Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 maja 2024 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: SSO Andrzej Sobieszczański

Sędziowie: SO Monika Skalska

SO Magdalena Nałęcz

Protokolant: Wiktoria Michałowska

po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skargi konsorcjum wykonawców (...) spółki akcyjnej w K., (...) spółki akcyjnej w K., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

przeciwko zamawiającemu (...) spółce akcyjnej w W.

z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki akcyjnej w P., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., Przedsiębiorstwa Usług (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. oraz (...) w T.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 12 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 206/24

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w K., (...) spółki akcyjnej w K., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na rzecz zamawiającego (...) spółce akcyjnej w W. 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Monika Skalska Andrzej Sobieszczański Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Zs 47/24

UZASADNIENIE

(...) S.A. z siedzibą w W. w imieniu i na rzecz której postępowanie prowadzi (...) we W. prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku K. S. - K. -
K. P. w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich ((...) i
(...)) na obszarze (...), etap I: linia (...) na odcinku B. - K. S. - K. - K. P..

Dnia 19 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: (...) S.A. z siedzibą w K., (...) S.A. z siedzibą
w K. oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą we W., wnieśli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
przez: zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. z siedzibą w P. i (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Konsorcjum (...) lub Przystępujący) i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tychże wykonawców w sytuacji, gdy wykonawcy ci w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawili informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, a co miało istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej,

ewentualnie, w stosunku do zarzutu 1, zarzut 2:

2.  art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, ewentualnie którzy zataili informacje z tym związane, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,

3.  art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tychże wykonawców w sytuacji gdy wykonawca (...) S.A. z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu/zakresie nienależycie wykonał / długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych), a przy tym wykonawcy ci nie dokonali czynności, o których mowa w art.
110 ust. 2 Pzp;

4.  art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tychże wykonawców w sytuacji gdy wykonawca (...) S.A. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, a decyzją tą wymierzono karę pieniężną, a przy tym wykonawcy ci nie dokonali czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp ewentualnie w przypadku nie potwierdzenia się któregokolwiek z zarzutów 1-4, które uzasadniałaby wykluczenie ww. wykonawców i w konsekwencji odrzucenie ich oferty;

5.  art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 123 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.1 lit, j) tomu I SWZ IDW przez przekazanie właściwie wypełnionego wykazu usług, to jest takiego, w którym ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne wykażą swoje własne doświadczenie w tym zakresie, a to z uwagi na fakt, że celem wykazania tegoż warunku wykonawcy ci
posłużyli się zdolnościami lub sytuacją podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie, w jakim nie znajduje to potwierdzenia w dokumentach złożonych z ofertą ewentualnie
jeżeli Izba doszłaby do wniosku, że Przystępujący miał możliwość rozszerzenia zakresu udostępnionych zasobów pochodzących od podmiotu trzeciego (a które nie były udostępnione przez podmiot trzeci Konsorcjum (...) w dacie otwarcia ofert) - przez przekazanie nowego zobowiązania podmiotu trzeciego z rozszerzonym zakresem zasobów udostępnianych Przystępującemu,

6.  art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.1 lit. j) tomu I SWZ IDW przez przekazanie właściwie wypełnionego wykazu usług, to jest takiego, w którym ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne wykażą swoje własne doświadczenie w tym zakresie, a to z uwagi na fakt, że celem wykazania tegoż warunku wykonawcy ci posłużyli się nowym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, który to nie potwierdza, że rozszerzony zakres zasobów był dostępny Konsorcjum (...) w dacie otwarcia ofert przy czym każdy z zarzutów indywidualnie i z osobna świadczy również o prowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców, jak i uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 9 stycznia 2024 r., którą to czynnością za najkorzystniejszą uznano ofertę przystępującego,

2.  dokonania ponownej oceny ofert, w tym wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów powodujących ww. skutek, nakazanie Zamawiającemu wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.1 lit. i) IDW.

Wyrokiem z dnia 12 lutego 2024 r.Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie
(pkt 1); kosztami postępowania obciążyła odwołującego i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 23 zł stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika, 51 zł poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz 397 zł poniesioną przez zamawiającego z tytułu noclegu pełnomocnika (pkt 2) oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 071 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego (pkt 3).

W uzasadnieniu wyroku Izba wyjaśniła:

Zarzuty 1-4

Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument JEDZ, w którym odpowiedział twierdząco na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Przystępujący wyjaśnił przy tym: „Wykonawca działając z dalekiej ostrożności, kierując się zasadą przejrzystości, informuje że otrzymał notę księgową obciążeniową (...) z dnia 06.08.2020 roku wystawioną tytułem opóźnienia w odbiorze końcowym, tj. wykonaniu umowy
nr (...) z dnia 04.08.2017 roku zawartej ze spółką (...) S.A. (dalej (...) S.A.”) o wykonanie Modernizacji nawierzchni kolejowej i urządzeń sterowania ruchem kolejowym wraz z robotami towarzyszącymi tor nr 1 na odcinku G. - granica IZ w ramach zadania pn.: Prace na liniach kolejowych nr (...), (...) na odcinku O./Ł. - K. - J. - W. - G.< (...)”.

Przystępujący nie złożył wyjaśnień dotyczących innych zamówień, nie wskazał również, by w innych zamówieniach doszło do nieprawidłowości skutkujących koniecznością ujawnienia ich w odpowiedzi na powyższe pytanie.

Przystępujący w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska?” zaznaczył „Nie". Dnia 14 grudnia 2023 r. Przystępujący złożył Zamawiającemu następujące wyjaśnienia:

1.  Wykonawca (...) S.A. z dalekiej ostrożności informuje, że w dniu 13.11.2023 roku otrzymał Decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska (dalej „GIOŚ”), który to organ w dniu 08.11.2023 roku wydał Decyzję o numerze (...) ( (...)) wymierzającą (...) S.A. administracyjną karę pieniężną w wysokości 500.000,00 zł za przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia na terenie działek w gminie (...).

2.  Wyjaśniamy, że decyzja ta uchyla wcześniejszą nieostateczną decyzję (...) Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o nałożeniu (...) S.A. kar administracyjnych w wyższej wysokości. Decyzja wydana została w wyniku kontroli działalności (...) S.A. w okresie 01.04.2019 - 30.04.2019 na kontrakcie realizowanym dla Zamawiającego numer umowy (...). Organ pierwszej jak i drugiej instancji uznał, że wydobyty przez (...) S.A.
tłuczeń jest odpadem, a zatem aby wykorzystać ww. kruszec na budowie torowiska - powinien uprzednio uzyskać zezwolenie na przetwarzanie odpadów.

3.  Niniejsze pismo jest podyktowane faktem, że decyzja GIOŚ w ślad za art. 16 ust. 1 k.p.a. stała się ostateczna (cyt. decyzje ostateczne to decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy). Wykonawca wyjaśnia jednak, że w dniu 12.12.2023 roku złożył Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. wraz z wnioskiem o wstrzymanie wykonalności Decyzji GIOŚ. Przypisanie (...) S.A. kary administracyjnej wynika z różnicy w interpretacji niejednoznacznych przepisów prawa. Wykonawca wskazał, że nie zgadza się z treścią decyzji oraz uzasadnienia. W przypadku gdy Sąd wyda postanowienie lub wyrok na mocy którego Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary, Wykonawca zobowiąże się do jego wykonania i podejmie dalsze czynności określone przepisami p.z.p.

4.  W ocenie Wykonawcy, w tym przypadku zastosowanie ma art. 109 ust. 3 p.z.p. gdyż wysokość nałożonej kary w skali realizowanej dla Zamawiającego Umowy nr (...) ma niewielkie znaczenie. Należy także mieć na uwadze, że wobec zaskarżenia decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wykluczenie na tym etapie prowadziłoby do nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy.

5.  W przypadku wątpliwości Zamawiającego do okoliczności wydania decyzji, wykonawca jest gotowy udzielić dalszych wyjaśnień”.

Izba wskazała, że między stronami nie było sporu co do okoliczności, że Przystępujący w skonsolidowanych sprawozdaniach finansowych grupy (...) S.A. (złożonych przez Odwołującego jako dowód w sprawie) przyznał się do wystąpienia kar umownych w realizowanych przez siebie inwestycjach. Niesporny był również fakt, że (...) S.A. został ukarany karą pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oparta była na decyzji Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, a zatem organu I instancji.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzuty 1 - 4 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Wskazała, że podstawą jej decyzji był fakt, że mimo ciążącego na nim
obowiązku udowodnienia swoich twierdzeń, Odwołujący poprzestał na gołosłownych twierdzeniach co do charakteru nałożonych na (...) S.A. kar umownych. Odwołujący ograniczył się jednak do argumentacji opartej na informacjach zawartych w publikowanych
przez Grupę Kapitałową(...) skonsolidowanych sprawozdaniach finansowych. Dokumenty te stanowią jednak wyłącznie podstawę od uznania, że na (...) S.A. zostały nałożone
„jakieś” kary umowne. Odwołujący nie wykazał ani nie podjął choćby próby wyjaśnienia przyczyn i podstaw nałożonych na wykonawcę kar. Nie sposób zatem było uznać, że
przytoczone przez Odwołującego okoliczności, podlegające w jego ocenie ujawnieniu w dokumencie JEDZ Przystępujący rzeczywiście był obowiązany wykazać i wyjaśnić Zamawiającemu. Odwołujący nie wykazał choćby podstawowych informacji dotyczących zarzucanych Przystępującemu nieprawidłowości, izba wskazuje przy tym, że za przyczynę tego stanu nie można uznać faktu, że Zamawiający odmówił dostępu do informacji publicznej we wnioskowanym przez Odwołującego zakresie. Izba przeprowadziła przy tym dowód z dokumentów złożonych przez Zamawiającego, dotyczących wyjaśnienia okoliczności podniesionych w odwołaniu, w tym kar umownych, ich przyczyn i skutków dla realizowanych przez wykonawcę zadań.

W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutów, a Zamawiający z kolei we własnym zakresie zweryfikował twierdzenia Odwołującego, a w konsekwencji wykazał ich nietrafność. Do tożsamych wniosków Izba doszła również w odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy (...) sp. z o.o.

W zakresie kary administracyjnej nałożonej na (...) S.A. Izba wskazała, że jako związana zarzutami może rozpoznać zarzut z uwzględnieniem podstaw faktycznych zawartych
w odwołaniu. Podkreśliła, że Odwołujący oparł swoje stanowisko na decyzji organu I instancji, od którego wykonawcy przysługiwało odwołanie do Głównego inspektora Ochrony Środowiska.

W okolicznościach sprawy niewątpliwe jest również w ocenie Izby, że Przystępujący wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zataił faktu ukarania go za naruszenie przepisów dotyczących ochrony środowiska, przy czym z własnej inicjatywy złożył wyjaśnienia dopiero po uzyskaniu decyzji organu II instancji (GIOŚ).

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w granicach podstaw faktycznych w stosunku do Przystępującego nie zostały wypełnione przesłanki żadnego z przepisów przytoczonych w zarzutach nr 1 - 4 odwołania.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania Izba ustaliła:

W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał, że podmiotowi (...)sp. z
o.o. (podwykonawcy) powierzy następujący zakres realizacji przedmiotu zamówienia:



czynności obsługi prewencyjnej (obsługi technicznej) oraz obsługi serwisowej

(usuwanie usterek) dla komputerowego systemu stacyjnych urządzeń sterowania ruchem kolejowym;



czynności obsługi prewencyjnej (obsługi technicznej) oraz obsługi serwisowej (usuwanie usterek) dla komputerowych urządzeń blokady liniowej (autonomicznej lub zintegrowanej);



czynności obsługi prewencyjnej (obsługi technicznej) oraz obsługi serwisowej (usuwanie usterek) dla komputerowych urządzeń srk na przejazdach kolejowo- drogowych;



świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży srk (Prawo Opcji nr 1);



przewidywane zmiany w zakresie interfejsów (Prawo Opcji nr 2).

Z kolei w zobowiązaniu do udostępnienia potencjału na rzecz Przystępującego z 28 kwietnia 2023 r. spółka (...) sp. z o.o. zobowiązała się do udostępnienia zasobów w następującym zakresie:



doświadczenia w obsłudze prewencyjnej (obsłudze technicznej) oraz obsłudze
serwisowej (usuwaniu usterek) dla komputerowego systemu stacyjnych urządzeń sterowania ruchem kolejowym przez okres nie krótszy niż 2 lata,



doświadczenia w obsłudze prewencyjnej (obsłudze technicznej) oraz obsłudze
serwisowej (usuwaniu usterek) dla komputerowych urządzeń srk na przejazdach
kolejowo - drogowych przez okres nie krótszy niż 2 lata.

Wykonawca (...) wskazał przy tym: Wykonawcę i podmiot udostępniający zasób
będzie łączyć umowa o podwykonawstwo. Dnia 21 grudnia 2023 r., Zamawiający wezwał Przystępującego „do uzupełnienia załącznika nr 3 do IDW tj. Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia Wykonawcy (...) Sp. z o.o. (obecna nazwa (...) SA) zawierającego prawidłowy zakres udostępnianych zasobów”. W odpowiedzi Przystępujący złożył uzupełniony dokument, gdzie jako zakres udostępnionego na rzecz Przystępującego spółka (...) wskazała:

„udostępniamy Wykonawcy ww. zasób, w następującym zakresie:



doświadczenia w obsłudze prewencyjnej (obsłudze technicznej) oraz obsłudze
serwisowej (usuwaniu usterek) dla komputerowego systemu stacyjnych urządzeń sterowania ruchem kolejowym przez okres nie krótszy niż 2 lata,



doświadczenia w obsłudze prewencyjnej (obsłudze technicznej) oraz obsłudze
serwisowej (usuwaniu usterek) dla komputerowych urządzeń blokady liniowej (autonomicznej lub zintegrowanej) przez okres nie krótszy niż 2 lata doświadczenia w obsłudze prewencyjnej (obsłudze technicznej) oraz obsłudze serwisowej (usuwaniu usterek) dla komputerowych urządzeń srk na przejazdach kolejowo-drogowych przez okres nie krótszy niż 2 lata”.

Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że pozostałe zarzuty odwołania również nie potwierdziły się. W ocenie KIO całą pewnością nie doszło do zmiany powierzonego do realizacji spółce (...) zakresu w porównaniu do deklaracji zawartej w formularzu ofertowym Przystępującego. Dokument uzupełniony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 21 grudnia 2023 r. został poprawiony w stosunku do pierwotnego w ten
sposób, że został dopasowany do zakresu wskazanego w formularzu ofertowym
Przystępującego, co było w pełni dopuszczalne. Przystępujący uzupełniając ten dokument nie dopuścił się zmiany treści oferty pod względem części zamówienia powierzonej do realizacji spółce (...).

Skargę na powyższe wyrok wniósł wywiódł Odwołujący, zaskarżając orzeczenie w całości i zarzucając mu naruszenie:

Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1.  art. 542 ust. 1 PZP w zw. z art. 534 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 533 ust. 1 PZP, w zw. z art. 535 PZP i w zw. z art. 552 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału w sprawie i błędne uznanie, że Skarżący rzekomo nie udowodnił
swoich twierdzeń, w tym jakie konkretne nieprawidłowości popełnił Uczestnik
Postępowania nr l, jak i jakie konkretne kary umowne (tj. za jakie naruszenia i na jakiej podstawie) zostały nałożone na podmioty składające się na Uczestnika Postępowania I,

podczas gdy:

Zamawiający, jak i Uczestnik Postępowania I sami przyznali okoliczności faktyczne, z których wynika, że:

a.  wobec (...) S.A. nałożono kary umowne z powodu przekroczenia terminu przekazania prawidłowo opracowanego Harmonogramu Rzeczowo Finansowego, a więc dokumentu stanowiącego podstawę prowadzenia prac realizacyjnych - tj. karę umowną w wysokości 1.965.000 zł dla zadania obejmującego linię kolejową nr 31 (za 393 dni przekroczenia terminu), karę umowną w wysokości 1.725.000 zł dla zadania
obejmującego linię kolejową 32 (za 345 dni przekroczenia terminu) i karę umowną w wysokości 1.080.000 zł (za 239 dni przekroczenia terminu) dla zadania obejmującego linię kolejową nr 52

b.  (...) sp. z o.o., w ramach zadania publicznego dotyczącego budowy tunelu w S., w istocie aż dwukrotnie nieprawidłowo wykonał nawierzchnię (co doprowadziło do potrącenia wierzytelności odszkodowawczej Zamawiającego z wierzytelnością wykonawcy o uzyskanie wynagrodzenia

c.  wobec (...) S.A. jeden z zamawiających dochodzi odszkodowania (w wysokości około 2,5 min zł) związanych z nieprawidłowym wykonaniem dokumentacji powykonawczej w ramach uprzednio zawartej umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego (dotyczy miasta Ł.), co zarazem oznacza, że okoliczności te jako przyznane przez Zamawiającego i Uczestnika Postępowania I nie wymagały dowodu i co w konsekwencji oznacza, że (biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego) Skarżący jednoznacznie i konkretnie wykazał, za jakie naruszenia i na jakiej podstawie zostały nałożone odszkodowania, w tym kary umowne
na Uczestnika Postępowania I, gdzie zarazem nałożenie odszkodowań, w tym kar umownych świadczy o długotrwałym, nienależytym wykonywaniu przez (...) S.A. istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego (lit. a powyżej), czy też w istotnym stopniu/zakresie nienależytego wykonywania istotnego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego ( (...) S.A. - lit. c powyżej, jak i (...) sp. z
o.o. - lit. b powyżej), co doprowadziło do nałożenia odszkodowania, w tym w postaci kar umownych;

2.  art. 542 ust. 1 PZP w zw. z art. 552 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału w sprawie oraz nielogiczne i oderwane od zasad prawidłowego rozumowania uznanie (w oparciu o wewnętrznie sprzeczne oświadczenia Zamawiającego - tj. dokumenty prywatne podmiotu zainteresowanego oddaleniem
odwołania Skarżącego), że wykonawcy składający się na Uczestnika Postępowania I nie naruszyli w znacznym stopniu lub zakresie czy też, że nie doszło do długotrwałego nienależytego wykonywania przez ww. podmioty istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego prowadzących do nałożenia odszkodowań

podczas gdy (biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego):



kilkusetdniowa zwłoka (tj. 345 dni odnośnie linii kolejowej nr (...), 239 dni odnośnie linii j (f kolejowej nr (...) i 393 dni odnośnie linii kolejowej nr (...)) w przekazaniu
Zamawiającemu L Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego (skutkująca nałożeniem wielomilionowych kar umownych) świadczy w sposób oczywisty o długotrwałym, nienależytym wykonywaniu przez (...) S.A. istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia odszkodowania w postaci kar umownych,



wykonywanie przez (...) sp. z o.o. umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ramach której wykonawca ułożył warstwę bitumiczną w standardzie innym, niż wymagany przez Zamawiającego, co skutkowało koniecznością zerwania tej warstwy i koniecznością jej ponownego (prawidłowego) wykonania, gdzie i tak
wykonane w ten sposób ponownie prace nie uzyskały pozytywnych wyników laboratoryjnych badań kontrolnych - co w konsekwencji doprowadziło do potrącenia odszkodowania w stosunku do (...) sp. z o.o., świadczy o nienależytym (w znacznym stopniu lub zakresie) wykonaniu przez (...) sp. z o.o. istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne, co doprowadziło do potrącenia odszkodowania



błędy w dokumentacji powykonawczej realizowanej w ramach zadania publicznego,
które spowodowały, że inny zamawiający poniósł szkodę, której wyrównania domaga się od (...) S.A. (w wysokości 2,355 min zł) świadczy o nienależytym (w znacznym stopniu lub zakresie) wykonaniu przez (...) S.A. istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne, co doprowadziło do nałożenia odszkodowania, a tym samym zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału w sprawie oraz nielogiczne i oderwane od zasad prawidłowego rozumowania uznanie, iż nie doszło do fałszywego oświadczenia przez (...) S.A. w formularzu JEDZ (jak również w dniu 9.11.2023 r. kiedy aktualizował informacje w nim ujęte), a w przypadku (...) sp. z o.o, że nie doszło do niepoinformowania Zamawiającego do dnia wyboru o zmianie sytuacji w zakresie wcześniej złożonych oświadczeń, w tych przypadkach gdy na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" wykonawcy ci odpowiedzieli „NIE"

3.  art. 542 ust. 1 PZP w zw. z art. 552 ust. 1 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP oraz (ewentualnie) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 PZP - poprzez brak przyjęcia przez KIO, przy rozpatrywaniu materiału zgromadzonego w sprawie i orzekaniu, okoliczności, iż (...) S.A. w formularzu JEDZ (jak również dnia 9.11.2023 r. kiedy aktualizował informacje w
nim ujęte) fałszywie oświadczył, że nie naruszył obowiązków w dziedzinie prawa
środowiska, podczas gdy w tych datach była już wydana decyzja WIOŚ nakładająca na
niego kary pieniężne za takie naruszenie, świadczy co najmniej o podaniu informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd - na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania - i winno skutkować wykluczeniem Uczestnika Postępowania I z
postępowania, tym bardziej - że jak przyznali to w toku postępowania odwoławczego tak Zamawiający, jak i Uczestnik Postępowania I, w związku z naruszeniem tychże
obowiązków została wydana wobec (...) S.A. decyzja ostateczna w dniu 8 listopada 2023 r. przez GIOŚ (co dodatkowo potwierdza fakt, iż (...) S.A. złożył fałszywe oświadczenie w formularzu JEDZ)

4.  W związku z zarzutami określonymi w pkt. 1 - 3 powyżej - zarzucam sprzeczność ustaleń poczynionych przez KIO z treścią materiału zgromadzonego w sprawie, jak również wybrakowane (niekompletne dokonanie ustaleń przez KIO), a to:



błędne uznanie, że w sprawie Skarżący nie wykazał jakie konkretnie nieprawidłowości popełnił Uczestnik Postępowania nr i, w tym jakie kary (odszkodowania) zostały
nałożone na (...) SA, podczas gdy w materiale dowodowym znajdują się pisma i oświadczenia Zamawiającego oraz Uczestnika Postępowania I, które szczegółowo wskazują na wysokość kar umownych (zadania na liniach kolejowych nr 31, 32, 52 - zadania I-III) i za jakie naruszenia zobowiązań umownych kary te (stanowiące formę odszkodowania) zostały nałożone, jak również w aktach sprawy przed KIO znajdują się pisma Zamawiającego, jak i Uczestnika Postępowania I, potwierdzającego nałożenie odszkodowania na (...) sp. z o.o. (i jego potrącenie) odnośnie budowy
tunelu w S. (jak i wskazanie przyczyn tego stanu rzeczy), oraz pisma potwierdzające dochodzenie odszkodowania od (...) S.A. w związku z wcześniejszym nieprawidłowym wykonaniem zadania publicznego (jak i wskazanie przyczyn tego stanu rzeczy)



błędne uznanie, że wykonawcy składający się na Uczestnika Postępowania I tj. (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. rzekomo należycie wykonali swoje zobowiązania z tytułu wcześniejszych umów o zamówienia publiczne, gdzie przecież kilkusetdniowa zwłoka (...) S.A. w przedłożeniu Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego (która skutkowała nałożeniem wielomilionowych kar), fakt położenia przez (...) sp. z o.o. warstwy bitumicznej niezgodnej z technologią - co skutkowało koniecznością
jej zerwania i ułożenia od nowa (inwestycja w S.), gdzie i tak warstwa w ten sposób ułożona nie przeszła finalnych laboratoryjnych badań kontrolnych, co spowodowało potrącenie wierzytelności Zamawiającego z wierzytelnością wykonawcy o wynagrodzenie, czy też fakt nieprawidłowego wykonania w ramach wcześniejszego zadania publicznego realizowanego przez (...) S.A. dokumentacji powykonawczej (co spowodowało, że inny zamawiający poniósł szkodę w wysokości ok 2,5 min zł,
której dochodzi od tego podmiotu) jest w oczywisty sposób równoznaczne z
nienależytym wykonaniem wcześniejszych umów o zamówienie publiczne, przy czym w odniesieniu do zadań I-III mamy do czynienia z długotrwałym nienależytym
wykonaniem istotnego zobowiązania wynikającego z uprzedniej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w odniesieniu do dwóch pozostałych zadań (S. i zadanie związane z Ł.) mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem w
znacznym stopniu/zakresie istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia odszkodowań (w tym ich potrącenia)



brak ustalenia, że (...) S.A. fałszywie oświadczył w JEDZ w dacie składania ofert, jak i później, gdy aktualizował dane (9 listopada 2023 r.), że nie naruszył obowiązków w dziedzinie prawa środowiska - podczas gdy okoliczność ta (naruszenie obowiązków w
tym zakresie - to jest za przetwarzanie odpadów bez właściwego zezwolenia)
spowodowała wydanie wobec niego decyzji przez WIOŚ (nakładającej karę pieniężną), który to fakt - co wskazał sam Zamawiający jak i Uczestnik Postępowania – został następnie potwierdzony wydaniem decyzji ostatecznej przez GIOŚ (z dnia 8 listopada
2023 r.), podczas gdy okoliczność wydania decyzji przez WIOŚ nakładającej karę pieniężną za naruszenie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska była
bezsprzeczna (co uznała sama KIO), a fakt wydania decyzji ostatecznej został przyznany tak przez Zamawiającego, jak i przez Uczestnika Postępowania, co świadczy co najmniej o podaniu przez Uczestnika Postępowania I informacji wprowadzającej Zamawiającego
w błąd - na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego wtoku postępowania - i winno skutkować wykluczeniem Uczestnika Postępowania I z postępowania.

5.  art. 559 ust. 2 PZP poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku, w którym w ogóle nie
zawarto uzasadnienia rozstrzygnięcia o oddaleniu zarzutów nr 1, nr 2 oraz nr 6 odwołania, gdzie KIO w ramach uzasadnienia poprzestało na ogólnikowym stwierdzeniu, że nie zostały wypełnione przesłanki żadnego z przepisów przytoczonych w zarzutach nr 1 i nr 2
odwołania - w szczególności KIO nie wypowiedziało się w żaden sposób odnośnie zarzutów podania nieprawdy przez (...) S.A. w odniesieniu do oświadczenia przez ten podmiot m.in. w JEDZ, iż nie naruszył on swoich obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, podczas gdy fakt ten wynikał z decyzji WIOŚ, która w tym zakresie nałożyła na wykonawcę karę pieniężną (vide pkt 9-11 odwołania z dnia 19 stycznia 2024 r.), jak i KIO nie wypowiedziało się w żadnym zakresie czemu oddala zarzut nr 6 odwołania (który był postawiony jako ewentualny do zarzutu nr 5)

6.  art. 555 PZR poprzez błędne uznanie, że Skarżący, w odwołaniu do KIO, oparł zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP (zarzut nr 4 odwołania) jedynie na decyzji administracyjnej organu pierwszej instancji (decyzji WIOŚ), podczas gdy w ramach podstawy faktycznej zarzutu (w ramach odwołania do KIO) Skarżący wyraźnie wskazał i wykazał, że (...) S.A. odwołał się od decyzji WIOŚ - tj. organu pierwszej instancji, a w zarzucie wyraźnie wskazał, iż wobec (...) S.A. wydano decyzję ostateczną, w żaden sposób nie wskazując, iż jest nią
decyzja WIOŚ;

7.  art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c) PZP - poprzez odmowę wykluczenia z postępowania Uczestnika Postępowania I w obliczu faktu, że wydano wobec (...) S.A. ostateczną decyzję administracyjną nakładającą karę pieniężną za naruszenie przepisów ochrony środowiska,

8.  art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP - poprzez odmowę wykluczenia z Postępowania Uczestnika Postępowania I w obliczu faktu, że podmioty składające się na Uczestnika Postępowania I w znacznym stopniu/zakresie nienależycie wykonywały lub długotrwale nienależycie wykonywały istotne zobowiązania z wcześniejszych umów o zamówienie publiczne, co skutkowało nałożeniem odszkodowań (w tym poprzez kary umowne),

9.  art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZR względnie art. 109 ust. 1 pkt. 8 PZP - poprzez brak odmowy wykluczenia Uczestnika Postępowania I z Postępowania w sytuacji, gdy poprzez co
najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność podmioty składające się na Uczestnika Postępowania I podały informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na istotne decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (w szczególności poprzez zatajenie faktu wydania decyzji przez WIOŚ - nakładającej na Uczestnika Postępowania I karę w wysokości 1 min złotych - i stwierdzenie w JEDZ przez (...) S.A., że nie wystąpił w stosunku do niego przypadek naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska (w tym nie podanie chociażby informacji w tej dacie o ww. karze, aby Zamawiający mógł dokonać w tym zakresie własnej oceny),

10.  art. 123 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP - poprzez ich błędny
brak zastosowania (ewentualnie błędną interpretację art. 123 PZP, która prowadziła do niezastosowania art. 128 ust. 1 PZP) - wszak z przepisu art. 123 PZP wynika, że wykonawca nie może po terminie składania ofert powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby w sytuacji, gdy w dacie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby (a taki właśnie
stan faktyczny Izba ustaliła w toku postępowania), w szczególności z przepisu tego nie
wynika jakoby dopuszczalne było rozszerzanie („dopasowywanie") zakresu „zasobów" udostępnionych wykonawcy przez podmiot trzeci z uwagi na zakres prac, jakie wykonawca chce zlecić podmiotowi trzeciemu, co też doprowadziło do tego, że z uwagi na niezastosowanie art. 123 PZP (czy też jego błędną wykładnię) Izba nie zastosowała art. 128 ust. 1 PZP (a więc nie nakazała wezwać Uczestnika Postępowania I do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.1 lit. j SWZ). Takie działanie jest de facto obejściem art. 123 PZP i świadczy o niezastosowaniu (lub błędnym
zrozumieniu przez KIO) art. 123 PZP

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1)  zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2024 r., sygn. KIO 206/24 poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia wyboru oferty Uczestnika Postępowania 1 jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Uczestnika Postępowania 1, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Uczestnika Postępowania 1, ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów powodujących ww. skutek, nakazanie Zamawiającemu wezwania Uczestnika Postępowania 1 do uzupełnienia wykazu usług celem wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.1 lit. j) IDW, a dodatkowo w każdym przypadku obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego;

2)  zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów niniejszego
postepowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przpisanych.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz przeciwnika skargi zwrotu kosztów procesu.

W odpowiedzi na skargę przystępujący po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej oraz obciążenie skarżącego kosztami postępowania, w tym zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2024 r. zamawiający (...) S.A. w W. poinformował, że w dniu 5 kwietnia 2024 r. została zawarta umowa w
przedmiotowym postępowaniu.

Wobec zawarcia umowy, na rozprawie w dniu 9 maja 2024 r. skarżący zmodyfikował żądanie skargi i na podstawie art. 554 ust. 3 pkt w zw. z art. 588 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł o stwierdzenie naruszenia prawa, o którym mowa w zarzutach 1, 3, 4 odwołania, ewentualnie gdyby nie stwierdzono naruszenia prawa o których mowa w zarzutach 2, 3, 4 oraz gdyby nie zostało stwierdzone naruszenie prawa, o których mowa w zarzutach od 1 do
4 wnosi o stwierdzenie naruszenia prawa, o którym mowa w zarzutach 5 i 6 odwołania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego tj. (...) S.A. w K., (...) S.A. w K. oraz (...)
(...) sp. z o.o. we W. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przed przejściem do merytorycznej oceny podniesionych w skardze zarzutów odnotować należy, że uzasadnienie wyroku KIO nie zawiera elementów wymaganych treścią art. 559 ust. 2 p.z.p. w stopniu, który sprawia, że wyrok ten nie poddaje się kontroli instancyjnej. Zgodnie z
tym przepisem uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba nie wyjaśniła
zaś podstawy prawnej orzeczenia poprzestając na arbitralnym stwierdzeniu, że odwołane nie zasługiwało na uwzględnienie. Uchybienia Izby nie mogły jednak prowadzić do uchylenia zaskarżonego orzeczenia, gdyż na podstawie art. 588 ust. 2 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu skargowym przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada
1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego nie stosuje się. Oznacza, to że w postępowaniu skargowym nie jest możliwe uchylenie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Porządkowo wskazać również należy, iż w rozpoznawanej sprawie pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym tj. wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. i (...) S.A., została zawarta umowa na wykonanie zamówienia publicznego w dniu 5 kwietnia 2024 r. Mając zaś na uwadze treść art. 577 PZP uznać należy, iż zawarcie umowy nie naruszało przepisów PZP, bowiem nastąpiło już po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 12 lutego 2024 r. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2-3 Pzp, uwzględniając skargę, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Izba, a aktualnie Sąd, może: unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu albo nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Mając na uwadze okoliczność zawarcia umowy wskazać należy, iż w niniejszej sprawie nie było możliwości uwzględnienia pierwotnych żądań podniesionych w odwołaniu, a powielonych w skardze. W konsekwencji powyższego Sąd Zamówień Publicznych pochylił się nad żądaniem zgłoszonym przez skarżącego na rozprawie w dniu 9 maja 2024 r., tj. żądaniem stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy.

Przechodząc wprost do podniesionych w skardze zarzutów odnotować należy, że sprowadzają się one do próby przekonania Sądu Okręgowego, że w niniejszej sprawie wystąpiły fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. opisane w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, pkt 7 i pkt 8 (ewentualnie 10) PZP.

W pierwszej kolejności, wobec zarzutów skargi, ocenie Sądu Okręgowego poddane zostało, czy względem wykonawców ( Konsorcjum (...)) wystąpiły przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. W rezultacie, w ocenie Sądu Okręgowego dla stwierdzenia zaistnienia ww. podstawy wykluczenia danego wykonawcy z postępowania istotne jest czy spełnione zostały łączne przesłanki, tj.:

1.  wobec wykonawcy wydano ostateczną decyzję administracyjną,

2.  decyzja ta stwierdzała naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

3.  wraz z decyzją wymierzono również karę pieniężną.

Zdaniem Sądu, analiza materiału dowodowego złożonego w sprawie oraz przepisów prawa nie pozwala na przyjęcie, że wobec wykonawcy (...) sp. S.A. zaistniały wszystkie ww. przesłanki.

W sprawie bezsporne pozostaje, że w stosunku do (...) S.A. (...) Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska (dalej WIOŚ) wydał decyzję o nałożeniu kary administracyjnej w wysokości 1.000000,00 zł za brak zezwolenia na przetwarzanie odpadów na terenie działek w gminie (...). Istotne przy tym pozostaje, że powyższa decyzja wydana została przez organ I instancji. Nie sposób zatem uznać jakoby miała ona charakter ostateczny. Godzi się bowiem zauważyć, że po myśli art. 16 §1 k.p.a. decyzje są ostateczne, jeżeli nie służy od nich odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie od wydanej przez WIOŚ decyzji przysługiwało odwołanie z czego Przystępujący skorzystał składając je do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska (dalej GIOŚ). Wskutek jego rozpoznania GIOŚ (będący organem II instancji) wydał w dniu 13 listopada 2023 r. decyzję (nr (...)), która to decyzja miała dopiero charakter ostateczny. Decyzję doręczono Przystępującemu 13 listopada 2023 r. o czym Przystępujący poinformował Zamawiającego 13 grudnia 2023 r.

Jak wynika z akt sprawy Przystępujący w dokumencie JEDZ (w dniu 21 czerwca 2022 r) w odpowiedzi na pytanie „ Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska?” zaznaczył „ Nie”. Dnia 21 czerwca 2023 r. Przystępujący potwierdził prawdziwość powyższych informacji.

Mając na uwadze powyższy ciąg zdarzeń nie sposób nie dostrzec, że na dzień złożenia oświadczenia w JEDZ jak również na dzień potwierdzenia prawdziwości tych informacji hipoteza normy wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c nie zmaterializowała się – decyzja nie była bowiem ostateczna. Wbrew literalnemu brzmieniu omawianego przepisu byłoby oczekiwanie od Przystępującego aby wskazywał na zapadłe wobec niego decyzje administracyjne, które nie mają waloru ostateczności. Jedynie ostateczność decyzji administracyjnej może implikować podstawy ewentualnego wykluczenia wykonawcy, a tym samym konieczność ewentualnego zaznaczenia innej odpowiedzi w dokumencie JEDZ.

O ostateczności decyzji wydanej przez GIOŚ (organ II instancji) a nie WIOŚ jak tego chce skarżący świadczy również fakt, iż wykonawca złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego właśnie od tej drugiej decyzji. Do sądu administracyjnego można bowiem zaskarżyć decyzję, która jest już ostateczna, czyli gdy decyzja została wydana w drugiej instancji.

Reasumując, zdaniem Sądu Okręgowego, w niniejszym postępowaniu nie zostało wykazane, że wobec Wykonawców doszło do zaistnienia wszystkich przesłanek wykluczenia go z postępowania wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Z akt sprawy niezbicie wynikało, że wobec (...) S.A. wprawdzie została wydana decyzja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska w ramach których wymierzono wykonawcy karę pieniężną, niemniej w chwili składania oświadczeń w dokumencie JEDZ, jak również w dacie potwierdzania prawdziwości informacji udzielonej w oświadczeniu z art. 125 PZP przedmiotowa decyzja nie była ostateczna co w istocie zwalniało Przystępującego z jej ujawniania.

Przechodząc natomiast do oceny zarzutów skargi dotyczących drugiej z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP), która była przedmiotem niniejszej sprawy, Sąd Okręgowy zważył, że nie zasługiwała ona na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Przywołany przepis ustawy PZP opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.). Wskazany przepis dyrektywy klasycznej upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej uprzedniej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Aby przedmiotowy przepis miał zastosowanie, konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

1.  musi dojść do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

2.  zobowiązanie to musi być istotne,

3.  niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania musi wystąpić w znacznym stopniu lub zakresie,

4.  musi wynikać z przyczyn lezących po stronie wykonawcy,

5.  i w konsekwencji, ta sytuacja musi doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Uwypuklenia przy tym wymaga, że ciężar dowodu w zakresie wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich niezbędnych przesłanek do zastosowania tego przepisu spoczywa na stronie postepowania która, żąda uznania, że Zamawiający powinien wykluczyć któregoś z wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP – w tym przypadku na odwołującym - skarżącym w niniejszym postepowaniu, który to ciężarowi temu nie sprostał. Skarżący argumentując, że zmaterializowały się wszystkie przesłanki wskazane w hipotezie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP wskazuje na „uchybienia”, które miały miejsce przy realizacji poszczególnych inwestycji w ramach zamówień publicznych realizowanych przez wykonawców składających się na uczestnika Postepowania 1 (tj. (...) S.A. i (...) sp. z o.o.). Poniżej Sąd Okręgowy odniesie się do każdej z tych inwestycji i wyjaśni dlaczego podnoszona przez Skarżącego argumentacja nie mogła osiągnąć zamierzonego skutku.

W odniesieniu do wykonawcy (...) sp. z o.o. Skarżący wskazał na przypadek nałożenia odszkodowania w związku z realizacją wcześniejszej umowy o wykonanie zamówienia publicznego, a to nałożenia odszkodowania związanego z nieprawidłowym wykonaniem prac drogowych (wykonania warstwy bitumicznej – asfaltu) - dotyczy to zadania pod nazwą „Budowa tunelu w ciągu drogi wojewódzkiej nr (...) z jednoczesna likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn w km 19,376 linii kolejowej nr 2 W. – T. oraz przebudowa układu drogowego obowiązującego do planowanego tunelu drogowego”. Skarżący podniósł, że wykonawca (...) sp. z o.o. ułożył warstwę bitumiczną w standardzie innym niż wymagany przez Zamawiającego, co skutkowało koniecznością zerwania tej warstwy i jej ponownego wykonania. Skarżący wskazał przy tym, że nawet poprawione prace nie uzyskały pozytywnych wyników laboratoryjnych badań kontrolnych – co skutkowało naliczeniem kar umownych.

Zestawiając kryteria wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP z przedstawionym powyżej stanem faktycznym, jak również zgromadzonym w aktach materiałem dowodowym Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż brak jest podstaw do zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w powyższym przepisie.

W pierwszej kolejności godzi się zauważyć, iż Skarżący nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawcę (...) sp. z o.o. wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w którym Zamawiającym był (...) S.A.) wywodzi z doniesień prasowych oraz sprawozdania finansowego tejże spółki.

W tym miejscu zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 531 Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Aby skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest postawienie go na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej już we wniesionym środku ochrony prawnej, ponieważ Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia ( Wyrok KIO z 13.05.2022 r., KIO 1087/22, LEX nr 3399636). Wobec powyższego zaznaczyć należy, iż aby Sąd Odwoławczy, Sąd Zamówień Publicznych, a uprzednio Krajowa Izba Odwoławcza, mogli ocenić dany stan prawny sprawy i wydać opowiadające prawu rozstrzygnięcie, zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius, skarżący, na którym ciąży ciężaru dowód w tym zakresie, winien przedłożyć dowody na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne. W okolicznościach niniejszej sprawy Skarżący nie wykazał, ażeby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistniała okoliczność umożliwiająca wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o jego udzielnie tj. (...), a w konsekwencji uzasadniająca odrzucenie ich oferty. Przede wszystkim niezrozumiała dla tutejszego Sądu Odwoławczego jest okoliczność utożsamiania przez profesjonalnego pełnomocnika skarżącego doniesień prasowych z faktem nienależytego wykonania zamówienia publicznego przez spółkę (...) sp. z o.o. Zauważenia bowiem wymaga, iż to jedynie Sąd, przed którym toczy się postępowanie sądowe prowadzone wobec tejże spółki, może przesądzić o odpowiedzialności (...) sp. z o.o. za szkodę wywołaną nienależytym wykonaniem inwestycji. Co istotne, z materiału dowodowego zaoferowanego przez Zamawiającego wyprowadzić można wnioski wprost przeciwnie. Jak wynika bowiem z przedłożonych dokumentów inwestycja tkz. (...) ostatecznie została odebrana, co nastąpiło 12 grudnia 2023 r. została ukończona, protokoły odbioru robót zostały wystawione i podpisane, zaś inwestycja została oddana do użytku (pismo (...) S.A. nr (...) z dnia 23 stycznia 2024 r.). Zdaniem Sądu Okręgowego powyższe okoliczności wskazują, iż brak było podstaw do wskazania przez Przystępującego w formularzu JEDZ okoliczności nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność, że przy realizacji przedmiotowej inwestycji pierwotnie stwierdzono pewnie nieprawidłowości, które następnie wykonawca poprawiał nie oznacza a priori o ziszczeniu się przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Przypomnieć ponownie należy, że dopiero kumulatywne wystąpienie przesłanek wskazanych w przedmiotowym przepisie może implikować wykluczenie wykonawcy z postępowania. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie Skarżący nie wykazał jakoby (...) sp. z o.o. przy realizacji inwestycji (...) z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał przedmiotowe zamówienie. Podkreślić należy również, iż wbrew twierdzeniom Skarżącego odpowiedzialności Przystępującego nie przesądza również fakt zarezerwowania w sprawozdaniu finansowym określonych środków na zabezpieczenie ewentualnych przyszłych roszczeń przez grupę kapitałową Skarżącego. Powyższe w ocenie Sądu Okręgowego, świadczy jedynie o tym, że Wykonawca ten realizuje przepisy ustawy o rachunkowości i w momencie np. pozwania przewiduje zabezpieczenie określonych środków na wypadek uzyskania negatywnego dla siebie rozstrzygnięcia. Tym samym za niezasadne uznać należy twierdzenia Skarżącego, iż zabezpieczenie w sprawozdaniu finansowych środków na ewentualne wydatki stanowi „przyznanie się do winy” przez przystępującego.

Co więcej konieczność ponownego, czy nawet trzykrotnego nałożenia nawierzchni bitumicznej wcale nie musiało oznaczać nałożenia na wykonawcę kary umownej, co usilnie sugerował skarżący. Możliwe jest bowiem, i tak było w przedmiotowej sytuacji, że wykonawca położy nawierzchnię ponownie, niejako „na własny koszt”, a co za tym idzie jedynym tego skutkiem będzie poniesienie dodatkowych wydatków z tym związanych, co z kolei może się przełożyć na obniżenie zysku wykonawcy, ewentualne zanotowanie stary na kontrakcie. Przy takim rozumieniu wadliwe nałożenie warstwy bitumicznej było finansowo obojętne dla zamawiającego (inwestora)i mogło się przełożyć co najwyżej na wydłużenie czasu realizacji inwestycji.

Kolejno Sąd Okręgowy odniesie się do inwestycji (...) S.A. (Zamawiającego) sprowadzającej się do realizacji linii kolejowej nr (...) B. B. (L.), nr (...) L.- H. i nr (...) na odcinku granica województwa – C.- H. przez Wykonawcę (...) S.A. W tym zakresie Skarżący podniósł, że Wykonawca (...) S.A. przy realizacji powyższej umowy o zamówienie publiczne dopuścił się naruszenia obowiązków umownych – w tym w szczególności związanych z przekroczeniem terminu – co skutkowało nałożeniem na Wykonawcę (...) S.A. kar umownych sięgających 10 mln zł. W ocenie Skarżącego powyższa okoliczność przesądza o ziszczeniu się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP bowiem z przyczyn leżących po stronie wykonawcy doszło do naruszenia w istotnym stopniu obowiązków, jak i jednocześnie doszło do długotrwałego nienależytego wykonania istotnych obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie z przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji wynika, iż w ramach wyżej wymienionych projektów na Wykonawcę (...) S.A. z powodu przekroczenia terminu przekazania prawidłowo opracowanego Harmonogramu Rzeczowo- Finansowego dnia 29 kwietnia 2021 r. (...) S.A. wystawiła notę obciążeniową na kwotę 1.965.000,00 zł dla zadania obejmującego linię kolejową nr (...), dla zadania obejmującego linię numer (...) kwotę 1.725.000,00 zł i dla zadania obejmującego linię nr (...) kwotę 1.195.000,00 zł (skorygowaną do kwoty 1.080.000,00 zł). Jednocześnie jak wynika z przedłożonej dokumentacji sprawa została skierowana na drogę postepowania sądowego wobec braku zapłaty nałożonych kar. Nadmienić tu należy, że wbrew argumentacji podjętej przez Zamawiającego okoliczność iż aktualnie toczą się postępowania sądowe w przedmiocie nałożenia wskazanych wyżej kar umownych (i brak jest prawomocnych wyroków) pozostaje irrelewantne dla oceny, czy spełniona została przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Godzi się bowiem zauważyć, że po myśli art. 111 ust. 4 PZP wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa art. 109 ust. 1 pkt 7 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Punktem odniesienia jest więc zdarzenie będące podstawą wykluczenia nie zaś zapadłe w tym zakresie rozstrzygnięcie sądu. Mogłoby się bowiem okazać, że w wyniku przedłużającego się postepowania sądowego upłynąłby okres 3 lat a na wykonawcę nie można byłoby nałożyć sankcji z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

Analizując zaistnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP powinno się podchodzić do dyspozycji tego przepisu indywidualnie, mając na uwadze w szczególności fakt, iż naliczenie kary umownej nie stanowi automatycznego spełnienia przesłanki zawartej w omawianym przepisie, co najwyraźniej umknęło skarżącemu. Warto w miejscu odnieść się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1482/21), w którym to Izba stwierdza, że odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze i konieczne do wykazania w ocenie KIO przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie "w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca".

W rozpoznawanej sytuacji wprawdzie doszło do nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę, niemniej nie musi to automatycznie oznaczać, że umowa realizowana była nienależycie. Skarżący w żaden sposób nie uzasadnił, w jaki sposób nałożone kary umowne miałyby doprowadziły do decyzji o wykluczeniu (...) S.A. z postępowania. Wskazać przy tym należy, że nie każde nienależyte wykonanie umowy uzasadnia możliwość późniejszego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, ale tylko takie, które ma charakter istotny. Tymczasem skarżący nie wykazał jakoby doszło niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego i aby zobowiązanie to było istotne, a niewykonanie lub nienależyte wykonanie wystąpiło w znacznym stopniu lub zakresie i jeszcze aby wynikało z przyczyn lezących po stronie wykonawcy.

Nadmienić tu należy, że w odróżnieniu od przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP w tym wypadku wykluczenie może nastąpić wyłączenie wtedy, jeżeli w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji podjęte zostały określone czynności prawne (wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady). Nie oznacza to jednak, że wystąpienie skutku w postaci np. odszkodowania przesądza o wystąpieniu pozostałych przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

Narracja skarżącego sprowadzała się tu w istocie do eksponowania faktu nałożenia kar umownych bez odnoszenia się do pozostałych elementów niezbędnych do wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postepowania opisanej w komentowanym przepisie. Brak jakichkolwiek argumentów w tym zakresie uniemożliwia Sądowi szersze odniesienie się do poszczególnych przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

Wskazać zatem należy, że sama okoliczność nałożenia na Wykonawcę (...)S.A. kar umownych nie może ani przesądzać o zasadności opisywanego zarzutu, ani tym bardziej o zasadności skargi jako takiej. Jak to zostało szczegółowo omówione przy okazji realizacji zadania (...) aby przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP miał zastosowanie wszystkie przesłanki w nim wymienione muszą zaistnieć kumulatywnie. W omawianym przypadku doszło wprawdzie do jednej z przesłanek określonych hipotezą tego przepisu tj. nałożenia kar umownych, niemniej nie sposób już uznać jakoby ich nałożenie spowodowane było przyczynami leżącymi po stronie (...) S.A. (jako Wykonawcy) i aby w znacznym stopniu lub zakresie Wykonawca ten nie wykonywał lub nienależycie wykonywał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym (...) S.A. Istotne tu pozostaje, że jak wynika z przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji, przedmiotowe umowy zostały zakończone, wykonane roboty zostały odebrane protokołem odbioru końcowego oraz zostały dla nich wystawione świadectwa przejęcia. Analogicznie również w tym przypadku, samo uwzględnienie przez spółkę w sprawozdaniu finansowym określonych środków na zabezpieczenie ewentualnych przyszłych roszczeń przez grupę kapitałową Skarżącego nie może dowodzi, że spełniona została przesłanka wykluczenia wskazana w omawianym przepisie. Zauważenia również wymaga, że narracja Skarżącego sprowadzała się w istocie do eksponowania faktu nałożenia przedmiotowych kar umownych na (...) przy realizacji poprzedniego zamówienia publicznego (a także faktu przyznania przez Zamawiającego tej okoliczności) do tego stopnia, że Skarżący całkowicie pominął konieczność wykazania jeszcze innych elementów wymaganych treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Tymczasem samo nałożenie kar umownych zdaniem Sądu, oczywisty sposób nie jest wystarczająca do stwierdzenia, że przesłanka opisana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP spełniła się w całości (nie zaistniały wszystkie jej elementy). Jak już wyjaśniono dla zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu konieczne jest również spełnienie dalszych przesłanek. W konsekwencji na gruncie analizowanego postepowania o udzielenie zamówienia nie zaistniały podstawy do wykluczenia (...) z postępowania.

Przechodząc do stanowiska skarżącego jakoby wykonawca (...) S.A. naruszył także inną umowę zawarta w trybie zamówienia publicznego tj. umowę z Zarządem Inwestycji Miejskich w Ł. wskazać należy, że i tu zarzuty skarżącego się nie potwierdziły. Odnosząc się do tego zadania Skarżący wskazywał, że wykonawca (...) S.A. przy realizacji zamówienia nieprawidłowo wykonał dokumentację powykonawczą, co doprowadziło do powstania po stronie inwestora (Miasta Ł.) roszczeń natury odszkodowawczej – związanych z wyrównaniem poniesionej przez Zamawiającego szkody w postaci konieczności zlecenia dodatkowych prac wykonawcy, który działając w zaufaniu do dokumentacji powykonawczej zapewnionej przez (...) S.A. natknął się na rozwiązania niezgodne z treścią przedmiotowej dokumentacji – co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia odszkodowań (w tym ich potrącenia). Uwypuklenia wymaga, że kwestia potrącenia która się tutaj pojawia sprowadza się w istocie do sposobu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy. Jak wynika z wyjaśnień złożonych na rozprawie w dniu 9 maja 2024 r. przez pełnomocników Zamawiającego i Uczestnika postępowania, przy realizacji umowy o zamówienie publiczne z Miastem Ł. nie doszło do potrącenia w rozumieniu cywilnoprawnym (po stronie Zamawiającego nie występowała bowiem wierzytelność), lecz do obniżenia wynagrodzenia na podstawie obmiaru opracowanego na podstawie dokumentacji powykonawczej. W toku rozprawy zostało bowiem wyjasnione, iż określenie „potrącenie” funkcjonuje w nomenklaturze kontraktowej podmiotów będących stronami umowy o zamówienie publiczne i w żadnym razie nie należy go utożsamiać z potrąceniem w rozumieniu art. 498 k.c. Powyższe stanowisko spotkało się z aprobatą tut. Sądu. Godzi się bowiem zauważyć, że pomiędzy obmiarem a przedmiarem robót rozliczanych w umowie o zamówienie publiczne mogą wystąpić pewne różnice, które wynikają z tego, że rzeczywiście wykonana ilość robót będzie inna aniżeli zostało to pierwotnie ustalone (na podstawie przedmiaru). Tym samym ustalone na podstawie oferty wstępne wynagrodzenie kosztorysowe może zostać zmienione w ostatecznym rozliczeniu o kwotę wynikającą z ewentualnej różnicy między ilością robót określoną przedmiarem robót planowanych do wykonania a rzeczywistymi ilościami wynikającymi z obmiaru robót wykonanych. Sytuacja taka nie ma – co oczywiste, nic wspólnego z potrąceniem w rozumieniu cywilnym, a jedynie stanowi o sposobie ustalenia wynagrodzenia wykonawcy.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika przy tym jakoby w odniesieniu do tej inwestycji miało dojść do jakichkolwiek uchybień. Istotne w tym kontekście pozostaje pismo z dnia 26 stycznia 2024 r. (nr (...)) w którym Zarząd Inwestycji Miejskich w Ł. wskazał, że nie nałożył na (...) S.A. kar umownych oraz, że nie doszło do nienależytego wykonania umowy – co koresponduje z wyjaśnieniami złożonymi przez pełnomocników w toku postepowania przed Sądem Okręgowym.

W świetle powyższych rozważań skonkludować należy, iż w sprawie nie została spełniona przesłanka wykluczenia z postepowania wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP zaś podniesione w tym zakresie zarzuty okazały się być bezzasadne.

Przechodząc następnie do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 (ewentualnie pkt 10) PZP wskazać należy ich zgodnie z tymi przepisami z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć wykonawcę:

- który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8),

- który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 10).

Wzajemna relacja tych przepisów jest bardzo trudna do zdefiniowania w zakresie, w jakim dochodzi w postępowaniu do przekazania nieprawdziwej informacji. W orzecznictwie wydanym w oparciu o brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji, wskazuje się jednakże, że norma zawarta w pkt 10 w zasadzie konsumuje normę zawartą w pkt 8, a co za tym idzie normę z pkt 8 można pominąć, zgodnie z zasadą lex consumens derogat legi consumptae (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r., XIX Ga 953/19), co ma zastosowanie również w oparciu o znowelizowany przepisy powołanej ustawy.

Podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP dotyczy wyłącznie informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a informacje te w niniejszym postępowaniu zawarte są w dokumentach JEDZ, w podmiotowych środkach dowodowych, ewentualnie wyjaśnieniach dotyczących tych dokumentów. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP wymaga zaistnienia następujących przesłanek:

1. przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd i mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego;

2. przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;

3. informacja zawierała oświadczenie wykonawcy, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.

Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (podobnie: wyrok KIO 2007/17, KIO 2014/17 oraz KIO 185/18). Nie ma bowiem znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje podejmowane przez zamawiającego (por. Komentarz do Pzp pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, str. 414; wyrok SO w Warszawie z 20.07.2018 r., XXIII Ga 849/18, niepub.). Wskazanie w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2705/17). W doktrynie podkreśla się też, że dla uznania informacji za wprowadzającą w błąd, nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia oraz weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą. Wprowadzenie zamawiającego w błąd, w rozumieniu ust. 1 pkt 8 powołanego przepisu, nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby nigdy możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu. Prowadzi to do wniosku, że dla przyjęcia, iż zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, aby sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania oraz weryfikacji, wywoływała u niego przekonanie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony czy też że wykonawca nie podlega wykluczeniu (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 109).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy uwypuklić w pierwszej kolejności należy, iż w ocenie tut. Sądu przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP co do zasady nie ma charakteru wynikowego, a więc nie wymaga stwierdzenia uprzedniego zaistnienia innych podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi on zatem samodzielną i odrębną od innych podstawę do wykluczenia z postępowania (tak również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia, sygn. akt XXIII Zs 113/23). Sąd Okręgowy orzekający w niniejszym składzie podziela zapatrywania wyrażone przez tut. Sąd we wskazanym wyżej wyroku, iż już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd, na decyzje podejmowane przez zamawiającego, prowadzi do wykluczenia z postępowania. Odmienna interpretacja prowadziłaby do sytuacji, kiedy zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w praktyce powodowałoby konieczność „oczekiwania” przez zamawiającego na dalsze czynności podejmowane w postępowaniu. Zaznaczyć również należy, że pojęcie „wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym , ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała (wyr. KIO z 10.1.2018 r., KIO 2686/17).

Biorąc pod uwagę okoliczności mające w niniejszej sprawie rozważyć zatem należało ewentualnie wystąpienie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.

Bezsporne tu pozostaje, że Przystępujący w formularzu JEDZ w odpowiedzi na pytanie „ Czy wykonawca znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył „ Nie”. Tymczasem jak to zostało wskazane powyżej, przy okazji oceny przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP wobec (...) S.A. przy realizacji umowy o zamówienie publiczne sprowadzającej się do budowy linii kolejowej (...) i (...) (...) S.A. (jako zamawiający) wystawił trzy noty obciążeniowe.

Wobec tak postawionego pytania w formularzu JEDZ jak również niewątpliwie mających miejsce przypadków naliczenia kar (mających przecież charakter odszkodowawczy) przez poprzednich zamawiających oczywistym jest, że Wykonawca winien wskazać na te okoliczności i odpowiedzieć twierdząco na tak postawione pytanie. Nie umknęło jednak uwadze Sądu Okręgowego, że w tej konkretnej sprawie występuje tożsama konfiguracja podmiotowa co w przypadku poprzednich umów o zamówienie publiczne. Zarówno przy realizacji inwestycji w (...) jak i „ linii (...)” Zamawiającym był (...), wykonawcą zaś Konsorcjum (...). W świetle tych okoliczności zastosowanie sankcji wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP nie odnajduje uzasadnienia. Trudno bowiem uznać aby Zamawiający ( (...)) mógł zostać wprowadzony w błąd co do informacji, które w istocie stanowiły przejaw jego własnej decyzji, a już tym bardziej aby takie informacje nie były wzięte pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponad wszelką wątpliwość (...) będący Zamawiającym zarówno w niniejszym postępowaniu jak i poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na które wskazywał Skarżący, miał wiedzę o nałożonych przez siebie samego karach umownych. Zamawiający nie mógł więc zostać wprowadzony w błąd bowiem miał świadomość istniejącego stanu rzeczy. Okoliczność jednakowej w każdym z tym postępowań konfiguracji podmiotowej pozostaje zatem kluczowa dla zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Okoliczność, że Zamawiający wiedział o nałożonych na Wykonawcę karach umownych uniemożliwia zmaterializowanie się przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP – z przyczyn obiektywnych nie mogło bowiem dojść do wprowadzenia błąd w rozumieniu tego przepisu.

Podsumowując tę część rozważań przyjąć należy, iż w niniejszym postępowaniu nie wystąpiła żadna ze wskazanych w art. 109 ust. 1 PZP fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy.

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 123 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 123 PZP wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie natomiast z art. 128 ust. 1 PZP jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Rozumowanie Skarżącego jakoby Konsorcjum (...) nie mogło uzupełnić oświadczenia (...) w zakresie w jakim omyłkowo wskazał on zasób, o którym mowa w warunku doświadczenia w pkt 8.4.1 lit. j SWZ pozostaje obarczone błędem. W szczególności argumentacja Skarżącego jakoby w dacie 9 listopada 2023 r. Konsorcjum (...) nie mogło powoływać się na zdolność (...) w zakresie zasobów o których mowa w pkt 8.4.1z. lit. j SWZ, skoro na etapie składania oferty nie polegał na tych zdolnościach od podmiotu trzeciego pozostaje w sprzeczności z zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.

Zauważyć należy, że skoro w punkcie 12 lit. a formularza ofertowego zawarto bezpośrednie odniesienie się do podmiotów wskazanych w punkcie 11 tego dokumentu: „polegając na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 11, na zasadach określonych w art. 128 ust. 2 PZP powierzymy wykonanie następujących czynności Zamówienia…” to Konsorcjum (...) wyraźnie i konsekwentnie wskazywało zakres czynności, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy oraz to, że podwykonawca tym będzie (...). Następnie w punkcie 12 lit. a formularza ofertowego, Konsorcjum (...) wymieniło pełny zakres zasobów na jakich będzie polegać od (...) tj. te o których mowa w pkt 8.4.1. lit. i),j) oraz k) SZW. W świetle powyższego uznać należało, że zakres udostępniania zasobów (...) jest już od dnia złożenia oferty konsekwentnie wskazywany w pełnym zakresie, potwierdzonym następnie w wyjaśnianiach K. T. oraz oświadczeniu (...) z dnia 11 grudnia 2023 r., złożonym Zamawiającemu w dniu 27 grudnia 2023 r. Jak słusznie wskazał Uczestnik postepowania w odpowiedzi na skargę zakres ten pozostawał niezmienny i nigdy nie został rozszerzony – przeciwnie – został potwierdzony ponownie przez (...). Istotnymi przy tym pozostają dowody złożone przez Konsorcjum (...) na rozprawie przed KIO, z których wynika że przed złożeniem oferty Konsorcjum (...) oraz (...) umawiały się na udostepnienie wszystkich trzech zasobów. Nie umknęła również uwadze Sądu Okręgowego korespondencja e – mail pomiędzy pracownikami (...) S.A. a (...), jak i złożone oświadczenia (...) z dnia 6.02.2024 r. i 7.02.2024 r. które w sposób jednoznaczny obrazują, że konsorcjum od dnia złożenia oferty miało polegać na zdolnościach (...) również w zakresie określonym punktem 8.4.1. lit.j) warunku. Tym samym jako, że zakres udostepnienia wskazany w ofercie nie był obarczony błędem, to nie zachodziła podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 PZP.

Z przedstawionych względów, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skargę tą oddalił.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obciążając obowiązkiem ich zwrotu skarżących konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. z siedzibą w K., (...) S.A. z siedzibą w K. oraz (...) sp. z o.o. z siedzibą we W., których skarga została w całości oddalona, na rzecz przeciwnika skargi - zamawiającego (...) S.A. w W..

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez zamawiającego - przeciwnika skargi (...) S.A. w W. sprowadzają się do wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł, ustalonego na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U z 2023 r., poz. 1935 ze zm.).

SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Monika Skalska