych przez ustawę form wniesienia wadium czyli w pieniądzu; w postaci gwarancji bankowej, nowej gwarancji ubezpieczeniowej czy też poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Tymczasem - składając oświadczenie o przedłużeniu ważności związania ofertą, Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do ciągłości wadium i nie przedstawił żadnego dokumentu świadczącego o zabezpieczeniu oferty wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Dopiero 9 grudnia 2023 roku Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przeksięgowanie środków stanowiących pieniężne zabezpieczenie należytej realizacji umowy zdeponowanych na koncie Zamawiającego w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz wadium w przedmiotowym postępowaniu. Takie postępowanie Wykonawcy należało uznać za niedopuszczalne.

Po pierwsze zgodnie art. 97 ust. 8 ustawy PZP wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawa nie przewiduje możliwości dokonania przeksięgowania środków uiszczonych przez Wykonawcę w ramach innego postępowania na rzecz wadium w ramach kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przelew bankowy dokonany przez Wykonawcę na rachunek bankowy Zamawiającego może stanowić należyte uiszczenie wadium w formie pieniężnej. Ponadto zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia za wadium wniesione w terminie dla wadium wnoszonego w pieniądzu uważa się datę i godzinę uznania rachunku bankowego przez bank

Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, analogicznie w wypadku przed upływem terminu do wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą (pkt 17.5 SWZ). W okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do wpłaty wadium przez Skarżącego ani do przeksięgowanie środków na poczet wadium.

Po drugie Wykonawca podjął próbę zabezpieczenia oferty wadium w przedmiotowym postępowaniu dopiero po upływie niemalże miesiąca od dnia w którym rozpoczął się przedłużony okres związania ofertą. Z tego względu doszło do braku wymaganej ciągłości wadium. Sam fakt pozostawania środków pieniężnych na rachunku Zamawiającego wpłaconych mu z innego tytułu nie może w sposób dorozumiany czynić zadość zobowiązaniu Wykonawcy uiszczenia wadium i to w ramach kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Po trzecie pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, na który powoływał się Skarżący, nie znajduje odzwierciedlenia w działaniach (...) sp. z o.o. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza istotnie w wyroku z 11 lipca 2019 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1206/19 stwierdziła: „Skoro zatem odwołujący, zarówno w okresie podstawowym, jak i tym dodatkowym, pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta odwołującego nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego. Izba dopuszcza bowiem sytuację, która występuje w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy, tj. że wadium (pierwotne) złożone w postępowaniu obejmuje okres dłuższy niż pierwotnie ustalony termin związania ofertą, a wykonawca przedłużający termin związania ofertą, informując jednocześnie zamawiającego o takim zamiarze, przedłuża wadium (dodatkowe) na dodatkowy okres, dopiero w chwili, kiedy wadium (pierwotne) przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem, że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie rozumienie «jednoczesności» w ocenie Izby ma swoje racjonalne uzasadnienie i w pełni wpisuje się w normę prawną omawianego przepisu, albowiem zarówno oferta wykonawcy, jej związanie zostaje przedłużone i jednocześnie wadium zabezpieczające tę ofertę również zostaje przedłużone, czyli jednocześnie zostają spełnione dwa wymagania. Powyższe twierdzenia Izby, pozostają w zgodzie z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej”.

Sąd Okręgowy w całej rozciągłości podziela przedmiotowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w przywołanym orzeczeniu, jednakże w przedmiotowej sprawie nie znajduje ono zastosowania. Należało bowiem mieć na uwadze, że Gwarancja Ubezpieczeniowa Nr (...), przedłożona przez Skarżącego, obejmowała okres do dnia 15 listopada 2023 roku, a zatem do dnia pierwotnego związania ofertą, natomiast ważność tej gwarancji nie została

przedłużona. Gdyby Skarżący do dnia 15 listopada 2023 roku przedstawił Zamawiającemu za pomocą Platformy dokument o przedłużeniu ważności wadium na dodatkowy okres związania ofertą, to w tej sytuacji nawet brak wyraźnego oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium w piśmie dotyczącym wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą nie mógłby skutkować odrzuceniem oferty Skarżącego, albowiem byłaby ona de facto nieprzerwanie zabezpieczona wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej.

W tych okolicznościach, wobec braku skutecznego złożenia wadium do 15 listopada 2023 roku, Sąd Okręgowy uznał, że Zamawiający w dniu 11 stycznia 2024 roku prawidłowo odrzucił ofertę (...) sp. z o.o.. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający słusznie powołał się na art. art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP, wskazując, iż w terminie do dnia 15 listopada 2023 roku Wykonawca (...) sp. z o.o. przedłużył termin związania ofertą, lecz nie przedłużył ważności wadium złożonego wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wadium. W tej sytuacji Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, to jest do dnia 14 stycznia 2024 roku.

Podsumowując, w przedmiotowej sprawie ciągłość zabezpieczenia wadium nie została zachowana i dlatego stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie było prawidłowe i Sąd Okręgowy w całości to stanowisko podziela. Niewątpliwie wadium nie zostało wpłacone, a to że Zamawiający dysponował kwotą która została wpłacona przez Odwołującego w innym postępowaniu jest zupełnie bez znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia oferty (...) sp. z o.o.

W tej sytuacji pozostałe zarzuty nie są rozstrzygające, niemniej jednak Sąd Okręgowy po krótce się do nich odniesie.

Skarżący wystosował zarzut także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez uznanie, że działanie Zamawiającego polegające na wyborze oferty innego Wykonawcy - (...) S.A. z siedzibą w Ł. było prawidłowe, podczas, gdy oferta ta zawiera błędy rachunkowe w obliczeniu ceny i kosztu - Wykonawca ten zastosował bowiem w ofercie błędna stawkę VAT (8%), podczas gdy zgodnie z wiodącą linią administracji skarbowej w przedmiocie zastosowania stawki VAT dla obiektów na terenie koszar, zastosowanie znajduje stawka podstawowa (23%).

Kwestia zastosowania właściwej wysokości podatku VAT w ofertach wykonawców nie jest tak oczywista jak chciałby Skarżący. Ma charakter sporny, istnieją w niej rozbieżności w praktyce organów skarbowych i stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Istotne jest, że w przedmiotowej sprawie nie została wydana decyzja czy wyjaśnienie organu podatkowego dotyczącego konkretnego budynku objętego przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale sąsiedniego. Ponadto decyzja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 7 lutego 2024 roku, znak (...) dotycząca pobliskiego budynku nr (...), stanowiąca wiążąca informację, na którą powołuje się Skarżący, mogła być przedmiotem zaskarżenia.

Z wyżej wymienionych względów Skarżący nie może stawiać zasadnego zarzutu, że Wykonawca (...)sp. z o.o., która prezentuje pogląd, że w przedmiotowym postępowaniu należy zastosować do części prac 8 % VAT oraz do pozostałych 23 % VAT, miał zamiar wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Wykonawca ten uznał, że budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu PKOB 1130 i wypełnia definicję budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT. Dla przebudowy i docieplenia budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT dla dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym - stawka VAT wynosi 8%. Natomiast 23% stawkę podatku VAT Wykonawca zastosował do pozostałych robót budowlanych. Dla wykazania zasadności swojej argumentacji przedstawił opinię prywatną, którą wzięła pod uwagę KIO.

Należało także uwzględnić stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na pytania dotyczące treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wyjaśnił, że stawkę podatku VAT Wykonawca winien dobierać według obowiązujących przepisów na dzień składania ofert oraz stosownie dla poszczególnych robót budowlanych. Zamawiający nie przesądził zatem, która z dwóch stawek podatku Vat będzie przez niego traktowana jako właściwa, chociaż wątpliwość w kwestii zastosowania właściwej stawki VAT była zgłaszana w toku składania ofert.

W rezultacie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należało uznać za bezzasadny.

Wobec rozważań dotyczący poprzedniego zarzutu, także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 239 ust 1 i 2 ustawy PZP poprzez uznanie, że wybór przez Zamawiającego oferty

innego Wykonawcy - (...) S.A. z siedzibą w Ł. był prawidłowy, podczas, gdy ustalenie, że oferta jest „najkorzystniejsza" wynikało wyłącznie z tego, że ten Wykonawca błędnie zastosował w swojej ofercie preferencyjną stawkę VAT - co narusza zasadę równości, był chybiony.

Skarżący przedstawił zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez nieuwzględnienie przy orzekaniu faktu, że Zamawiający zaniechał niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty innego wykonawcy - (...) S.A. z siedzibą w Ł., podczas gdy oferta nie uległa zmianie, uprzednio została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie przez tego wykonawcę stawki VAT 8%, a Zamawiający nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia i argumentacji prawnej odnośnie do zmiany stanowiska w tym zakresie.

Co prawda, Skarżący jako podstawę zarzutu wskazał pkt 2 art. 253 ust. 1 ustawy PZP, jednakże z jego treści wynika, że zarzut odnosił się do braku uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc do normy zawartej w pkt 1 art. 253 ust. 1 ustawy PZP i w tym też zakresie Sąd Okręgowy rozważy tenże zarzut.

Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,

2)  wykonawcach, których oferty zostały odrzucone

-podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 253 ust. 1 ustawy PZP).

Zamawiający wskazał, że złożona przez Wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w Ł. oferta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia, nie podlega wykluczeniu i uzyskała najwyższą liczbę według przyjętego w postępowaniu kryterium oceny ofert: Cena – 70%, termin realizacji zamówienia - 20%, udzielona gwarancja - 10%. Oferta Wykonawcy uzyskała maksymalna liczbę punktów – 100 pkt.

W ocenie Sądu Okręgowego tak sporządzone uzasadnienie wyboru oferty najkorzystniejszej należało uznać za prawidłowe. Skład Orzekający Sądu Okręgowego podziela

stanowisko doktryny, iż mniejszy zakres informacji nie w każdym przypadku będzie uchybieniem przepisom ustawy. Uzasadnienie, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, dotyczy bowiem wyboru oferty i w zależności od zastosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert wystarczy informacja, że była to oferta z najniższą ceną (jeśli cena była jedynym kryterium) albo że uzyskała najwyższą ocenę ze względu na najlepsze spełnianie poszczególnych kryteriów. W przypadku uzasadnienia dokonanej oceny istotne jest to, czy na podstawie posiadanych informacji wykonawca jest w stanie zrozumieć podstawę przyznanej jego ofercie punktacji. Pełne poznanie podstaw oceny, w tym w odniesieniu do ofert konkurencji, zawsze jest możliwe wyłącznie po zapoznaniu się z ich treścią. Zamawiający zaś nie ma obowiązku relacjonowania w informacji z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP ich treści. Analiza ewentualnego naruszenia powoływanego przepisu nie może być więc dokonywana automatycznie. Nie istnieje bowiem jeden wzorzec prawidłowego uzasadnienia faktycznego przyznanej punktacji. Sąd Okręgowy nie traci przy tym z pola widzenia, że odmiennie wygląda kwestia uzasadnienia odrzucenia oferty. W tym wypadku wykonawca może poznać podstawy działania zamawiającego wyłącznie z treści uzasadnienia. Dlatego też z pewną ostrożnością należy przekładać wymogi formułowane względem uzasadnienia dokonanej oceny na uzasadnienie odrzucenia oferty (W . Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 253.; P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 253).

W skardze znalazł się także zarzut naruszenie § 2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) w zw. z pkt. IV.2 załącznika do obwieszczenia Prezesa UZP z dnia 03 grudnia 2023 roku w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych lub konkursów (M.P. 2023 poz. 1344) w zw. z art. 28 ustawy PZP, poprzez uznanie, że należna opłata od odwołania wynosiła 20 000,00 zł i wobec tego błędne obciążenie odwołującego tą opłatą w pkt. 2 orzeczenia, podczas, gdy zgodnie ze stanowiskiem odwołującego należną i opłatą było 10 000,00 zł, gdyż wartość zamówienia nie przekraczała progów unijnych, co było przedmiotem wniosku odwołującego z 25 stycznia 2024 roku.

Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP).

Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę. ( P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 555; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22; P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 555).

Skarżący w odwołaniu nie przedstawił zarzutu związanego z wpisem od odwołania. Wnosząc odwołanie uiszczono wpis w wysokości 20 000,00 zł. Dopiero w toku postępowania odwoławczego – we wniosku z dnia 25 stycznia 2024 roku, nie zaś w samym odwołaniu z dnia 16 stycznia 2024 roku przestawiono wątpliwości co do prawidłowości wysokości wpisu uiszczonego wraz z odwołaniem. Także na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 6 lutego 2024 roku Skarżący Odwołujący wniósł o zwrot kwoty 10 000,00 zł jako nadpłaty wpisu, wskazując, że postępowanie nie było prowadzone w trybie unijnym, a na wypadek uwzględnienia odwołania, niezasadnym jest obciążenie Zamawiającego nadmierną kwotą wpisu.

Wobec braku zawarcia stosownego zarzutu w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza nie miała obowiązku ustosunkowania się do przedmiotowych wniosków wykreowanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego przez Odwołującego. W odwołaniu Wykonawcy (...) sp. z o.o. taki zarzut nie został wyłuszczony, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza nie miała obowiązku się do tego odnosić.

Zarzut w zakresie niewłaściwego ustalenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wysokości wpisu należało zatem uznać za bezzasadny.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącego, co na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

W ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający Akademia (...) z siedzibą we W. nie skorzystał z możliwości uwzględnienia odwołania w trybie art. 522 ustawy PZP, a więc to Zamawiający stał się stroną przeciwną w stosunku do Odwołującego (...)sp. z o.o. w ramach postępowania odwoławczego. Pozostali Wykonawcy mogli skorzystać z prawa przystąpienia do odwołania w trybie art. 525 ustawy PZP. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mieli interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Przystępującymi po stronie Zamawiającego byli Wykonawca (...) spółka akcyjna z siedzibą w Ł. oraz Wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C..

W konsekwencji wobec złożenia skargi do Sądu Okręgowego - Sądu Zamówień Publicznych przez Odwołującego(...) sp. z o.o. Przeciwnikiem Skargi został Zamawiający i to on był jedynym podmiotem, który mógł domagać się zwrotu kosztów postępowania skargowego w sytuacji oddalenia skargi.

Przystępujący Wykonawca (...) S.A. w ramach postępowania skargowego był Uczestnikiem nie zaś jego stroną w rozumieniu art. 589 ust. 1 ustawy PZP. Z tego zaś przepisu wynika, że orzeczenie o kosztach w ramach postępowania skargowego dotyczy wyłącznie stron postępowania, zatem a contrario nie dotyczy wykonawców, którzy byli tylko przystępującymi na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Oznacza to ustawową niedopuszczalność żądania zwrotu kosztów przez uczestników postępowania nie będących stronami sporu. W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela pogląd prawny co do tego, iż postępowanie inicjowane skargą do sądu jest postępowaniem dwustronnym, opartym na strukturze typu procesowego. Stroną postępowania jest: skarżący (którym może być również zamawiający) oraz przeciwnik skargi (odwołujący się wykonawca albo zamawiający). W konsekwencji nie ma dostatecznego argumentu na rzecz poglądu, że przeciwnikiem skargi jest także wykonawca, który zgłosił przystąpienie na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego staje się jedynie uczestnikiem tego postępowania. Byłoby też nadmiernym uproszczeniem przyjmowanie, że jest on interwenientem ubocznym w postępowaniu skargowym. Zgłoszenie przystąpienia podyktowane jest interesem prawnym wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie, niekoniecznie tożsame z interesem prawnym strony, do której przystępuje. Przystępujący wykonawca działa we własnym interesie i zajmuje samodzielną pozycję w postępowaniu. Nie jest więc tylko pomocnikiem strony, do której przystąpił ( Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 2009 roku, sygn. akt III CZP 147/08). W tym zakresie podnieść zaś należy, że Sąd Okręgowy nie miał podstaw do ewentualnego zasądzenia na rzecz Wykonawcy (...)S.A. kosztów postępowania skargowego w oparciu o odpowiednio zastosowany art. 107 k.p.c.

W rezultacie w związku z uznaniem, że Przeciwnikiem Skargi był Zamawiający, Sąd oddalił wniosek Wykonawcy (...)spółki akcyjnej w Ł. o zasądzenie kosztów postępowania skargowego od Skarżącego.

Aleksandra Komór Bernard Litwiniec Małgorzata Siemianowicz-Orlik